S., G. A. s/recurso de casación

Recurrida la sentencia condenatoria por la defensa técnica del imputado que endilga la existencia de arbitrariedad en la resolución dictada que se funda en dichos de una única testigo que a su criterio prácticamente no presenció casi el hecho tratándose de un testigo de oídas y en la valoración de distintos hechos acaecidos anteriormente que no fueron objeto de juzgamiento, se analiza al inicio el alcance probatorio de la prueba reunida y se rechaza el recurso interpuesto.

En la ciudad de Buenos Aires, en la fecha que surge de la constancia de firma electrónica inserta al pie, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, integrada por los jueces Horacio L. Días, Eugenio C. Sarrabayrouse y Daniel Morin, asistidos por la secretaria actuante, Paula Gorsd, resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica de G. A. S. en esta causa nº CCC 7.480/2020/TO1/CNC1, caratulada “S., G, A, s/ recurso de casación”, de la que RESULTA:

I. El 1 de septiembre de 2021, el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 8 de esta ciudad brindó los fundamentos por los cuales resolvió: “I.­ CONDENAR a G. A. S., de las demás condiciones personales obrantes en autos, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, accesorias legales y el pago de las costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de privación ilegal de la libertad, doblemente agravado por haber sido cometido con violencia y porque se cometió contra una persona a la que se le debe un respeto particular, en concurso ideal con el delito de amenazas simples (arts. 12, 29, inc. 3º, 45, 54, 142, inc. 1º y 2º, y 149bis, del Código Penal; 403, 530, 531 y concordantes del Código Procesal Penal).

II.­ CONDENAR al mismo G. A. S. a la PENA ÚNICA de CINCO AN?OS DE PRISIÓN, accesorias legales y el pago de las costas, comprensiva de la aplicada en el punto I y de la pena de tres años de prisión, de ejecución condicional y el pago de las costas, que le aplicó por sentencia firme del 14 de marzo de 2018 el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 4, en su causa nº 5751 (causa nº 9.354/2018 LEX100), al considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de lesiones leves, agravadas por haber mantenido una relación de pareja y por mediar violencia de género, en concurso ideal con amenazas simples, en concurso ideal con privación ilegal de la libertad agravado por la vinculación con el sujeto pasivo, en concurso ideal con amenazas simples con armas, CUYA CONDICIONALIDAD AHORA SE REVOCA (arts. 27, 1º párr., y 58 del C.P.)”.

II. Contra dicha resolución interpuso recurso de casación la defensa de S., en cabeza del letrado Fabián Alejandro Duro, pieza impugnativa que fue concedida por los jueces del a quo y mantenida ante esta instancia.

III. La Sala de Turno de esta Cámara asignó al recurso el trámite previsto en el art. 465, CPPN.

IV. Ya sorteada esta Sala II, en el término de oficina establecido en los arts. 465, cuarto párrafo, y 466, CPPN, no se realizaron presentaciones.

V. El 11 de mayo de 2023 se concedió a las partes un plazo para la presentación de un memorial o para solicitar la realización de la audiencia de trámite ordinario establecida en el art. 465, CPPN. En aquella oportunidad se presentó la defensa del encausado y reeditó las líneas argumentativas desplegadas en su recurso de casación.

VI. Superada la etapa prevista por el art. 468, CPPN, tuvo lugar la deliberación, tras lo cual las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

Y CONSIDERANDO:

El juez Horacio L. Días dijo:

I. Inicialmente corresponde señalar que el recurso de casación interpuesto es formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es definitiva; los planteos esgrimidos encuadran dentro de los motivos establecidos por el art. 456, CPPN (de conformidad con la sentencia “Casal” – Fallos 328:3399) y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y fundamentación requeridos por el art. 463 del citado código ritual.

II. Previo a ingresar al tratamiento de los agravios traídos a estudio por la parte impugnante, es preciso recordar que el tribunal oral tuvo por probado el siguiente hecho delictivo:

“(…) el 17 de noviembre de 2019, a las 21.26 horas aproximadamente, en el interior de la finca sita en Av. Independencia 3794, piso 1º e de esta ciudad, oportunidad en la cual [G. A. S.] privó ilegítimamente de su libertad, amenazó, y lesionó a su pareja M. D.

En dicha oportunidad, al salir D. del baño, fue increpada por S. quien le había revisado el teléfono celular, y manipulado su red social ‘Instagram’.

Ello generó una discusión en la que el imputado se ofuscó, por lo que empujó a la damnificada en reiteradas ocasiones. Al intentar D. egresar de la vivienda, S. se lo impidió colocándose delante de la puerta, y en un descuido de éste, aquélla logró salir al pasillo, momento en que S. la tomó de los cabellos, y mientras intentaba ingresarla nuevamente al departamento, aquélla comenzó a gritar para que los vecinos llamaran a la policía.

