Comentado por Jorge Fernando Fushimi: Abuso de las facultades del director de sociedades anónimas. Sobre la prohibición de disponer de activos sociales como deber de lealtad.
En Buenos Aires, a 11 de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “L., M. A. c/ GONZALO FIRST S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 14.211/2013, procedente del JUZGADO Nº 23 del fuero (SECRETARÍA Nº 45), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1º) La sentencia de primera instancia admitió parcialmente la demanda promovida por la señora M. A. L. contra Gonzalo First S.A. (sociedad de la que es accionista), A. G. L. y María A. Porras.
En ese marco, el fallo: I) declaró la disolución de Gonzalo First S.A. habida cuenta del allanamiento dado a la pretensión respectiva por los tres demandados; II) condenó a A. G. L. y a M. A. P. a pagar a Gonzalo First S.A. la suma de $ 64.000 por mes entre julio de 2004 y octubre de 2014, más intereses, en concepto de valores locativos correspondientes a la ocupación que hicieron del inmueble propiedad de la sociedad, sito en la calle Piedras …, 2º C, de esta ciudad; y III) ordenó la remoción de A. G. L. como presidente del directorio de Gonzalo First S.A.
En cambio, el decisorio rechazó la pretensión de la actora orientada a la obtención de una indemnización por la ocupación que la señora I. M. R. de L. hizo de la sede de Gonzalo First S.A. ubicada en el inmueble de la Av. del Libertador …, piso 11º, de esta ciudad.
Sin perjuicio de lo anterior y como derivación de la disolución societaria, la sentencia designó como liquidador de Gonzalo First S.A. a quien, hasta el presente, se viene desempeñando como interventor judicial de esa persona jurídica.
Las costas fueron impuestas a los demandados y se difirió la regulación de los honorarios profesionales.
2º) Contra la reseñada decisión apelaron la actora, con el patrocinio letrado del doctor E. H. G.; la señora A. P. (rectius M. A. P.), con el patrocinio del doctor M. E. Ch.; el codemandado A. G. L., representado al efecto por este último profesional; y el interventor judicial de Gonzalo First S.A., doctor N. O.
El 8/8/2022 expresaron agravios tanto la parte actora como la representación letrada del codemandado A. G. L.
El 9/8/2022 la indicada representación letrada volvió a presentar el mismo escrito del 8/8/2022.
A su turno, el interventor judicial de Gonzalo First S.A., fundó su apelación valiéndose de un memorial agregado el 12/8/2022.
La actora resistió la apelación de A. G. L. y del citado interventor societario (escritos de contestación de agravios del 18/8/2022 y 19/8/2022, respectivamente); y la representación letrada del señor A. G. L. hizo lo propio respecto del recurso de la actora (respuesta del 21/8/2022).
Se llamó autos para sentencia el 2/3/2023.
3º) El primer agravio de la parte actora se refiere a la designación como liquidador de Gonzalo First S.A. de quien hasta el presente se ha desempeñado como interventor judicial de esa sociedad.
Sobre el particular, sostiene la señora M. A. L. no ser adecuada tal designación como liquidador y solicita se la deje sin efecto por cuanto, a su juicio, el interventor N. O. ha tenido un desempeño insatisfactorio e irregular, ya que ha omitido desde hace más de tres años presentar los informes mensuales que oportunamente se le ordenaron, no ha rendido cuentas a través de los balances de ejercicio, tampoco presentó un informe final, ni se encuentra aprobada su gestión. Afirma que, en tales condiciones, el futuro desempeño del nombrado como liquidador no ofrece confianza.
Por tratarse de un agravio que incumbe de manera personal al interventor en cuanto tal, fue particularmente ordenada su sustanciación con tal auxiliar de la justicia a fin de asegurar su derecho de defensa (conf. providencia del 14/3/2023).
Cabe observar que en actuaciones incidentales al sub lite (causa nº 14211/2013/1 “Incidente nº 1 – s/ incidente de medida cautelar”) ha sido pedida el 8/8/2022 por la actora la remoción del interventor N. O., quien el 17/6/2013 fue designado coadministrador, con agravamiento de la medida el 2/12/2013.
