Buenos Aires, 19 de mayo de 2020.
En virtud de la solicitud formulada y de acuerdo a las facultades conferidas a este Tribunal por el Acuerdo Extraordinario de la Sala de Feria del 12/5/2020 (arts. 2.g, y 5) dispónese la habilitación de días y horas inhábiles para el dictado exclusivo de la resolución pertinente y su notificación.
Y Vistos:
1. Viene apelada por el accionante, la resolución de fs. 72/73 mediante la cual la Sra. juez de grado hizo lugar a la excepción de inhabilidad de título opuesta, desestimando la ejecución del pagaré acompañado a autos.
Los agravios fueron formulados a fs. 76/78 y contestados por la parte demandada a fs. 80/82.
Básicamente el banco sostuvo que cumplió de manera total y acabada con las disposiciones legales impuestas por la Ley 24.240 y resistía que la falta de relación entre la solicitud de préstamo y el pagaré en ejecución sea el principal argumento para desestimar la ejecución. Aún reforzado con el argumento de falta de coincidencia entre las fechas de suscripción de ambos documentos.
2. La Sra. Fiscal ante la Cámara Comercial opinó a fs. 92/101 y propició la confirmación del temperamento asumido en la instancia de grado, al sostener que la relación jurídica que vincula a las partes se encuentra alcanzada por las normas de orden público que conforman la protección jurídica a los consumidores y usuarios. En tal sentido adujo que la abstracción cambiaria no puede erigirse en obstáculo para analizar la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor a una acción ejecutiva, toda vez que en los casos donde se presenta colisión normativa debe tenerse en cuenta que no es la ley sino la Constitución Nacional –art 42– la que resulta fuente principal del derecho consumerista, por la que debe prevalecer.
Concluyó que en tanto no se encuentra controvertido que la relación subyacente que vinculó a las partes configura una relación de consumo, la misma se halla alcanzada por las normas de orden público, con lo cual la abstracción cambiaria no puede admitirse como argumento para desestimar las defensas opuestas.
Es preciso indicar que en autos no se encuentra controvertida la existencia de una relación de consumo entre las partes de conformidad con lo preceptuado por los arts. 1092 y 1093 CCCN y 1º, 2º y 3º.
Así, entonces, no cabe duda sobre la procedencia de su estudio desde el prisma del mencionado artículo 36 LDC.
3. Ahora bien, en línea coincidente con el Ministerio Público Fiscal, cabe apuntar que la problemática del financiamiento para el consumo debe abordarse desde una perspectiva integral. Ello en tanto que la discusión incluye necesariamente y de modo preeminente el plano normativo pero no se agota en él, pues requiere ampliar el debate para brindar un cabal entendimiento del conflicto que buscó atender el legislador.
Una madura comprensión del carácter social y científico del tema, que trasciende al análisis exclusivamente jurídico para integrarse con los datos aportados desde el campo de la economía y la sociología que coadyuvan a la adulta comprensión del marco social en el que han de verificarse las decisiones del consumidor con vistas a un endeudamiento razonable.
En efecto, la especial relevancia del artículo 36 LDC reside en su función preventiva, como medio para combatir la vigente temática del sobreendeudamiento del consumidor, constituye la herramienta especialmente seleccionada desde el ámbito legislativo como medida de política económica. Y dicha solución se corresponde precisamente con la génesis del derecho del consumo que se erigió a partir de la necesidad de superar situaciones de desequilibrio que trajo aparejado la globalización, la masificación de los productos de consumo y la provisión de servicios entre otras circunstancias más profundas que son muy bien analizadas desde la óptica de la sociología (Jorge Luis Bilbao, “Inhabilidad del pagaré de consumo y un pronunciamiento que dará que hablar”, LLBA2013 (agosto), 724; La Ley online: AR/DOC/2094/2013).
Es así que las disposiciones que tienen por fin la protección de los derechos de los consumidores, regulan ahora amplia y detalladamente el acceso al crédito y la información que debe proveerse al deudor. Puntualmente, el ámbito de aplicación del nuevo texto del citado artículo 36 LDC (TO ley 26361) es más dilatado que el del reemplazado y ello resulta indicativo de la trascendencia que el legislador quiso dar a la solución que diseñó (conf. voto del Dr. Barreiro, al que adhirió el Dr. Ojea Quintana, en: CNCom., en pleno, “Autoconvocatoria a plenario s/ competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores” del 29/6/2011).
