En Buenos Aires, a los 14 días del mes de marzo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “P., D. A. c/ G. R., M. G. s/ ORDINARIO”, registro nº 27.533/2019, procedente del JUZGADO Nº 4 del fuero (SECRETARÍA Nº 7), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1º) La sentencia de primera instancia dictada el 27/10/2022 declaró con sustento en el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550 la caducidad de la “acción” (sic) de exclusión promovida por el señor D. A. P. como socio y gerente de Nueva Farmacia Solari S.R.L. contra la socia M. G. R. Las costas fueron impuestas al demandante.
Para así concluir el juez a quo sostuvo que, según resultaba del escrito de demanda, si bien la relación conflictiva entre los socios mostraba episodios anteriores, la específica causal de exclusión invocada contra la señora R. estaba dada por la intencional autoría que el actor le atribuía del incendio ocurrido en la sede social el día 13/3/2019. Bajo tal premisa, concluyó el magistrado que desde esta última fecha hasta la de promoción de la demanda (17/10/2019) había transcurrido con exceso el plazo de noventa días previsto en el recordado art. 91 de la Ley General de Sociedades, produciéndose consiguientemente la indicada caducidad, la que podía ser declarada de oficio.
Sin perjuicio de lo anterior y “…a mayor abundamiento…” explicitó el magistrado de la anterior instancia que, aun si por hipótesis se entendiera como no operada la referida caducidad, la pretensión de fondo (que lo fue también comprensiva de una indemnización de daños y perjuicios) no habría tenido posibilidad de prosperar pues el señor P. no había logrado acreditar que el incendio había sido intencionalmente provocado por la demandada, como tampoco los episodios anteriores a tal siniestro por él invocados referentes a indebidos retiros de dinero y de documentación, seguidos de una negativa a rendir cuentas por parte de la señora R.
2º) Contra la reseñada sentencia el actor interpuso un recurso de revocatoria con apelación en subsidio. En cuanto aquí interesa observar, la argumentación ofrecida por el demandante para sostener la revocatoria se refería, sustancialmente, a la determinación del punto de arranque de la caducidad contemplada por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550.
Mediante decisión del 8/11/2022 el juez de primera instancia rechazó la revocatoria impetrada y concedió libremente el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto a ella.
Elevados los autos a esta alzada mercantil, el actor presentó el 6/12/2022 un escrito expresando sus agravios contra la sentencia del 27/10/2022.
Corrido el pertinente traslado, la demandada contestó el memorial de su adversario el día 19/12/2022.
3º) El recurso de reposición procede únicamente contra providencias simples y es también con relación a ese tipo de decisiones que procede, en su caso, la apelación subsidiaria para la hipótesis de rechazo de la reposición (arts. 238 y 241 del Código Procesal).
De tal suerte, el recurso de reposición no es admitido contra sentencias definitivas como la dictada el 27/10/2022 (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1991, t. 6, p. 37; Rivas, A., Tratado de los recursos ordinarios, Buenos Aires, 1991, t. 1, p. 179, texto y nota nº 30).
En efecto, contra las sentencias definitivas dictadas en un proceso de trámite ordinario como es el presente (véase la providencia inicial del 28/10/2019), solamente procede –a salvo un pedido de aclaratoria– el recurso de apelación en forma “directa” y no subsidiariamente al de revocatoria como el actor lo intentó.
Consiguientemente, no cupo al señor juez a quo decidir respecto de los aspectos planteados en el recurso de reposición cual lo hizo en la interlocutoria del 8/11/2022, dando ello lugar a una suerte de improcedente ampliación de fundamentos de la sentencia del 27/10/2022, sino que debió solamente y sin más declarar inadmisible tal remedio y, recalificando el carácter subsidiario de la apelación simultáneamente intentada, concederla en forma “directa” (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 6, p. 53).
4º) Aclarado lo anterior, se imponen otras precisiones.
La primera: que el efecto jurídico de la caducidad contemplada en el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550 no es la pérdida de la “acción” como erróneamente fue declarado en la sentencia recurrida, sino la pérdida del “derecho” de reclamar la separación o exclusión del socio.