Por consiguiente, la materia aprehendida en el primer agravio de la señora M. A. L. está directamente relacionada con el resultado de dicho pedido de remoción suyo, el cual representa, naturalmente, un necesario prius para el juzgamiento de la admisibilidad y/o conveniencia de la designación y/o mantenimiento del doctor N. O. como liquidador.
Así las cosas, el agravio planteado no causa un gravamen irreparable pues existe una vía diferente abierta por la propia recurrente para alcanzar el desplazamiento del citado auxiliar de la justicia (conf. Palacio, L. Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1986, t. V, p. 13, nº 518; Rivas, A., Tratado de los recursos, 1991, t. 1, ps. 290/291), siendo claro que con su resultado el juez a quo habrá de adoptar temperamento, positivo o negativo, respecto de la continuidad como liquidador del hoy interventor, pudiendo esta alzada eventualmente intervenir por vía de apelación en la decisión que se adopte.
En tales condiciones, nada corresponde decidir sobre la cuestión por ahora.
4º) El segundo agravio de la parte actora se refiere al rechazo de su pretensión referente al cobro de alquileres correspondientes a la ocupación del inmueble sito en Av. del Libertador …, piso 11º, de esta ciudad.
En el citado inmueble fue fijada la sede social de Gonzalo First S.A. (fs. 110 vta. y 243 vta.) y, de acuerdo al escrito de demanda, una de las imputaciones hechas al codemandado A. G. L. para justificar su remoción como presidente del directorio, fue la de haber consentido el uso de tal bien raíz por parte de una accionista sin exigir contraprestación alguna por ello (fs. 250).
En una posterior ampliación al escrito de demanda, se concretó el reclamo aclarándose que la accionista que ocupó el referido inmueble sin pagar contraprestación alguna a la sociedad fue la señora I. M. R. de L. (fs. 262 vta.) quien, valga señalarlo, falleció el 18/12/2012, habiendo sido en vida la madre de la actora y del codemandado A. G. L. (fs. 244 vta.).
Al resistir la pretensión, en su defensa afirmó el señor A. G. L. que “… desde el punto de vista humano resulta chocante que la hija pretenda que se alquile la casa de su anciana madre; y desde el punto de vista societario resulta ilegal que una sociedad alquile la sede social para generar ingresos…” (fs. 292).
Sin atender estrictamente a los términos en que la pretensión había sido planteada y resistida, el juez a quo entendió que correspondía rechazarla pues, de admitírsela, quedaría afectada la garantía constitucional del derecho de defensa de la sucesión de la señora I. M. R. de L., toda vez que el administrador del sucesorio no fue citado a estar a derecho (considerando III-II, c).
A mi modo de ver, la materia aprehendida en el segundo agravio de la parte actora merece las siguientes consideraciones y conclusión:
(a) El fundamento por el cual el magistrado de la instancia anterior desestimó el reclamo no resulta convincente.
La sucesión de la señora I. M. R. de L. no fue demandada como deudora de alquileres, sino que lo fue el señor A. G. L. y por una causa distinta, esto es, por el perjuicio derivado de haber consentido, como presidente de Gonzalo First S.A., una ocupación gratuita de un bien social.
En otras palabras, la citada sucesión no fue una legitimada pasiva en el caso de autos y, cabe observarlo, su rechazada citación como tercero fue decidida, precisamente, por esa circunstancia (fs. 296, punto 5, párrafo tercero). Cabe observar, asimismo, que de modo más genérico la ausencia de legitimación pasiva del administrador del sucesorio fue resuelta por esta Sala a fs. 258/259 de la casa conexa nº 7532/2010.
Por lo tanto, el fundamento por el cual el juez a quo desestimó la pretensión de que se trata, no fue consistente con las constancias de la causa.
(b) Al contestar demanda no negó el señor A. G. L. que, efectivamente, el inmueble referido fue ocupado por la señora I. M. R. de L. sin contraprestación alguna en favor de Gonzalo First S.A. Lo que sí negó fue haber efectuado un uso desviado del respectivo inmueble integrante del patrimonio social y ser responsable por la no percepción de alquileres (fs. 291, capítulo II, apartados 2 y 3 de las negativas especiales).
Corresponde examinar, en consecuencia, si la ocupación a título gratuito de la sede social que fue consentida por el presidente del directorio de Gonzalo First S.A. resultó o no un acto permitido a él o, lo que es lo mismo decir, si un permiso de uso o comodato (de ello finalmente estamos hablando) de la sede social resulta ser un acto que se encuentra entre las facultades propias del órgano de administración de una sociedad anónima.