Es que no puede desconocerse la difundida práctica de instrumentar en títulos circulatorios las operaciones que las entidades bancarias y financieras celebran con los consumidores, con independencia de la formalización con que, además usualmente se practique el negocio.
En línea con ello, el mentado LDC 36 incorporó mayores requisitos con el afán de garantizar que aquel sujeto conociera verdaderamente el alcance de la obligación dineraria asumida y, en su caso, previniera la posibilidad de caer en un sobreendeudamiento. Dicho de otro modo, mediante esa norma se persiguió que el proveedor brindara adecuadas precisiones sobre la financiación, a fin de que la elección de contraer deuda fuera asumida de forma informada y responsable. No se trató en modo alguno de descalificar el crédito sino de instrumentarlo de forma apropiada y, por cierto, con mayor rigurosidad para evitar incluso el sobreendeudamiento.
Frente a ello, si se estima configurada cualquier operación financiera para consumo y/o crédito para el consumo –el art. 36 de la LDC–, a través de cualquier instrumento o título ejecutivo –pagaré, cheque, letra hipotecaria, leasing, obligaciones negociables, hipoteca, prenda, entre otros– y este sea objeto de ejecución, la enunciada “relación jurídica” habilitará la aplicación de toda la preceptiva tuitiva de la legislación consumerista e impondrá que el juez la jerarquice por encima de las limitaciones que la legislación cambiaria o comercial –dirigida a agilizar el tráfico comercial– establece a la hora de impedir indagar en la causa-fuente de la obligación. Por eso, la relación de consumo, más allá de que las partes puedan esgrimirla como defensa, en realidad es débito y materia a indagar por el sentenciante (Guillermo E. Falco y María Constanza Garzino, “El juicio ejecutivo, las defensas causales y la ley de defensa al consumidor”, nota a fallo en diario La Ley del 15/2/2011).
Asimismo, ha de tenerse en consideración que la ley de defensa del consumidor integra nuestro derecho sustantivo (art. 65: rige en todo el territorio nacional), como complementaria de los códigos civil y de comercio (art. 75, inc. 12, CN), a la vez que reglamentaria de la cláusula constitucional contenida en el art. 42 de la CN –en cuanto contempla la protección de los derechos de usuarios y consumidores en lo que denomina la relación de consumo– (conf. voto de los Dres. Monti y Tevez en el citado plenario “Autoconvocatoria”). En efecto, la ley de defensa del consumidor regula lo que la propia Carta Magna denomina “relación de consumo” (art. 42); por lo que sus disposiciones afectarán no solo normas de derecho civil, sino también comercial, procesal, administrativo, penal, etc.
Se debe respetar entonces la jerarquía de la Constitución Nacional y de la Ley de Defensa del Consumidor que evidentemente prevalecen sobre la normativa tanto procesal como de fondo, vinculada a los títulos cambiarios (conf. ponencia del Dr. Barreiro a la que adhirió el Dr. Ojea Quintana en el fallo plenario “Autoconvocatoria”). La primacía del estatuto del consumidor por sobre las normas de forma del Código Procesal Civil y Comercial se funda en la necesaria armonización entre las normas procesales y sustanciales, y en la ya referida jerarquía constitucional de la Ley de Defensa del Consumidor (voto del Dr. Sala en CNCom., Sala E, 26/08/09, “Compañía Financiera Argentina S.A. c/ Castruccio Juan Carlos s/ejecutivo”).
Tampoco puede soslayarse que la propia ley de defensa del consumidor en su artículo 65 se califica como de orden público.
Esa condición de los derechos de consumidores y usuarios obedece a la necesidad de fijar directrices para el mercado desde una perspectiva realista, lo que impone una interpretación amplia, extensiva y sistemática del dispositivo legal.
La Suprema Corte de Justicia precisó que el legislador, al disponer que es de orden público, ha definido la ley como contenedora de un conjunto de principios de orden superior estrechamente vinculados a la existencia y conservación de la organización social establecida y limitadora de la autonomía de la voluntad (Alferillo Pascual E., “La función del juez en la aplicación de la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-D, 967; con cita del voto del Dr. Fayt en Fallos: 316:2117).
Son, entonces, el rango constitucional de los derechos consumeriles así como la estipulación normativa de su carácter de orden público, las razones que explican la prevalencia en el caso de esta específica regulación protectoria.
