En Buenos Aires a los 19 días del mes de mayo de dos mil veinte, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “P. H., R. A. c/ YPF SA s/ ordinario” (Expediente nº 22.437/2015, Juzgado Nº 32, Secretaría Nº 16), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo R. Machin (7).
Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 376/89?
La señora juez Julia Villanueva dice:
I. La sentencia
La sentencia dictada a fs. 376/89 rechazó la demanda deducida por R. A. P. H. contra YPF SA a fin de obtener que se declarara la nulidad de las decisiones adoptadas por la asamblea de esa sociedad del día 30/04/2015.
El señor juez de primera instancia explicó, en primer lugar, las razones por las cuales consideraba que nuestro ordenamiento permitía –en términos generales– impugnar lo que el directorio resolviera.
Tras ello pasó a considerar los vicios atribuidos a las decisiones de ese órgano que habían dispuesto las convocatorias respectivas, estimando que la participación de los directores mediante videoconferencia había cubierto las exigencias de la ley y que quienes se encontraban a distancia podían delegar en los presentes la firma del acta.
De otro lado, consideró que, si un director ausente podía delegar el voto en otro director (art. 266 LGS), no había razón para rechazar que pudiera retirarse, delegando sólo esa firma.
En tal sentido, estimó que lo importante era que los directores presentes hubieran efectivamente asistido y votado en el sentido consignado, lo cual no había sido puesto en duda por el impugnante, que no había impugnado de falsedad las actas de las que resultaba que las cosas habían efectivamente sucedido de ese modo.
En ese contexto, sostuvo que el hecho de que ciertos directores se hubieran retirado sin firmar, no había afectado el quórum pues ese reitero había sucedido después de que se hubieran tratado y votado las cuestiones propuestas, sin perjuicio de señalar que, de todos modos, toda eventual irregularidad debería considerarse saneada por confirmación del acto (art. 1048 Código Civil y actual art. 388 CCCN).
Seguidamente, el magistrado trató la impugnación articulada en contra de la decisión de la asamblea que había otorgado indemnidad a los directores, síndicos y empleados.
Comenzó por destacar, a estos efectos, que, contrariamente a lo manifestado por el impugnante, la demandada no había privado a los accionistas de la información respectiva. Ponderó que la nombrada había notificado al actor, por medio de carta documento, que esa información se encontraba a su disposición en la sede social y que el demandante había recibido copia de la documentación que detalló, entre la que se encontraba la atinente a ese asunto, sin perjuicio de que, además, la sociedad había entregado a los socios una nota destinada a ese fin y de que el actor había formulado una serie de cuestionamientos y preguntas durante la asamblea, que habían recibido adecuada respuesta.
Restó relevancia, por las razones que expresó, al hecho de que hubiera faltado el dictamen del Comité de Auditoría y lo mismo hizo con respecto a la alegación de que el Estado Nacional había tenido un interés contrario al de la sociedad.
Fundó esto último en que, por un lado, no era claro –por las razones que explicó– que se hubiera configurado en ese accionista el aludido interés contrario y, por el otro, en que no se había dado al Estado intervención en este expediente a fin de que se pronunciara sobre esa imputación.
Sin perjuicio de ello, señaló que, aunque el Estado Nacional se hubiera abstenido de votar, el punto hubiese sido de todos modos aprobado, lo cual lo condujo a concluir que se trataba de una cuestión abstracta.
De todo esto derivó que la acción debía ser rechazada, máxime cuando de ella no se habían seguido perjuicios para nadie, dado que la aprobación de la indemnidad cuestionada no había extinguido las acciones que eventualmente hubieran podido corresponder por violación de normas inderogables.
Tuvo en consideración que así se había dejado aclarado al otorgarse la indemnidad cuestionada, asentándose que tal indemnidad quedaría excluida si se probaba que los beneficiarios habían violado la ley, el estatuto o el reglamento, o incurrido en actuación dolosa o en culpa grave.
Ponderó el art. 275 LGS llegando a la conclusión de que, si esa norma habilitaba a la sociedad a extinguir la responsabilidad de los directores por aprobación de su gestión o por renuncia expresa o transacción con los límites allí previstos, no podía considerarse ilícito que esa indemnidad fuera otorgada por anticipado.
II. El recurso
1. La sentencia fue apelada por el actor, quien expresó agravios a fs. 459/87, los que fueron contestados a fs. 535/58.
El recurrente comienza por efectuar un larguísimo relato que, “respaldado” en publicaciones periodísticas y en opiniones de ciertas personas que habrían conocido la situación, da cuenta de las vicisitudes adversas que la sociedad demandada habría debido transitar a causa de los perjuicios que le habrían provocado las conductas de quienes a lo largo del tiempo la habían administrado o habían sido titulares de su capital.
Tras ello, reitera lo invocado al demandar y, en particular, la denuncia allí efectuada acerca de que, como surge de las mismas actas del directorio de YPF, ese órgano –por las razones que expresa– habría dejado de funcionar como tal.