(c) En situación sustancialmente análoga a la del sub lite, la jurisprudencia de esta alzada mercantil se ha orientado por admitir la demanda incoada por un accionista contra la sociedad anónima y su director presidente, promovida en procura de la remoción de este último, con motivo de su obrar desleal y contrario a los intereses de la sociedad, en violación de lo dispuesto por el art. 271 de la ley 19.550 cuando, sin informar previamente a los órganos sociales, celebró un comodato de un importante inmueble de la sociedad para destinarlo a vivienda de uso personal y de su grupo familiar, sin que la sociedad recibiera ningún beneficio por ello (conf. CNCom. Sala B, 30/8/2021, “Cheb Terrab, Salomón Carlos c/ Ginevra, Alejandro y otro s/ ordinario – Cheb Terrab, Salomón Carlos c/ Madero Harbour S.A. s/ ordinario”).
Al respecto, cabe recordar que los actos de disposición societaria no son de la competencia del órgano de administración, sino que son de incumbencia de la reunión de socios o asamblea (conf. Otaegui, J., Administración Societaria, Buenos Aires, 1979, p. 60, nº 12).
Por ello, así como debe entenderse que el directorio carece de facultades para dar en locación inmuebles sociales por plazos mayores a los legales, ya que en tal caso no se está en presencia de un acto de mera administración sino frente a uno de disposición (conf. CNCom. Sala D, 18/6/2019, “Oversafe Seguros de Retiro S.A. en liquidación forzosa) c/ Courby, Juan Carlos y otros s/ ordinario” y sus citas), así también al igual que en el precedente de la Sala B citado más arriba y, tal vez, con mayor razón, debe interpretarse que cuando de lo que se trata es del comodato del inmueble que es, nada más y nada menos, que asiento de la sede social, el directorio o sus integrantes no tienen poderes para autorizar semejante liberalidad, pues se está en presencia de un acto de disposición, antes que de administración, especialmente si el préstamo de uso es a plazo indeterminado –como lo fue en la especie– ya que se compromete el destino del bien (conf. Orgaz, A., El acto de administración en el Código Civil, en la obra “Nuevos estudios de derecho civil”, Buenos Aires, 1954, p. 59, nº 9).
Además, el préstamo de uso de un inmueble evidencia, por sí mismo, que el comodante ha salido de lo que puede llamarse una normal administración (conf. Belluscio, A. y Zanonni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 2004, t. 9, p. 1039, nº 4 “d”), especialmente ponderando el sacrificio económico que representa la ausencia de una contraprestación (conf. Alpa, Guido y Mariconda, Vincenzo, Codice dei contratti commentato, Wolters Kluwer, Milano, 2017, p. 1819, cap. III-5).
Y si por hipótesis se considerase dudosa la naturaleza del acto enjuiciado, lo cierto es que sea de administración o de disposición, debió satisfacer el interés social (conf. Pardini, M. y de Mendieta, J., Actos de disposición – Efectos para la sociedad, los socios y los terceros, en la obra colectiva “Estudios en Homenaje al Profesor Consulto Dr. Carlos S. Odriozola”, Buenos Aires, 1999, p. 155), extremo inexistente en el caso pues con evidencia se trató de la utilización de un bien raíz en el interés personal de una accionista.
(d) Por cierto, nada de lo anterior se ve modificado por los argumentos defensivos del codemandado A. G. L.
I. No es ilegal que una sociedad alquile el inmueble que es asiento de su sede social para generar ingresos. Así, nada impide, por ejemplo, arriendos que permitan la utilización parcial del inmueble como vivienda de un tercero, sin perjuicio de mantenerse allí la sede y asiento de los negocios de la locadora.
En ese orden de ideas y contrariamente a lo postulado por el codemandado L. sin cita legal alguna, ninguna prohibición expresa es ponderable al respecto, confirmándolo la letra del art. 1499 del Código Civil de 1869 (vigente al tiempo de los hechos del caso) en cuanto prescribe que pueden ser objeto del contrato de locación los inmuebles “… sin excepción…”, bien que con las restricciones que surgen del art. 1500 y ss., ninguna de las cuales interesa al sub examine.
