Comentado por Lorena C. Bolzon: Filiación post mortem, un jaque al sistema filial.
Buenos Aires, 13 de junio de 2023
Autos y Vistos; y Considerando:
Corresponde en este estado decidir sobre la autorización judicial solicitada por la Sra. J. L. L.
I. A fojas 23/30 se presenta, por derecho propio, la Sra. J. L. L., y peticiona que se otorgue autorización judicial supletoria de la que debería formular su cónyuge fallecido –A. H. S.–, para la continuación del Programa de Inyección Introcioplasmática de Espermatozoides (ICSI) iniciado en vida de este último con donación de material genético de su parte.
Manifiesta que ese material genético se encuentra en poder de la clínica de fertilidad SEREMAS FENIX MEDICINA S.R.L, con domicilio en Arenales 1954 Piso 1º de esta Ciudad de Buenos Aires.
Relata que con fecha 5 de noviembre de 2003 contrajo matrimonio con el señor A. H. S., conforme surge de la partida de matrimonio acompañada a fs. 3; y que el nombrado falleció el 17 de septiembre de 2020 (v. Partida de fs. 2).
Alega que junto al Sr. S., tenían el proyecto en común de formar una familia, y que por esa razón, aquél la autorizó a utilizar su material genético crioconservado, mediante un poder general amplio de administración y disposición a su favor, firmado con fecha 22 de febrero de 2013, mediante Escritura Pública Número 44 pasada por ante la Escribana Patricia Ruberto Dos Santos, titular del Registro Nº 6 del Distrito Notarial de Avellaneda, (instrumento público acompañado a fs. 6/10). Especifica que en la cláusula XIV del citado Poder dice; “…Así también queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio de Seremas…” y aclara, que más allá de la existencia de algún error involuntario consistente en la omisión de un verbo expreso que lo diga, de la lectura de todo el instrumento, y contexto, surge la exteriorización de la voluntad del Sr. S., de dar amplias facultades a la Sra. L. para actuar en nombre y representación de aquel.
Refiere que el 30 de mayo de 2016, juntamente con quien en vida fuera su cónyuge, suscribieron el consentimiento informado sobre Fecundación Asistida, para la realización de un tratamiento de fertilización in Vitro mediante Inyección Introcitoplasmática de Espermatozoides (ICSI). Afirma, que dicho tratamiento fue debidamente autorizado por el INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DEL EJÉRCITO (IOSE) –actualmente– INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS (IOSFA) con fecha 6 de septiembre de 2016, con la crioconservación de embriones correspondiente.
Explica, que frente a esa autorización, se celebró un contrato con la clínica de fertilidad SEREMAS para concretar el tratamiento de fertilización con técnica de reproducción medicamente asistida de alta complejidad (TRHA). Entiende que, se trató de una estipulación a cargo de un tercero, que vino así a tomar parte en la relación contractual conforme lo prevén los artículos 1025 al 1030 del Código Civil y Comercial de la Nación, y que dicho tercero aceptó. Al respecto, refiere que la clínica, le exigió el pago por la conservación del material genético masculino.
Seguidamente, anuncia que el Sr. A. H. S. falleció el día 17 de septiembre de 2020, por lo que, el referido poder general mencionado ut supra, la faculta expresamente a “intervenir e interesarse” (sic) en todo lo concerniente a la muestra espérmatica suministrada a los fines de realizar una TRHA. Al respecto, sostiene que desde la clínica SEREMAS-FÉNIX MEDICINA S.R.L., le solicitan una autorización judicial a los efectos de continuar con la TRHA, proyecto en común con el Sr. S. que comenzara en el año 2016.
Finalmente, destaca que la voluntad del fallecido permaneció inalterada hasta que se produjo su deceso y que la presente autorización judicial no persigue un interés económico “si no tan solo las elevadas finalidades axiológicas de rango superior que exterioriza la voluntad de ser madre”.
Acompaña documental, ofrece prueba y agrega jurisprudencia relativa al caso.