En lo que respecta a los agravios propiamente dichos, el nombrado se queja de los argumentos que condujeron al juez a desestimar los vicios de convocatoria articulados por su parte.
Afirma que, al decidir de ese modo, el magistrado “forzó” sus dichos, lo cual lo condujo a soslayar que los directores ausentes pueden participar a distancia solo cuando hay quorum, lo cual no había ocurrido en ninguna de las reuniones que ataca.
En tal sentido, aduce que el acta de la primera de esas reuniones da cuenta de la presencia de 8 directores, número insuficiente en un directorio de 18 miembros para conformar el quórum necesario para sesionar válidamente.
Expresa que lo mismo ocurrió en la reunión de directorio del día 27.03.2015, en la que tampoco hubo quórum, dado que, tras informarse allí que participaban 16 directores en forma presencial y uno a distancia, se adujo que siete de los primeros debían retirarse, delegando en el presidente la firma del acta.
Afirma que, al rechazar su planteo, el sentenciante desconoció lo prescripto por el art. 266 de la ley 19.550 –en cuanto dispone que el cargo de director es personal e indelegable–; lo prescripto por el art. 73 de la misma ley –en cuanto establece que las actas del directorio deben ser firmadas por los asistentes–, y lo dispuesto en el art. 16 del estatuto de la sociedad en cuanto otorga un plazo de cinco días para la confección y firma del acta.
Expresa, además, que, según el art. 1012 del código derogado que regía al tiempo de los hechos, la firma era una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada, de lo que deduce que, dado que el caso no admitía la llamada firma a ruego, todos los directores que estuvieron presentes hubieran debido firmar.
Por tales razones, concluye que es equivocado sostener que, si el director ausente puede delegar la firma, con más razón puede hacerlo el presente; y que también equivocado es reprochar a su parte que no hubiera impugnado de falsedad las actas, dado que, siendo una condición esencial que constara en estas la firma de quienes habían participado, a él le alcanzaba con desconocerlas como actos jurídicos válidos.
Por lo demás, entiende que no puede sostenerse que era su parte quien debía demostrar que algunos de esos directores no habían estado presentes, pues ello importaría imponerle una prueba diabólica, que va en contra de la doctrina de las cargas dinámicas probatorias.
2. De otro lado, se queja de que el señor magistrado haya considerado que, como la nulidad planteada era relativa, también era subsanable y que esa subsanación debía entenderse sucedida con la celebración de las asambleas.
Afirma que esa celebración no saneó por sí los actos impugnados y, a efectos de demostrarlo, se explaya sobre los alcances de las llamadas “asambleas ratificatorias”.
Entiende que la caracterización de tales actos como “ratificatorios” resulta impropia, pues la “ratificación” es un instituto jurídico que importa la aceptación de lo que fue actuado por otro con insuficiencia de facultades, lo que no ocurre en la aludida asamblea “ratificatoria”, pues siempre es la misma sociedad la que actúa.
En tal marco, sostiene que una asamblea que sanea el vicio incurrido en otra anterior, es un acto de confirmación que se produce siempre que se cumplan con las mismas formalidades instrumentales y solemnidades que exigía la viciada (artículo 1062, código citado), y se haga la mención del vicio o vicios incurridos y la manifestación de la intención de su reparación (incisos 1º, 2º y 3º del mencionado artículo 1061).
De esto deduce que las asambleas que aquí nos ocupan no ratificaron los actos tachados de nulidad en la demanda, conclusión que se impone, con mayor razón, si se atiende a lo sucedido en el mismo seno del acto, en el que su parte hizo saber a los demás concurrentes que la convocatoria era nula, siéndole interrumpida la palabra por el presidente para dársela al vicepresidente, que se limitó a expresar que la convocatoria era totalmente válida.
3. En otro orden, se agravia del rechazo de la nulidad por él planteada en contra de la decisión de la asamblea que otorgó la indemnidad más arriba destacada.
Por un lado, considera equivocados los argumentos que condujeron al señor juez a rechazar que en ese punto se hubiera violado el derecho de información que asistía a los socios; y, por el otro, aduce que se ignoró que la indemnidad cuestionada fue otorgada sin cumplir con el procedimiento previsto en el art. 72 y siguientes de la ley 26.831, referido a los contratos que una sociedad abierta celebra con una parte relacionada y que involucran un monto relevante.
4. Critica, asimismo, que el señor juez haya considerado que no se había configurado, respecto del Estado Nacional, un supuesto de “interés contrario” que obligara a éste a abstenerse de votar.
En primer lugar, sostiene que, contrariamente a lo expresado en la sentencia, no debía darse intervención al mencionado Estado, toda vez que la presente acción es una acción de nulidad que se dirige contra la sociedad (LGS, art. 246), no contra los accionistas, contra quienes, eventualmente, correspondería una acción de daños y perjuicios, cuando, sin su voto, no se hubiera logrado la mayoría (LGS, art. 248).
