En Buenos Aires, a los 29 días del mes de febrero del año dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “CENCOSUD S.A. C/ D., C. Y OTRO S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 4692/2020), originarios del Juzgado del Fuero Nº 6, Secretaría Nº 12, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chomer (Vocalía Nº 1), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3) y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chomer dijo:
I. Los hechos del caso
1. Se presentó Cencosud S.A. (en adelante, Cencosud) promoviendo demanda contra Dulmes S.A. (de aquí en más, Dulmes) y contra E. K. y C. D. –estas últimas en su carácter de codeudoras solidarias, lisas, llanas y principales pagadoras de las obligaciones contraídas por la primera–, en relación al contrato de shopping center correspondiente al local 1162 del Centro Comercial Las Palmas del Pilar (fd. 2/6 y 24/29).
La actora precisó que su reclamo tenía como objetivo la condena solidaria de los codemandados al pago de la suma de $ 1.433.903,76 por daños y perjuicios (cláusula penal) emergentes de la resolución anticipada del contrato referido, producida en virtud del abandono unilateral, por parte de Dulmes, de la explotación comercial del local asignado.
Agregó que dicho importe se habría devengado desde la resolución del contrato hasta la fecha de finalización del mismo y que, a aquel, habría que añadirle intereses hasta su efectivo pago y las costas del proceso.
Luego, relató que sería propietaria del Centro Comercial Las Palmas del Pilar, situado en la localidad de Pilar, provincia de Buenos Aires y que, en dicho marco, el 06.11.2017 habría celebrado un contrato de shopping center con Dulmes.
Explicó que, en razón de dicho convenio, le habría otorgado a esa coemplazada el derecho, no exclusivo, para comercializar vinos y licores, bajo la denominación comercial “Tonel Privado”.
Añadió que, a tal fin, le habría asignado a Dulmes el local nº 1162, ubicado en el nivel 1 del centro comercial; que el plazo de vigencia del contrato era de 48 meses, habiendo comenzado su cómputo el 01.08.2017 y operando su vencimiento el 31.07.2021; que la aquí codemandada se habría obligado a pagar el mayor valor entre la suma de $ 34.000 más IVA o el valor porcentual mensual equivalente al 6,86% de los ingresos mensuales por las ventas y servicios –excluido el IVA– y; que Dulmes también debía pagar una contraprestación adicional anticipada, los gastos comunes del centro comercial –incluyendo reparaciones y mejoras del mismo–, un fondo de promoción y publicidad y otras cuestiones establecidas en el contrato.
La accionante sostuvo que las codeudoras solidarias se habrían constituido en lisas, llanas y principales pagadoras de todas las obligaciones asumidas por Dulmes, así como de las que resultaren de su incumplimiento.
Luego de ello, adujo que el Anexo B del contrato, suscripto por todos los coaccionados, establecía una sanción para el caso de resolución anticipada del mismo por parte de Dulmes, consistente en una indemnización equivalente a un valor mínimo mensual multiplicado por el número de meses que mediare entre la fecha de resolución y la de la finalización pactada.
Agregó que, conforme al art. VII, inc. 1 del referido anexo, la codemandada también tenía la obligación de explotar el local asignado y que, en caso contrario, debía abonarle una multa diaria equivalente a 4/30 partes del valor mínimo mensual.
También invocó que el art. XII, inc. 5 del Anexo B determinaba que la falta de pago, en tiempo oportuno, de multas, intereses, etc., obligaban al empresario al pago de alguna de las sanciones que disponía.
Tras las señaladas consideraciones, Cencosud narró que en fecha 06.12.2018 Dulmes le habría enviado una carta documento comunicándole que había decidido unilateralmente la rescisión anticipada del contrato a partir del 31.12.2018 y que, el 10.12.2018, le habría contestado dicha carta, rechazándola y recordándole que el contrato que los vinculaba no contemplaba la posibilidad de ser resuelto unilateralmente en tanto no mediase causa suficiente para ello.
Añadió que habría destacado, en su misiva, que Dulmes no había expresado causa alguna porque no habría existido incumplimiento contractual alguno; que además la habría intimado a cumplir con sus obligaciones y a abstenerse de cerrar el local y cesar la explotación, bajo apercibimiento de resolver el contrato por su exclusiva culpa y; que la emplazada habría contestado la epístola, rechazándola y ratificando sus dichos anteriores con base en el art. 1221 del Código Civil y Comercial de la Nación.
La accionante argumentó que el artículo citado por la contraparte era aplicable a los contratos de locación; que, en el caso, estábamos frente a un contrato de shopping center y que; Dulmes sabía bien qué tipo de contrato había firmado.
Continuó relatando que mediante una nueva misiva habría rechazado la última carta documento de su cocontratante y que esta, haciendo caso omiso e incumpliendo el contrato suscripto y sus anexos, habría abandonado de manera unilateral la explotación del local asignado y restituido el mismo el día 31.12.2018.
Expuso que, frente a dicha situación, el 02.01.2019 remitió una nueva misiva a Dulmes, resolviendo el contrato por su exclusiva culpa e intimándola al pago de las multas establecidas en el art. XXI, inciso tercero del Anexo B, consistente en el valor mínimo mensual multiplicado por el número de meses que mediase entre la fecha de resolución contractual y la de la finalización convenida, más la multa por la violación a la apertura obligatoria del local, prevista en el art. VII del mismo anexo.
Además, indicó que el 26.03.2019 habría intimado a Dulmes y a sus codeudoras solidarias –D. y K.– al pago de ciertas facturas que estaban pendientes de ser abonadas; que el 01.04.2019 aquella habría rechazado la intimación e impugnado las facturas y; que el 03.04.2019 habría rechazado esta última misiva ratificando y reiterando las epístolas enviadas con anterioridad.
Luego de ello, Cencosud señaló que limitaba su reclamo a la indemnización pactada como cláusula penal en el art. XXI, inciso tercero del Anexo B, identificada como multa por abandono del local, por la suma de $ 1.433.903,76, resultante de multiplicar el valor mínimo mensual –$46.254,96– por el número de meses que habían mediado entre la fecha de resolución contractual y la de finalización pactada, el cual sería 31.
Por último, ofreció prueba, citó antecedentes y fundó en derecho su pretensión.