II. La Sra. Fiscal, dictamina a fs. 32/36 y propicia el rechazo de la autorización judicial solicitada por la Sra. L. sea rechazada.
III. Previo a adentrarme en el examen de la petición, considero imprescindible efectuar una reseña de los antecedentes de esta causa y del expediente conexo requerido, toda vez que atendiendo a las especialísimas circunstancias del caso, la decisión a adoptarse no puede en modo alguno escindirse de aquellos.
De la misma forma, debo señalar, como es sabido, que los jueces y las juezas no se encuentran obligados a seguir a los litigantes en todas sus argumentaciones, ni a refutar éstas una por una, en tanto poseen amplia libertad para ordenar el estudio de las cuestiones planteadas y pruebas producidas asignándoles el valor que corresponda a las que realmente lo tengan y sean decisivas para fundar la decisión, pudiendo prescindir en consecuencia de aquéllas que no resulten relevantes (arg. art. 386 Código Procesal).
En este contexto, y como he señalado, a fs.3 obra la partida de matrimonio de la peticionante con el Sr. A. H. S., celebrado el 5 de noviembre de 2003; y conforme surge de la partida de fs. 2 el fallecimiento del nombrado, se produjo el 17 de septiembre de 2020.
A fs. 12/13 la Sra. L. adjunta instrumento de consentimiento previo, informado y libre para el uso de las TRHA, que sostiene fue firmado por ella y el Sr. S. con fecha 30 de mayo de 2016, mediante el cual se autoriza a la clínica SEREMAS a realizar el tratamiento. A su vez, agrega resumen de historia clínica de la paciente J. L., cuyo esposo, se especifica es el Sr. A. S., mediante la cual se requiere autorización para una ICSI por indicación de la Dra. E. O.
A fs. 37 requerí información al mencionado instituto SERAMAS y convoqué a la interesada con su patrocinio letrado a una audiencia presencial en este juzgado.
A fs. 43 obra el acta que da cuenta de la citada audiencia, a la que compareció la Sra. J. L. L., con su letrado Dr. E. P. D. M. (Tº29 Fº831), en presencia de la suscripta y asimismo de la Dra. R. M., jefa de despacho del Juzgado. En ese acto, se conversó con la Sra. L. sobre la historia familiar y los antecedentes de su petición. Manifestó que su esposo falleció a causa del Covid XIX en el año 2020 y que desde el año 2016, luego del último tratamiento fallido, por cuestiones de índole personal, de enfermedad de su padre y también porque la Clínica no le informaba dónde estaba la muestra de su esposo, no avanzaron con el tratamiento. Agregó que era su marido quien más interesado estaba en la realización del tratamiento. Asimismo, el letrado patrocinante manifestó que dentro del plazo de diez días adjuntaría elementos documentales que no fueran acompañados con el escrito de inicio.
La información requerida a fs. 37 a la clínica de fertilidad SEREMAS, consistió en que remita los instrumentos que obrasen en esa institución vinculados a tratamientos, criopreservación de gametos masculinos del Sr. S. A. H., consentimiento informado del nombrado y de la Sra. J. L. L. para la realización de tratamiento de fecundación asistida con material criopreservado, y cualquier otro instrumento relacionado a los nombrados. Se le solicitó también que se indique, en caso de corresponder, plazo de vigencia del consentimiento informado, si ha sido renovado y en caso afirmativo quien abonó o abona el costo de la conservación del material genético.
A fs. 40 contesta “FENIX MEDICINA S.R.L.” y acompaña el siguiente informe: “El día 21 de Febrero del año 2013 se realizó en el HOSPITAL MILITAR una cirugía de BIOPSIA BILATERAL DE TESTÍCULO sobre el paciente S., A. H., DNI: … La misma estuvo a cargo del Dr. R. P., M. El tejido testicular obtenido en la biopsia fue trasladado a SEREMAS, para su análisis y criopreservación. En el tejido perteneciente al testículo izquierdo, se hallaron 4 espermatozoides inmóviles de morfología intermedia en 50 campos microscópicos a 40X, por lo que se procedió a criopreservar esta muestra en 5 perlas, las cuales se encuentran almacenadas en un criotubo dentro de un tanque de Nitrógeno líquido. No se recibió tejido del testículo derecho.