Se queja de que el sentenciante haya considerado que ese interés contrario no se presentaba con claridad; queja que sustenta en el hecho de que, según aduce, lo que la ley exige es que exista un interés contrario, sin graduarlo, y que, en este caso, la existencia de tal interés surge de los mismos términos de la ley 26.932.
Afirma que también es equivocado el argumento del juez vinculado a que la decisión impugnada se hubiera logrado igual, aun sin voto del Estado Nacional.
Tras practicar cuentas vinculadas a los votos que hubieran podido emitirse en el acto, sostiene que el propio juez admitió que el hecho de que su parte poseyera una participación mínima no obstaba a su legitimación para demandar y que la doctrina de la resistencia, en cuanto exige una tenencia mínima al accionista para impugnar una decisión asamblearia, ha sido resistida por nuestros autores.
Manifiesta, además, que esa argumentación es inadmisible respecto de nulidades absolutas o ante el ejercicio abusivo de los derechos, porque en estos casos la sanción legal es independiente de las consecuencias del perjuicio patrimonial causado.
Expresa que no es posible acudir a la prueba de la resistencia para considerar abstracta una cuestión cuando la decisión adoptada lesiona al interés social, como ocurre en el caso si se atiene a que lo perseguido con la indemnidad aprobada es esterilizar la acción de responsabilidad promovida por su parte en otro expediente (Expte. 9730/2015), y la prescripción operada de la acción social aprobada en 2013.
Afirma que las pautas de indemnidad que ponderó el a quo surgen de lo expresado por el presidente de la sociedad en la asamblea, pero no del punto sometido a su consideración, a lo que agrega que el argumento adicional vinculado con lo dispuesto en el art. 275 de la LGS es inaplicable al caso de autos, desde que aquí no hubo ninguna “renuncia expresa o transacción resuelta por la asamblea”, sino la aprobación de una indemnidad que, a los fines prácticos, es una renuncia tácita indirecta.
Finalmente, se agravia de la imposición de costas.
III. La solución
1. Como surge de la reseña que antecede, el actor dedujo en autos la acción prevista en el art. 251 de la ley 19.550 a fin de obtener que se declarara la invalidez de las asambleas celebradas por la sociedad demandada el día 30/04/2015.
Sostuvo que las decisiones respectivas eran nulas porque, por un lado, las asambleas cuestionadas habían padecido vicios formales; y, por el otro, porque, al aprobar el punto nº 17 del orden del día de una de ellas, habían sido violadas varias normas de fondo.
En lo que respecta a los referidos vicios formales, el impugnante alegó, en lo sustancial, que las reuniones del directorio que habían convocado al órgano de gobierno, habían carecido de quórum, lo cual se infería de que las actas respectivas no habían sido firmadas por el número de directores que hubiera sido necesario a estos efectos.
Y, en lo que concierne al referido punto nº 17 del orden del día, invocó: a) que en esa ocasión se había vulnerado su derecho de información; d) que se había otorgado allí a los directores y demás funcionarios de la demandada una indemnidad que se encontraba prohibida por la ley; c) que, al hacerlo, se había omitido el dictamen del Comité de Auditoría, pese a que el asunto lo exigía; y d) que el Estado Nacional hubiera debido abstenerse de votar por aplicación de lo dispuesto en el art. 248 LGS.
2. Antes de ingresar en el tratamiento del recurso, debo dejar aclarado que no he de emitir pronunciamiento alguno sobre las consideraciones vertidas por el apelante en el largo desarrollo más arriba destacado pues ellas exceden por completo la continencia de esta causa al vincularse con aspectos que, por no haber sido objeto de debida contienda y prueba, tampoco fueron sometidos a decisión.
3. Así las cosas, y entrando ya en los agravios, dejo aclarado también que, según mi ver, su atención no exige a la Sala tomar partido acerca de si los actos del directorio son o no susceptibles de impugnación.
Las decisiones de ese órgano que fueron cuestionadas aquí tuvieron por fin convocar a la asamblea, por lo que perdieron su autonomía para pasar a ser parte del proceso formativo de la voluntad de esta.
De tal modo, cuando ese primer tramo de tal proceso se halla viciado, su nulidad no puede ser reclamada en forma autónoma, sino en la medida en que el vicio provoque, a su vez, la nulidad del resultado final, que es lo que interesa.
En ese marco, y dado que nadie duda acerca de que sí son impugnables las decisiones de la asamblea (art. 251 LGS), aquel otro debate resulta abstracto, dado que, reitero, lo relevante será determinar si, en su caso, los vicios de convocatoria denunciados incidieron en la voluntad de la sociedad expresada por medio de su órgano de gobierno.
