Comentado por Gabriela Malichio y S. Sebastián Barocelli: La obligación de seguridad en hipercentros de consumo.
En Buenos Aires, a 13 de diciembre de dos mil veintidós, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “S. S. N. c/ Falabella S.A y otros s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:
I. Contra la sentencia dictada el 3 de junio del 2022, apeló la parte actora el 7/06/22, por los fundamentos del 30/07/22, que no fueron contestados; la demandada, el 9 de junio del 2022, por los agravios del 8/08/22; respondidos el 22/08/22; y la citada en garantía, el 3/06/22, por el memorial del 2/08/22, contestado el 17/08/22.
II. En la instancia anterior se hizo lugar a la demanda interpuesta por S. N. S. contra Falabella S.A, con extensión a la aseguradora Berkley International Seguros S.A, con costas.
Dijo la actora que el día 11 de julio del 2015, en horas de la mañana, se encontraba en el local de Sodimac, sito en Camino General Belgrano, entre las calles 514 y 517 de la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, y al dirigirse al sector de iluminación –donde empleados trabajaban en las góndolas– se tropezó con unos “zunchos” que se utilizaban para contornear el perímetro de las cajas de embalar, los cuales se encontraban incorrecta e imprudentemente distribuidos en el piso, sin una correcta señalización. A consecuencia de ello, cayó al suelo y sufrió severas lesiones y daños, por los que aquí reclamó.
Para decidir como lo hizo, el Sr. Juez interviniente consideró que la emplazada incumplió el deber se seguridad, y aplicó la Ley de Defensa del Consumidor nº 24.240 –modificada por la ley 26.361–, sin que lograra –frente a esta responsabilidad de carácter objetivo– demostrar algún eximente por la cual no debiera indemnizar.
La actora se agravió por los montos fijados por incapacidad sobreviniente y daño moral. A su vez, cuestionó la tasa de interés aplicada.
La demandada recurrió la atribución de responsabilidad y la valoración de la prueba. Asimismo, cuestionó la admisión y montos de la incapacidad psicofísica, tratamiento psicológico y daño moral.
La compañía aseguradora apeló la responsabilidad. Además, solicitó el rechazo de las partidas fijadas por incapacidad sobreviniente, tratamiento psicoterapéutico y daño moral, o en su defecto, la reducción de los montos. Por último, cuestionó que no se haya hecho lugar a la exclusión de cobertura por la falta de denuncia, y a que se declarara la inoponibilidad de la franquicia.
III. En primer lugar debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal – Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del Código Civil ya derogado.
Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).
IV. La relación jurídica nacida entre la actora –consumidora o usuaria– y Falabella S.A –proveedora del servicio–, más allá de lo aplicación que corresponda del art. 1113 y conc. del Código Civil, debe encuadrarse en el marco de las relaciones de consumo, en función de lo cual el proveedor del servicio, además, asume una obligación accesoria de seguridad frente a los usuarios. Ello se desprende de las previsiones de la ley 24.240, de defensa del consumidor –modificada por la ley 26.361–, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional, normativa general en la que se encuadra también el caso. Esta obligación accesoria de seguridad abarca no sólo a quienes ya hubieran celebrado un contrato con la demandada, sino que debe ser garantizada tanto en el período precontractual, como en las situaciones de riesgo creadas en sus instalaciones respecto de sujetos no contratantes.
En esa inteligencia, el deudor de la prestación, además de la obligación principal, asume lo que suele denominarse como “deber de seguridad” o de “indemnidad”, por el cual debe responder de los daños sufridos por la contraria, en el lugar en que se formaliza o perfecciona la relación jurídica –léase local comercial–, cuando no haya adoptado las previsiones necesarias para evitar todo perjuicio en el curso del cumplimiento del acuerdo de voluntades. Es que la “relación de consumo” protegida por el art. 42 de la Constitución Nacional, genera para la demandada una obligación de seguridad dada por la necesidad de mantener en buen estado el lugar de compras, que se refleja en una responsabilidad objetiva, de la que sólo puede liberarse acreditando causa ajena. La obligación de seguridad asumida por la demandada exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso del local y retirarse del mismo sin daño alguno (Conf. CNCiv., Sala H, “Rodas Rojas, Cayetana v. Coto C.I.C.S.A.”, JA 2007-I, 223, 7/08/2006; “Villavicencio Valdés, Victoria c/ Día Argentina S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios” R. 611.351, 6/3/2013).