2. A fd. 50, la jueza de primera instancia desestimó la acción contra Dulmes, en razón de la apertura del concurso preventivo de esta sociedad y, en fd. 52/55, confirió el traslado de la presente demanda a las coaccionadas K. y D.
3. E. K. y C. D. se presentaron e interpusieron excepción previa de falta de acción. Subsidiariamente, contestaron la demanda, solicitando su íntegro rechazo, con costas (fd. 63/78).
A fin de fundar la excepción opuesta, estas coemplazadas sostuvieron que el crédito principal que habían afianzado no estaba probado.
En ese orden de ideas, adujeron que no eran deudoras directas, sino que el deudor principal sería Dulmes y que, para efectuarles a ellas un reclamo, era necesario demostrar que la referida sociedad tenía una deuda actual y exigible.
Recordaron que Dulmes se encontraba tramitando su concurso preventivo ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 23, Secretaría nº 45 y que Cencosud, a la fecha de la contestación del escrito de contestación de demanda, no había sido reconocido como acreedor por el juez concursal.
Relataron que la empresa codemandada se había presentado en concurso el 28.11.2019, por lo que el crédito aquí reclamado por la actora debía obtener la verificación del mentado magistrado.
Adujeron que ello no había sucedido aún, por lo que Cencosud no podía acreditar su carácter de acreedor de Dulmes hasta tanto ello ocurriese.
Las fiadoras concluyeron que si nada debía Dulmes, tampoco ellas debían nada.
Por último en cuanto a la excepción de falta de acción, ofrecieron prueba y citaron un antecedente de este fuero sobre el punto.
Posteriormente, estas codemandadas contestaron subsidiariamente la demanda negando pormenorizadamente todos los hechos expuestos por la actora y desconociendo la documentación que no fuera expreso objeto de reconocimiento.
Entre las líneas en las que efectuaron la aludida negativa, estas demandadas sostuvieron que:
– El contrato habría vencido cuando la accionante había recibido las llaves del local, el 31.12.2018, sin realizar reserva alguna.
– Que el contrato era una locación encubierta.
– Que era falso que el contrato no pudiere resolverse sin expresión de causa, dado que ello no estaba expresamente previsto.
– Que en realidad no hubo un abandono unilateral, sino que la devolución del local fue aceptada por el locador Cencosud.
– Que el contrato se hubiera resuelto por culpa de Dulmes. Adujeron que se había resuelto por voluntad concurrente de las partes y reiteraron que la accionante no había hecho reserva alguna al recibir las llaves del inmueble.
– Que no existió daño alguno luego de la restitución del local.
– Que Cencosud no había sufrido daño ya que había alquilado nuevamente el local.
Luego de ello, las fiadoras K. y D. reconocieron el contrato, aunque indicaron que, en realidad, se trataba de un contrato de locación comercial encubierto bajo el nombre de un contrato atípico e inexistente, a fin de eludir la aplicación de la legislación de locación comercial. Asimismo, reconocieron la veracidad y el contenido del acta de entrega y restitución del espacio, de fecha 31.12.2018. Adujeron, al respecto, que dicha situación les habría sido comunicada por Dulmes, quien les había entregado una copia de la aludida acta e informado de la liberación de la fianza.
Seguidamente, evocaron que mediante la resolución interlocutoria de fecha 15.05.2021, la jueza de primera instancia había rechazado la acción contra Dulmes.
También adujeron que para que pudiese habilitarse la demanda contra ellas, era requisito esencial que la deuda del deudor principal fuese exigible y que este se encontrase en mora respecto de aquella.
Reiteraron que el juez del concurso de Dulmes no había verificado el crédito de Cencosud, por lo que no existía crédito alguno a favor de este.
Además, argumentaron que la parte actora había incurrido en negligencia al no notificarlas del supuesto incumplimiento del deudor principal. En base a ello, solicitaron que en el supuesto de que fuera dictada una sentencia favorable a la accionante, la condena de intereses contra ellas corriese a partir de la notificación de la demanda, ya que este había sido el momento en que tomaron conocimiento de la actitud de la reclamante.
Postularon nuevamente que el vínculo que había unido a Cencosud con Dulmes era un contrato de locación comercial y que, en ocasión de la restitución del inmueble, ninguna reserva había hecho la ahora accionante.
En base a lo expuesto, acusaron a la actora de actuar con evidente mala fe y, además, de invocar antojadizamente la legislación sobre locación según su conveniencia.
Fundaron esa postura en que, por un lado, Cencosud había sostenido que no resultaba aplicable el art. 1221 CCyCN y, del otro, había plasmado en el inciso primero del art. 13 del contrato la norma de desalojo anticipado que surge del art. 688 CPCCN, la cual resultaba de normal aplicación al contrato de locación.
Por último, las fiadoras demandadas invocaron la existencia de la emergencia sanitaria decretada por el gobierno nacional en el marco de la pandemia del COVID 19 y, como consecuencia de las normas decretadas en ese marco, sostuvieron que Cencosud no podía cobrar los alquileres por el uso y goce del local, por lo cual tampoco podía pretender la existencia de daños y perjuicios durante el período en que no podía funcionar el centro comercial.
Finalmente, ofrecieron prueba.
4. En fd. 101, la a quo difirió el tratamiento de la excepción de falta de legitimación activa para el momento del dictado de sentencia definitiva.
5. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fd. 219/220.
6. Clausurado el período probatorio, Cencosud ejerció la facultad prevista por el art. 482 del código procesal, quedando glosado su escrito en fd. 221/228.
II. La sentencia apelada
En el fallo apelado se hizo lugar a la demanda instaurada por Cencosud y se impusieron las costas a E. K. y C. D.
Para arribar a dicha decisión, la magistrada de primera instancia señaló que no se encontraba controvertido el contrató en cuestión ni que las codemandadas K. y D. lo hubieran firmado a fin de garantizar ciertas obligaciones asumidas por Dulmes. Además, agregó que la veracidad del acta de entrega y restitución del espacio asignado no se hallaba en discusión.
Luego, procedió a examinar al defensa de falta de legitimación activa opuesta por las coaccionadas.
En ese sentido, destacó que de la compulsa oficiosa del concurso preventivo de Dulmes, advertía que la sindicatura allí actuante había aconsejado declarar inadmisible el crédito de Cencosud en los siguientes términos “…deviene necesario que se cuantifique –si es que corresponde– dentro de un proceso de conocimiento pleno, donde a través de un análisis integral y la producción de pruebas, pueda determinarse la viabilidad de la procedencia del monto insinuado dentro del pasivo concursal de Dulmes SA. Ello no es posible dentro del estrecho marco cognoscitivo de esta etapa. Por ello, aconsejo su inadmisibilidad en esta instancia y sin perjuicio de lo que pueda resultar producto de un incidente de revisión”.
Luego, la sentenciante evocó que la perito contable había indicado que, a la fecha de presentación de su informe pericial, no había aún resolución firme sobre el incidente de revisión de crédito de Cencosud en el marco del referido proceso universal.
Tras ello, la a quo remarcó que, de las constancias de la causa y del propio reconocimiento de las accionadas, surgía que estas se habían constituido en fiadores lisos y llanos, principales pagadores y codeudores solidarios de las obligaciones asumidas por la sociedad Dulmes en favor de Cencosud.
Explicó que la asunción de tal carácter determinaba el reconocimiento al acreedor de exigirles directamente y en cualquier momento el pago de las operaciones afianzadas, con la facultad de accionar en forma simultánea, indistinta o conjuntamente contra cada uno de los firmantes.
Añadió que, por ello, no modificaba el cuadro de situación la circunstancia de que se encontrase en trámite la revisión del crédito promovida por Cencosud.
También sostuvo que debía recordarse que, conforme al art. 55 LCQ, los efectos de la novación que produce la homologación del acuerdo preventivo son atípicos, ya que no causan la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios.
La jueza de primera instancia expuso que el sentido de dicha norma es preservar a los acreedores que, sin su consentimiento, podrían verse privados del derecho que les asiste de accionar contra quienes hubieran garantizado una obligación.
Además, postuló que aunque el acuerdo que fuese alcanzado en el concurso del afianzado no enervaba la acción que al acreedor le competía por esta vía, era incuestionable que, eventualmente, debían tomarse en cuenta los pagos que recibiese el accionante en cumplimiento del acuerdo preventivo, dado que importaba para los codeudores solidarios la liberación sobre dicha parte.
La magistrada reiteró que las codemandadas tenían el carácter de fiadoras lisas y llanas, principales pagadoras y codeudoras solidarias de las obligaciones asumidas por Dulmes y, de seguido, concluyó que el hecho de no haber verificado el crédito en el concurso preventivo de esta no importaba limitación alguna a su derecho de reclamar el cobro a las restantes codeudoras no concursadas, quienes continuaban obligadas frente a Cencosud por la totalidad de la deuda.
Al respecto, citó un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –y doctrina vinculada al caso–, en el cual ese Tribunal había sostenido que quien se había constituido en codeudor solidario y principal pagador asume la deuda de manera personal, circunstancia esta que conduce a la aplicación de las normas que rigen las obligaciones solidarias, siendo innecesario el cumplimiento del recaudo verificatorio del crédito en el concurso del deudor principal (CSJN, 10/04/2007, “Banco Credicoop c. Gil, Héctor Gumersindo”, Fallos: 330:1469 y artículo de Rómulo Rojo Vivot y Emilio Rojo Vivot, “El fiador solidario y el principal pagador. Su situación frente al concurso preventivo del obligado al pago”, publicado en noviembre de 2021 en la Revista Código Civil y Comercial de la editorial La Ley).
Tras estas consideraciones, la sentenciante resaltó que las codemandadas no habían desconocido el contrato en cuestión, sino que habían observado que la actora lo hubiese calificado como un contrato de shopping center.
Sobre el punto, sostuvo que entendía que el contrato base de estas actuaciones era del tipo invocado por la accionante y que, la naturaleza jurídica del mismo, no era subsumible en la estructura de una simple locación.
Relativo a ello, hizo una breve enunciación de las características típicas de este tipo de contratos: “(i) la existencia de obligaciones que emergen del contrato de locación: el pago del precio, la cesión del uso y goce; (ii) de obligaciones que nacen del contrato de servicios: prestarlos contra el pago de un precio; y (iii) obligaciones que surgen de la conexidad: son obligaciones sistemáticas que encuentran su base en el mantenimiento y desarrollo del sistema, como el pago de gastos de publicidad o los horarios extendidos”.
Posteriormente, la a quo se refirió a lo alegado por las coemplazadas en el sentido de que la demandante, al momento de firmar el acta de restitución, no había hecho reserva de reclamar multa alguna.
Puntualizó que era cierto que, al labrar el acta de entrega del local, Cencosud pudo dejar constancia de las condiciones de entrega del mismo y efectuar alguna declaración o reserva, empero aclaró que, tratándose de una facultad, no estaba obligado a hacerlo.
Explicó que no podía sostenerse que la ausencia de una reserva de derechos sea equivalente a la pérdida del derecho a ejercerlos, cuando aquellos estaban previstos en el contrato celebrado por las partes. Agregó que, en nuestro sistema jurídico, los derechos no se reservan sino que se deben ejercer en la forma y en la oportunidad debida. En la misma línea, afirmó que la extinción del derecho o la intención de renunciar a él no pueden presumirse, sino que deben ser expresadas claramente e interpretadas restrictivamente.
En base a estas consideraciones, juzgó que la falta de reserva para requerir el pago de las multas previstas en el contrato no implicaba la pérdida del derecho allí convenido.
Seguidamente, la jueza de grado abordó la defensa de las codemandadas relativa a que la existencia de emergencia sanitaria había imposibilitado la apertura de locales comerciales, por lo que la rescisión del contrato antes de tiempo no habría ocasionado daño alguno.
Señaló que la perito contadora había expresado que los shoppings habían cerrado el día 12.03.2020 y reabierto el día 15.10.2020 –siendo cerrados nuevamente, por 15 días, en el año 2021–; que atento a las observaciones realizadas al informe pericial, la experta había precisado que había obtenido la información sobre las fechas enunciadas de la página web del boletín oficial de la República Argentina y; que en los libros de las partes no estaban asentadas específicamente las fechas de cierre y apertura de los centros comerciales por la pandemia.
La magistrada destacó que, sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo precedente en cuanto a las fechas, era evidente que la decisión de Dulmes de culminar con la explotación comercial había sido anterior al estado de emergencia sanitaria decretado por el gobierno nacional.
Aclaró que no existía controversia en relación a que la entrega del local había sido efectuada en el mes de diciembre del año 2018 y que la situación de emergencia ocurrió cuando la relación comercial entre las partes ya había sido resuelta, por lo que no cabía hacer lugar a este argumento defensivo.
La sentenciante también se refirió a la defensa de K. y D. consistente en que la actora había alquilado el local a otra persona, evitando la generación de los daños y perjuicios que aquí reclama.
Juzgó, al respecto, que no obstante que la reclamante había vuelto a alquilar el local a la firma Simmons de Argentina S.A.I.C., entendía que ello se encontraba dentro de sus facultades y que las coaccionadas debieron cumplir con las pautas acordadas en el contrato oportunamente celebrado. Fundó tal postura en el art. 1197 del antiguo Código Civil y en el art. 959 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Por último, ingresó en el análisis de la procedencia de la multa reclamada por la actora.
Recordó que la accionante había limitado su reclamo a la indemnización pactada como cláusula penal en el art. XXI, inciso tercero del Anexo B.
Destacó que el art. XXI, inciso 1.d) del contrato establece que “el empresario que incurriere en incumplimiento de sus obligaciones, podrá quedar afectado por todas o algunas de las resoluciones que aplique Cencosud, las que no serán excluyentes unas de otras”; que Cencosud podía “demandar el cobro de indemnización de daños y perjuicios por resolución anticipada del Contrato, por culpa del Empresario. La suma a demandar por este concepto será determinada en función del período no cumplido del Contrato, siguiendo el procedimiento expresado en el punto 3 de este artículo” y; que el inciso tercero del artículo citado disponía que “sin perjuicio del cobro de las multas a que hubiere lugar, si Cencosud declarare la resolución anticipada del Contrato de Shopping Center por causa imputable al Empresario, éste deberá restituir el local asignado, de conformidad con lo pactado a tenor del artículo 13 del Contrato; y además, deberá pagar a Cencosud, a título de resarcimiento por daños y perjuicios, una indemnización de monto equivalente a un Valor Mínimo Mensual (artículo 5 punto I. a del contrato), multiplicado por el número de meses que mediare, entre la fecha de resolución y de finalización pactada a tenor del artículo 4 del Contrato”.
La a quo adelantó que, sentado lo expuesto, consideraba que la multa reclamada era procedente.
Remarcó que no había ocurrido un hecho ajeno a Dulmes que hubiera provocado la restitución anticipada del espacio alquilado y, en ese contexto, le permitiese alegar eximición de responsabilidad, por lo que cabía estar a la validez de la resolución del contrato por culpa exclusiva del empresario.
Señaló que del detalle de la factura nº 1930-00072367, acompañada por la actora al presentar su demanda, surgía que el valor mínimo mensual ascendía, en el mes de enero del año 2019, a $ 46.254,96.
Expresó que dicho importe debía ser tenido en cuenta como base para el cálculo de la multa pretendida y que, de conformidad con lo expuesto por la experta contable, en razón de los 31 meses que mediaron entre la resolución del contrato y la fecha de finalización del mismo, la multa que las codemandadas K. y D. debían abonar ascendía a la suma de $ 1.433.903,76.
Añadió que dicho importe devengaría intereses desde la fecha del traslado de la demanda –porque, explicó, desde esta fecha las codemandadas tomaron pleno conocimiento de lo que se les demandaba–, a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a 30 días.
Finalmente, impuso el pago de las costas a las coaccionadas K. y D.
III. Los agravios
Contra dicho pronunciamiento se alzaron las codemandadas K. y D., quienes sustentaron su recurso con la presentación agregada en fd. 276/280.
Las recurrentes sostuvieron agraviarse de que la jueza de primera instancia hubiera determinado que debían responder por una deuda que habían afianzado.
Tras transcribir extensos párrafos del decisorio de grado, las apelantes afirmaron que no había sido probado que Dulmes adeudase suma alguna a Cencosud, por lo que la extensión que le había otorgado la jueza a la fianza era ilógica, por más que se hubieran obligado como “fiadores lisos y llanos, principales pagadores y codeudores solidarios”.
Agregaron que la obligación por ellas asumida era accesoria a la existencia de una obligación principal y, en el caso de autos, no existía tal obligación principal, dado que el juez del concurso de Dulmes había declarado inadmisible el crédito insinuado por Cencosud.
Postularon que podía ejecutarse solamente a los fiadores, es decir, sin ejecutar al deudor principal, por ser aquellos principales pagadores, pero siempre se debía demostrar la existencia de la deuda.
Reiteraron que si la deuda no existía respecto del deudor principal, no podía ser reclamada a los fiadores.
También repitieron que, en el caso de marras, el juez del concurso de Dulmes había rechazado la verificación del crédito de Cencosud.
Las recurrentes sostuvieron que nos hallaríamos frente a sentencias contradictorias sobre el mismo tema –la existencia de crédito contra Dulmes, precisó–, ya que en el proceso universal no se había reconocido dicho crédito y en esta causa sí.
Adujeron que el juez del concurso tenía preeminencia sobre la declaración o reconocimiento de la existencia del crédito, por lo que si no existía la deuda principal, tampoco era procedente la fianza que le accede a aquella.
Añadieron que pese a que Cencosud había promovido la revisión de la resolución que declaró inadmisible su crédito, la situación no había cambiado, es decir, la accionante no había sido declarada acreedora de Dulmes.
Por último, citaron antecedentes de este fuero que avalarían su postura.
IV. La solución propuesta
1. El thema decidendum
Traído el agravio sostenido por las codemandadas K. y D., el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por las apelantes, en cuanto consideran que, a pesar de su carácter de fiadoras lisas y llanas, principales pagadoras y codeudoras solidarias de la sociedad concursada en el contrato base del presente pleito y toda vez que no había sido reconocido el crédito principal a favor de Cencosud en el concurso de Dulmes, no podía exigírseles el pago de dicha deuda.
2. Del débil recurso de las apelantes
La brevísima relación de los fundamentos del recurso no es producto de una impropia censura ni de la abreviación producto de una apurada lectura; más bien esa cortedad refleja la escasez argumental para intentar sostener la apelación.
De seguido fundaré ese parecer.
La jueza de grado explicó, entre los fundamentos que brindó a fin de dar sustento a su sentencia, que el hecho de no haber sido verificado el crédito en el concurso preventivo de Dulmes no importaba limitación alguna a su derecho de reclamar el cobro a las restantes codeudoras solidarias no concursadas, quienes continuaban obligadas frente a Cencosud por la totalidad de la deuda.
Dicha decisión fue resistida por las apelantes, quienes, a este respecto y como fue expuesto, se limitaron a reiterar los argumentos que habían expresado en su escrito de contestación de demanda en relación a la supuesta inexistencia de la obligación principal. Véase, en ese sentido, que nuevamente argumentaron que, en razón de la declaración de inadmisibilidad del crédito insinuado en el proceso universal de Dulmes, no existía la obligación principal, por lo que tampoco podía existir la obligación accesoria de garantía.
En este marco, se advierte que las apelantes no se hicieron cargo de los argumentos de la a quo relativos a la posibilidad de que Cencosud les reclamase la totalidad de la deuda, en razón de su carácter de codeudoras solidarias y principales pagadoras de las obligaciones de Dulmes.
Ello evidencia una carencia de argumentación para rebatir el pronunciamiento atacado, pues –en rigor– no contiene una crítica concreta y razonada de las apreciaciones que le dan sustento, con lo que no se advierte satisfecha la carga impuesta por el art. 265 CPCCN.
Es de señalar que este Tribunal se ha guiado siempre en este campo con un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el citado art. 265 de la ley adjetiva, por entender que esa amplitud de criterio es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la norma legal antes citada, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18 CN).
Pero también se ha dicho, en forma reiterada, que no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como “agravios” en el sentido que exige la ley de forma, tal como ocurre en el sub lite, en donde las apelantes únicamente reiteraron los argumentos que ya habían sido abordados y fundadamente rechazados por la magistrada grado, lo que refleja su mera disconformidad con lo decidido en la anterior instancia. Y es –en esa línea de pensamiento– que no resulta legalmente viable discutir el criterio judicial que da sustento a la sentencia que se cuestiona si no se apoya la oposición en un basamento idóneo o sin que sean aportadas razones jurídicas que permitan dar sustento a un distinto punto de vista (conf. CNCom., esta Sala A, in re: “Superintendencia de Riesgos de Trabajo c/ Omega ART SA”, 27/08/1999, entre muchos otros).
Por lo expuesto, los meramente reiterativos fundamentos traídos a esta instancia, a mi modo de ver, no deberían ser abordados, empero no me aferraré a tal inutilidad para evitar que se piense que tomo una solución meramente formal del caso ni se crea que abdico de una revisión del fondo del asunto; por lo que, seguidamente, se analizarán dichos argumentos de las apelantes.
3. De la acción contra el fiador “principal pagador” y la innecesaridad de la verificación del crédito en el concurso preventivo del deudor principal
Debe recordarse que el reclamo de Cencosud contra K. y D., basado en la multa por abandono del local por parte de Dulmes, fue receptado favorablemente por la magistrada de primera instancia en su sentencia, por un importe de $ 1.433.903,76.
En dicho decisorio fue explicado que K. y D. eran condenadas al pago de la referida suma en razón de su carácter de cofiadoras lisas y llanas, codeudoras solidarias y principales pagadoras de las obligaciones asumidas por Dulmes en el marco del contrato base del presente litigio.
Posteriormente, las apelantes centraron su agravio en el hecho de que Dulmes se encontraba en concurso preventivo y que, el crédito que Cencosud había presentado para su verificación ante el juez de ese proceso universal –basado en la misma causa, esto es, la referida multa– había sido declarado inadmisible, por lo que la obligación principal no existía y, por ende, tampoco existía la obligación accesoria de garantía que habían convenido.
Además, agregaron las apelantes que el juez del proceso universal era el que tenía preeminencia para expedirse sobre el fondo de dicha cuestión, lo cual, a la vez, evitaba el dictado de sentencias que pudieran resultar contradictorias.
Pues bien, en relación a lo aducido por las cofiadoras resulta dirimente que, de una oficiosa vista del incidente de revisión promovido por Cencosud (expte. COM 31202/2019/3) a fin de recurrir la resolución del art. 36 LCQ del remedio preventivo de Dulmes que declaró inadmisible su crédito, surge que en fecha 04.09.2023, el juez que entiende en dicho proceso resolvió verificar el crédito allí en revisión por la suma de $ 1.433.903,76, es decir, por el mismo monto que fue reconocido por la a quo en su sentencia.
Dicha resolución verificatoria se encuentra firme, atento haber sido declarado desierto el recurso de apelación interpuesto por Dulmes –allí concursada– en fecha 23.10.2023.
Es decir que la obligación principal ha sido reconocida tanto en la sentencia de primera instancia dictada en estos obrados como en el referido incidente de revisión, lo que, en mi parecer, echa por tierra el argumento de las apelantes relativo a la inexistencia de la obligación afianzada, así como el concerniente a que, a fin de evitar la posibilidad del dictado de sentencias contradictorias, debía ser el juez del concurso el que resolviese el fondo del asunto.
Estimo que ello podría considerarse suficiente para rechazar el recurso.
Sin embargo, me parece adecuado aclarar lo siguiente, toda vez que hubiera resultado de aplicación en caso de que, en el ínterin habido entre el dictado de la sentencia de primera instancia y de la presente, no hubiera resultado verificado el crédito de Cencosud en el mentado incidente de revisión.
Esta sala ha sostenido que la omisión de presentarse a verificar en el concurso del deudor principal no produce la nulidad o la inexistencia de la obligación, sino solo la imposibilidad de participar de dicho procedimiento –art. 36, último párrafo, LCQ–, de modo que solo cabría la aplicación de los efectos del acuerdo en la medida en que se solicite posteriormente la verificación –art. 56, quinto párrafo, LCQ– (CNCom, esta Sala en “Cooperativa Crédito Inverfin Ltda. c/ Blanco, Etel Hebe s/ Ordinario”, del 02.06.2020).
Estimo que dicho criterio habría resultado análogamente aplicable a este caso, en el que había sido declarada la inadmisibilidad del crédito insinuado por Cencosud en el concurso preventivo de Dulmes –mediante resolución que, como vimos, luego fue revocada en el incidente de revisión–.
Por ende, siendo que la declaración de inadmisibilidad del crédito de Cencosud solo hubiera implicado que, en definitiva, el crédito no se encontrase verificado en el concurso, la pretensión de la apelante de que tal circunstancia traiga aparejada la inexistencia actual de la obligación reclamada, carece de suficiente fundamento legal.
En ese orden de ideas, comparto el criterio asentado en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que trajo a colación la sentenciante de grado en su decisorio, relativo a que quien se constituye en codeudor solidario y principal pagador asume de manera personal la deuda, circunstancia que conduce a la aplicación de las normas que rigen las obligaciones solidarias, siendo innecesario el cumplimiento del recaudo verificatorio del crédito en el concurso del deudor principal (CSJN en “Banco Credicoop c/ Gil, Héctor Gumersindo”, fallos 330:1469).
Además, es insoslayable que la imposición de ese requisito originaría al accionante un perjuicio de dificultosa reparación ulterior al dilatar injustificada e innecesariamente la satisfacción plena de su derecho, con desmedro de la expeditiva y eficaz protección judicial que exige el derecho de defensa en juicio en función de la garantía contraída (idem, con cita a Fallos: 300:1097 y 317:1397).
Asimismo, cabe apuntar respecto de la acción contra el codeudor solidario y principal pagador, que nuestro ordenamiento legal disponía en el art. 2005 CCiv –reproducido en el art. 1.591 CCyCN–, que, cuando alguien se obligare como principal pagador, aunque sea con la calificación de fiador, sería deudor solidario y se le aplicarían las disposiciones sobre las obligaciones solidarias.
Esta Sala ha abordado el tema en varias oportunidades –véase el voto de la Dra. Uzal in re “Cayman Brack S.A c/Ferrari Alfredo y otro s/Ordinario” del 25.06.10– y como ya se ha señalado allí, ante la fórmula legal referida, se encuentran quienes sostienen que en este caso la fianza desaparece. En esta línea se encuentra, por ejemplo, Laffaille, quien afirmaba que cuando una persona se constituye en codeudor, principal pagador u obligado solidario, deja de ser fiador, aunque adopte semejante denominación, para constituir una figura distinta, que ha venido a reemplazar a la fianza originaria (véase Lafaille H., “Curso de Contratos”, ed. 1928, Tº III, pág. 168).
Segovia y Llerena también interpretaron en el sentido de que no hay fianza. Afirmaba Segovia que en el supuesto de esta norma, resultaba aplicable el art. 715 C.Civ. –disposición hoy receptada en el art. 831 CCyCN– (véase Segovia, “El Código Civil de la República Argentina, con su explicación y crítica bajo la forma de notas”, ed. 1881, pág. 542, nota 33).
Por su parte, Llerena afirmaba que no se trata en este caso del supuesto contemplado por los arts. 2003 y 2004 CCiv (el actual art. 1590 CCyCN), pues la clase de fianza solidaria allí prevista quedaba regida por las reglas de la simple fianza, con excepción del beneficio de excusión y de división.
Para Llerena, el supuesto de principal pagador (art. 2005 CCiv –actual art. 1591 CCyCN–), se trata de un simple codeudor solidario que ha firmado de mancomún e in solidum una obligación que, aunque tome el título de fiador, no es tal, cuando se obliga como principal pagador. Ese caso se diferenciaba del supuesto previsto en los arts. 2003 y 2004 CCiv (actual art. 1590 CCyCN), que no hacen al obligado, deudor directo, sino que se rige por las reglas de la simple fianza, con excepción de la privación de los beneficios de excusión y de división (véase Llerena, “Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino”, ed. 1931, Tº VI, pág. 276 y Bueres – Highton, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Tº 4D. pág. 373 y sgtes., comentario al art. 2005).
Por otro lado, encontramos doctrina que postula que entre el deudor principal y el fiador principal pagador la relación sigue siendo de fianza.
Para Colmo, un fiador solidario o principal pagador no era un deudor solidario, ni dejaba de ser fiador, sea cual fuere la intensidad de su obligación y sostenía que ello lo dictaba la ley en el art. 2004 CCiv (actual art. 1590 CCyCN) respecto del fiador solidario: todo lo que el fiador pierde como derecho es el doble beneficio de excusión y de división.
Colmo señalaba que si otra cosa parecía surgir del art. 2005 CCiv (actual art. 1591 CCyCN) es porque en ese texto –y puede sostenerse que en el actual 1591 CCyCN– se parte del supuesto de que medie una deuda exigible, indubitable, tanto en existencia como en cantidad, por lo que en ese caso, es evidente, que el fiador principal pagador se hace deudor directo y solidario, mas es diferente, el caso de una fianza de obligaciones complejas y a determinarse.
Este autor explicó que el fiador “principal pagador” es tal a los efectos del pago de una deuda que supone su determinación previa en existencia como en cantidad o monto y, para que su situación de codeudor solidario no admita duda, será menester que haya sido citado en la instancia de determinación de la deuda. De ahí que se sostenga, en esta línea de ideas, que el principal pagador y el fiador solidario son esencialmente la misma cosa y no dejan de ser en el fondo verdaderos fiadores (véase Colmo, A., “De las Obligaciones en General”, Ed. Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1944, 3º edición, págs. 356/359).
En esta postura también se enrolaba Machado, quien sostenía que, según los términos de nuestro Código, el legislador había decidido que cuando alguien se obligare “como principal pagador”, aunque sea con la calificación de fiador, sería deudor solidario y se le aplicarán las disposiciones sobre los codeudores solidarios (art. 2005 CCiv) y, aunque el acreedor puede considerarlo como codeudor solidario respecto a la ejecución y al pago de una deuda exigible, es siempre fiador con relación al deudor principal.
Este autor citaba a Aubry y Rau, quienes señalaban que “aunque el fiador se hubiera obligado como principal pagador, no dejaría de ser fiador”, agregando que no cabía cambiar la naturaleza de las cosas, “el que es fiador y garante de una obligación, debería continuar en ese carácter, aunque se obligara como principal pagador, pues su posición no se ha alterado en sus relaciones con el deudor principal, aunque el acreedor haya adquirido el derecho de demandarlo como si fuera principal obligado” (véase Machado, J.O., “Exposición y Comentario del Código Civil Argentino”, ed. 1899, Tº V, pág. 355).
Pues bien, en aras de interpretar el sentido del texto legal que nos ocupa, deben considerarse como fuentes históricas, la nota inserta por Vélez Sarsfield al pie del art. 2005 del CCiv, donde cita como fuentes a Troplong (523) –de interpretación quizás más dudosa, al no referirse al “principal pagador”– y a Aubry y Rau (§423, nota 7), quienes lo refieren expresamente.
En efecto, siguiendo en particular esta última cita, se observa con claridad, tal como lo transcribe Machado, que en la fianza solidaria, el fiador, en sus relaciones con el acreedor, se encuentra bajo el mismo pie que siguiera el deudor principal y debe ser considerado a todos sus efectos como un codeudor solidario, lo que no impide que conserve su carácter de fiador frente al deudor principal.
Esta distinción no impedirá que el fiador pueda repetir del deudor principal lo pagado en favor de éste, demostrando que era sólo un fiador como consta en el instrumento. Señala esta opinión que la fianza no es sino un compromiso accesorio y este carácter esencial permanece, cualesquiera que sean las modalidades y las cláusulas más o menos rigurosas, bajo las cuales se haya consentido. Pero está bien entendido que aquél que se ha comprometido solidariamente y “como principal pagador” se obliga como codeudor solidario y no podría pretender, frente al acreedor, que no es, en realidad, sino un fiador (véase Aubry et Rau, “Cours de Droit Civil Francais”, Paris 1871, Tº 4, Nº 423, nota 7, pág. 675).
Finalmente, López de Zavalía coincide cuando, oponiéndose a la teoría de la solidaridad pura, explica que la “solidaridad” de la que hablaba el art. 2005 CCiv. (art. 1591 CCyCN) no puede ser entendida como una solidaridad en sentido estricto sino un quid distinto. La fórmula “principal pagador” indica una solidaridad extensiva con cláusulas más intensas y rigurosas que las de la fianza solidaria (véase López de Zavalía F.J., “Teoría de los Contratos”, ed. 1995, Tº 5, Parte Especial (4), pág. 50/51).
En suma, sin pasar por alto la mayor intensidad de la responsabilidad del principal pagador en virtud de los alcances que a este tipo de compromiso asigna el art. 2005 CCiv (hoy art. 1591 CCyCN), las apelantes no han dejado de ser en última instancia fiadoras, en el sentido de que su responsabilidad es accesoria y condicionada a la existencia de un crédito válido contra el deudor principal.
Ello es así, porque la mayor intensidad del fiador liso y llano principal pagador en comparación con la del fiador, strictu sensu, no proviene de la eliminación del principio de accesoriedad –inherente a todo tipo de fianza– sino de la del principio de subsidiariedad, dado que lo característico de ese tipo de garantía es la posibilidad de demandar, frente al crédito exigible, directamente al fiador, independientemente de la acción contra el afianzado, cual si se tratara de un verdadero codeudor solidario (art. 2005 CCiv, hoy art. 1591 CCCN).
Ahora bien, para que el fiador liso y llano principal pagador responda como un deudor solidario es menester que exista un crédito invocable contra el deudor principal, pues sin deuda del afianzado no existe responsabilidad del fiador que, como se dijo, es siempre accesoria (esta Sala A –en una anterior composición–, 23.05.13, en “Orellana, Agüero Marcos Antonio c/ Excellent Food SA y Otros s/ Ejecutivo”; íd. “Banco Hipotecario c/ Huasi S.A. y otro s/ ordinario”, del 03.03.15; íd. esta CNCom., Sala C, 06.02.01, “Inversora Kewan SA c. Antoni Ricardo Marcelo s. Ejecutivo”; íd., 23.11.07, “Ferva SA c. Lucato Rubén s. ordinario”).
Entonces, frente al acreedor, el principal pagador responde como codeudor solidario, mas ello, obviamente, presuponiendo una obligación subsistente y válida respecto del deudor principal (esta CNCom., esta Sala A, 25.06.10 “Cayman Brack S.A. c/Ferrari Alfredo y otro s/Ordinario”; íd. 15.07.11, “Garantizar SGR c. Gel de Wainstock Gabriela Lorena y Otro s. Ejecutivo”).
En ese marco, reitérase que la sola circunstancia de que el crédito de la actora no se encontraba verificado en el concurso del obligado principal, no necesariamente conllevaba la inexistencia de la obligación principal, la cual, además de reconocida en esta causa, fue finalmente verificada en el incidente de revisión.
Repárese, en apoyo de esta conclusión que la ley falimentaria prevé que los efectos del acuerdo homologado no causan la extinción de las obligaciones del fiador, ni las de los deudores solidarios (art. 55 in fine LCQ) y que, en caso de quiebra, el garante del fallido que paga después de la quiebra queda subrogado en los derechos del acreedor, hasta el monto del crédito cancelado y accesorios derivados del derecho de repetición (art. 135, segundo párrafo, LCQ).
A su vez, el coobligado o fiador del fallido garantizado con prenda o hipoteca sobre bienes de éste, para asegurar su derecho de repetir, concurre a la quiebra por la suma pagada antes de su declaración o por la que tuviese privilegio, si ésta fuere mayor (art. 137 LCQ).
Asimismo, el fiador, frente al concurso del deudor principal, se encuentra habilitado para insinuar la obligación debida por el concursado como crédito condicional y en la condición de “garante” prevista en el art. 32 LCQ, crédito que nacerá efectivamente cuando pague la obligación debida por el concursado (arg. art. 32 LCQ; esta CNCom., Sala D, 22.9.2008, “Scagliusi Lorenzo s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por HSBC Bank Argentina”).
Véase, en esta línea también, que el art 2013 CCiv, establecía que no le era necesaria al acreedor la previa excusión si el deudor hubiese quebrado (inc. 5º).
En definitiva, el carácter accesorio de la fianza no altera la exigibilidad de la deuda en sus modalidades originales respecto del fiador, en tanto el concurso del deudor principal no transforma la obligación sino que subordina su admisión en el pasivo a ciertos recaudos formales y permite únicamente al concursado sujetar su pago a los términos el acuerdo en el caso de que el acreedor prefiriese cobrar su crédito en el concurso (esta CNCom., Sala C, 9.6.89, “Banco Credicoop c/ Droguería Rivera SCA”), caso que no es el de autos.
De allí entonces que el fiador codeudor solidario y principal pagador puede ser perseguido con independencia del deudor afianzado por la totalidad de la deuda, sin subordinación o condicionamiento a la situación del obligado concursado. Ello, sin perjuicio de su derecho de verificar, a los fines de la repetición del pago efectuado o a efectuarse.
En síntesis, quienes se constituyen en fiadores solidarios, lisos, llanos y principales pagadores de la obligaciones de un tercero, no pueden exigir que, previo a la ejecución de la fianza, proceda la verificación de la acreencia que constituye la obligación garantizada en la quiebra o concurso preventivo del deudor principal (conf. esta CNCom., esta Sala A, 31.10.19, “Grupo D&N S.R.L. c/ Sansuste, Fernando Andrés s/ejecutivo”; íd. 28.2.02, “Proconsum SA c/ Felguera Francisco y Otro s/ Ejecutivo”; íd., Sala E, 4.10.96, “Banco Quilmes SA c/ Guejman Pedro s/ Ejecutivo”; íd., Sala E, 14.7.10, “Banco Comafi SA c/ García Emilio y Otros s/ Ejecutivo”).
Considero que, de todo lo expuesto, se desprende la legitimidad del presente reclamo de Cencosud contra K. y D., quienes se habían constituido como cofiadoras codeudoras solidarias y principales pagadoras de la concursada Dulmes, por lo que propicio al Acuerdo el rechazo del recurso sub examine.
4. Costas
En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél.
Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).
Ello sentado, en la especie no se advierte fundamento para apartarse del principio general, por lo que estimo adecuado imponer las costas de Alzada a las codemandadas apelantes, en razón de que su recurso fue íntegramente rechazado (art. 68 CPCCN).
V. Conclusión
Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo:
a) Rechazar el recurso de E. K. y C. D. y, en consecuencia, confirmar íntegramente la sentencia de grado.
b) Imponer las costas de Alzada a las recurrentes.
He aquí mi voto.
Por análogas razones la Señora Juez de Cámara Dra. María Elsa Uzal adhiere al voto del Dr. Héctor Osvaldo Chomer.
El Doctor Alfredo A. Kölliker Frers dijo:
Coincido con la solución dada al caso por mi distinguido Colega de Sala, Doctor Héctor O. Chomer, por lo que habré de adherir a su ponencia, mas efectuando una salvedad que estimo necesario expresar con respecto al segundo argumento, obiter dictum deslizado por el Colega, como fundamento del rechazo que propicia en relación al agravio de la quejosa orientado a liberarse de la responsabilidad que el fallo le atribuye en su condición de liso y llano principal pagador de la obligación asumida por el deudor principal a quien afianzó. Es que no comparto el argumento de que las recurrentes resultarían igualmente obligadas por la deuda aquí reclamada, aún en el caso de que no se hubiese verificado –o de algún modo reconocido– en el proceso concursal el crédito aquí esgrimido en relación al deudor afianzado.
En efecto, de acuerdo con el criterio que he venido sosteniendo como integrante de esta Sala, la responsabilidad del principal pagador, pese a la mayor intensidad que le confiere el art. 2005 CCiv (hoy art. 1591 CCCN), no deja de ser en última instancia un fiador, en el sentido de que su responsabilidad es accesoria y condicionada a la existencia de un crédito válido contra el deudor principal. Ello es así, porque la mayor intensidad del compromiso asumido por el fiador liso y llano principal pagador en comparación con la del fiador, strictu sensu, no proviene de la eliminación del principio de accesoriedad –inherente a todo tipo de fianza– sino de la del principio de subsidiariedad, dado que lo característico de ese tipo de garantía es la posibilidad de demandar, frente al crédito exigible, directamente al fiador, independientemente de la acción contra el afianzado, cual si se tratara de un verdadero codeudor solidario (art. 2005 CCiv, hoy art. 1591 CCCN). Pero, para que responda como un deudor solidario (cabe aclarar que responde “como” tal, pero no lo es), es menester que se verifique un crédito válido invocable contra el deudor principal, pues sin deuda del afianzado, no existe responsabilidad del fiador porque, como se dijo, ésta es siempre accesoria (esta CNCom., Sala C, 06.02.01, “Inversora Kewan SA c. Antoni Ricardo Marcelo s. Ejecutivo”; íd., 23.11.07, “Ferva SA c. Lucato Rubén s. ordinario”). Entonces, frente al acreedor, el principal pagador responde como codeudor solidario, mas ello, obviamente, presuponiendo una obligación subsistente y válida respecto del deudor principal (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 17.05.22, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Engrama y otro s/ Ejecutivo”; íd., 18.12.12, “Giros International S.A. c/ Mema Lisa Jorgelina y otro s/ Ejecutivo”; íd., 25.06.10 “Cayman Brack S.A c/Ferrari Alfredo y otro s/Ordinario”; id. 15.07.11, “Garantizar SGR c. Gel de Wainstock Gabriela Lorena y Otro s. Ejecutivo”).
Dicho esto, sin embargo, como el crédito de que aquí se trata fue finalmente verificado en el proceso concursal del deudor afianzado, como lo refiere el distinguido Colega en su ponencia, ésta última divergencia a la que se viene haciendo referencia carece de real trascendencia en este caso, ya que, al estar regularmente reconocido como válido dicho crédito por ante al deudor principal, no encuentro óbice para adherir a la solución plasmada en ella y, consecuentemente, propiciar también la confirmación del fallo en cuanto condenó al recurrente en su condición liso y llano principal pagador de la obligación contraída por el primero y afianzada por este último. Así voto.
VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
a) Rechazar el recurso de E. K. y C. D. y, en consecuencia, confirmar íntegramente la sentencia de grado.
b) Imponer las costas de Alzada a las recurrentes.
Notifíquese a las partes, a la Señora Fiscal General y devuélvase a primera instancia.
Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 134 de Acuerdos Comerciales – Sala A.
A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor O. Chomer. – María Elsa Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec. “Ad-Hoc”: Pablo Caro).