4. Pues bien: las partes están contestes en dos aspectos principales.
Uno es jurídico: ellas aceptan que el quórum legal exigido al directorio debe existir no solo para habilitar su constitución, sino subsistir durante la deliberación y la votación.
El otro, es de hecho: también contestes se encuentran en cuanto a que, cuando las actas respectivas fueron suscriptas por el presidente de ese órgano, el quorum ya no existía.
En ese marco, el actor aduce que las decisiones en cuestión son nulas; mientras que, de su lado, la demandada sostiene lo contrario, afirmando que, lo que ocurrió, fue que algunos de los asistentes delegaron la firma en el presidente, lo cual no afectó tal quorum, porque esa delegación ocurrió después de que se hubiera verificado tal recaudo.
5. A mi juicio, el razonamiento de la defensa exhibe un salto lógico, pues, como es claro, primero había que probar el hecho material de que los directores habían estado presentes en número suficiente para dar quorum; y, solo si se hubiera probado ese presupuesto, hubiéramos podido pasar a ocuparnos de indagar si ese retiro posterior sin haber firmado, había o no roto el quorum que era necesario.
Ese primer presupuesto no ha sido aquí acreditado del modo previsto en la ley, que, aunque en estos tiempos de pandemia resulte paradójico, requiere la presencia física de los directores y exige que esto se compruebe mediante sus firmas en el acta respectiva (art. 61 de la ley 26.831).
Desde tal perspectiva, aun cuando se aceptara –como dice la demandada– que el retiro posterior de aquellos directores efectivamente existió, lo más que podría también aceptarse es que esas reuniones efectivamente ocurrieron en esos términos, pero no que ellas tuvieron el efecto de hacer actuar a la sociedad por medio de su directorio.
En esas reuniones se omitió –por lo menos– cumplir con el tramo final que hubiera habilitado esa imputabilidad, que no solo se halla previsto en la citada norma, sino también en el art. 73 LGS, en cuanto requiere que las actas del directorio sean firmadas por los asistentes.
No puede admitirse, por ende, que, al así obrar, se haya hecho actuar a la sociedad, pues ello importaría prescindir de un extremo tan sabido como omitido en ese desarrollo argumental, cual es que la sociedad no es sino estructura jurídica que genera un sujeto que se expresa mediante la utilización de los resortes, también jurídicos, que le hayan sido otorgados por la ley o en el acto inaugural (ver Manóvil, Rafael M., Las sociedades devenidas unipersonales, RCCyC 2015, octubre, 19/10/2015, 37).
No vale, entonces, acudir a cualquier modo si lo que se quiere es atribuir a cierto acto la significación de haber hecho actuar a ese sujeto, pues para esto hay un solo medio, cual es determinar si han sido sus órganos los que han actuado, lo cual sucederá, como diría Gervasio Colombres, en tanto y en cuanto se haya respetado el orden jurídico bajo el cual los socios se han organizado.
Es verdad que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 266 LGS, un director ausente puede delegar el voto en otro director, lo cual conduce a admitir que también es posible que alguien que ha estado presente pueda retirarse y hacer lo mismo, no ya con el voto, sino con la firma del acta.
Pero, si esto es así, también lo es que esa posibilidad tiene sus límites, no expresos, pero sí implícitos e inequívocos, en tanto impuestos por la necesidad de interpretar la ley de modo sistemático, como una unidad dotada de coherencia (art. 2 del CCyC) que no ponga en pugna sus normas de modo tal que unas aparezcan derogando a las otras.
Parece forzoso concluir, entonces, que, cuando el citado art. 266 admite que un director ausente delegue el voto en otro que está presente, parte del presupuesto obvio de que es posible votar, lo cual, a su vez, presupone que el directorio se ha constituido y está funcionando en forma regular.
De esa norma no se extrae, en cambio, que varios directores ausentes pueden efectuar la delegación en ella prevista para habilitar a los presentes a votar aun cuando no haya quórum; ni, por derivación, tampoco se extrae de ella que, como aquí se pretendió, alcanza con que uno de ellos se halle presente y afirme que los demás también lo han estado, pero que se han retirado tras nombrarlo a él como “delegado”.
Eso fue, reitero, lo que ocurrió aquí: las actas cuestionadas no fueron firmadas por quienes “habrían” asistido a las reuniones que me ocupan, omisión que ha impedido verificar si, efectivamente, esa asistencia existió y si, en su caso, fue suficiente a los efectos del quorum.
No me resulta serio que se alegue que, como esos directores de la demandada son personas tan ocupadas, debe serles dispensado el cumplimiento de un recaudo tan básico como el mencionado; por lo que, sin perjuicio de que lo que vengo diciendo pueda ser pronto reinterpretado para permitir el funcionamiento a distancia y sin quórum presencial en los órganos colegiados, lo cierto es que los hechos que hoy me tocan juzgar sucedieron hace varios años, en tiempos en los que no había razón para que pudiera ser admitida una argumentación semejante.