Tal es lo que lo que surge del propio acápite del párrafo legal citado (“…Extinción del derecho…”), solución con la cual la doctrina se ha manifestado conforme sin fisuras (conf. Moro, E., Exclusión de socio, Buenos Aires, 2019, p. 109, nº 4.5.1; Zaldívar, E. y otros, Cuadernos de Derecho Societario, Buenos Aires, 1978, vol. IV, p. 217, nº 57.5.7.3; Halperin, I., Sociedades de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1980, p. 285; Polak, F., Sociedad de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1999, p. 256; Balbín, S., Curso de derecho de las sociedades comerciales, Buenos Aires, 2010, p. 429, nº 82; Vítolo, D., Sociedades Comerciales. Ley 19.550 comentada, Buenos Aires – Santa Fe, 2007, t. II, p. 341).
En otras palabras, se trata de una específica aplicación del instituto que, con alcance general, está contemplado en el art. 2566 y ss. del CCyC, el cual no se refiere a la extinción de la acción como es propio de la prescripción, sino a la directa desaparición del derecho por el transcurso del plazo fijado (conf. Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, 2014, t. VI, p. 689; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. XI, p. 878; en orden al derecho anterior y comparado, véase; Spota, A., Tratado de Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 1959, t. I, vol. 3-8 [prescripción y caducidad], p. 647 y ss., nº 2271; Argañarás, M., La prescripción extintiva, Buenos Aires, 1966, ps. 316/319, nº 374; Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y anotados, Buenos Aires, 1976, t. VI, ps. 302/303, nº 240; Puig Brutau, J., Caducidad y prescripción extintiva, Bosch, Barcelona, 1986, ps. 7/8; etc.).
La segunda: que representa un verdadero desaguisado interpretativo confundir el instituto de la caducidad del derecho antes referido, con la caducidad o perención de la instancia procesal.
En tal confusión incurrió la representación letrada del actor con ocasión de inadmisiblemente plantear el ya citado recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la sentencia definitiva del 27/10/2022.
En efecto, en el escrito respectivo para argumentar en torno a la caducidad del derecho estatuida por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550 y reprochando al juez a quo falta de rigurosidad, citó dicha representación letrada jurisprudencia relacionada a la caducidad o perención de la instancia incurriendo, así, en lo mismo que reprochaba.
Es que el plazo del citado precepto de la ley societaria no es un plazo procesal (conf. Rouillón, A. y Alonso, D., Código de Comercio, comentado y anotado, Buenos Aires, 2006, t. III, p. 221, nº 8), ni se refiere al ejercicio de ninguna facultad procesal, sino a la pérdida de un derecho dotado de acción; es decir, no se trata de una caducidad procesal, sino de una caducidad con consecuencias sobre la existencia misma de un derecho sustancial. Y, en tal sentido, sabido es que las caducidades procesales entran a operar después de que los respectivos derechos sustanciales dotados de acción se han ejercido o hecho valer en justicia; son las distintas etapas del proceso las que caducan, si es que las partes, durante los plazos establecidos, no ejercitan las facultades procesales que se les reconoce, dejando de cumplir hechos impeditivos tales como la contestación de la demanda, la oposición de excepciones, el ofrecimiento de prueba, la apelación; etc. En su caso, es el propio proceso el que perime por la ausencia de actividad procesal durante un lapso predeterminado por la ley. Pero las caducidades de los derechos sustanciales, producen sus efectos fuera del proceso, y los mismos se extinguen si no se cumple con el pertinente acto impeditivo que corresponda. Estas últimas son las caducidades legales, sujetas a plazos continuos, al igual que los plazos de prescripción (sobre el tema, véase: De la Fuente, H., Principios generales de la caducidad, JA 1983-IV, p. 716).