Una vez en el interior de la finca, S. comenzó a arrojar las sillas al suelo, y a empujar los muebles, mientras le refería a D. ‘…ya vas a ver, ya vas a ver, ahora me las vas a pagar, vas a ver lo que te pasa…’. Al intentar calmarlo, aquél la empujó, por lo que la damnificada cayó de rodillas, y al pararse, el imputado le aplicó golpes de puño en la cabeza, la tomó fuertemente de los brazos, y la arrojó sobre la cama, tomando de entre sus ropas, el celular de aquélla, y diciéndole ‘te lo voy a hacer mierda’; siendo que, al intentar calmarlo, el incuso se enojaba cada vez más, comenzando a forcejear nuevamente.

Seguidamente, sonó el timbre, y al atender D. escuchó que era personal policial, por lo que respondió como si fuera el portero. Que convenció a S. para ir a avisarle a éste que estaba bien, y al salir del departamento se encontró con los preventores ­cuyo acceso había sido franqueado por la vecina L. S., quien los había llamado al escuchar los gritos de la víctima y observar la situación por la mirilla de su puerta­ por lo que, luego de interiorizarse de lo ocurrido, éstos procedieron a la detención del acusado. Finalmente, a través de los uniformados, D. recuperó su teléfono celular y su monedero ­que el imputado tenía en su poder­; y momentos después se presentó una ambulancia cuya médica a cargo la examinó, sin disponer su traslado, diagnosticándole ‘control clínico’. Luego, precisó que había resultado lesionada con ‘un rasguño en la muñeca de la mano izquierda, y también tenía colorado el antebrazo de la misma mano’”.

III. Dicho ello, estimo oportuno recordar aquí que mi intervención en esta instancia se encuentra limitada por el principio dispositivo, en razón de los cuales mi labor revisora no puede ir –salvo supuestos excepcionales– más allá de lo expresamente requerido por la parte recurrente, ni tampoco puede brindarse una solución más gravosa cuando sólo el imputado ha impugnado la resolución judicial. Con esos alcances, pasaré a abordar los agravios presentados por la defensa del imputado.

1. Los agravios de la defensa técnica del imputado.

I. La recurrente predicó la arbitrariedad de la sentencia, basándose para ello, en primer lugar, en que el hecho atribuido a su asistido se tuvo por acreditado a partir de otros sucesos que no fueron materia de juzgamiento en el debate.

Luego, tildó de débil la hipótesis acusatoria, esgrimiendo que no existieron lesiones, que la privación ilegítima de la libertad no se configuró en tanto la presunta damnificada “bajó a abrir la puerta” del edificio en el que se encontraban, y que las amenazas “no tenían los elementos constitutivos necesarios”. Para esto último se apoyó en que la expresión “vas a ver qué te va a pasar” no dejaría de ser un “dicho común” en el marco de una discusión de pareja.

Desde otra perspectiva, desmereció la importancia que en el razonamiento probatorio se le adjudicó a la declaración de L. S., testigo que según lo expuesto por la defensa tan sólo vio “fracciones de segundos de una acción” y estaba asustada por los gritos que escuchaba, razón por la que dio aviso a las fuerzas policiales mientras su hija, menor de edad, le comentaba lo que estaba sucediendo. En definitiva, precisó que se trata de una “testigo de oídas” cuyos dichos no se corresponden con la inexistencia de lesiones constatadas en D.

Reiteró su crítica al juez de grado por haber meritado sucesos sobre los que S. no pudo defenderse y aventuró que esa decisión obedeció a la falta de elementos que le den sustento a la acusación, sumando en ese análisis que muchas de las acciones que D. expuso que habría llevado a cabo el nombrado en otras oportunidades no fueron denunciadas.

La impugnante trajo jurisprudencia vinculada con la valoración probatoria y los alcances del art. 3, CPPN y estimó que los elementos rendidos en el debate no permiten construir el grado de certeza necesario como para sostener la sentencia condenatoria que pesa sobre su pupilo procesal.

Ya en el petitorio, solicitó que en esta instancia se dicte la absolución de S.

II. En la pieza impugnativa referida también se hallan críticas a la sanción penal impuesta a S.

De acuerdo a lo sostenido por la parte recurrente, la pena impuesta fue excesiva teniendo en consideración la naturaleza de los delitos; su desarrollo; “el comportamiento de los nombrados durante la comisión de los mismos”; y la colaboración de S. al momento de ser detenido y en el esclarecimiento de los hechos investigados.

2. Respuesta al recurso de casación.

I. A los efectos de dar respuesta al primero de los agravios incoados por la parte impugnante, conviene exponer los aspectos más importantes del razonamiento probatorio en el que se basó la decisión condenatoria que viene recurrida.

Como marco general para esa labor, debo indicar que tal como sostuve en el precedente “Rolón, Miguel Ángel s/ abuso sexual” (Reg. Nº 996/2016 de esta Cámara), la ley no impone normas generales para comprobar algunos ilícitos, ni fija en abstracto el valor de cada prueba, sino que deja al sentenciante en libertad de admitir la que tenga por útil y conducente a los fines del proceso, asignándole, dentro de los límites fijados por la razonabilidad, el valor que asumen para la determinación de los hechos.

La hermenéutica de nuestro Código Procesal Penal de la Nación se rige, en efecto, por la libertad de apreciación de la prueba y las reglas de la sana crítica (arts. 206 y 398, segundo párrafo, CPPN), lo cual significa que no hay regla alguna que imponga un modo determinado de probar los hechos de la acusación, ni un número mínimo de elementos de prueba.