6. No obsta a lo expuesto lo alegado por la demandada acerca de la fuerza probatoria de las actas, que, según sostiene, demostrarían que el quorum fue acreditado.
Como es claro, para que el acta tenga fuerza probatoria, es necesario haber respetado las formas, desde que ella, en sí misma, lo es: solo en tal caso podrá afirmarse que hay que estar a sus constancias para dilucidar qué, cómo, cuándo y quiénes formaron la voluntad del ente.
Este no es el caso: aquí no se respetó la forma requerida por la ley para autenticar lo actuado; forma que no pudo ser válidamente sustituida por la declaración del presidente de haber recibido aquel encargo.
La presencia de los directores –con la única excepción de aquellos que intervienen a distancia– se prueba con su firma en el acta, no mediante la declaración del presidente, a quien la ley no atribuye ninguna facultad fedataria.
Esa presencia, por ende, no fue acreditada y, como es claro, la carga respectiva pesaba sobre la demandada, que omitió cumplirla del modo en que la ley se lo exigía.
Esto surge, reitero, de las mismas actas, sin necesidad de que el actor probara nada, esto es, ni que probara que la declaración del presidente había sido falsa, ni que la falta de firma de quienes supuestamente se habían retirado había obedecido a que ellos, en realidad, no habían estado.
7. El desarrollo que antecede es suficiente, a mi juicio, para concluir que las decisiones del directorio que fueron cuestionadas tuvieron efectivamente las aludidas irregularidades.
No obstante, ello no justifica la declaración de nulidad de las asambleas impugnadas.
Como dije más arriba, cuando el directorio convoca a la asamblea, la decisión respectiva pierde su autonomía para pasar a integrarse, como uno de sus pasos necesarios, con esa asamblea a la que se encamina.
La nulidad de la convocatoria, por ende, solo es tal cuando la irregularidad que padece incide en el resultado final, lo cual no ocurrió en el caso, en el que el actor concurrió al acto y ejerció, antes y durante él, todos los derechos que consideró que le correspondían.
De tal modo, aun cuando se aceptara que, como predica el apelante, la asamblea no podía “confirmar” lo actuado por el directorio, la solución no habría de variar, porque lo que aquí interesa es que el defecto denunciado no incidió en aquel resultado.
Esa presencia del impugnante en la asamblea demostró que a su respecto la convocatoria surtió efectos, por lo cual, cuanto menos, él hubiera debido explicar las razones por las cuáles, pese a ello, subsistía su interés en obtener tal nulidad.
Es decir: como todo acto instrumental, la convocatoria se halla asociada al cumplimiento de una finalidad, que en el caso se alcanzó, dado que el recurrente pidió información previa, concurrió y votó, exhibiendo así un comportamiento anterior incompatible con su pretensión actual de que no había sido convocado en forma regular (art. 1065 del CCyC), lo cual es suficiente, según me parece, para confirmar la sentencia en el punto examinado.
8. El actor se queja también de que el juez haya convalidado la decisión asamblearia que otorgó indemnidad a los funcionarios de la demandada.
La pretensión de que la sociedad violó en tal ocasión su derecho de información fue desvirtuada por él mismo cuando admitió que la nombrada había respondido su carta documento alegando haber puesto esa información a su disposición en la sede social, a la que el demandante concurrió y en la que le fue entregada cierta documentación.
En tales condiciones, si consideraba que con eso no había alcanzado porque la demandada hubiera debido responder punto por punto la extensa nómina de datos que su parte le había requerido en esa carta, lo menos que hubiera debido hacer es explicar al Tribunal la relación de esos requerimientos –que se limitó a transcribir– con la cuestión tratada y cuál hubiera podido ser su relevancia.
Nada al respecto ha dicho, salvo que no entiende por qué la sociedad otorgó esa indemnidad pese a que tenía contratados los seguros que refiere, salvedad que no puede considerarse suficiente para cumplir, siquiera mínimamente, la premisa destacada.
9. Igualmente inconducente encuentro lo afirmado acerca de que lo decidido fue ilícito.
En lo que aquí interesa, vale recordar que la asamblea puede extinguir la acción social de responsabilidad en los términos que resultan del art. 275 LGS; poder que la norma le otorga con sujeción a importantes contrapesos, que exhiben la inequívoca voluntad legislativa de evitar abusos.
De esto se deriva que, si bien la mayoría tiene el aludido poder, lo tiene muy acotado, como resulta de las excepciones a las que se encuentra condicionado.
La primera de esas excepciones le marca un límite formal: el ejercicio del quitus requiere un consenso abrumador, como se infiere de que, para impedirlo, basta con un 5 % del capital social, porcentaje suficiente para neutralizar la voluntad de los demás, por más que esta última se conforme por votos que alcancen el 95 % restante.