La tercera: que la sentencia recurrida consideró que el acto impeditivo de la caducidad contemplada por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.500 estaba dado por la promoción judicial de la demanda de exclusión, criterio interpretativo que, valga observarlo, no se aprecia controvertido en el memorial de agravios y que, por tanto, no cabe a esta alzada modificar pues, como es conocido, los tribunales de alzada tienen limitada su competencia devuelta al alcance de los recursos por ante ellos concedidos (CSJN, Fallos 248:548; 252:323; 300:708; 302:264; 312:696; etc.), restricción que tiene jerarquía constitucional (CSJN, Fallos 313:528),
De tal suerte, ha quedado marginada la posibilidad de emitir opinión acerca de la doctrina que postula que el acto impeditivo de la caducidad aludida no está dado por la promoción judicial de la demanda, sino por la activación extrajudicial de la exclusión, esto es, la adopción de la decisión social en tal sentido o bien la intimación del socio a la sociedad para que adopte tal decisión como preliminar, en caso de inacción de la propia sociedad, del ejercicio de la acción por él mismo (art. 91, último párrafo, de la ley 19.550); activación extrajudicial que, cumplida, al impedir la caducidad, mantiene el ejercicio del derecho de exclusión, el cual puede ser ejercido dentro del plazo de cinco años previsto por el art. 2560, CCyC (conf. Moro, E., ob. cit., ps. 113/115, nº 4.5.3).
Con todo, preciso es observar que la consentida respuesta que en este aspecto ofreció la sentencia recurrida (identificar el acto impeditivo de la caducidad con la promoción judicial de la demanda de exclusión), no es otra que la mayoritariamente aceptada por doctrina (conf. Halperin, I., ob. cit., p. 285; Escuti, I., Receso, exclusión y muerte del socio, Buenos Aires, 1978, ps. 75/76, nº 6; Martorell, E., Sociedad de Responsabilidad Limitada, Buenos Aires, 1989, p. 408; Sánchez Herrero, P., Tratado de la sociedad de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 2018, t. I, p. 449), así como la usualmente aceptada por la jurisprudencia (entre muchos otros, véase: CNCom. Sala A, 23/12/1986, “Establecimiento Galvanotécnico Amalfi S.R.L. c/ Viglione, J. s/ sumario”).
5º) Como se expuso en el considerando 1º de este voto, la sentencia de la instancia anterior interpretó que el plazo de caducidad del derecho contemplado por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550 debía en la especie contabilizarse a partir del día 13/3/2019 en que tuvo lugar el incendio de la sede social de Nueva Farmacia Solari S.R.L.
Esta conclusión del fallo es criticada por el memorial.
Ante todo, cabe observar que, como lo indica la letra del precepto referido, el plazo de caducidad del derecho de exclusión corre “…desde que se conoció el hecho justificativo de la separación…”. Con lo que va dicho, entonces, que el plazo principia no desde que se exteriorizó el hecho, sino desde que fue conocido por la sociedad o por el socio (conf. Sánchez Herrero, P., ob. cit., t. 1, p. 450).
Ahora bien, cuando hay una sucesión de hechos sindicados como potencialmente justificativos de la exclusión (en su demanda el actor dijo que en febrero de 2019 aparecieron los conflictos y discusiones con la hoy demandada, el ausentismo de esta última al negocio, la toma de dinero existente en caja sin autorización, la retención de documentación, la falta de rendición de cuentas; y, finalmente, el incendio de la sede social que, en opinión del señor P., fue causado por la señora R.) hay dos respuestas posibles en orden a la definición del punto de arranque del plazo de la caducidad de referencia.
Una de ellas alude a la necesidad de tener en cuenta la toma de conocimiento del primer hecho reprochable, sin que la sociedad o los socios puedan evitar la caducidad del derecho amparándose en la toma de conocimiento de hechos ulteriores (conf. Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 380; Zunino, J., Resolución parcial del contrato social, Buenos Aires, 2012, ps. 157/158, nº 53).
Otra respuesta posible, en cambio, es considerar cada conducta reprochable del socio como un hecho diferente justificativo de la exclusión. Bajo esta perspectiva, el plazo de caducidad corre a partir del conocimiento que se adquiere del último hecho (conf. Rangugni, D., Caducidad del derecho de exclusión del socio, LL 1998-D, p. 312; Moro, E., ob. cit., ps. 111/112, nº 4.5.2; Sánchez Herrero, P., ob. cit., t. I, p. 451; Grispo, J., Ley General de Sociedades – ley 19.550, Buenos Aires, 2017, t. I, p. 782; Juzg. Nac. 1ª Inst. Com. nº 5, 8/7/1996, “Las Flores S.R.L. c/ Ares, Ernesto R.”, sentencia del juez Vassallo).