Sin un sistema de prueba tasada, la pluralidad de testigos deja de ser un requisito esencial e intrínseco de la prueba testifical, y la convicción judicial, como resultado del acto de producción y valoración de la prueba, no depende necesariamente de la existencia de un mayor o menor número de elementos de prueba, por caso, de un número plural de testigos, sino de la adecuación y fuerza de convicción de la prueba practicada, por lo que puede bastar el valor convictivo de un testigo único, incluso de la propia víctima (confr. desde la perspectiva comparada para el procedimiento español, Miranda Estrampes, M., La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 1997, p. 184).

II. El juez Sañudo dio comienzo a su análisis indicando la existencia de ciertos puntos fuera de toda controversia entre las partes.

Entre ellos, la relación sentimental que unía a S. con D.; algunas características “tormentosas” de ese vínculo, en tanto el defensor letrado cuestionó que la damnificada no accionara el botón antipánico con el que contaba tras haber denunciado algunos actos de violencia previos al hecho aquí investigado; que el día 17/11/2019 se encontraban en el departamento “D” de la Av. Independencia 3794; y que en ese contexto ocurrió un “incidente”.

Fue materia de dilucidación, por lo tanto, los alcances de aquel hecho y qué significación jurídica correspondía otorgarle.

En efecto, todo se redujo a determinar si tal como señaló S. en su descargo lo ocurrido obedeció a una discusión habitual de pareja, o más bien a un episodio en el que impidió por la fuerza que su novia saliera del departamento, reteniéndola por aproximadamente una hora, mientras la amenazaba con que le pagaría “por lo que le había hecho”. Esta última hipótesis, de acuerdo con el relato de D. y al alegato del acusador público.

Para inclinarse por la versión incriminatoria, el juez del a quo comenzó analizando el relato “detallado” y “sincero” de la damnificada.

Los extremos más salientes de aquella declaración muestran el comienzo de la relación que la unía con S. en el año 2018, y el tránsito por distintos episodios de violencia a los que era sometida por aquél a partir de los primeros dos o tres meses de noviazgo.

En muchos de esos actos de agresividad, la testigo llegó a requerir auxilio profesional, el acompañamiento de la Oficina de Violencia Doméstica, y la entrega de un botón antipánico, pese a que nunca instó la acción penal y retomó la relación de pareja, siempre sintiendo temor ante los cambios de ánimo de S., sus celos, y los reiterados esfuerzos por tranquilizarlo cuando lo embargaba la violencia. El fin del vínculo, de acuerdo a D., llegó cuando acudió a acompañamiento psicológico.

Con relación a los hechos materia de debate, refirió que aquel domingo, alrededor de las 20hs., comenzó a bañarse y a cambiarse para salir a cenar con S. y el padre de éste, cuando el imputado accedió a su teléfono celular para comentarle todas las fotos de su perfil en la red social Instagram, dado que la testigo lo había bloqueado.

Al salir y advertir esto, el imputado vio su cara de temor, motivada por la seguridad de que podría acceder a todas sus conversaciones, y dio inicio a una “escalada de violencia”, que incluyó insultos, empujones, golpes de muebles y tras los intentos sin éxito por calmarlo, D. buscó salir del departamento, siendo aquello impedido por S., que se interpuso entre ella y la puerta.

Continuó la testigo indicando que frente a un descuido del encausado, logró abrir la puerta y salir al pasillo del edificio, pero su pareja salió tras ella, la alcanzó y la arrastró hacia el interior del departamento tomándola de los pelos, mientras la víctima gritaba para que alguien diera aviso a las fuerzas policiales dado que “sabía lo que se venía”.

Una vez regresada al departamento por la fuerza, S. la arrojó sobre la cama, la golpeó y le quitó el dispositivo móvil al tiempo en que le manifestaba que iba a pagar por lo que le había hecho.

Detalló que la diferencia física entre ambos tornaba imposible cualquier resistencia, y precisó que el episodio de violencia se extendió por alrededor de cuarenta minutos, culminando cuando personal policial tocó timbre y al atender simuló que se trataba del encargado del inmueble, todo ello a los efectos de persuadir a S. de que la dejara bajar para mostrarle a su presunto interlocutor que se encontraba en buenas condiciones.

Habiéndolo convencido, expuso la testigo, se dirigió hacia el pasillo y ya en esa zona del edificio se encontraban efectivos policiales a los que una vecina (luego se sabrá que fue S.) le había franqueado el acceso.

En el análisis de este testimonio, el magistrado de la instancia anterior ponderó la inexistencia de muestras de voluntad dirigida a perjudicar al imputado, pues luego de este hecho existieron varios intentos de retomar la relación. Agregó que al igual que en episodios anteriores, tampoco aquí formuló por sí denuncia penal contra el acusado: la génesis de este proceso responde a la intervención policial motivada por el llamado de una vecina ajena al conflicto y, de hecho, decidió no instar la acción penal en lo que se atañe a las lesiones ocasionadas.

Por otro lado, valoró el correlato entre sus dichos y los de L. S., vecina del edificio.