Además de norma de orden público, la LDC es en este contexto una ley especial en cuya virtud se otorga al consumidor o usuario un régimen particular derivado de su condición de parte débil en la relación con el empresario o productor de bienes o servicios. Por eso sus normas son de aplicación preferente y deben considerarse modificatorias de la legislación sustancial y procesal cuando estas puedan interferir en lo que específicamente es objeto de tutela (del voto de los Dres. Monti y Tevez en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).
Ya se ha referido precedentemente que resulta práctica habitual que al concretarse operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios, también se le haga firmar al deudor pagarés configurándose entonces una duplicidad formal de la deuda asumida por el deudor, lo que es indicativo de una débil transparencia contractual (conf. voto del Dr. Heredia en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).
Y en tanto se trata de no avalar que el pagaré se convierta en un instrumento utilizado en fraude a la ley, violentando el régimen de orden público y defraudando el artículo 36 LDC (Bilbao, op. cit., con referencia a la ponencia del Dr. Pettigiani, SCBA, en los autos: “Cuevas Eduardo Alberto c/ Salcedo Alejandro René” del 1/9/2010 y a Álvarez Larrondo Federico M. – Rodríguez Gonzalo M., “La extremaunción del pagaré…” supra citado). En otras palabras, ha de impedirse que se utilicen instrumentos legales como cobertura de un accionar fraudulento que tiene en miras eludir la aplicación de normas de orden público (Mosset Iturraspe, “El fraude a la ley”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 4, pág. 7).
Súmase a todo ello lo estipulado en el segundo párrafo del artículo 12 del Código Civil y Comercial de la Nación que, configura un criterio hermenéutico relevante compartido por esta Sala. Dice la norma: “… El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trate de eludir”.
Es ante dicho panorama que la jurisdicción debe proveer de un adecuado control judicial con el objeto de disuadir cualquier maniobra que persiga prescindir de la aplicación del citado artículo 36 LDC mediante la instrumentalización de la operación financiera en un título de crédito.
Ello así, no como consecuencia de una interpretación abrogatoria de las normas procesales y propias de los títulos circulatorios, que serán de estricta aplicación a casos en que no se configure una relación de consumo, sino por virtud del respeto a la finalidad última de la LDC, que es restablecer el equilibrio negocial. Ello se evidencia con la sanción legal de nulidad que el art. 36 consagra (conf. voto del Dr. Barreiro al que adhirió el Dr. Ojea Quintana en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).
Por lo demás, ante una solución diversa quedaría configurado un claro supuesto de abuso de derecho, mediante la utilización del denominado fraude a la ley, resultando justamente de las circunstancias consideradas por el sentenciante que la validación de lo actuado por el ejecutante al acudir al recurso de instrumentar originariamente la deuda derivada de dicha operación crediticia con un consumidor, en un título cambiario, para luego presentarlo a ejecución so pretexto de hacerlo según lo establecido en el ordenamiento jurídico y bajo la condición de no poder cuestionarse el origen o causa del crédito atento los conocidos caracteres de necesidad, formalidad, literalidad, completitud, autonomía y abstracción del título. Aceptar tal proceder consagraría una contravención palmaria de la finalidad específica de la tutela establecida por el orden público del consumo (arts. 36 y 65 ley 24.240, según texto 26.361; arg. arts. 21, 953, 1071 Cód. Civ.) (conf., en lo pertinente, SCJBA, voto del Dr. Pettigiani, en causa “Cuevas Eduardo Alberto c/ Salcedo Alejandro René”, del 1/09/10, publicado en LA LEY, 2010-E, 226).
De modo que, en consonancia con lo decidido en el precursor fallo de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata en los autos: “BBVA Banco Francés SA c/ Nicoletto Marcelo A. s/ cobro ejecutivo” del 17/10/2011, juzga esta Sala que resulta inviable la procurada ejecución de un pagaré que se estima instrumentado como consecuencia de la financiación de una operación de consumo si no se encuentran satisfechos –de algún modo– los requerimientos formulados en el mentado artículo 36 de la legislación consumeril –cuya aplicación prevalece en el caso por las consideraciones ya desarrolladas en el acápite anterior–.