De modo implícito pero claro puede apreciarse que la sentencia recurrida adoptó esta última alternativa interpretativa, habida cuenta haber considerado como fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad, no el día en que fue conocida la primera inconducta atribuida a la demandada, sino la del incendio de la sede social atribuido en el escrito de inicio a dicha parte, hecho puntual que el actor conoció el mismo día de su producción, o sea, el 13/3/2019 (véase, con relación a su toma de conocimiento respecto del incendio, la exposición del propio señor P. realizada el 3/10/2019 ante el Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal de la CABA, en los autos “Legajo nº 283782 seguido contra M. G. G. R. por infracción a las figuras previstas y reprimidas en los arts. 186 inc. 1 del CPN”, cuya copia digitalizada fue agregada al sub lite el 4/9/2020).
Personalmente, dicha segunda alternativa es la interpretación que entiendo más valiosa pues, como ha sido escrito, de otro modo se pone a la sociedad (en cuya defensa, agrego, se actúa incluso en la hipótesis de ejercicio de la acción individual de separación) ante la difícil determinación de excluir a un socio ante la menor manifestación de una conducta censurable, bajo presión de no poder lograrlo luego de transcurridos 90 días de su conocimiento. Pero, si la conducta del socio es susceptible de corrección ¿qué sentido tiene obligar a la sociedad a excluir al socio ante el primer acto reprochable? Y, contrariamente, resulta disvalioso que la sociedad deba soportar la repetición de un acto claramente incompatible con la calidad de socio, por el hecho de haber sido conocido el primero de ellos sin ejercer la acción dentro del breve plazo establecido (conf. Rangugni, D., ob. cit., loc. cit., espec. cap. III). En tal sentido, se impone que el criterio del juez sea lo suficientemente amplio o elástico para no convertir en ilusorio un justo derecho que la ley otorga (conf. CNCom. Sala C, 10/10/2008, “Socut S.R.L. c/ Mesa, Julio s/ ordinario”). Lo contrario implicaría eliminar los mecanismos de exclusión porque en algún momento ha caducado una acción posible, lo cual crearía un marco de impunidad contrario a la función del régimen de exclusión en su conjunto (conf. Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho Societario – Parte General, Buenos Aires, 2011, t. 13 [resolución parcial y reducción de capital de sociedades], p. 268).
Ahora bien, el actor sostiene que recién adquirió plena convicción de que la autoría del incendio era atribuible a la demandada en un momento ulterior al 13/3/2019 y que, consiguientemente, es desde esta otra data que debe computarse el plazo de caducidad del art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550.
Tal alegación del recurrente provoca las siguientes reflexiones.
(a) Parece evidente que el plazo de caducidad no puede computarse desde que hay una mera sospecha de un hecho atribuible al socio de cuya exclusión se trata (conf. Sánchez Herrero, P., ob. cit., t. 1, p. 452; CNCom. Sala C, 4/10/2012, “Advance Vision S.R.L. c/ Pasquariello, Carlos Alberto s/ ordinario”).
En el caso, el actor coloca las cosas en tal terreno, pues sostiene que en un comienzo tuvo sospechas con relación a la conducta como socia de la señora G. R., que finalmente mutaron a certeza.
Empero, a la hora de explicar ese cambio de su estado subjetivo, el actor ha sido manifiestamente ambiguo.
(b) En efecto, al expresar agravios el señor P. dice que llegó finalmente a la convicción o real toma de conocimiento de la inconducta de su adversaria “…cuando se entera por boca del Sr. V. E. P. –a fin de julio– que fue la Sra. G. R. la responsable del siniestro…” ígneo ocurrido el 13/3/2019 pues, según lo explica, así correspondía inferirlo toda vez que, interrogada la demandada por dicha persona acerca de lo que había hecho, le respondió “…no te preocupes que yo a vos te voy a compensar..”. Concretamente, en su memorial afirma el actor que “…Ahí se da el hecho justificativo…” referido por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550, destacando como elemento corroborante de su postura el hecho de que tales palabras de la demandada dirigidas al nombrado P. fueron pronunciadas cuando aquella salía de la farmacia que acababa de incendiarse y sin mostrar pena o reacción como perjudicada, ofreciéndole a él una compensación en razón de ser un empleado.