Con relación a esta testigo, inició señalando que ofreció una versión que contribuye a superar la dificultad probatoria en este tipo de hechos, y que se encuentra desprovista “de cualquier tipo de subjetividad”.

S. había declarado que aquel domingo por la noche se encontraba con su familia en el departamento 1 “B” de Av. Independencia … cuando comenzó a escuchar gritos y golpes de puerta, lo que la llevó a observar por la mirilla de la puerta de acceso a su unidad.

Así vio en el pasillo a un hombre arriba de una mujer, a la que golpeaba, la tomaba de los pelos y la arrastraba hacia el departamento que se encontraba frente al suyo.

Explicó que la mujer –a quien no conocía y sobre la que luego se enteraría que se había mudado hacía poco tiempo– gritaba y que al observar esa secuencia dio aviso al servicio de emergencias del 911.

Por esa razón bajó hacia la entrada y les dio acceso a los efectivos que se presentaron en el lugar, quienes antes tocaron timbre y fueron atendidos por la víctima.

Dio cuenta del estado de shock en que se encontraba la mujer y pudo escuchar cuando les refería a los efectivos que su pareja no la dejaba salir del departamento.

Ante preguntas de las partes, se explayó indicando que al ver por la mirilla creyó que el hombre iba a matar a la mujer, fundamentalmente porque “era una persona grandota que estaba arriba de una mujer pegándole”.

El magistrado de grado tuvo en cuenta que su relato en el juicio oral y público se condijo con lo que quedó registrado de su llamado al servicio de emergencias, en concreto, las características del hecho transmitidas a la persona que ofició de operadora, y su compromiso de bajar a abrir la puerta del edificio al arribo del personal policial.

De esta forma, consideró que lejos de tratarse de una discusión, “por un lapso de tiempo prolongado” el imputado insultó y ejerció violencia física contra D. para impedirle salir del departamento, siendo aquella finalidad inequívoca desde el momento en que la víctima se dirigió hacia el pasillo y aquél la arrastró de los pelos devolviéndola a la unidad funcional, donde redobló los actos de violencia y la amenazó con que iba a pagar por lo que le hizo.

Teniendo a la vista una filmación aportada por la defensa del encausado, el juez Sañudo remarcó la diferencia física entre S. y D., dato con el que explicó el miedo exteriorizado por S. en su llamada al servicio de emergencia (“dale, le están pegando mucho, por favor” esgrimió en esa comunicación telefónica). Luego, concluyó el sentenciante que de no haber sido porque el ataque y el encierro culminaron ante la intervención policial, las consecuencias habrían sido más graves.

El elenco probatorio reseñado por el juez Sañudo culminó con la valoración de la declaración del inspector Parra, quien recordó algunos extremos de este hecho.

En concreto, evocó el llamado de una vecina que luego les permitió el acceso al edificio, el estado de nervios en que se encontraba D. y el relato de los hechos que ésta le efectuó.

A partir de la reproducción que el agente policial practicó de la versión brindada por la víctima, apreció el juez de la instancia anterior que aquella exposicio?n respetó los puntos centrales de todo lo que pudo ver S. por la mirilla.

III. Culminada la valoración de los elementos probatorios rendidos en el debate, lo siguiente que se advierte de la sentencia es la contestación a los argumentos presentados por la defensa del imputado al momento de alegar y que son, en rigor de la verdad, los que en este trámite recursivo reedita.

a) Como primera medida, y en lo que aquí interesa, expuso el juez del a quo que las constancias que dan cuenta de episodios que no integraron esta pesquisa tan sólo dan cuenta del contexto de violencia que caracterizó casi desde el principio a la relación entre S. y D., a la vez que permiten comprender la razón del temor que suscitaron las amenazas proferidas por el imputado (“que iba a pagar por lo que le había hecho”), lo que la llevó a pedir ayuda a los gritos y a esperar que algún vecino diera aviso a la policía.

b) Luego, estipuló que aunque es cierto que D. bajó al encuentro de la policía, también debe tenerse en cuenta que “ello fue permitido recién cuando le tocaron el timbre”: “antes de su llegada (…) la mantuvo por la fuerza dentro de su departamento, y cuando D. en un descuido logró escapar, el imputado la corrió por un pasillo, la alcanzó antes de que llegara a la escalera que le permitiría acceder a la planta baja, la tomó de los pelos desde atrás y la llevó a la rastra de nuevo adentro del inmueble”.

c) Y en último lugar, que pese a la observación defensista en torno a una falta de constatación de las lesiones que necesariamente debería haber evidenciado la víctima, lo que se aprecia es que D. declaró sobre el dolor que le produjo el golpe que recibió al caer de rodillas al piso, que esa dolencia la puso en conocimiento del policía que arribó a su auxilio y que S. pudo observar directamente la caída y el modo en que S. la arrastró de los pelos, siendo todas esas circunstancias las que motivaron al preventor a convocar a una ambulancia del SAME, cuya médica consignó la necesidad de un “control clínico”.

IV. Podrá apreciarse a partir de este repaso que todos los cuestionamientos que en su pieza recursiva introduce la defensa técnica de S. han tenido ya una respuesta criteriosa y ajustada a una valoración del elenco probatorio que respetó los principios de la sana crítica racional.