La segunda le impone otro límite, esta vez de índole sustancial: esa mayoría, por más abrumadora que sea, no puede aprobar una actuación violatoria de la ley.
Y, por si faltaran límites, el legislador se encargó de agregar otro más, vinculado esta vez al interés de los derechos de los acreedores: ningún quitus, por unánime que sea, tiene eficacia frente a la quiebra.
Del sistema reseñado resulta que, de los dos estándares de conducta previstos en el art. 59 LGS, la ley sólo concede a la asamblea la facultad de extinguir la responsabilidad nacida por violación del deber de diligencia y está bien que así sea: una cosa son los errores de gestión implicados en tal obligación y otra bien distinta son los actos del administrador que debieran considerarse desleales por haberse desviado del interés cuya tutela se le había confiado.
Esto descarta toda posibilidad de que por esta vía pueda convalidarse un abuso de los socios mayoritarios, pues estos jamás podrán asegurar la indemnidad del administrador que, en su caso, hubiera usado su poder en provecho de esa mayoría o que hubiera incurrido en cualquier otro desvío de aquel interés.
Aplicados estos conceptos al caso, claro resulta que, si la decisión de la demandada de otorgar la indemnidad cuestionada se hubiera apartado de los límites mencionados, sería inválida.
No obstante, no fue eso lo que ocurrió, pues en el seno de la misma asamblea se aclaró que esa indemnidad no comprendía ninguno de los supuestos vedados en la ley.
Es verdad que el citado art. 275 solo regula la extinción de responsabilidad, lo cual presupone una responsabilidad ya nacida y una asamblea que se pronuncia ex post; esto es, tras ponderar los hechos sucedidos, lo cual podría conducir a pensar que el derecho societario incorpora una “cautela” adicional según la cual no es posible una eximición anticipada de la culpa, como sí lo es en el derecho común.
No obstante, no advierto que el apelante haya cuestionado el proceder de marras con sustento en ello, a lo que se agrega que, de todos modos, ese “perdón” otorgado antes –no después de la labor a evaluar–, ha quedado vacío de contenido actual, dado que el mismo apelante afirma haber promovido las acciones de responsabilidad respectivas y declama que, porque se vinculan –según aduce– con actuaciones ilícitas, no se extinguieron por esa vía.
Como es claro, no puede juzgarse ahora si tales acciones se encuentran o no extinguidas, pues eso deberá ser evaluado al dictarse las sentencia respectivas; pero esto vuelve, nuevamente, a demostrar que lo planteado es una mera abstracción, como se infiere de que, si asistiera razón al nombrado en esto último, en nada lo afectaría lo que aquí se decidió.
10. A la misma conclusión –adversa al planteo– arribo con respecto a los demás argumentos utilizados por el quejoso para demostrar la ilicitud de la decisión.
Los artículos 72 y siguientes de la ley 26.831 regulan el procedimiento a seguir frente a los actos o contratos que la sociedad celebre con “una parte relacionada” y que involucren un “monto relevante” establecido en los términos de esas normas.
El objetivo es asegurar que esas operaciones sean “razonablemente adecuadas a las condiciones normales y habituales del mercado”, para lo cual se contempla la intervención del comité de auditoría o de dos firmas evaluadoras independientes y se establece que, si de los dictámenes respectivos resultara esa falta de adecuación, el asunto deberá ser decidido por la asamblea.
Desde esa perspectiva, y prescindiendo de cualquier otra consideración, parece claro que la omisión de haber contado con el aludido pronunciamiento del comité de auditoría fue superada en el caso por la aprobación de la misma asamblea, que es, precisamente, el recaudo que el art. 73 de esa regulación exige cuando no se cuenta con ese pronunciamiento favorable de tal comité.
Es verdad que la falta de esos antecedentes pudo haber privado a los accionistas de información, pero, paradójicamente, tampoco es esto lo que agravia al recurrente, como se infiere de que, según él mismo afirma, es habitual en el mercado que las sociedades concierten con sus dirigentes este tipo de pactos, lo cual, de suyo, conduce a concluir que, al menos él, tiene por cierto que aquí se comprobó lo que hubiera debido ser comprobado por medio de ese dictamen.
Por ello, y sin que lo que aquí se dice importe aceptar que asuntos de esta índole deban siempre ser sometidos al procedimiento descripto, y prescindiendo también del hecho de que, de todos modos, el mismo actor se encuentra en otros expedientes reclamando los daños que las responsabilidades que afirma habrían causado a la sociedad, no encuentro razones para anular la decisión sobre la base de esa argumentación.
11. Finalmente, el actor sostiene que lo decidido es nulo porque el Estado Nacional votó pese a que, según afirma, ese accionista hubiera debido abstenerse de hacerlo por aplicación de lo dispuesto en el art. 248 LGS.
El juez rechazó el planteo por considerar, entre otras cosas, que los votos del Estado no habían sido determinantes de la decisión, de lo cual se agravia el apelante.