(c) Sin embargo, la explicación del actor precedentemente reseñada y hecha ante esta alzada luce completamente distinta de la que expuso al demandar.
En el escrito de inicio, en efecto, sostuvo que llegó a la “…convicción de la imputabilidad…con fecha 2 de Septiembre de 2019…cuando reunimos datos reveladores que afirman las sospechas que resultaban insuficientes…”; que “…Ahí es cuando llegamos a la ineludible convicción del accionar doloso de la demandada….”; y que “…llegamos a la conclusión con absoluta certeza que partir del 2 de Septiembre de 2019 quien provoco el incendio y los daños emergentes fue la Sra. M. G. G. R.…” (cap. III, “Hechos”).
(c) [sic] Naturalmente, conspira contra la pretensión del actor la ambigüedad que queda evidenciada a partir de los textos precedentemente transcriptos, en los que no solo difiere la identificación del tiempo en que dijo haber adquirido un estado subjetivo contrario a las meras sospechas (julio y septiembre de 2019), sino en la identificación de los elementos de convicción que provocaron ese cambio en su entendimiento.
Y digo que esa ambigüedad conspira contra la pretensión incoada porque haciendo pie el art. 91, tercer párrafo, de la ley 19.550 en un elemento subjetivo como lo es la toma de conocimiento del hecho justificativo de la separación, lo cierto es que el interesado en que la caducidad no se aplique a su respecto debe ser, cuanto menos, no contradictorio en orden a la explicación del momento en que adquirió ese conocimiento (o convicción sobre las cosas), y si, por el contrario, es contradictorio, su defensa pierde lógicamente poder de convicción frente al juez.
(d) A todo evento, no hay constancia de que al declarar en la investigación fiscal (citado legajo nº 283782) hubiera dicho el señor V. E. P. lo que el demandante afirma en su expresión de agravios.
Sí lo dijo el nombrado cuando declaró como testigo en este fuero el día 1/11/2021, oportunidad en la que, en efecto, rememoró las palabras de la demandada ya referidas (“…no te preocupes que yo a vos te voy a compensar…”, fs. 58 vta., respuesta 3ª).
Pero hete aquí que no se entiende cómo el actor tomó conocimiento “…a fin de julio…” de 2019 (tal la época mencionada en la expresión de agravios) de lo que el señor P. declaró como testigo recién el 1/11/2021; ni tampoco se entiende por qué si, por hipótesis, en julio de 2019 estaba el actor efectivamente al tanto de lo que había escuchado P. de boca de la actora, no lo refirió ni en la exposición que realizó el 3/10/2019 ante el Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal de la CABA, como tampoco en el escrito de demanda del 17/10/2019.
Así pues, a las contradicciones antes referidas, se suma también una seria inconsistencia argumental y/o omisiones explicativas del señor P.
(e) No descarto que en situaciones como la de autos pudiera aplicarse “mutatis mutandi” el criterio que es propio del curso de la prescripción liberatoria y que indica que cuando esta última principia en el momento en que el interesado toma conocimiento del ilícito, lo que interesa –a menos que exista una ignorancia proveniente de una negligencia culpable– no es la noticia subjetiva de su ocurrencia en sentido riguroso, sino más bien una razonable posibilidad de información por parte de aquél (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 74, nº 1125, texto y nota nº 1807).
Y, bajo tal premisa, me parece todavía importante señalar lo siguiente:
I) El 7/3/2019 el actor remitió a la señora G. R. una carta documento en la cual le imputaba retención de documentación que debía entregar al estudio contable de la empresa y la toma de un teléfono celular por un tercero siguiendo instrucciones de la propia demandada, intimándola a reintegrar dentro de las 48 hs. tales elementos, como asimismo “…la devolución del dinero retirado de caja de forma inconsulta…”. Todo ello con la siguiente aclaración final “…Reservo acciones civiles y/o penales si cupieren…” (fs. 19, reservada en sobre de documentación).