Tan sólo destacaré que el repaso de los distintos hechos de violencia previos, pero fundamentalmente el que nos convoca, que incluyó golpes, insultos, la imposibilidad de salir del departamento, entre otras formas de agresividad, tornan absolutamente idónea la amenaza con la que S. le refirió a su pareja que le iba a pagar “por lo que le había hecho”: como explica Donna(1), alcanza con que importe el anuncio de un mal futuro, de entidad suficiente, guiado por la intención de infundir miedo o atemorizar al sujeto pasivo.

De más está decir, como respuesta al letrado defensor, que esos dichos no se condicen con los de una discusión habitual en el marco de un noviazgo; antes bien, constituyen una expresión de violencia de género que no debe ser normalizada y a cuyo respecto nuestro país ha asumido el compromiso internacional de prevenirlas, sancionarlas y erradicarlas.

Desde otra perspectiva, que S. finalmente hubiese accedido al pedido de D. de salir del departamento no modifica en nada la calificación legal impuesta por el tribunal.

Y ello es así, porque por un lado tenemos que durante un período de aproximadamente cuarenta minutos no le permitió a la víctima salir de la vivienda: primero, ubicándose entre ella y la puerta; luego, persiguiéndola hasta el pasillo del primer piso donde la regresó haciendo que se caiga al piso y arrastrándola de los pelos.

Y en segundo lugar, dado que el pedido únicamente fue autorizado a través de un ardid de D., por el que simuló –tal como consta de su declaración– que su interlocutor policial en realidad se trataba del encargado del edificio, y bajo el pretexto de que éste quería que saliera para constatar que estuviera bien y sólo de ese modo no llamaría a la policía, S. no tuvo más remedio que proceder en tal sentido.

Se advierte de esta forma la finalidad inequívoca de S. de prolongar el encierro, al que tan sólo puso fin cuando no encontró más remedio.

Recordemos a este respecto que el tipo penal previsto en el art. 141, CP (agravado en este caso según los términos del art. 142 del citado texto legal) prevé la acción “de encerrar a una persona”, es decir, “la imposibilidad de la persona de moverse de acuerdo a su potencial voluntad”(2). Y esto es precisamente lo que tuvo lugar en el suceso ventilado en el caso.

Hechas estas precisiones, lo que se observa es un plexo probatorio cuya centralidad ocupa la declaración de D., totalmente desprovista de animosidad (a tal punto que, conforme fuera revelado por el juez Sañudo, decidió no instar la acción penal en infinidad de otros hechos, e incluso por las lesiones ocasionadas en éste), que se termina de integrar con las declaraciones del inspector Parra y de S., quienes reprodujeron el estado de shock en que encontraron a la víctima y, en lo que concierne a la última de las testigos, pudo observar la fracción del suceso que se trasladó al pasillo del edificio. En ese tramo se incluyó parte de la violencia física desplegada y fundamentalmente la maniobra con la que S. prolongó la privación ilegítima de la libertad de D..

Estos apuntes demuestran que S. lejos ha estado de ser una testigo de oídas, tal como predica la defensa, y se constituye como una prueba de cargo que robustece seriamente la hipótesis acusatoria.

Sobre los alcances del postulado cuya voz latina reza in dubio pro reo llevo dicho desde el ya citado precedente “Rolón” que se debe recordar a partir de Larry Laudan que “los filósofos y juristas de la Ilustración comprendieron que en las cuestiones humanas (como contraposición, digamos, a las matemáticas o la lógica) no podía encontrarse una certeza total. La mejor alternativa, según filósofos como John Locke y John Wilkins, era lo que ellos denominaban «certeza moral». Apodaron a este tipo de certeza como «moral» no porque tuviera algo que ver con la ética y la moral sino para marcar el contraste con la certeza «matemática» tradicionalmente asociada a una demostración rigurosa. Las creencias moralmente certeras no podrían ser probadas más allá de toda duda pero, no obstante, eran verdades firmes y asentadas, apoyadas por múltiples líneas de evidencia y testimonio. […] Lo que caracterizaba a las creencias «moralmente» certeras era que, a pesar de estar expuestas, en teoría, a la duda de los escépticos, no había fundamentos reales o racionales para dudar de ellas en la práctica. […] El juez Shaw, presidente de la Suprema Corte Judicial de Massachusetts, resumió muy bien la ecuación entre certeza moral y prueba más allá de una duda razonable en un famoso caso de 1850 [se refiere al precedente «Commonwealth v. Webster», 59 Mass. 320 (1850)]… «Pues, ¿qué es la duda razonable? Es un término que se utiliza con frecuencia, que probablemente se entiende muy bien, pero que no puede definirse fácilmente. No es una mera duda posible; porque todo lo relativo a cuestiones humanas y que depende de la evidencia moral está expuesto a alguna duda posible o imaginaria. Es aquel estado del proceso que, luego de la comparación y la consideración completas de toda evidencia, deja las mentes… en tal condición que no pueden decir que sienten una convicción perdurable, con certeza moral, acerca de la verdad de la imputación. La carga de la prueba pesa sobre el fiscal. Todas las presunciones de la ley que no dependen de la prueba están previstas a favor de la inocencia; y toda persona se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad. Si todavía hay una duda razonable sobre tal prueba, el acusado tiene derecho a beneficiarse de ella mediante la absolución. Pues no es suficiente establecer una probabilidad –por más que sea una probabilidad fuerte que surge de la teoría de las posibilidades– acerca de que hay más chances que el hecho imputado sea verdadero que no lo sea; pero la evidencia debe establecer la verdad del hecho con una certeza razonable y moral, una certeza que convenza y dirija el entendimiento, y que satisfaga la razón y el juicio, de aquellos que tienen que actuar concienzudamente sobre la base de esa evidencia. Esto es lo que entendemos por prueba más allá de una duda razonable… ” (LAUDAN, Larry, El estándar de prueba y las garantías en el proceso penal, Hammurabi, 1º edición, Buenos Aires, 2011, ps. 124 a 126).