Igual respuesta puede inferirse del hoy vigente art. 1192, CCyC.
En su caso, no es inapropiado observar que, ciertamente, una empresa casi siempre necesitará para su giro de, por lo menos, un inmueble (conf. Etcheverry, R., Derecho Comercial y Económico – Parte General, Buenos Aires, 1987, p. 523, nº 196), pues, en principio, resulta indispensable para todo establecimiento comercial un bien raíz en el cual esté su sede y el asiento de los negocios, sin importar que el titular de la hacienda sea o no su dueño, ya solamente interesa su tenencia material (conf. Supervielle, B., El establecimiento comercial, Montevideo, 1953, p. 34, nº 41). Ello es así, como regla y más allá de poder ser advertido que, excepcionalmente, la importancia del inmueble podría acaso perder relevancia hasta convertirse en un mero accesorio frente a una realidad mayor representada, por ejemplo, por el nombre comercial, una patente de invención, etc. (conf. Zunino, J., Fondo de comercio, Buenos Aires, 1982, p. 258, nº 146).
Pero cualquiera sea el caso, lo concreto es que, como se dijo, nada impide el arriendo parcial del inmueble en el que se ubica la sede o el asiento de los negocios y, en todo caso, de lo que se trata no es de una prohibición al respecto (inexistente como se ha visto), sino de dar debida tutela al establecimiento comercial con relación, precisamente, al arriendo del local o locales donde funciona (conf. Fontanarrosa, R., Derecho Comercial Argentino – Parte General, Buenos Aires, 1979, t. I, p. 211, nº 172, texto y nota nº 31), habida cuenta que la locación del inmueble puede impactar en la organización de la hacienda (conf. Galgano, Franceso, Diritto Commerciale – L’imprenditore, Zanichelli, Bologna, 1986, p. 95, nº 4.5), al punto, en algunos casos, de disgregarla o extinguirla (conf. Casanova, Mario, Impresa e azienda (le imprese commerciali), UTET, Torino, 1974, ps. 807/808, nº 517).
De tal suerte, en la medida que la locación no alterase la organización de la hacienda de Gonzalo First S.A., bien pudo ser contratada a favor de un tercero, permitiéndosele la utilización del inmueble como vivienda, sin perjuicio de mantenerse allí la sede y asiento de los negocios del locador.
II. Nada impedía, además, que tal arriendo fuera en favor de quien, como la señora I. M. R. de L., resultaba accionista de Gonzalo First S.A. Es que, en principio, la contratación entre una sociedad anónima y sus accionistas no están vedada por norma alguna, sin perjuicio, claro está, de la aplicación de lo dispuesto por el art. 248 de la ley 19.550 a la hora de autorizarla la asamblea.
Por lo tanto, cuanto expone el codemandado A. G. L. en el sentido que desde el punto de vista humano resulta chocante que la actora (su hermana) pretenda que se hubiera alquilado “…la casa de su anciana madre…” (en rigor, no se trataba de esto último sino del inmueble sede de la sociedad), no tiene más valor que el de un personal reproche moral de quien así lo pudiera pensar, el cual es ajeno a la jurisdicción del tribunal para decidir sobre la responsabilidad societaria enjuiciada en autos (CSJN, doctrina de Fallos: 319:681, causa “Malvino”; y Fallos 344:2256, voto de los jueces Maqueda y Rosatti con remisión al dictamen de la Procuración General).
(e) En las condiciones explicitadas, resulta claro que, faltando a sus deberes fiduciarios como único integrante del órgano de administración, por responsabilidad del citado codemandado se vio privada Gonzalo First S.A. de percibir una compensación por la ocupación indeliberada –por parte del órgano de gobierno– y gratuita efectuada, hasta su deceso el día 18/12/2012, por la señora I. M. R. de L. respecto del inmueble de Av. del Libertador …, piso 11º, que era sede de dicha sociedad.