Se envió informe detallando lo antes descripto al médico tratante y al paciente. El día 15 de Diciembre del año 2016 se realiza en SEREMAS, por indicación de la médica tratante Dra. O., E., la aspiración folicular de la Sra. L. J.; pareja del Sr. S., A. H. Ambos se encontraban realizando un tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad con implementación de la técnica de ICSI (Intra Citoplasmatic Sperm Injection). Tras la aspiración folicular, no se obtienen ovocitos viables para el tratamiento, con lo cual no se puede avanzar sobre el mismo. Esto provoca que la muestra de biopsia testicular continúe siendo almacenada en Nitrógeno líquido. Se informan estos resultados a su médica de cabecera y se le entrega a la pareja el informe correspondiente” Seguidamente, detalla “Al día de la fecha, permanece aún almacenado en SEREMAS un (1) criotubo con 5 perlas provenientes del tejido biopsiado del testículo izquierdo el día 21/02/2013. La muestra se encuentra en buenas condiciones, sin haber sufrido alteraciones en las condiciones de almacenamiento hasta el día de la fecha. La misma continuará en este estado hasta que, con expresa voluntad del paciente, sea utilizada en un procedimiento de reproducción asistida de alta complejidad; sea trasladada a otro centro de reproducción o bien sea descartada. Para proceder en cualquiera de estas alternativas, será necesaria la firma de un consentimiento por parte del paciente” (la negrita me pertenece).
Ante el pedido de ampliación del informe ordenado, la oficiada contesta a fs. 47, que toda la información que obraba en su poder fue remitida en su oportunidad, no quedando información pendiente de ser suministrada.
A fs. 55/52 la peticionante amplía la documental oportunamente acompañada.
A fs. 65 se recibieron “ad effectum videndi”, las actuaciones caratuladas “L., J. L. C/ SEREMAS FENIX MEDICINA SRL S/HÁBEAS DATA (ART. 43 C.N.)”, expte. Nº 10470/2022 que tramitaron ante el Juzgado Nacional en lo Civil Nº20. En ese expediente, surge que la acción de hábeas data –en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional, la Ley Nº 23.526 y su Reglamentación aprobada mediante Decreto Nº 1558/2001– fue promovida en el mes de marzo de 2022 por la Sra. L. contra Seremas Fénix Medicina S.R.L., a fin de que dicha sociedad proporcione información relacionada con el procedimiento ICSI + Crioconservación de embriones brindado a la demandada y a quien fuera su cónyuge –fallecido– Sr. S. En esa causa, que tengo virtualmente a la vista, a fs. 65/72, SEREMAS FENIX MEDICINA SRL remitió la información solicitada, que resulta ser la misma que ha enviado al presente proceso.
Viene al caso aclarar, que a fs. 75 de la citada causa, la Sra. L. solicitó –como medida cautelar– que se ordene a la clínica de fertilidad, practicar la TRHA con la muestra de gametos masculinos crioconservados del Sr. S. y con ovodonación. Dicha medida, fue desestimada, conforme resulta de la resolución de fs. 76, del día 9 de noviembre de 2022, por exceder el marco del proceso de hábeas data, por lo que se le hizo saber a la peticionante que debía ocurrir por la vía y forma correspondiente.
IV. En el reseñado escenario, no puede soslayarse que se encuentran vinculados a la cuestión traída a examen, dentro del campo de los derechos humanos, el derecho a la vida privada y familiar, y asimismo, derechos personalísimos, reconocidos en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución de nuestra Nación). También, el derecho a la autonomía reproductiva, reconocido en el artículo 16 (e) de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, según el cual las mujeres gozan del derecho “a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”.
Ahora bien, en nuestro país la fertilización post mortem (FPM), no se encuentra prohibida pero tampoco está regulada, razón por la cual para decidir al respecto, corresponde interpretar la legislación vigente en materia de técnicas de reproducción humana asistida y cuestiones vinculadas; sin perjuicio de destacar la imperiosa necesidad de contar con una normativa específica que la legisle.