Asimismo, el citado epistemólogo nos aclara también que “la culpa de un sujeto ha sido establecida más allá de una duda razonable cuando no existe alguna explicación alternativa plausible de los datos, que no implique la culpa del acusado. Una explicación es plausible si es internamente consistente, consistente con los hechos conocidos, no altamente inverosímil, y debe representar una posibilidad real, no una mera posibilidad lógica. Una posibilidad real no supone violación alguna de las reglas de la naturaleza, ni tampoco supone algún comportamiento que sea completamente único y que no tenga precedentes, ni supone alguna cadena improbable de coincidencias. Aparentemente la idea es que una condena está justificada sólo si la teoría del caso ofrecida por el fiscal es plausible y no existe alguna teoría alternativa plausible que sea compatible con la inocencia del acusado” (ÍDEM, ps. 105 y 106).

En esa senda, señalé en el precedente “Echalecú” (causa nº 66054/2003/TO1, resuelta por esta Sala el 01/09/2021, bajo nº de registro 1218/2021) que para superar el estado de duda que permite dictar legítimamente una condena contra el acusado deben haberse producido pruebas de cargo, de manera válida y en el marco de una actividad desarrollada de acuerdo con las garantías constitucionales aplicables a esta materia y ajustada a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad entre las partes, referidas a todos y cada uno de los aspectos que hacen a la conducta delictiva a él endilgada, con suficiente consistencia como para derribar la presunción de inocencia que le asiste; de modo tal que se llegue a una convicción probatoria motivada, sustentada en pruebas suficientes y en virtud de un razonamiento lógico, racional y concluyente que explicite los argumentos que justificaron el dictado de la condena.

En particular, destaqué que es tarea del tribunal revisor “…controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. […] En definitiva… la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, [debe ser] lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena” (Tribunal Supremo español, Sala Segunda de lo Penal, Sentencia 515/2019, 29/10/2019, Rec. 1614/2018, Ponente: Magro Servet, Vicente; LA LEY 149086/2019).

En la medida en que la defensa no logra entrañar una duda razonable ni demostrar la alegada arbitrariedad en el razonamiento probatorio de acuerdo a los parámetros expuestos, corresponde rechazar sin más el motivo de impugnación estudiado.

V. Para arribar a la pena de 3 (tres) años y 6 (seis) meses de prisión por este hecho delictivo, el magistrado de grado valoró las siguientes pautas.

A modo de agravantes: que el ataque se dirigió contra una mujer que por su contextura física no tuvo oportunidad de oponer resistencia; el altísimo nivel de violencia desplegado por S., que además del encierro y las amenazas incluyó gritos, golpes y la forma en que arrastró a su pareja por el pasillo del edificio; que la agresión se concretó en el domicilio de la damnificada, tratándose de un ámbito de privacidad del que se espera seguridad y contención; que facilitó la consumación del suceso delictivo impidiendo que su novia accediera a algún tipo de ayuda para dejar atrás el vínculo violento; las consecuencias en la psiquis de D., que informó el temor que sintió en ese momento y su necesidad de afrontar un tratamiento psicológico para finalizar la relación sentimental; que el imputado es una persona adulta, de buena posición socio­económica; y que registra una condena anterior por hechos de características similares perpatrados contra otra mujer con la que mantuvo una relación de pareja caracterizada por el contexto de violencia de género, circunstancia que debió haber operado como un llamado a la reflexión en torno a su comportamiento y la necesidad de adecuar su conducta a pautas de respeto y convivencia y, como contrapartida, evidenció desprecio a tales normas y a la oportunidad que la condena de cumplimiento en suspenso le confirió.

Como atenuantes, tuvo en cuenta que es padre de una joven de 23 años de edad, y que ésta será su primera pena de cumplimiento efectivo.

VI. Llevo dicho desde “Coniglio/Ausqui”(3) que es un principio rector para el derecho penal propio de un estado moderno y de derecho, el que no sea válida una pena sin culpa, de manera tal que la medida de la culpabilidad por el hecho injusto, ha de ser justamente la medida de la desaprobación jurídica de un ilícito culpable que la pena estatal implica.