La pérdida respectiva debe, obviamente, ser resarcida por el nombrado a título de reparación civil con causa en su omisión de convocar a la asamblea de accionistas para autorizar el alquiler correspondiente, lo cual era de su exclusiva obligación tratándose de directorio unipersonal (arts. 59, 236 y 274 de la ley 19.550; Verón, A., Sociedades Comerciales – Ley 19.550 comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1993, t. 3, ps. 715/716, nº 2), cabiendo entender que el daño principió el 1/4/2007, fecha mencionada en la demanda como de inicio de la exigibilidad del valor locativo (fs. 258 vta.) y no negada especialmente en el responde de fs. 291/295 (art. 356, inc. 1º, del Código Procesal).
(f) Respecto de la avaluación de la indemnización –aspecto que es especialmente abordado por la actora en el capítulo IV de su memorial– cabe observar que no se trata en la especie estrictamente de un canon locativo al cual puedan serle aplicables las normas del contrato de locación puesto que, en rigor, ese contrato no existió en los hechos; antes bien, de lo que se trata es de determinar una compensación económica de naturaleza resarcitoria por el uso indebido del inmueble en cuestión (conf. CNCom. Sala A, 10/6/2022, “Donaire, Rosa y otro c/ Rastas S.R.L. s/ ordinario”).
Tal comprensión de las cosas (que, por cierto, es aceptada por la actora al contestar el segundo agravio del codemandado) resulta afín a la que rige en los casos de ocupación indebida del inmueble por el inquilino con contrato vencido, caso en que quien se ve privado de la disponibilidad del bien raíz posee un crédito a título de pérdida e intereses y no como arrendatario (conf. CNCiv. Sala A, 17/5/1062, JA 1962-IV, p. 229; CNCiv. Sala A, ED 13-260), ya que no puede asimilarse la locación al uso y goce ilícito del inmueble (conf. CNCiv. Sala C, 17/5/1972, LL 151-661 (30.482- S); crédito indemnizatorio cuyo monto está dado por la suma que hubiera podido obtenerse de un tercero en el mercado de la libre contratación (conf. CNEsp. Civ. Com., Sala V, 23/5/1979, ED 85-586, nº 39; CNCiv. Sala K, 12/4/1991, “Sienes, Paulina c/ Lettera, Roberto Nicolás s/ sumario”).
En ese contexto, para que la indemnización sea integral, como legalmente corresponde, ha de atenderse, entonces, al presumible valor locativo y aplicar el monto correspondiente a la totalidad del tiempo en que, sin derecho, fue ocupado el inmueble (conf. CNCiv. Sala H, 17/7/2002, “Casaccia, Jorge Raúl c/ Figueroa, Amalia Ercilia y otro s/ daños y perjuicios”; véase también: Ramírez, J., Indemnización de daños y perjuicios, Buenos Aires, 1983, t. 4, ps. 186/188, conclusiones séptima, novena y décima).
Así las cosas, y ponderando indiciariamente como valor locativo mensual el de $ 69.000 informado por el perito tasador en fs. 392 vta. y adoptado por la propia actora en su memorial (adopción de dicha parte con la cual limitó el alcance económico de su recurso, pese a que en fs. 431 vta. el experto informó un valor incrementado en un 40% más), y teniendo en cuenta asimismo la totalidad del lapso de ocupación ilegítima, la ubicación del bien y sus características informadas por el citado auxiliar, juzgo prudencialmente y en ejercicio de las facultad prevista por el art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal, que resulta apropiado fijar, a título de resarcimiento de daños y perjuicios debido por el codemandado A. G. L. a la firma Gonzalo First S.A., una compensación total en concepto de capital de $ 6.969.000.
A dicha cantidad se le deben adicionar intereses. Al respecto, advierto que los accesorios podrían haber procedido desde la mora, la cual cabría entender configurada el 3/10/2013 en que fue notificada la demanda a A. G. L. (fs. 276 y vta.; CNCiv. Sala K, 6/3/2013, “Maggio, Jorge Luis c/ Maggio, Silvia Noemí s/ fijación y/o cobro de valor locativo – ordinario”). Empero, así como el memorial de la actora fijó un límite cuantitativo al capital reclamado, también lo hizo con relación al punto de arranque de los intereses, pues reclamó por los devengados exclusivamente a partir del 21/5/2018, fecha de la pericia antes referida (citado cap. IV). Tal limitación de los accesorios, lo mismo que la dada al principal, debe ser respetada pues, como es sabido, los tribunales de alzada no pueden exceder los alcances dados a los recursos por ante ellos interpuestos, ya que fijan su competencia devuelta (CSJN, Fallos 248:548; 252:323; 300:708; 302:264; 312:696; etc.), limitación que tiene jerarquía constitucional (CSJN, Fallos 313:528).