A mi juicio, no le asiste razón.
Cabe señalar que, si de la base de cómputo de 376.165.029 votos se descontaran los 200.590.525 que correspondían al Estado, se arribaría a una base de 175.574,504, de lo que resultaría que los votos positivos que fueron emitidos –esto es, 119.636.666 votos– habrían representado un 68,14 % del capital computable, por lo que, aun sin la participación estatal, se hubiera arribado al mismo resultado.
Como es claro, el actor lo sabe y así lo demuestra el hecho de que, sin proporcionar el más mínimo fundamento, pretende que se eliminen de ese cómputo los votos emitidos por “The Bank of New York”, pretensión que corresponde rechazar sin más, porque, precisamente, esa omisión del recurrente exhibe que no tengo ningún argumento a considerar.
12. El nombrado sostiene que, de todos modos, y aun cuando no le fuera otorgada la razón en el asunto recién tratado, la decisión asamblearia que critica debería considerarse igualmente inválida, pues la llamada “prueba de la resistencia” no es aplicable cuando conduce a convalidar un pronunciamiento que vulnera el interés social.
La respuesta a este agravio exige algunas precisiones.
El art. 248 de la LGS establece que, si el accionista con interés contrario al social no se abstiene de votar como allí se ordena, “… será responsable de los daños y perjuicios, cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida…”.
A eso se limita: a imponer sobre el infractor la aludida responsabilidad por daños, sin disponer, en cambio, la nulidad de la decisión alcanzada.
En ese marco, mientras una interpretación textual de la norma ha conducido a algunos autores a sostener que ella sólo abre el camino para obtener una indemnización que no afecta la validez de lo decidido, la mayoría parece inclinarse, en cambio, por admitir que la inexistencia de una expresa sanción de nulidad en tal norma no excluye la aplicación del art. 251.
No voy a ingresar en tal debate porque es innecesario, pero lo traigo a colación porque exhibe de modo claro que nuestra doctrina ha distinguido siempre entre la nulidad de una decisión de la asamblea alcanzada merced al abuso de la mayoría y la que podría –en su caso– llegar a declararse por haberse logrado esa mayoría gracias a votos que, por haber sido pronunciados en “interés contrario”, deban considerarse nulos.
Ambos supuestos tienen una matriz similar, cual es que conducen a decisiones que se apartan del interés social, pero deben ser diferenciados.
La ley siempre veda el abuso, en todos los ámbitos (art. 9 CCyC), por lo que, en el marco del derecho societario, no vale que la mayoría abuse, ni vale que lo hagan uno o más accionistas aislados.
Cuando la mayoría abusa, no hay nada más que investigar: si hay una mayoría abusadora que usa el poder de sus votos para cometer desvíos, estaremos ante decisiones nulas porque ello exhibirá que, distorsionando las reglas del funcionamiento del órgano que integran, los accionistas respectivos han incurrido en un obrar ilícito que, porque es tal, no puede expresar válidamente la voluntad social (lo cual, en su caso, generará la responsabilidad prevista en el art. 254 LGS).
Si, en cambio, quien abusa es un accionista que usa sus votos para canalizar un interés contrario, las cosas cambian, como lo demuestra el hecho de que es posible que, como ocurrió en el caso, haya votos del mismo signo que no se encuentren viciados y que alcancen para conformar una mayoría válidamente obtenida, que no debería verse frustrada por esos votos nulos que, por no haber tenido incidencia para alterar el resultado, no deberían tampoco tener más fuerza que los votos minoritarios.
Por eso es que cuando el vicio recae en la mayoría en sí misma, nadie duda de que el abuso de poder así configurado debe caer por vía de la acción prevista en el art. 251; y, por eso es también que, en cambio, para que ese resultado –nulidad de la asamblea– sea acarreado por un voto pronunciado en violación al citado art. 248, es necesario que, por haber sido dirimente, ese voto haya trascendido al resultado.
Estas premisas exhiben, según mi ver, el correcto lugar que corresponde otorgar a la “prueba de la resistencia”, que es objeto de controversia.
Es decir: cuando una decisión asamblearia es nula porque ha habido un abuso de mayorías violatorio del interés social, es nula por eso, de modo que no habrá que probar ninguna resistencia y cualquier accionista minoritario podrá promoverla.
En cambio, cuando el vicio imputado consiste en la existencia de votos nulos por la referida razón, sí será necesario acreditar que esos votos fueron dirimentes, no sólo porque la ley lo dice, sino porque lo impone la lógica del sistema, que estará demostrando que, junto a esos votos inválidos, subsiste una mayoría suficiente.
De todos modos, aun cuando no se compartiera lo dicho, el planteo sería igualmente improcedente pues no hay elementos para sostener que, como afirma el quejoso, el Estado Nacional haya tenido el aludido interés contrario que lo obligara a abstenerse de votar.