Esto viene a demostrar que es errado pensar en que pueda existir un punto de ingreso a la escala penal aplicable, sea el mínimo legal, la mitad, o el máximo, que prescinda de las circunstancias que agravan el injusto y la culpabilidad por el hecho, pretendiéndolas justipreciar después, en un segundo momento de desplazamiento dentro del marco legal. Por el contrario, tengo claro que a mayor gravedad del injusto típico, mayor culpabilidad por el hecho; y a mayor culpabilidad, mayor pena. La anchura de la culpabilidad ha de verse reflejada, dentro del marco legal aplicable, en una anchura determinada de pena. Podrá ser el mínimo de la figura en trato como no serlo, y ello dependerá de la gravedad del ilícito culpable. Esta es la función que cumple el principio de proporcionalidad en la medición judicial de la pena.

También allí, siguiendo lo sostenido por Ziffer, señalé que afirmar que un hecho es más o menos grave, consiste en una tarea que implica necesariamente una comparación –es más o menos grave “que”–. Mencione? que, para ello, el mayor avance en la dogmática de la determinación de la pena ha sido recurrir al auxilio de una figura: el denominado “caso regular”, que es aquél que puede ser configurado a partir de la denominada “criminalidad cotidiana”, que presenta una gravedad proporcionalmente escasa y que es ubicada generalmente en el tercio inferior del marco legal(4). El mencionado “caso regular”, aspira a evolucionar desde una noción eminentemente práctica a una construcción más bien normativa.

Siguiendo estos parámetros, se observa en primer término que el tribunal oral se ha apartado por tan sólo dos meses del tercio inferior de la escala penal aplicable al hecho cometido por S.

Los fundamentos dados al respecto, que en el caso operan como pautas agravantes de la sanción penal, resultan razonables y se encuentran exentos de una crítica suficientemente fundada por parte de la defensa técnica del acusado.

Es que en un acápite sumamente breve, por el que se pretende discutir la pena impuesta a partir de un párrafo con alusiones genéricas a “la naturaleza de los delitos [y] el desarrollo de los mismos”, lo que realmente se exhibe es una argumentación vacua que intenta erigir como un elemento atenuante del reproche jurídico­penal aquello que a todas luces demuestra su especial gravedad, en la medida en que el hecho delictivo significó la privación ilegítima de la libertad de una mujer, en su propio domicilio, con diversas e intensas formas de violencia.

Tampoco se explica suficientemente cuál fue la colaboración mostrada por S. en el esclarecimiento de los hechos si, tal como se aprecia en la sentencia, la reconstrucción fáctica se apartó de su defensa material. Ni por qué, llegado el caso, aquella conducta sería merecedora de una disminución del monto punitivo cuando no está expresamente prevista en las directrices de los arts. 40 y 41, CP.

En definitiva, el agravio articulado no pasa de ser una mera discrepancia con la sanción dispuesta por el juez de grado. En esas condiciones, no puede ser receptado favorablemente.

3. Sobre esta base, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la asistencia técnica de S.; con costas en la instancia, atento al resultado (arts. 456, 463, 465, 468, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531, CPPN).

El juez Sarrabayrouse dijo:

Con independencia de la cuestión de la admisibilidad del recurso (que considero innecesario tratar, en virtud del precedente “Casal”(5) de la Corte Suprema y la necesidad de garantizar una revisión amplia de la sentencia de condena), adhiero al voto del juez Días.

En particular, comparto el análisis de los agravios vinculados con la valoración de la prueba en la sentencia que condujo a afirmar la responsabilidad de S. en el hecho tenido por acreditado. Me remito para eso al desarrollo efectuado en los precedentes “Taborda”(6), “Marchetti”(7), “Castañeda Chávez”(8), “Guapi”(9), “Fernández y otros”(10), “Díaz”(11), “Sheriff”(12), “González”(13) y “Trelles de Armas”(14) (entre muchísimos otros), en los cuales me expedí sobre el alcance de la duda en el proceso penal y la aplicación del principio in dubio pro reo; y a lo explicado en causas como “La Giglia”(15), “Roumieh”(16), “Mejía Mendoza”(17), “Florentín”(18), “Gurevich”(19), “Domínguez”(20), “Agreda González”(21), “Gurnik”(22), “Torrez Herbas”(23), “Castro”(24), “Cermesoni”(25), “Campos”(26) y “Conde Apaza”(27) sobre las particularidades de esta clase de hechos.

Asimismo, con respecto a la calificación legal escogida por el tribunal de mérito, la defensa introdujo como agravio la “arbitrariedad que se plantea en el encuadramiento de los delitos”. En ese sentido, y más allá de la vaguedad del planteo me remito a lo que sostuve en el precedente “Cabrera, Eufemio”(28) en punto a que “La figura en cuestión protege la libertad corporal. Se ha dicho al respecto que “(…) no es indispensable una privación absoluta de la libertad ambulatoria, bastando que ésta se vea restringida o condicionada en los límites queridos por la voluntad del sujeto activo”(29). Del mismo modo, “…no es preciso que la víctima esté atada, amarrada o encerrada. Oderigo sostiene que el derecho a la autodeterminación se ve afectado aún cuando exista la posibilidad de autoliberación, con tal de que la víctima no pueda vencer fácilmente el obstáculo impuesto por el sujeto activo o que necesite hacer lo que éste último le impone”(30), circunstancias que se desprenden del hecho que se tuvo por acreditado y de las pruebas que confirmaron esa hipótesis.