La LDC consagra expresamente (art. 40 “in fine”) implementando la directiva constitucional del art. 42 que debe considerarse directamente operativa, el proveedor no se liberará si el hecho dañoso se produce en lugares o mediante cosas bajo su control, o si en la causación participara personal bajo su dependencia. Bastará que esta participación causal de personas o cosas fuese concurrente directa o indirectamente, para que la responsabilidad se genere y sólo la “causa ajena” que rompa el nexo causal libera. Esta exigencia impone al proveedor, ante la sola demostración de un hecho dañoso en circunstancias comprendidas por la obligación de seguridad, una conducta procesal dinámica (art. 53 LDC 3er. párrafo) que acredite esa “causa ajena” absoluta. La solución es válida para supermercados, “shopping centers” y ámbitos equivalentes, con prescindencia que el usuario haya o no contratado, pues la relación de consumo excede al contrato (Gregorini Clusellas, Eduardo L., El daño resarcible del consumidor accidentado en un supermercado, RCyS 2011-VII, 62).
Quien se moviliza dentro de un negocio comercial es, en definitiva, un usuario que se ajusta a lo determinado por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240; y la entidad es un típico proveedor de servicios: al consumidor o usuario le son aplicables los principios “in dubio pro consumidor”, el deber de información, de seguridad y demás pautas de la Constitución Nacional y de los arts. 5, 6, y 40 de la ley 24.240 (conf. Álvarez Larrondo, Federico M., “Contrato de paseo en un shopping, deber de seguridad, daños punitivos y reforma de la ley 26.361”, LA LEY 2008-D).
Ahora bien, no llega controvertido a esta instancia que la actora sufrió una caída el 11 de julio del 2015 en el interior del local comercial explotado por la empresa Falabella S.A –Sodimac–, ubicado en Camino General Belgrano nº 1557 de la localidad de La Plata, Provincia de Buenos Aires.
Bajo estos lineamientos veamos los elementos probatorios, que en mi visión, resultan relevantes.
El 28 de septiembre del 2018 –ver fs. 200 y 202– tuvo lugar la declaración testimonial del Sr. H. A. H. y la Sra. M. A. C. –ambos dependientes de la accionada–, quienes declararon mediante el sistema de oralidad filmada.
El primero de los nombrados dijo ser subgerente de la tienda Sodimac de La Plata (ver minuto 02:15 al 02:20). Consultado sobre el accidente, indicó que le dieron aviso a través del intercomunicador de que había una persona que se había accidentado, que la estaban atendiendo; se acercó y la encontró sentada en una silla (ver minuto 02:40 al 03.00). Consultado sobre la existencia de “zunchos de plástico” en el lugar, refirió “no, no recuerdo, no había” (ver minuto 03:20 al 03:35). Que le ofreció a la señora S si necesitaba de alguna ayuda y que el hombre que estaba con ella –cree que era el marido– le dijo que no (ver minuto 03:50 al 04:06). Agregó, que si bien no la vio cuando se fue, le avisaron desde enfermería que se habían retirado los dos por sus medios (ver minuto 04:40 al 05:00). Al ser preguntado cuánto tiempo tardó en apersonarse al lugar, refirió que “generalmente no se tarda mucho, habremos tardado, habré tardado 5 minutos, más o menos, no tengo el tiempo” (ver minuto 07:15 al 07:40) y que no recordaba específicamente en dónde había estado la señora; que estaba dentro del salón, y que él se dirigió a la entrada, donde están los supervisores de cajas, y ella estaba allí, sin recordar exactamente en qué lugar (ver minuto 08:35 al 09:00). Que no recuerda que la señora tuviera sangre; sí se tomaba la muñeca, cree que la izquierda (ver minuto 10:05 al 10:30). Explicó que las mercaderías pueden venir con zunchos –de diferentes colores y medidas de acuerdo a cada fabricante– y que en la empresa no los usan al venir las cajas embaladas: “cuando la mercadería llega a la tienda, si en algún caso llega con algún zuncho, es para darle seguridad o que quede cerrada la caja o el envoltorio” (ver minuto 12:40 al 14:15). Refirió haber visto la filmación y de lo que pudo ver dijo: “veo que hay una persona que viene… no se puede llegar a ver muy bien, pero creo no sé si viene como caminando rápido y veo que se cae” (ver minuto 16:19 al 16:30) y no puede decir que la persona sea la actora (ver minuto 17:12 al 17:22). Le fueron exhibidas las fotografías de fs. 14/24 y manifestó que “puede ser, no tengo claro mucho, puede ser que sea la señora, no recuerdo muy bien, ya pasó mucho tiempo, pero creo que sí debe ser la señora; además respecto al ticket de fs. 11 que se le exhibió “cree entender que es de la tienda” (ver minuto 19:45 al 21:19).