La noción de “interés contrario” es de difícil delimitación conceptual, pero, aun así, parece razonable aceptar que hay una línea de corte entre dos intereses:
a) el interés del socio que se encuentra en conflicto con el social porque solo puede ser alcanzado a costa de este; y
b) el interés del socio que es homogéneo o solidario con dicho interés social porque con él se identifica sin desmerecerlo, aunque pueda necesitarlo, esto es, depender en su realización de la adopción de una decisión social con determinado contenido (Anaya, Jaime L., “Consistencia del interés social”, en AA. VV. Anomalías Societarias – Homenaje a Héctor Cámara, Córdoba, 1992).
A mi juicio, el art. 248 solo se ocupa del primero: lo prohibido no es tener doble interés ni interés concurrente, sino sacrificar el interés social para hacer prevalecer ese otro interés que se tiene.
Es decir, el “voto vedado” es el “voto dañino” para el interés social, como se infiere del texto expreso del art. 248, en cuanto prohíbe el voto del accionista que tenga “… un interés contrario al de la sociedad…”, lo cual importa tanto como exigir que sea opuesto o incompatible y descartar la prohibición cuando se tiene un interés paralelo que se presenta inocuo frente al social.
Esa interpretación literal de la norma coincide con su interpretación finalista: se trata de una excepción al principio mayoritario que es inherente al gobierno societario, excepción que sería injustificada si el voto a prohibir fuera concordante con el interés social que, por regla, esa mayoría debe interpretar.
Por lo demás, esa misma interpretación se impone a la luz del hecho de que la ley aceptó en otros casos que el accionista pudiera ser portador de un doble interés, como sucede cuando ella admite que aquél intervenga portando esa duplicidad ante variadas situaciones que, por ser de previsible ocurrencia, no pudieron ser objeto de inadvertencia.
Y no lo fueron: de ellas se ocupó el legislador en el art. 241, al regular allí los supuestos de “concurrencia de intereses” que imponían abstención, de lo que se infiere que en los demás habilitó la votación.
En ese marco, comparto la posición de quienes sostienen que el accionista interesado puede votar en todas aquellas cuestiones que hacen al funcionamiento orgánico (v. gr., votarse a sí mismo para ocupar cargos); y no solo en ellas, sino también en aquellas en las que su interés trasciende a otros planos, como ocurre cuando la controlante decide fusionarse con la controlada o disponer una reorganización empresaria que involucre a ambas.
Si es evidente que esas y tantas otras situaciones deben ser decididas en asambleas integradas por esos portadores de “intereses concurrentes”, forzoso es concluir que, si el legislador no prohibió el voto, no fue porque esto se le pasó por alto, sino porque esa concurrencia no es suficiente para presumir el conflicto, descartando así que el “interés contrario” y la “concurrencia de intereses” sean lo mismo.
De esto se deriva lo dicho: el solo hecho de tener un interés “adicional” al social no inhabilita el voto, salvo que sea un “interés contrario”, lo que exigirá tener por demostrado que ambos intereses no pueden subsistir por ser incompatibles.
Este aspecto no ha sido siquiera mencionado por el recurrente, que se ha limitado a afirmar que el Estado Nacional tenía interés en que se aprobara el punto.
No hay en la causa –y en lo personal lo ignoro– elementos que autoricen a concluir que esa duplicidad de intereses hubiera tenido la fisonomía que el citado art. 248 atribuye a la noción de interés contrario, lo cual es, según mi ver, suficiente para desestimar el agravio.
13. Finalmente, el actor se agravia de la imposición de costas.
A mi juicio, las irregularidades de la convocatoria que he destacado más arriba son idóneas para demostrar que el recurrente pudo creerse con derecho a plantear este asunto.
Por ello, y dado que, en cambio, lo demás era claramente improcedente, he de proponer a mi distinguido colega hacer lugar a este agravio y, en consecuencia, distribuir las costas en un 70 % a cargo del actor y en un 30 % a cargo de la demandada.
IV. La conclusión
Por lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y modificarla en materia de costas, que serán distribuidas en ambas instancias conforme las pautas que anteceden.
Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: 1. Habilítase la feria judicial extraordinaria al solo efecto del dictado de la presente sentencia en los términos de la Acordada Nº 6/20 del 20.03.20, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –prorrogada por sucesivas Acordadas del mismo Alto Tribunal–, exclusivamente a los fines del presente Acuerdo, que se celebra de conformidad con el régimen establecido por el Acuerdo Extraordinario de la Sala de Feria de esta Cámara del 15.05.20 –v. su considerando VI–, dejándose aclarado que esta habilitación no importa la de los plazos, sin perjuicio de lo que se corresponda decidir a requerimiento de parte; 2. Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y modificarla en materia de costas, que serán distribuidas en ambas instancias conforme las pautas que anteceden. Notifíquese por Secretaría.
Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.
Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.
Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN). En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Julia Villanueva. – Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael F. Bruno).