Finalmente, concuerdo con la propuesta del juez Días en lo referente a la medición de la pena, pues aquí también más allá de la vaguedad y generalidad de los cuestionamientos de la defensa en el punto, lo cierto es que la pluralidad de circunstancias agravantes y atenuantes del caso coinciden en líneas generales con los parámetros desarrollados en precedentes como “Medina”(31), “Ceballos”(32) y “Verde Alva”(33) (entre muchos otros) y su consideración conjunta no habilita la modificación de la pena determinada.

En virtud del acuerdo que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal RESUELVE:

RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la asistencia técnica de S. y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia recurrida en todo cuanto fuera materia de agravios; con costas en la instancia (arts. 456, 463, 465, 468, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531, CPPN).

Se deja constancia de que, conforme surgió de la deliberación y en razón de los votos coincidentes de los jueces Horacio Días y Eugenio Sarrabayrouse, el juez Daniel Morin no emite su voto por aplicación de lo que establece el art. 23, último párrafo, CPPN (texto según Ley 27.384).

Regístrese, comuníquese mediante medios electrónicos al tribunal de la instancia –el cual deberá notificar personalmente al imputado lo aquí resuelto–, notifíquese (Acordada 15/13, CSJN; Lex 100) y remítase la causa oportunamente.

Sirva la presente de atenta nota de estilo. – Horacio Leonardo Días. – Eugenio C. Sarrabayrouse (Sec.: Paula Norma Gorsd).

(1) DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II­A, Rubinzal­Culzoni Editores, Santa Fe 2011, p. 336 y sgtes.

(2) Íbidem, p. 135.

(3) Coniglio Ausiqui s/robo agravado” (causa nº 2236/2359, resuelta con fecha 16 de abril de 2007, del Tribunal Oral en lo Criminal nº 21)

(4) Cfr. Ziffer, P., "Lineamientos de la determinación judicial de la pena", Editorial Ad Hoc, Bs. As., p. 103.

(5) Fallos 328:3399.

(6) Sentencia del 2.9.15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 400/15.

(7) Sentencia del 2.9.15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 396/15.

(8) Sentencia del 18.11.15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 670/15.

(9) Sentencia del 24.11.16, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Niño, registro nº 947/16.

(10) Sentencia del 10.11.17, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Niño, registro nº 1136/17.

(11) Sentencia del 27.2.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 132/18.

(12) Sentencia del 11.3.20, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro no 339/20.

(13) Sentencia del 26.8.20, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 2583/20

(14) Sentencia del 18.3.21, Sala II, jueces Morin, Días y Sarrabayrouse, registro nº 331/21.

(15) Sentencia del 14.8.17, Sala II, jueces Morin, Niño y Sarrabayrouse, registro nº 686/17.

(16) Sentencia del 19.9.17, Sala II, jueces Morin, Niño y Sarrabayrouse, registro nº 873/17.

(17) Sentencia del 12.3.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro no 184/18.

(18) Sentencia del 6.8.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro no 911/18.

(19) Sentencia del 21.2.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 113/18.

(20) Sentencia del 6.11.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 1413/18.

(21) Sentencia del 12.2.19, Sala II, jueces Días, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 75/19.

(22) Sentencia del 14.2.19, Sala II, jueces Días, Morin y Sarrabayrouse, registro nº 85/19.

(23) Sentencia del 29.11.19, Sala II, jueces Morin, Días y Sarrabayrouse, registro nº 1811/19.

(24) Sentencia del 30.6.21, Sala II, jueces Sarrabayrouse y Bruzzone, registro no 930/21.

(25) Sentencia del 20.10.21, Sala II, jueces Morin, Días y Sarrabayrouse, registro nº 1547/21.

(26) Sentencia del 10.11.21, Sala II, jueces Días, Morin y Sarrabayrouse, registro no 1706/21.

(27) Sentencia del 23.2.22, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 142/22.

(28) Sentencia del 12.09.17, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Niño, registro no 835/17.

(29) Andrés José D’ALESSIO–Director­ y Mauro DIVITO –Coordinador­, “Código Penal­ Comentado y Anotado”, T. II, Parte Especial, 2ª edición actualizada y ampliada, Editorial La Ley, Buenos Aires, pag. 353, con cita de CNPenal, 1964/07/21 (DJ, 1964/09/07).

(30) Andrés José D’ALESSIO–Director­ y Mauro DIVITO –Coordinador­, Op. cit., pag. 354, con cita de Alfredo MOLINARIO, “Los delitos” –actualizado por Eduardo AGUIRRE OBARRIO­, Tomo I, Ed. TEA, Bs. As., 1996, y Mario ODERIGO A., “Código Penal Anotado”, 2a edición “puesta al día”, Ed. Ideas, Bs. As., 1946.

(31) Sentencia del 3.9.15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 406/15.

(32) Sentencia del 3.9.15, Sala I, jueces García, Días y Sarrabayrouse, registro nº 407/15.

(33) Sentencia del 22.5.17, Sala II, jueces Niño, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 399/17.