En tal sentido, cobra fundamental importancia el concepto de voluntad procreacional, exteriorizada mediante el consentimiento previo, libre e informado –eje rector– para la realización de los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida mediante una FIV/ICSI post mortem.
Al respecto, explica M. Victoria Famá “(…) De manera sintética, la voluntad procreacional puede definirse como la intención de crear una vida mediante las posibilidades que ofrecen los progresos científicos y tecnológicos, y asumir, en consecuencia, todos los derechos y deberes inherentes a la responsabilidad parental con relación al hijo nacido. En este sendero, el art. 562 del Cód. Civ. y Com. establece como regla que la filiación de los nacidos mediante TRHA queda determinada como consecuencia de la expresión de esta voluntad, que se proyecta formalmente en el consentimiento previo, informado y libre de quienes se someten a estas técnicas, con independencia de quien hubiera aportado los gametos” (“Acción de emplazamiento filial frente al uso de técnicas de reproducción humana asistida” (Famá, María Victoria, RCCyC 2019 (diciembre), 3, TR LALEY AR/DOC/3314/2019).
En efecto, aquellas personas que tengan la voluntad de someterse a este tipo de prácticas deberán expresar su voluntad procreacional por medio del llamado “consentimiento informado”.
El art. 59 del CCyCN se refiere expresamente al consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud, y lo define “… La declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a: a) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) les beneficios esperados del procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados …”.
Por otra parte, y en lo que aquí interesa, el art. 560 del CCyCN, establece en relación a las técnicas de reproducción humana asistida, que “El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cabe vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”.
A continuación, el art. 561 del citado cuerpo normativo, dispone en cuanto a la forma y recaudos del citado consentimiento, que “debe contener los requisitos previstos en las disposiciones específicas para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción”, y agrega que “El consentimiento es revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”.
En razón de lo expuesto, considero que la cuestión a decidir se circunscribe en la especie, a determinar si el Sr. S., estando en vida, prestó su consentimiento informado para que, luego de su fallecimiento, la Sra. L. iniciara una TRHA de alta complejidad, con los gametos masculinos del que fuera su cónyuge.
V. Preliminarmente, parece atinado recordar que dentro de los fundamentos que acompañaron el Anteproyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial, se dispuso “Se regula de manera expresa la cuestión de la fertilización o procreación “postmortem”, es decir, la especial situación que se presenta cuando uno de los integrantes de la pareja fallece durante el proceso que estas técnicas implican; la regla es la prohibición, pero se permite que la pareja de la persona a la cual se le va a transferir el gameto deje expresada su voluntad de que en caso de fallecimiento acepta que su material reproductor sea inseminado dentro del año siguiente a su deceso. Esta manifestación puede ser expresada en el documento en el cual presta el consentimiento al sometimiento a las técnicas o en un testamento”.
Tal es así, que la fertilización post mortem estaba regulada en el art. 563 del Proyecto original, de la siguiente manera “En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento; b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso”.
Sin embargo, la ley 26.994 que aprueba el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), legisla sobre las TRHA en el libro Segundo, denominado “Relaciones de Familia”, bajo el título VI. De este modo, se desprende de lo establecido por el art. 558 que la filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción.
Seguidamente, como he señalado, el art. 560 dispone que el centro de salud interviniente, debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida de conformidad con lo establecido en la ley 26.862 de “Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida” sancionada el 5 de junio de 2013, consentimiento este que debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.
Es así que el referido art. 561 determina que dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción, y que es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.
Resulta importante destacar que ante el vacío legal concerniente a esta temática, se encuentra actualmente en la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados de la Nación, un proyecto de ley del que surge la siguiente iniciativa; “ARTÍCULO 1º. – Incorpórase al Código Civil y Comercial de la Nación el siguiente artículo 561 bis: “Artículo 561 bis. – Revocación del consentimiento por causa de muerte. El fallecimiento de una persona, mientras no se haya producido la inseminación de gametos o transferencia de embriones, equivale a la revocación del consentimiento oportunamente prestado. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumplen los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el correspondiente consentimiento informado o en un testamento que sus gametos o los embriones criopreservados sean utilizados por su cónyuge o conviviente después de su fallecimiento; y b) la inseminación de gametos o la transferencia del embrión se produce dentro del año siguiente al deceso. Queda prohibida la extracción post mortem de material genético de conformidad con lo previsto en los artículos 55 y 56” (“Proyecto de Ley. Fertilización post mortem: incorporación del art. 561 bis y modificación de los arts. 562 y 2279 del Código Civil y Comercial de la Nación, expte. Expediente Diputados: 1608-D-2023 Publicado en: Trámite Parlamentario Nº 38 Fecha: 20/04/2023, https://www.hcdn.gob.ar/proyectos/resultados-buscador.html).
VI. Viene al caso recordar, que ante el silencio del vigente CCyCN en lo relativo a la fertilización post mortem, y aun antes de su entrada en vigencia, la jurisprudencia se expidió al respecto, observándose distintas posturas según cada particular supuesto, que merecen ser reseñadas a los fines de llegar a una decisión razonable al presente pedido de autorización judicial.
A continuación se mencionan algunos precedentes que se debatieron en los tribunales argentinos, y que acogieron favorablemente el pedido de Fertilización Post Mortem.
Así, en un caso se resolvió hacer lugar a la autorización de fertilización post mortem. Dentro de los argumentos se expuso; (…) “frente a la obligación del juez de resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada (art. 3 del C.C.y C. que resume los conceptos contenidos en los arts. 15 y 16 del Código de Vélez) adquiere preeminencia el principio de derecho consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional que reza “… Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, todo lo cual me lleva a concluir que la práctica de que se trata no está prohibida a la luz de la legislación vigente y por tanto no existe impedimento legal para su realización” (…) Ahora bien a la luz de la Constitución Nacional y legislación interna, la fecundación post mortem no es una técnica prohibida y con los elementos aportados es posible tener por acreditado que el Sr. P. tenía la voluntad firme de ser padre, deseo que se vio frustrado imprevistamente por el terrible accidente en el que perdió la vida (“N. O. C. P. s/Autorización”; expediente nº 61878/2013; del Juzgado Nacional en lo Civil Nº 87; del día 5 de mayo de 2016, elDial, cita AA9766, ver también, Juzgado de 1a Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Nro. 4 de Santa Rosa, 30/12/2015, A., C. V. c. Instituto de Seguridad Social (Sempre) s/ amparo, DFyP 2016 (agosto) LALEY AR/JUR/87457/2015, Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nro. 3, 03/11/2014, K. J. V. c. Instituto de Ginecología y Fertilidad y otros s/ amparo, La Ley Online, TR LALEY AR/JUR/53958/2014).
En la misma línea, se definió (…) “La ley que rige en la materia, la Nº 26.862, no contempla expresamente el supuesto de la fecundación post mortem pero tampoco lo prohíbe. No obstante ello y en atención a los reparos que se pudieran hacer a la práctica pretendida en este caso con base en el art. 560 del Código Civil y Comercial creo necesario puntualizar que, conforme las pruebas producidas en autos no existen razones para dudar que la voluntad procreacional expresada por el Sr. J. A. I. (h.) en vida, y sólo dos meses antes de fallecer mantuvo su voluntad de procrear. Máxime si prestó su consentimiento a sabiendas de su enfermedad, de la cirugía que debían practicarle y del riesgo de muerte que significaba dicha intervención. Tampoco puedo presumir que quien atravesó junto a su pareja el complejo proceso de una reproducción asistida, con las implicancias físicas y emocionales que ello conlleva, en pos de concretar un proyecto familiar común, lo hubiera revocado en tan breve lapso, llevando al convencimiento, los documentos mencionados, el informe psicológico, las testimoniales de la causa y la audiencia con la recurrente” (Expte. Nº 66920-2021 – “P. s/ Medida Autosatisfactiva” – JUZGADO DE FAMILIA Nº 1 DE POSADAS (Misiones) – 10/09/2021 (Sentencia no firme) elDial.com – AAC80C, ver también, Superior Tribunal de Justicia de La Pampa, sala A, 31/10/2017, A. C. del V. c. Instituto de Seguridad Social – SEMPRE s/ amparo, DFyP 2018 (septiembre)TR LALEY AR/JUR/100418/2017).
En otro precedente, se dispuso “(…) La práctica solicitada –fecundación post mortem– no está prohibida a la luz de la legislación vigente y por tanto no existe impedimento legal para su realización. Máxime teniendo en cuenta la manifestación expresa y libre efectuada por el causante, en el mismo mes de su trágico fallecimiento, no habiendo dudas de su voluntad procreacional (Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nro. 76, 30/12/2019, E., A. N. c. P. s/ Amparo – Familia, La Ley Online, TR LALEY AR/JUR/63680/2019).
Finalmente, en similares términos se resolvió; “Con un último deseo del causante tan expreso, tan claro e indudable enunciado en su testamento, al otorgar así un poder irrevocable a su cónyuge con indicaciones brindadas en igual sentido, es notorio que en este caso quedó demostrada de manera sobrada la voluntad procreacional para continuar con su proyecto de familia con la peticionante, aun después de su muerte (Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nro. 98, 01/02/2022, E., R. A. s/ autorización”, RDF 2022-IV, LA LEY 30/08/2022).
En sentido contrario, se adoptaron otras decisiones, que desestimaron la autorización para la Fertilización Post Mortem.
Recientemente se ha resuelto “(…) El pedido de transferencia de embriones no puede prosperar, ya que se ha informado que en caso de que la muerte ocurriera antes de la transferencia, la única excepción está dada en que la persona fallecida hubiera consentido en vida que los embriones sean transferidos en la mujer después del deceso, sea en el documento de consentimiento informado o en un testamento. Incluso, luce prístino que el destino que la conviviente supérstite puede decidir no es el que motiva los presentes obrados sino la donación de los embriones sea con fines reproductivos o científicos, o bien, el cese de su criopreservación” (Juzgado de Familia Nro. 5 de Avellaneda, 31/12/2022, G., Y. E. s/ AUTORIZACIÓN JUDICIAL, La Ley Online, TR LALEY AR/JUR/190575/2022).
En ese orden de ideas, se expuso “De la transcripción de las cláusulas del contrato de “Criopreservación de semen” suscripto por el causante no hay nada que indique la existencia de un consentimiento informado expreso siquiera para realizar una TRHA en general, menos aún para recurrir a una fertilización post mortem, utilizando su material genético criopreservado; por ello, autorizar la fertilización con dicho material, afectaría los derechos personalísimos del difunto, entendidos como aquellos que están íntimamente ligados con la persona y que son, por naturaleza, inherentes a ella y su dignidad a la vez que intrasmisibles” (Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nro. 7, 05/02/2020, “C., E. s/ autorización” RCCyC 2020 (julio) LALEY AR/JUR/158/2020).
Del mismo modo se afirmó que “La posibilidad de utilizar y transferir gametos masculinos queda enmarcada en el ámbito de los derechos y actos personalísimos que hacen a la dignidad de la persona humana, por lo que el consentimiento a tales fines no puede presumirse, es de interpretación restrictiva y no puede ejercerse por representación” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 03/04/2018, D., M. H. y otros s/ autorización, LA LEY 29/05/2018, 10 LA LEY 2018-C, 173 LA LEY 11/07/2018, TR LALEY AR/JUR/12809/2018, ver también, Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, sala Civil, Comercial y de Minería, 26/02/201, M., J. A. s/ autorización judicial s/ casación TR LALEY AR/JUR/1444/2018).
Finalmente, en otro caso se señaló (…) “No cabe duda alguna que las personas que desean someterse a este tipo de prácticas (en este caso FPM), ineludiblemente deberán manifestar su voluntad procreacional expresa ante el profesional, para que la lleve adelante o no, aun después de la muerte. Esta manifestación de la voluntad, expresada en el ámbito de la relación médico-paciente, es lo que se ha dado en llamar consentimiento informado, en este caso, para llevar adelante un plan parental por medio de una TRHA”. “De la transcripción de las cláusulas del contrato de “Criopreservación de semen” suscripto por el causante no hay nada que indique la existencia de un consentimiento informado expreso siquiera para realizar una TRHA en general, menos aún para recurrir a una fertilización post mortem, utilizando su material genético criopreservado; por ello, autorizar la fertilización con dicho material, afectaría los derechos personalísimos del difunto, entendidos como aquellos que están íntimamente ligados con la persona y que son, por naturaleza, inherentes a ella y su dignidad a la vez que intrasmisibles” (JUZGADO NACIONAL DE 1ª INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 7 C., E. s/ autorización, 05/02/2020, LALEY AR/JUR/158/2020).
Deviene relevante destacar que la jurisprudencia en relación a la FPM, es variada y no hay un criterio unánime atento la falta de legislación específica, aunque se observa de los fallos mencionados, que el argumento central para hacer lugar o desestimar la autorización judicial, gira en torno a la voluntad procreacional de la persona fallecida, exteriorizada con el correspondiente consentimiento previo e informado, aspecto clave de la libertad y autonomía individual consagrados en la Constitución Nacional y en diversos tratados internacionales.
VII. En la particular coyuntura del caso, es importante identificar los hechos relevantes que surgen del expediente, las circunstancias que llevaron a la Sra. L. a solicitar la autorización judicial para utilizar los gametos del Sr. S en una FPM, como así también los argumentos detallados por la peticionante y los motivos que justificarían su petición, sin perder de vista los derechos personalísimos de la persona fallecida, y especialmente la existencia o no de su voluntad procreacional.
De este modo, a poco que se avanza con el examen de los antecedentes de autos, adelanto que no advierto configurada de forma clara, precisa e inequívoca la voluntad procreacional del. Sr. S. con respecto a la Fertilización Post Mortem que se pretende. Es que en tal sentido, no se ha acreditado que aquel haya firmado un consentimiento, previo e informado que involucre concretamente a la práctica que ahora se pretende.
Repárese que al ser pedido dicho instrumento, a la clínica de fertilidad SEREMAS (donde se encuentra crioconservada la muestra de gametos del fallecido) –quien debía además, expedirse respecto al plazo de vigencia del consentimiento informado y si ha sido renovado–, respondió que toda la documentación que había en su poder era la que acompañara en autos (v. fs. 47). Es decir, el único consentimiento que obra en autos es el que suscribieran la peticionante y el Sr. S., el 30 de mayo de 2016, que nada prevé sobre la Fertilización Post Mortem.
Por otra parte, como he señalado, a fs. 37 se informó que “el día 15 de Diciembre del año 2016 se realiza en SEREMAS, por indicación de la médica tratante Dra. O., E., la aspiración folicular de la Sra. L., J.; pareja del Sr. S., A. H. Ambos se encontraban realizando un tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad con implementación de la técnica de ICSI (Intra Citoplasmatic Sperm Injection). Tras la aspiración folicular, no se obtienen ovocitos viables para el tratamiento, con lo cual no se puede avanzar sobre el mismo. Esto provoca que la muestra de biopsia testicular continúe siendo almacenada en Nitrógeno líquido. Se informan estos resultados a su médica de cabecera y se le entrega a la pareja el informe correspondiente”. Agregan que: “Al día de la fecha, permanece aún almacenado en SEREMAS un (1) criotubo con 5 perlas provenientes del tejido biopsiado del testículo izquierdo el día 21/02/2013. La muestra se encuentra en buenas condiciones, sin haber sufrido alteraciones en las condiciones de almacenamiento hasta el día de la fecha. La misma continuará en este estado hasta que, con expresa voluntad del paciente, sea utilizada en un procedimiento de reproducción asistida de alta complejidad; sea trasladada a otro centro de reproducción o bien sea descartada. Para proceder en cualquiera de estas alternativas, será necesaria la firma de un consentimiento por parte del paciente”.
No escapa a la suscripta que la Sra. L., acompañó un poder amplio de administración y disposición otorgado por el Sr. S. a su favor, suscripto con fecha 22 de febrero de 2013, el que establece; “ Así también queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio de Seremas…”, pero lo cierto, es que tal expresión –en la cual no consta puntualmente la finalidad de la autorización que se confiere– no resulta suficiente para considerar debidamente conformado el consentimiento previo e informado en los términos que se analizaran en los apartados anteriores. Máxime teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la suscripción del poder (año 2013) y el fallecimiento del nombrado, y asimismo desde el fallecimiento y el inicio de este proceso –más de dos años–, a lo que cabe agregar que en virtud de lo expuesto por la institución mencionada, las partes fueron informadas en diciembre de 2016 de los motivos por los cuales no se pudo avanzar en el tratamiento que estaban realizando.
Debo necesariamente destacar en el punto, el recaudo de “actualidad” al que refieren los mencionados arts. 560 y 561 del CCyCN, no solo en cuanto a que puede revocarse el consentimiento informado mientras no se hubiese producido la concepción en la persona o la implantación del embrión, sino que “el consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones (art. 560). Ello significa que si se utiliza material genético en fresco, o sea, luego de su extracción, sin que se lo conserve, ese consentimiento resulta suficiente; en cambio, si se procede a la crio preservación de los gametos o embriones, ante una nueva utilización, –sea por la propia pareja o para su dación a otras personas, y en su caso, para la cesación de la criopreservación o la utilización para la investigación– será necesaria la renovación del primer consentimiento por parte del titular del material genético” (v. Famá, M. Victoria, “Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida”. La Ley, Año 2017, Tomo I, pág. 123), extremo este que no se verifica en la especie, y que sin duda no puede soslayarse.
Concluyo entonces –sin dejar de reiterar la ausencia de regulación especial en la materia y la necesidad de su pronta implementación– que no advierto, en este particular supuesto, que se hubiese demostrado debidamente la vigencia de la voluntad procreacional del Sr. S. para la práctica que ahora se requiere, sobre todo atento la falta de actualidad de su consentimiento informado previo y obligatorio, que no se habría exteriorizado nuevamente con posterioridad al mes de diciembre de año 2016 –fecha indicada precedentemente en que no pudo avanzarse con el tratamiento iniciado– y la fecha de su fallecimiento (17 de septiembre de 2020); no resultando tampoco pertinente, como pretende la cónyuge supérstite, darle el alcance que le atribuye a la mencionada frase contenida cláusula del poder general de administración y disposición que le fue otorgado en el año 2013. Cabe agregar que ninguna mención se hace en el referido poder –ni surge de las constancias de autos– en cuanto a que el Sr. S. consintiera la realización de un tratamiento de reproducción humana asistida post mortem.
En el descripto contexto, ponderando en conjunto las probanzas arrimadas merituadas a la luz de la sana critica, y teniendo en consideración las constancias que integran el presente proceso, llego a la convicción de que no se verifican en el caso, ni pueden presumirse, indicios suficientes que den cuenta de la existencia de un consentimiento informado previo y expreso, para la realización de una Fertilización Post Mortem, utilizando el material genético criopreservado del cónyuge fallecido, recaudo este que –como es sabido– es de interpretación restrictiva y no puede ser suplido, por tratarse de un derecho personalísimo (arg. art. 55 del CCyCN).
Por las razones dadas, la autorización en examen no tendrá favorable acogimiento.
VIII. En virtud de las consideraciones que anteceden y habiendo dictaminado la Sra. Fiscal, resuelvo: Denegar la autorización solicitada por la Sra. J. L., para utilizar, en un tratamiento de fertilización post mortem, el material genético criopreservado de quien en vida fuera su cónyuge, Sr. A. H. S.
Notifíquese por Secretaría y a la Sra. Fiscal virtualmente. – Marcela P. Somer.