La lectura de esta misiva persuade, sin esfuerzo interpretativo, que en su fecha el actor ya contaba con una razonable información acerca de lo que, según ya era evidente para él, calificaba como inconductas de la demandada. Y puesto que en la misma misiva se invitaba a la vez a la señora G. R. a “…intentar una solución conciliadora…”, implícitamente lo intimado fue, cuanto menos, lograr el cese de futuras conductas como las citadas y retrogradar el efecto de las ya cumplidas.
Así entendidas las cosas, para casos como el indicado en el que se tiene la esperanza a futuro de que el socio cese en sus actos, el plazo del art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550, puede considerarse que principia desde que se intima el cese de la conducta reprochable (conf. Muguillo, R., Derecho Societario, Buenos Aires, 2017, p. 260, texto y jurisprudencia citada en nota nº 17), ya que cabe interpretar, por lógica implicancia, que la intimación misma es prueba de la toma de conocimiento del hecho o hechos justificativos de una eventual separación o exclusión.
II) En el marco de lo precedentemente expuesto, bien se aprecia que el punto de arranque del plazo de caducidad incluso podría en el caso retrogradarse al 7/3/2019, esto es, a una fecha anterior a la del incendio del 13/3/2019. Pero no es necesario hacerlo para decidir, máxime ponderando que lo propio implicaría una reformatio in pejus. Basta, eso sí, estar a la fecha del 13/3/2021 como hito inicial de la caducidad implicada, tal como se resolvió en primera instancia.
6º) A mi modo de ver, lo expuesto hasta aquí alcanza con creces para confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró operada la caducidad del derecho exclusión o separación prevista por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550.
Sólo para dar la más amplia respuesta jurisdiccional, juzgo apropiado completar el presente voto destacando lo siguiente:
(a) El actor imputó a la demanda la retención de documentación, pero jamás indicó de qué instrumentos se trataba.
(b) Se imputó a la demandada, además, el retiro indebido de dinero de la caja, pero tampoco fue explicado cuál era el régimen aceptado y regularmente utilizado respecto del retiro de fondos por los socios, por lo que existiendo la posibilidad de que el retiro era sin formalidad alguna, no cabe deducir necesariamente ninguna ilicitud apta para justificar la exclusión demandada (en este sentido: CNCom. Sala B, 12/4/2007, “Interchange & Transport International S.R.L. c/ Maso, Manuel s/ ordinario” y “Maso, Manuel c/ Iti S.R.L. s/ sumario”).
(c) La atribución a la demandada de la autoría del incendio producido el 13/3/2019 no ha sido acreditada jurisdiccionalmente.
I. No lo fue, en efecto, en sede criminal.
Al respecto, la investigación fiscal que se llevó a cabo para investigar el siniestro concluyó por archivo; y en la decisión respectiva fue señalado que “…sin bien el denunciante, D. A. P., indicó en todo momento que la responsable del incendio ocasionado en el local sito en la calle Riobamba … de esta ciudad sería su socia, M. G. G. R., lo cierto es que ninguna de las pruebas por él aportadas permiten endilgarle la responsabilidad penal de forma irrefutable. Véase, que (si) bien es cierto que M. G. G. R. se encontraba en el lugar del hecho al momento en que el personal policial arribó al lugar, circunstancia que nos lleva a presumir que podría ser la autora material del hecho, lo cierto es que, tanto el personal policial como el Sr. V. E. P., empleado de la farmacia, no pudieron afirmar que la nombrada hubiese estado dentro del local antes del arribo policial. Además, cabe destacar que de las diferentes declaraciones testimoniales se desprende que G. R. no podía entrar al local por sus propios medios dado que, si bien es cierto que tenía las llaves de acceso al mismo, en virtud de su estatura se veía imposibilitada de acceder a la cerradura superior de la puerta de la farmacia. Asimismo, es dable remarcar que, conforme se desprende del sumario policial y de las constancias obrantes en autos, además de la imputada G. R., en el lugar del hecho se encontró presente una persona de sexo masculino, quien pese a las tareas investigativas no se logró individualizar…”; que aunque el señor P. como denunciante “…aseguró tener pruebas irrefutables de que habría sido la Sra. G. R. quien cometió el ilícito, lo cierto es que ninguno de los testimonios de las personas que él aportó como testigos brindaron relatos de interés…”; y que, en definitiva, había sido “…imposible acreditar los extremos revelados (…) que den sustento a la imputación penal que se pretende, provoca(ndo) en autos un grado de incertidumbre respecto de la autoría del hecho investigado…” (decisión fiscal del 3/2/2020, obrante en el legajo nº 283782 ya citado).