En segundo terminó hizo lo suyo la Sra. C. Dijo ser encargada del servicio de postventa de la empresa Falabella y al momento del accidente, cajera del local (ver minuto 1.43 al 02.00). Sostuvo que se enteró del accidente porque el abogado le comentó que se había adjuntado un ticket donde estaba su nombre como cajera (ver minuto 02:02 al 02:15). Agregó que no estaba en el pasillo donde la señora S. se cayó y que vio la filmación sin apreciar que hubiera algo en el suelo como un “zuncho” (ver minuto 02:30 al 02:40). Indicó no haber atendido en línea de caja –el 11/7/15– a ninguna persona que hubiera sufrido un accidente o a su marido, ni tampoco que se le informara (ver minuto 02:45 al 03:19).
A su respecto, se ha dicho que la circunstancia de que los testigos sean dependientes de una de las partes puede considerarse como una inhabilidad relativa que exige ponderar sus dichos con estrictez, pero no empece a su virtualidad probatoria cuando aparecen prima facie convincentes de acuerdo a las reglas de la sana crítica, o bien, no existe prueba suficiente e idónea que los contradiga (conf. CNCiv., Sala “D”, 24/05/01, “Abacon S.A. c. Blanca Nieve S.R.L.”, ED, 194-376). No queda duda que el hecho dañoso existió.
Contamos a fs. 286/290 con la pericial informática de oficio. Allí el experto indicó que respecto a la documentación acompañada por la demandada encontró dos DVD con identificación en el sobre que los contenía. Agregó que se expidió únicamente en relación al titulado “Original, No retirar, No agregar” al no poder leer el otro DVD. Dijo que en su contenido observó que contenía fotografías –que imprimió y agregó a fs. 286/289– y no videos.
La accionada solicitó explicaciones al auxiliar a fs. 301. El experto contestó a fs. 303 e indicó que no había tenido acceso a los servidores de la empresa Falabella S.A a los fines de expedirse sobre la fidelidad y edición del contenido de los DVD/CD.
A fs. 308 y 310 se informó que el experto concurriría a la sucursal de Sodimac de Vicente López, donde fue atendido por la jefa de personal quien lo esperaba con un CD con la información ya presentada en las actuaciones, diciendo que no pudo verificar ningún video, por cuestiones técnicas. Agregó que “de todas formas, se utilizó el método de contingencia; la persona que tenía a la vista el video de la Ciudad de la Plata lo capturó con un celular y lo envió por e-mail. Este es el video que se presenta en esta ampliación del peritaje… se aprecia en el segundo número 15, la caída de una persona, que anteriormente esquiva una escalera y luego a un chico, a la derecha de la imagen” (ver fs. 312).
El 3 de mayo del 2021 se encuentra el informe presentado en formato digital por la perita contadora de oficio. Allí indicó que la compañía de seguros puso a disposición una impresión titulada “Libro de Siniestro denunciados correspondiente al periodo 1/03/16 – 31/06/16” del cual surge: siniestro 1766, fec. ing 01/03/2016, fec. ocu 11/07/15, fec. den 22/02/16, ejer/per 2015/16, Tipo Sin: RESP. CIVIL, póliza 3741. Sin embargo, dijo que la empresa demandada Falabella S.A no le había exhibido la denuncia de siniestro (ver punto pericial “d”).
La citada en garantía impugnó el informe pericial el 4/05/21. A su vez, la actora requirió explicaciones el 6/05/21. La auxiliar contestó fundadamente el 25/05/21. Aclaró que desconoce la existencia o inexistencia de dicha documentación -la denuncia de siniestro- al no haber sido exhibida por Falabella S.A. Además, refirió que “De similar manera, en oportunidad de solicitar constancias documentales a BERKLEY INTERNATIONAL SEGUROS S.A sólo ha exhibido la impresión del Libro de Siniestros…”.
Ahora bien, en función del principio de la carga dinámica de la prueba, cabe considerar que ni Falabella ni su aseguradora demostraron o probaron que la actora se haya caído en el interior del local comercial por su propia culpa. Del video que el experto acompañó en su ampliación del informe y que en este acto tengo a la vista, se desprendería la fecha y horario eventual del hecho –11/07/15; 11:56 (ver segundo 31)– y si bien concuerdo en que su nitidez, ángulo y distancia no permiten identificar bien a la persona accidentada ni el motivo que generó su caída, también observo, a la izquierda, cerca de dónde se produce la caída, la existencia de un bulto u obstáculo en el piso del pasillo.