Así pues, los intereses sobre el capital total indicado de $ 6.969.000 deben correr a partir del 21/5/2018 hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (conf. CNCom. en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), sin capitalizar (conf. CNCom. en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”).
(g) Con tal alcance queda admitido el segundo agravio de la parte actora.
5º) El capítulo V del memorial de la señora M. A. L. evidencia una confusión que debe ser despejada.
La nombrada es la parte actora en autos y su reclamo contra el señor A. G. L. por los daños y perjuicios derivados de la ocupación indebida de un inmueble perteneciente a Gonzalo First S.A. se enmarcó, fundamentalmente, como una acción resarcitoria en favor de tal sociedad (fs. 243, cap. II “c”) y así fue entendido por la sentencia apelada que, precisamente, ordenó abonar a dicha persona jurídica la indemnización respectiva (parte dispositiva, punto 3).
En otras palabras, en este aspecto, la acción entablada fue la “social” de responsabilidad ejercida por un accionista, tal como lo prevé el art. 277 de la ley 19.550; acción con relación a la cual, dadas las características del caso, no hubo otro legitimado pasivo que el codemandado A. G. L., único integrante del órgano de administración (conf. Balbín, S., Acción social de responsabilidad contra el directorio, Buenos Aires, 2006, p. 120).
Así pues, dado que la señora M. A. L. no ha integrado el directorio, resulta incomprensible la pretensión contenida en dicho capítulo V de su memorial en el sentido de que, no solo el señor A. G. L., sino también ella misma son “…quienes en definitiva serían los que deberían pagar a la sociedad el reclamo del valor locativo del departamento de la Av. Libertador …”; pretensión que, valga señalarlo, menos todavía podría quedar fundada, como igualmente lo postula el memorial, por ser la señora M. A. L. sucesora de I. M. R. de L. desde que, ya fue dicho, la sucesión de esta última no resultó demandada en autos como deudora de alquileres, sino que lo fue el señor A. G. L. por una causa completamente distinta, esto es, por el perjuicio derivado de haber consentido, como presidente de Gonzalo First S.A., la ocupación gratuita de un bien raíz integrante del patrimonio social.
6º) Antes de continuar corresponde abrir un paréntesis para poner de relieve un aspecto procesal vinculado al trámite seguido en alzada y que marca una particularidad del ámbito cognoscitivo de la Sala.
Como se precisó en el considerando 2º de este voto, la codemandada M. A. P. presentó un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (escrito del 6/12/2021).
Sin embargo, en la oportunidad prevista por el art. 259 del Código Procesal, omitió fundar tal apelación mediante la presentación del pertinente escrito de expresión de agravios.
En rigor, el letrado patrocinante de dicha codemandada, que los es también del señor A. G. L., presentó repetidamente dos memoriales de igual tenor, ambos en representación de este último (escritos del 8/8/2022 y 9/8/2022).
Lo expuesto determina, consiguientemente, que el recurso de apelación oportunamente articulado por la codemandada María Alejandra Porras se halla desierto, lo que así debe ser declarado (art. 266 del Código Procesal).
7º) El primer agravio planteado por el codemandado A. G. L. imputa a la sentencia recurrida omisión de tratamiento de un tema que, dice, fue planteado en su contestación de demanda de fs. 291/292. En tal sentido, afirma que en el indicado escrito señaló, con cita de jurisprudencia, que los “…alquileres…” por la ocupación de inmuebles de la sociedad sólo “…son debidos desde que se ha mostrado la voluntad de la reclamante de requerir su pago…”. Y concluye que, por ello, la sentencia de primera instancia debe revocarse “…ordenándose el pago de alquileres desde que la actora mostró su disconformidad con la ocupación del bien por parte de mi poderdante…”, esto es, a partir de la fecha de iniciación de la demanda.