II. Tampoco la atribución de autoría del incendio a la demanda fue comprobada en sede civil.
Sobre el particular, abierta estuvo la posibilidad al actor de rendir la prueba respectiva, toda vez que la decisión que dispone el archivo de una investigación penal no impide que en sede civil se alleguen probanzas sobre la responsabilidad que pudiera estar comprometida, desde que en tal caso no es posible considerar que la causa penal se encuentre “pendiente” (conf. CNCom. Sala D, 8/7/2010, “Crossnet S.A. c/ Banco Río de La Plata S.A. s/ ordinario”; en similar sentido: CNCom. Sala D, 5/7/2007, “Barbini, Adrián c/ El Comercio Cía. de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd. Sala E, 25/2/1998, “Freire, Roque c/ Carrica, Santos s/ sumario”; íd. Sala F, 6/3/2018, “Roth, Nicolás c/ Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A. s/ ordinario”).
Empero, el actor no produjo prueba eficaz alguna que corrobore la autoría que achacó a la señora G. R.
En tal sentido, de lo declarado por el citado testigo V. E. P. nada en claro puede extraerse respecto de la autoría del incendio, ya que evidentemente esta última no puede quedar eficazmente comprobada por lo que le dijo la demandada en el sentido de que se quedara tranquilo porque, por su condición de empleado, sería compensado. Inferir de tal respuesta la autoría de un ilícito es dar demasiado vuelo a la imaginación. Además, el testigo P. –tal como lo denota la completa lectura del acta de fs. 58/59– nunca afirmó que al dialogar con la señora G. R. apreció en ella una ausencia de pena o falta de reacción como perjudicada por el incendio; lo expuesto en contrario en el memorial no es más que una pura invención. Y nada digo de lo testimoniado por P. en orden a ciertas expresiones que la hermana de la demandada habría dicho al actor el día anterior al incendio (fs. 58 vta., respuesta 3ª), porque ni siquiera la expresión de agravios hace mérito de ellas.
Otro tanto cabe decir del testimonio prestado por el contador de la empresa, señor M. K. (fs. 56/57), cuya falta de ponderación por el juez a quo es también reprochada en la expresión de agravios. Ello es así pues lo referido por tal testigo en cuanto a que, después del incendio, fueron encontrados productos farmacéuticos muy caros dentro y fuera del local, al par que desaparecieron los libros contables, lejos está de constituir un elemento de juicio favorable a la prueba de la autoría del siniestro en cabeza de la demandada.
En fin, el actor fue declarado negligente en la producción de la prueba dirigida a la empresa que proveía la alarma remota instalada en la sede social, por lo que lo desarrollado en el memorial con referencia al modo en que funcionó la alarma la noche del 13/3/2019 no tiene más valor que el conjetural en orden a la referida atribución de autoría.
7º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar la apelación del actor, con costas a su cargo (art. 68, primera parte, del Código Procesal).
Así voto.
Los señores Jueces de Cámara, doctores Garibotto y Vassallo, adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
I) Desestimar la apelación del actor, con costas a su cargo.
II) Diferir la fijación de los emolumentos de segunda instancia para cuando esté determinada la base regulatoria y cuantificados los honorarios devengados en la instancia anterior.
Notifíquese electrónicamente.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte electrónico y físico al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).