Por fin, el “pagaré” librado en autos encuentra su causa en una operación de crédito para consumo, sin que se cumplan de modo concluyente los recaudos expuestos por el art. 36 LDC, violenta el régimen de orden público y defrauda el citado art. 36 que busca desde su texto, evidenciar al consumidor la magnitud real del negocio a celebrar…” con lo cual el libramiento de títulos cambiarios en las circunstancias apuntadas, resultaría violatorio de una norma constitucional y de orden público, y torna inexistente la posibilidad de que un consumidor libre un pagaré para documentar deudas de consumo. Ello así, toda vez que a partir de lo que dispone la ley de defensa de consumidor, toda operación financiera o de crédito de consumo debe contar con una base contractual específica, y no otra.
De ahí que resulte inviable documentar una operación de crédito al consumo en un documento distinto al que dispone la normativa aplicable, tal como sucede con el pagaré en análisis.
En función de lo aquí expuesto se concluye que la vinculación de las partes del presente proceso configura una relación de consumo, de conformidad con lo dispuesto por el art. 3 de la ley 24240 y art. 1092 CCyCN donde a pesar de la instrumental acompañada (v.fs.17/20) no se ha dado cumplimiento enteramente a lo dispuesto por el art. 36 de la ley citada en su redacción, con lo cual la ejecución traída a consideración no puede prosperar. Ergo el documento resulta inhábil para proceder a su ejecución (cfr. esta Sala “Banco Santander Río c/ Rico, Enrique Carlos y otro s/ ejecutivo”, expte. 4261/2016, del 28/9/2017).
4. En cuanto a las costas, si bien las mismas deben imponerse a la vencida (art. 68 Cpr.), la existencia de precedentes jurisprudenciales en sentido contrario al aquí decidido y en particular cuanto emerge de las disposiciones de los títulos cambiarios, aconsejan apartarse del principio general de derrota citado, en razón de que bien pudo la actora creerse con derecho a expedirse como lo hizo.
Por ello, se impondrán por su orden (art 68:2).
5. Como corolario de lo expuesto, y siguiendo el temperamento adoptado en los precedentes: “Banco de Galicia y Bs. As. c/ Leguisamo Ruben Eduardo s/ejec.”, “Banco Hipotecario SA c/Tangir Andrés David s/ejecutivo”, ambos del 12/2/2015 y “Banco de Galicia y Bs. As. c/Dayan Gonzalo s/ejecutivo” del 19/2/2015; se resuelve: confirmar la resolución de primera instancia en lo principal que decide, imponiendo las costas de ambas instancias por su orden (v. considerando 4).
6. Notifíquese a los interesados y al Ministerio Público Fiscal (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º, Nº 3/2015 y Nº 23/17); cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14). Gírese la causa de manera digital al Juzgado de origen. Oportunamente se procederá a la devolución física de las actuaciones en tanto no resulta posible efectuarla actualmente por las razones que son de conocimiento público.– Rafael F. Barreiro.– Ernesto Lucchelli (en disidencia).– Alejandra N. Tevez.
El Dr. Ernesto Lucchelli dijo:
Discrepo con la solución propuesta por mis distinguidos colegas ya que, en mi opinión, debe receptarse el recurso intentado por la actora. A mi modo de ver, la accionante ha acreditado en autos haber cumplido con los recaudos informativos exigidos por el art. 36 de la LDC con la documentación acompañada (ver fs. 38/39). De dicha documentación surge que la deuda se instrumentaría en un pagaré a la vista (ver fs. 38 vta.) y el hecho de que haya mediado una diferencia de fechas entre la solicitud y el título que se pretende ejecutar (31.05.17 la solicitud y 02.06.17 el pagaré) no resulta dirimente para hacer lugar a la defensa intentada por el ejecutado en razón de que es habitual que el consumidor solicite el crédito y suscriba el título de crédito cuando la entidad financiera lo otorga.
En mi opinión, no basta con que se trate de una relación de consumo para descartar la ejecución de un pagaré, en la medida que se haya acreditado haber cumplido con las normas de protección al consumidor al otorgar el crédito tal como ha ocurrido en la especie.
Comparto la doctrina de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en el sentido que para analizar la viabilidad de una demanda ejecutiva como la que nos ocupa debe el Tribunal debe examinar los instrumentos complementarios al pagaré que oportunamente hubiese acompañado el ejecutante (conf. SCBA, Asociación Mutual Asis c. Cubilla, María Ester s/cobro ejecutivo de fecha 14.08.19 entre otros).
Dado que en este caso, como he señalado, encuentro cumplidos los recaudos de la LDC la defensa intentada por el ejecutado no debe prosperar y por lo tanto debe revocarse la decisión apelada.– Ernesto Lucchelli.