Contrariamente a lo afirmado por el recurrente, la detenida lectura de su contestación de demanda no evidencia la presencia del planteo defensivo precedentemente reseñado, mucho menos con las palabras trascriptas o con el aporte jurisprudencial que se dijo efectuado. Ello impide, por sí mismo, acceder a lo postulado, pues la reseñada no es materia que haya sido sometida a la decisión del juez de primera instancia (art. 271 del Código Procesal), siendo por tanto improcedente la imputación de omisión de tratamiento ensayada. Cabe recordar, asimismo, que la demanda y su contestación son las que concretan la esfera en que ha de moverse la sentencia (arts. 34, inc. 4º, y 163, inc. 6º, del Código Procesal; esta Sala D, 22/9/2010, “Pérez, Héctor Pedro y otro c/ Scharer S.A.I.C. y otros s/ ordinario”; íd. 6/4/2017, “Havanatur S.A. c/ Guama S.A. y otros s/ ordinario”; CNFed., en pleno, 12/5/78, “Insignia Cía. de Seg. S.A. c/ Martín, Manuel y otros”, considerando 5 y sus citas, JA 1978-III, p. 271), limitación que tiene carácter constitucional y que está orientada a proteger los derechos y no a perjudicarlos (CSJN, 25/2/1992, “Ferreyra, Andrea B. c/ Ulloa, Carlos D.”; íd. 13/10/1994, “Concencioca, Juan M. y otros c/ Municipalidad de Buenos Aires”).
A todo evento, cabe insistir, una vez más, que no se trata en el caso de un cobro de alquileres como lo alude el memorial, sino de los daños y perjuicios reclamados al recurrente por incumplimiento de sus deberes como administrador societario, que se justiprecian teniendo en cuenta el llamado valor locativo, concepto que no se identifica con un alquiler pactado.
Además, la alegación de que solo sería admisible un reclamo con punto de partida en la fecha en que resultó exteriorizada la disconformidad con la ocupación debiendo presumirse que, hasta ese momento, hubo aquiescencia con la situación existente, aunque pudiera ser admisible, por ejemplo, en el caso de reclamos contra un coheredero o un condómino que ocupó, a título de dueño, la cosa común sin el consentimiento de los otros coherederos o condóminos (véase en este sentido: CNCiv. Sala K, 30/6/1992, “El Lakkis, Roberto Jorge c/El Lakkis, Luis Alberto y otros s/división de condominio”; CNCiv. Sala H, 23/8/2016, “Mazza, Leonardo Kichell c/ Asborno, Norberto Oscar s/ cobro de valor locativo”), no lo tiene en casos como el de autos habida cuenta tratarse de la ocupación, no de la cosa común, sino del inmueble perteneciente a un tercero, en el caso, de propiedad de Gonzalo First S.A., sujeto de derecho que, como tal, se diferencia de sus socios (art. 2º de la ley 19.550).
8º) El segundo agravio del señor A. G. L. se refiere al modo en que la sentencia avaluó el resarcimiento que debe pagar a Gonzalo First S.A. por la ocupación que conjuntamente con su familia hizo del inmueble sito en la calle Piedras …, piso 2º “c”, de esta ciudad, el cual también es propiedad de la citada sociedad anónima; ocupación que, lo mismo que la mencionada en los considerandos anteriores, fue hecha sin decisión asamblearia que la autorizase y a título gratuito por más de diez años, desde julio de 2004 hasta octubre de 2014.
En tal sentido, el citado codemandado entiende inadecuada la forma de justipreciar el resarcimiento que aprobó la sentencia apelada (multiplicar el valor locativo mensual vigente a la fecha del peritaje de fs. 392/400 por la cantidad de meses que perduró la ilícita ocupación, con devengo de intereses bancarios a tasa activa a partir de la misma fecha) y, en sustitución, propone como adecuado contabilizar independientemente el “…el valor nominal de cada alquiler con más los intereses a tasa activa BNA, desde que cada alquiler se devengó…”.
La queja no puede merecer acogida.
Nuevamente debe recordarse que el objeto del presente proceso no involucra un cobro de alquileres, sino una indemnización de daños y perjuicios.
Por consiguiente, como ya se explicitó en el considerando 4º, punto “f”, de este voto, para que la indemnización sea integral corresponde estar al presumible valor locativo y aplicar el monto correspondiente a la totalidad del tiempo en que, sin derecho, fue ocupado el inmueble.