A su vez, de las testimoniales producidas, y más allá de las circunstancias que relataron, lo medular es que dichos testigos no vieron el momento en que la Sra. S. sufrió la caída; por ende, no resultan relevantes a los fines de sostener la postura esgrimida por las accionadas en sus agravios.
Por otra parte, no puede pasar desapercibida la negativa de la empresa demandada a exhibir al perito contador la denuncia de siniestro, que según su aseguradora, se concretó el 22/02/16 e ingresó el 1/03/16. A su vez, Berkley solo exhibió la impresión del libro de denuncias. En este sentido, la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor por la ley 26.361 establece en su art. 53, que los proveedores de servicios tienen la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida a juicio (conf. Picasso – Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor, Anotada y Comentada, La Ley, Tomo I, página 664 y ss.). De modo que en función de esas omisiones, cabe concluir que las accionadas no han acreditado que mediara culpa de la víctima en la caída ni que los hechos fueran diferentes a los narrados por la actora.
En efecto, la normativa aludida, impone al proveedor del servicio un deber específico de colaboración, que emana del principio protectorio aplicado a las demandas promovidas por consumidores o usuarios, toda vez que por la dinámica propia de este tipo de causas, será el proveedor quien tenga en su poder gran parte de los elementos que permiten definir la solución en esta clase de litigios (conf., Chómer, Héctor O. y Sícoli, Jorge S., dir., Legislación usual comentada: Derecho comercial, La Ley, 2015, t. IV, p. 815).
Sea por el riesgo creado (art. 1113 C.C.) o por el incumplimiento del deber de seguridad (art. 40 ley 24.240), el dueño y guardián, para liberarse de responsabilidad debía acreditar que el daño se produjo por una causa ajena que lo exima de responder, lo cual no se probó en autos. Entonces, considero acertada la solución dada por el a quo y propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia en cuando a la responsabilidad se refiere.
V. Analizaré a continuación los agravios vertidos respecto de los montos indemnizatorios.
a) El sentenciante fijó la suma indemnizatoria de novecientos mil pesos ($900.000) por incapacidad psicofísica sobreviniente; la de treinta y tres mil seiscientos pesos ($33.600) para el tratamiento psicológico; y la de ciento sesenta y cinco mil ($165.000) para el tratamiento odontológico. A su vez, rechazó la incapacidad otorgada por el perito odontólogo.
Frente a ello recurrió la actora quien consideró reducido el monto por incapacidad sobreviniente –comprensiva en los aspectos físico, odontológico y psicológico–.
En cambio, la empresa demandada apeló la procedencia de las partidas. La citada en garantía recurrió y requirió el rechazo de las partidas, o en su defecto, la reducción.
La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.
Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M, Ed. La Ley, 2014, T III, pág. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc. 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).
Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, debe mostrarse una modificación definitiva en la personalidad, que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste, que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que pueda aparecer como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan solo en el concepto de daño moral. En consecuencia, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea concordante con este y se configure en forma permanente.
Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.
A fs. 166/167 obra glosada la hoja del libro de guardia –nº 1636, bajo el folio nº 66– labrada en el Hospital Español el día del accidente –11/07/15–. De allí se desprende que la actora fue atendida por presentar traumatismo en muñeca.
Asimismo, a fs. 175/177 se encuentra la contestación efectuada por la Sociedad odontológica que dio cuenta de la atención brindada a la Sra. S. el 11/07/15 a las 15.30 hs. Allí surge que sufrió traumatismo y fractura en corona de porcelana pd 21; y se realizó “inspección, RX y derivación” Asimismo informó que los recetarios se expiden en la Sociedad Odontológica para la compra y utilización de los socios, por lo que resultan ser auténticos respecto a su forma; y que las Dras. S. T. S. y G. R. son socias de la institución.
A su vez, a fs. 181/188 contestó CEMMDE (Centro especializado en Medicina del Deporte y del Ejercicio) e informó que la accionante ingresó a la entidad el 19/08/15 como consecuencia de la fractura en su muñeca –radio izquierdo–; que se dispuso la realización de 10 sesiones de fisioterapia y el egreso el 8/10/15.
El perito médico de oficio presentó su dictamen a fs. 275/278. Dijo que del examen físico llevado a cabo pudo constatar que la muñeca izquierda presenta una limitación de 20º en la flexión dorsal (extensión), de 10º a la flexión palmar, de 10º a la desviación radial, de 5º a la cubital, de 10º a la supinación y de 10º a la pronación. Agregó que los estudios muestran con claridad como la epífisis radial de la muñeca izquierda se fracturó a nivel articular generando un escalón intraarticular, responsable de la limitación y dolor que expresa la peritada.
Refirió que la limitación apreciada en el examen responde al factor mecánico del escalón intraarticular y al proceso artrósico secundario asociado a la retracción definitiva de los ligamentos y capsula articular. Sostuvo que si bien la fractura de la mano derecha que padece la actora no corresponde con el incidente de marras, al ser diestra y tener una limitación importante de la movilidad, le debe exigir a la izquierda que supla lo que no puede realizar con la derecha.
Concluyó que como consecuencia de la fractura del radio con artrosis, la actora presenta una incapacidad del 15%, y por la limitación de la movilidad en la muñeca no dominante, un 10,2%, todo lo cual alcanza una incapacidad total de tipo parcial y permanente del 25,2 % conforme Baremo de los Dres. Altube – Rinaldi. Afirmó que no presenta cicatrices y que al haber pasado 4 años, las secuelas son definitivas y los tratamientos de tipo kinésicos serán eventuales, acordes a los procesos inflamatorios que puedan presentarse.
La empresa demandada impugnó el informe pericial a fs. 292/293, y solicitó explicaciones, frente a lo cual el auxiliar contestó fundadamente el 10/09/20, brindó las aclaraciones y ratificó sus conclusiones.
Contamos con el informe pericial odontológico presentado a fs. 261/263. El experto indicó que del examen clínico radiográfico llevado a cabo observó rehabilitación con tratamiento de conducto, perno y corona en ambos incisivos centrales superiores –11 y 21– de aparente reciente realización. Que del examen clínico verificó un llamativo cambio de coloración en ambos incisivos laterales superiores –12 y 22– que en forma cierta indican una necrosis (muerte) del contenido noble de la pieza dentaria, es decir, del contenido pulpar.
Afirmó que la naturaleza de las lesiones descriptas se corresponde con dos etiologías seguras, origen infeccioso –caries o enfermedad periodontal– o con mayor probabilidad en este caso, traumatismo. Que según los estudios clínicos y radiográficos, observó que las lesiones fueron rehabilitadas en forma incompleta, quedando secuelas que deberán ser resueltas de manera mediata e inmediata.
Estableció que por la pérdida de vitalidad corresponde una incapacidad del 3,36% y debido a la pérdida de la función antagonista de los incisivos inferiores, corresponde un 3,04 %; que en conclusión la actora padece de una incapacidad odontológica del 6,4%, de acuerdo al Baremo General para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi. Afirmó que las secuelas resultan irreversibles y probablemente guardan relación causal con el hecho de autos.
Aclaró que los tratamientos actuales de conducto, perno y corona –a los que debe someterse la Sra. S.– tendrán una duración variable y cuando en el futuro deban ser restituidos, lo serán por rehabilitación por tratamiento de relleno de hueso, implante osteointegrados y corona de porcelana. Que la estética en este sector de los maxilares, es difícil de lograr, y según sea el grado de reabsorción, el detrimento estético será cada vez más manifiesto.
La citada en garantía impugno el informe pericial a fs. 265/266 y expresó su disconformidad con el porcentaje de incapacidad otorgado. Además, cuestionó que las piezas 11 y 21 no resultaban ser piezas dentarias sino coronas de porcelana. Que no existe pérdida de función antagonista. Requirió explicaciones. La demandada impugnó el informe pericial el 2/09/20 y solicitó aclaraciones.
Frente a ello, el experto contestó, respectivamente a fs. 268/269 y el 7/09/20. Dijo que ha cotejado y comparado el diagnóstico de la Dra. S. T. que fueron efectuados en forma próxima al siniestro, quien constató hemorragia pulpar en pieza 11, fractura coronaria que requirió rehabilitación mediante prótesis fija en pieza 21 y cambio de coloración coronaria en la 22. Agregó que el menoscabo dentario indica que existió probablemente un elemento externo que ocasionó su agravamiento, y que era compatible con un traumatismo inferido sobre el rostro descripto en el informe. Dijo que la lesión sobre la zona mentoniana indica un traumatismo aplicado desde abajo y adelante hacia arriba y atrás, provocando un brusco choque oclusal (de mordida) traumatizándose las piezas dentarias. Confirmó las conclusiones arribadas en el informe presentado.
El Sr. Juez de grado solicitó al perito el 15/10/21 aclarara el costo del tratamiento odontológico recomendado para la actora y si la incapacidad observada podría remitir –total o parcialmente– con la atención aconsejada. Frente a ello el auxiliar contestó el 18/10/21 e informó respecto a cuatro piezas dentarias –ambos incisivos centrales y ambos incisivos laterales superiores–, que al haber sido restauradas con endodoncias –que posee una vida útil indeterminada– la etapa siguiente sería concebir una instancia de rehabilitación con implantes osteointegrados y coronas de porcelana. El costo de cada pieza dentaria sería de $165.000 –incluye implante osteointegrado de primera marca $90.000, muñón emergente de vinculación de la infraestructura $ 45.000, y corona de porcelana $45.000–. Aclaró que la incapacidad observada podría remitir con la atención aconsejada, solo en forma parcial.
La accionada solicitó explicaciones al auxiliar el 2/11/21, sobre las fuentes donde obtuvo los costos y la existencia de alternativas en los tratamientos. El perito contestó el 11/11/21 y brindó en detalle las explicaciones.
A fs. 220/225 presentó el dictamen la perita psicóloga de oficio. Allí indicó que la peritada se presentó a la entrevista con actitud de colaboración, espontánea con vocabulario adecuado, sin fallas lógicas ni contradicciones, con un discurso ordenado y coherente. Dijo que su relato presentó signos de verosimilitud y en reiterados momentos de la entrevista al acercarse a la temática del accidente mostró una sensibilidad aguda. Refirió que los sucesos que promovieron las actuaciones han tenido para la subjetividad de la actora, la suficiente intensidad como para evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable con la figura de daño psíquico, al acarrear modificaciones en diversas aéreas de su despliegue vital –social, familiar y emocional–. Que ha desarrollado, como reacción al impacto traumático, conductas desadaptativas, ansiedad, angustia, sentimientos de vulnerabilidad; y ellos concluyen en una profunda perturbación del equilibrio emocional y su vínculo con el mundo exterior.
Concluyó que la actora padece de trastorno de estrés postraumático –F43.10– conforme Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (DMS IV), con nexo causal directo con los sucesos que se investigan. Que presenta un cuadro de Reacción Vivencial Anormal Neurótica con manifestación depresiva (R.V.A.N) de grado II, que alcanza un 10% de incapacidad psíquica.
Recomendó la realización de un tratamiento psicoterapéutico individual de por lo menos un año con una frecuencia de una vez por semana, y un costo por sesión –a octubre del 2018– de $ 700 en el ámbito privado. El propósito, propender a la elaboración psíquica de la vivencia traumática y evitar un posible agravamiento.
El informe mereció la impugnación de la parte demandada a fs. 235/236 y pedido de explicaciones. A su vez la citada en garantía lo cuestionó a fs. 238/239. Frente a ello, la auxiliar contestó fundadamente a fs. 241/245 y ratificó sus conclusiones. Aclaró que las secuelas que padece la actora son permanentes (ver fs. 243, punto 6 y 8).
Es atinado recordar que todo cuestionamiento a la tarea pericial debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Siendo ello así y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, no cabe más que aceptar las conclusiones de los expertos y rechazar las críticas planteadas al respecto.
Consecuentemente, he de disentir con lo expuesto por el Sr. Juez de grado en cuanto a que la incapacidad otorgada por el perito odontólogo no encuentre relación causal con el accidente padecido por la Sra. S. Si bien los recetarios acompañados en la demanda a fs. 8 y 9 no fueron reconocidos por la Dra. S. T., la Sociedad Odontológica de La Plata los reconoció en su forma, agregando que dicha profesional forma parte del plantel de médicos de la institución (ver fs. 175/177); a lo cual debe sumarse que dicha documentación fue ponderada por el auxiliar conjuntamente con las fotografías acompañadas al escrito de inicio, examen físico y estudios complementarios efectuados a la actora. En dichos recetarios consta que “La Sra. S. acude a la consulta el día 11/7/15 presentando fractura de ángulo medial en corona de porcelana de pieza 21 y 11 con leve movilidad. Le deben realizar tratamiento de conducto en pieza 11 y blanqueamiento interno a consecuencia del derrame pulpar. En la 21 se deberá realizar una nueva corona de porcelana…” (recetario de fecha 1/09/15, glosado a fs. 9). Asimismo, que “la paciente S. fue atendida en mi consultorio por mí por motivo de un accidente ocurrido el 11/07/15 que ocasionó lesiones en sus piezas dentarias anterosuperiores. En el día oportunidad se realizó endodoncia en pieza 11 por hemorragia pulpar de la misma, y corona de porcelana en pieza 21 por fractura de esmalte. Hoy en día se observa cambio de coloración en piezas 11 y 22 que se pueden atribuir a la hemorragia por el impacto recibido” (recetario de fecha 16/11/16, glosado a fs. 8). Tampoco concuerdo en que el auxiliar no ponderó que la “pieza 21 no era natural” puesto que en el informe observó rehabilitación con tratamiento de conducto, perno y corona en ambos incisivos centrales superiores –11 y 21– de aparente reciente realización.
Todo ello, sumado a las características del accidente, y las aclaraciones brindadas por el experto, me llevan a la convicción de que esta lesión y porcentaje de incapacidad otorgado –6,4%– tiene nexo causal con el hecho de autos, sin que existan elementos de prueba en contrario suficientes que lo desacredite.
Tampoco encuentro fundamento a los agravios respecto al daño psíquico y el tratamiento psicoterapéutico recomendado por la perita, pues entiendo que el mismo no tiene como objeto revertir el daño psíquico, sino que busca no agravarlo, y paliar mínimamente, el daño que se presenta y la vivencia traumática, mejorando la calidad de vida de la víctima.
Dicho esto, en lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.
En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas psicofísicas señaladas, teniendo en cuenta que al momento del siniestro la víctima tenía aproximadamente 58 años, con estudios secundarios completos, jubilada y diestra (conforme informes periciales y BLSG –exp. nº 89.085/16/–), en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, propongo elevar la suma fijada por incapacidad sobreviniente –comprensiva en el daño físico, psíquico y odontológico y tratamiento fisiokinésico– a la suma de novecientos cincuenta mil pesos ($ 950.000) a valores históricos; y al no haber sido apelado por la actora, por no ser elevado, propongo confirmar las partidas para el tratamiento psicológico y odontológico a la fecha de las pericias.
b) En la sentencia de grado se fijó por daño moral la suma de pesos cuatrocientos cincuenta mil ($ 450.000).
La actora recurrió y solicitó su elevación, en cambio, la demandada peticionó el rechazo y/o reducción de la partida.
Entiendo el daño moral alude a todo padecimiento y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.
A fin de cuantificar este ítem deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de las víctimas.
En casos como el de autos, donde se acreditaron daños psicofísicos transitorios y permanentes sufridos, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, aquellos permiten considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en la actora y que deben ser resarcidas.
La determinación del monto indemnizatorio se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de las consideraciones precedentes, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, y por considerar que la partida se ajusta a derecho, propondré su confirmación, a valores históricos.
VI. Los intereses se liquidaron desde la fecha en que se produjo el perjuicio –11/07/15– hasta su efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, de conformidad al fallo “Samudio” de esta Cámara, a excepción del tratamiento odontológico, respecto del cual se dispuso que los intereses deben ser calculados desde el día del hecho y hasta el 18/10/21 a la tasa del 8% anual, y desde allí hasta su efectivo pago, a la tasa activa.
La actora requirió se aplique el doble de la tasa activa desde la fecha del evento dañoso, a todos los montos indemnizatorios. A su vez, solicitó sea adicionado otro tanto de intereses a la tasa activa para el caso de demora en el pago de la condena.
El cómputo de intereses es una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a la demanda (art. 7 CCyCN), y entiendo que corresponde confirmar los intereses a la tasa activa desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podría ser inferior a aquella, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B, “Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyC nº 4, abril 2018, pág. 209).
Nótese que si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se ha suplido dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, y la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009, por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aún cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria, que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991).
Si bien el fallo preveía como excepción que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia, implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configurara un enriquecimiento indebido, en mi criterio para que ello resulte procedente debían darse ciertos supuestos, como ser la derogación de las leyes como la aludida 23.928 –mantenida en el art. 4º de la ley 25.561– que prohibían toda indexación, actualización monetaria o repotenciación de deudas; y la existencia de otros recaudos que debían solicitarse y acreditarse debidamente por el interesado, como ser la coexistencia de enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos, e inexistencia de una justa causa que avalara la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y del acreedor, que altere el significado económico del capital de condena, por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios (conf. fundamentos que suscribí en el plenario mencionado ; también CNC Sala K, “Hausbauer c/ Iriarte” del 8/7/2013 en LL Online AR/JUR/41876/2013).Nada de ello tuvo lugar en autos.
De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial ya sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también CNCivil Sala H, “S. N c/ E del C y otros s/ da. Y pj” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR/JUR/5218/2016).
La utilización de la doble tasa activa solicitada por las demandantes es francamente minoritaria y la Sala no coincide en su aplicación. En autos considero que debe confirmarse la aplicación de la tasa activa del fallo “Samudio” desde el hecho al efectivo pago, a excepción de los gastos por tratamiento psicológico y odontológico, que devengarán intereses desde el hecho hasta la respectiva pericia, al 8% anual; y desde la pericia al efectivo pago, a la tasa activa del fallo “Samudio”.
Además, a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo establecido, se adicionarán otro tanto de intereses a la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago, conforme la doctrina de esta Sala en los autos “Chivel” (2014).
VII. La citada en garantía se agravió por el rechazo del planteo de caducidad de la cobertura asegurativa.
En el acápite IV de la contestación de demanda, la citada en garantía Berkley International Seguros S.A. opuso la caducidad de la cobertura en los términos del art. 46 de la ley 17.418. Afirmó que jamás fue notificada, ni por la actora ni por la empresa Falabella S.A, de los hechos relatados en la demanda; y que la primera notificación que tuvo fue la citación a la audiencia de mediación y la cédula de notificación del traslado de la citación. Agregó que “en caso de que se demuestre en autos la real ocurrencia del supuesto hecho por el que se reclama, ninguna de las partes podrá pretender que mi mandante sea condenada a otorgarle cobertura alguna”.
Ahora bien, con la prueba pericial de oficio ya señalada, ha quedado demostrado que del libro de siniestros surge que el accidente del 11/07/15 fue registrado bajo el nº 1766, con ingreso del 1/03/16 y denuncia del 22/02/16. De modo que cabe considerar que Berkley tenía pleno conocimiento de la existencia del siniestro al efectuar su primera presentación en las actuaciones –12/05/17–.
En este sentido, la redacción del artículo 118 de la ley 17.418 no deja lugar a la duda: una vez citada en garantía la aseguradora, “la sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro. En este juicio o en la ejecución de la sentencia el asegurador no podrá oponer las defensas nacidas después del siniestro”. Prestigiosa doctrina ha sostenido, en la misma línea de razonamiento, que la caducidad de la cobertura sólo será oponible a la víctima en cuanto resulte una defensa nacida antes del siniestro; a contrario sensu, no podrá oponerse a la víctima del daño, la caducidad derivada de la falta de denuncia del siniestro (C, M. F, “Las exclusiones de cobertura en el seguro automotor”, La Ley, SJA 19/11/2014).
Esto sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieran intentar los codeudores entre sí.
Por ello, deberán rechazarse los agravios, y confirmarse lo decidido sobre el particular en la instancia de grado.
VIII. Por último, en la instancia de grado se declaró inoponible a la actora, la franquicia opuesta por la aseguradora Berkley International Seguros S.A, a quien se hizo extensiva la condena.
En este sentido, y conforme se desprende de la póliza por “Responsabilidad Civil Operaciones y Productos” acompañada por la perita contadora en su informe que posee una franquicia de US$ 10.000 por todo y cada evento y un límite por operaciones de USD 5.000.000 por evento y USD 10.000.000 en el agregado anual.
Si bien nos encontramos en el caso, frente a un seguro voluntario, entiendo que la cuestión debe diferirse para el momento de ejecutar la sentencia, una vez que haya liquidación de la deuda.
IX. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo modificar parcialmente la sentencia: 1) Elevar la suma indemnizatoria por incapacidad sobreviniente –comprensiva del daño físico, psíquico, odontológico y tratamiento fisiokinésico– a la suma de novecientos cincuenta mil pesos ($950.000) a valores históricos; 2) Imponer los intereses en el modo dispuesto en el punto VI de la presente. 3) Diferir la cuestión vinculada a la inoponibilidad de la franquicia para la ejecución de sentencia; 4) Confirmar la sentencia en todo lo que fue materia de agravios; y 5) Imponer las costas de la alzada a la demandada y citada en garantía, quienes resultan sustancialmente vencidas (art. 68, y conc. Cód. Procesal).
Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide y el Dr. Liberman votan en el mismo sentido.
Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) Elevar la suma indemnizatoria por incapacidad sobreviniente –comprensiva del daño físico, psíquico, odontológico y tratamiento fisiokinésico– a la suma de novecientos cincuenta mil pesos ($950.000) a valores históricos; 2) Imponer los intereses en el modo dispuesto en el punto VI de la presente. 3) Diferir la cuestión vinculada a la inoponibilidad de la franquicia para la ejecución de sentencia; 4) Confirmar la sentencia en todo lo que fue materia de agravios; y 5) Imponer las costas de la alzada a la demandada y citada en garantía, quienes resultan sustancialmente vencidas (art. 68, y conc. Cód. Procesal).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Difiérase conocer los recursos deducidos por honorarios y los correspondientes a la alzada para cuando exista liquidación aprobada.
Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide. – Víctor F. Liberman (Sec.: Manuel J. Pereira).