Habida cuenta que tal fue la solución adoptada en la instancia anterior, ninguna modificación del fallo apelado corresponde disponer en cuanto al capital e intereses ordenados pagar por la ilegítima ocupación del citado inmueble de la calle Piedras …, piso 2º “c”.
9º) El último agravio del señor A. G. L. se refiere al curso de las costas, pues interpreta que la actora debió cargar con las correspondientes al rechazo de su pretensión referente al inmueble de Av. del Libertador …, piso 11º.
Habida cuenta que este voto propone estimar dicha pretensión de la señora M. A. L., resulta evidente que la queja del codemandado recurrente, ahora también vencido en el aspecto indicado, se torna de abstracto tratamiento.
10º) La sentencia de primera instancia impuso las costas “…a los demandados sustancialmente vencidos…” (punto 4º de la parte dispositiva), esto es, incluyéndose en ello a la persona jurídica codemandada.
El interventor judicial de Gonzalo First S.A. se agravia por tal decisión. Sostiene que en el caso se justifica eximir del pago de las expensas del juicio a la sociedad demandada habida cuenta “…las declaraciones de nulidad de las asambleas impugnadas…” y lo dispuesto por el art. 254 de la ley 19.550.
La queja luce desvinculada de la materia litigiosa.
En este juicio, en efecto, no fue declarada la nulidad de ninguna asamblea. Su objeto fue claramente otro y, por tanto, lo dispuesto por el art. 254 de la ley societaria es ajeno a la continencia de la litis.
Empero, ponderando que el recurso, en definitiva, propone una modificación del curso de las costas y que, en su caso, la revocación parcial del fallo que propicia este voto habilita el ejercicio de la facultad prevista por el art. 279 del Código Procesal, propondré al acuerdo que las expensas de la pretensión cursada en ejercicio de acción “social” de responsabilidad instada contra el codemandado A. G. L. (art. 277 de la ley 19.550) queden exclusivamente a cargo de este último, desvinculándose de su pago a Gonzalo First S.A. que, en rigor, no fue legitimada pasiva en tal marco.
11º) En lo que concierne a las costas devengadas en la instancia de revisión paréceme adecuado propiciar lo siguiente: I) sin expresa imposición con relación al pedido de revocación de la designación del doctor N. O. como liquidador de Gonzalo First S.A., habida cuenta el modo en que se resuelve; II) las expensas correspondientes a las demás cuestiones involucradas en el recurso de la actora, deben ser soportadas por el codemandado A. G. L. habida cuenta su vencimiento; III) dicho codemandado debe cargar, asimismo, con las costas de su propio recurso; y IV) por su orden deben correr las expensas devengadas en el recurso del interventor judicial, pues al contestar el traslado del memorial respectivo la actora incurrió en el mismo error que el apelante, es decir, entender involucrada en el sub examine una nulidad asamblearia; aparte de ello el escrito respectivo cierra solicitando no el rechazo de los agravios del interventor, sino con evidente error el de las persona humanas codemandadas.
12º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo: I) declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por M. A. P.; II) modificar la sentencia apelada con el efecto de quedar ampliada la condena dictada contra el codemandado A. G. L., haciéndolo responsable del pago de $ $ 6.969.000 más intereses desde el 21/5/2018 hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar, en concepto de daños y perjuicios por la ocupación ilegítima del inmueble identificado en el considerando 4º del voto; III) confirmar la sentencia en lo restante que fue materia de agravios. Las costas de la instancia de revisión deben correr del modo explicitado en el considerando 11º.
Así voto.
Los señores jueces Gerardo G. Vassallo y Juan R. Garibotto, adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por M. a. P.;
(b) Modificar la sentencia apelada con el efecto de quedar ampliada la condena dictada contra el codemandado A. G. L., haciéndolo responsable del pago de $ $ 6.969.000 más intereses desde el 21/5/2018 hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar, en concepto de daños y perjuicios por la ocupación ilegítima del inmueble identificado en el considerando 4º del voto que abrió el acuerdo;
(c) Confirmar la sentencia en lo restante que fue materia de agravios.
(d) Resolver sobre costas de la instancia de revisión del modo explicitado en el considerando 11º del voto que abrió el acuerdo.
(e) Diferir la regulación de los honorarios de segunda instancia, para después de que sean fijados los de la instancia anterior.
Notifíquese electrónicamente.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto.