Solicita la defensa la aplicación del instituto de la reparación integral del daño ocasionado que se incorporó al Código Penal en el artículo 59 inciso 6º, en razón de haberse cancelado deudas con la AFIP en un expediente de quiebra de la empresa por una importante y millonaria suma, a lo que no se hace lugar exponiendo el señor juez del T.O.P.E. las razones que justifican el rechazo.
Autos y Vistos:
Para resolver sobre el planteo efectuado en el presente Legajo de Actuaciones Complementarias CPE 803/2013/TO1/21 formado en el marco de la causa CPE 803/2013/TO1 (2778), caratulada: “B., L. A. Y OTROS S/INF. LEY 24.769”, a la cual se encuentra acumulada la causa CPE 803/2013/TO2 (3009), caratulada: “A., C. G. S/INF. LEY 24.769” y sus conexas CPE 1599/2017/TO1 (3003), caratulada: “B., L. A. Y OTROS S/INF. LEY 24.769”, a la cual se encuentra acumulada materialmente la causa CPE 1599/2017/TO2 (3012), caratulada: “C., J. O. S/INF. LEY 24.769”; y CPE 536/2016/TO1 (2799), caratulada: “AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A. Y OTROS S/INF. LEY 24.769” , a la cual se encuentran acumuladas materialmente las CPE 536/2016/TO5 (2835), caratulada: “DIAGONAL SUR COMUNICACIONES S.A. S/INF. LEY 24.769” y CPE 536/2016/TO6 (2953), caratulada: “B., L. Y OTRO S/INF. LEY 24.769”, todas ellas del registro de este Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 3.
Y Considerando:
I.- Que en el marco de la audiencia prevista en la Acordada 1 /2012 CFCP de fecha 21 de febrero del corriente año, el Dr. Juan Martín Villanueva, a cargo de la defensa de L. A. B., solicitó se requiera a la Administración Federal de Ingresos Públicos que detalle concretamente el monto percibido a la fecha por el mencionado organismo como consecuencia del pago realizado por la contribuyente AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A. en el marco de las actuaciones en las que tramita la quiebra de la mencionada firma, indicando a qué tributo y período en particular se había imputado cada uno de esos pagos. Asimismo, solicitó que el organismo detalle si posee créditos verificados en el marco de dicha quiebra, manifestando que lo peticionado resultaba de interés a los fines de ofrecer una reparación integral del perjuicio, en los términos del art. 59, inc. 6º del CP.
Asimismo, el Dr. Hernán Enrique Figueroa, Defensor Público Oficial interinamente a cargo de la Defensoría Oficial Nº 2 ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico y a cargo de las defensas de C. F. B. y de la firma SUCESIÓN BIANCALANI ADELMO, manifestó que compartía lo solicitado por la defensa de B. por entender que la medida probatoria peticionada resultaba absolutamente necesaria y debía ser llevada a cabo con carácter previo a la audiencia de debate oral y pública fijada en autos. Señaló que resultaba necesario saber qué períodos fueron saldados, con el fin de que esa defensa evalúe si existía algún planteo previo que tenga la razonabilidad suficiente como para ser introducido al debate.
A su turno, la Dra. María Laura Lema, Defensora Pública Oficial a cargo de la Defensoría Oficial Nº 1 ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico, adhirió a lo solicitado por las defensas antes mencionadas, manifestando que realizaría una presentación para que la AFIP informe de manera específica cómo fueron imputados esos pagos que se realizaron en el marco de la quiebra aludida, lo cual podría tener incidencia directa sobre el curso de los hechos que aquí se están investigando y que podrían dar lugar a planteos defensistas e incluso podría dar lugar a algún planteo que implique una salida alternativa de resolución de conflictos, por lo que también entendía que dichos informes debían ser recabados con anterioridad al inicio del debate.
II.- Que mediante presentación digital incorporada en fecha 29 /02/2024 en el marco de este Legajo CPE 803/2013/TO1/21 y tal como fuera adelantado en el marco de la audiencia preliminar celebrada en autos, los Dres. Juan Martín Villanueva y Ariel S. Liniado solicitaron la extinción de la acción penal de conformidad con los arts. 59, inc. 6º del CP y 22 del CPPF, por entender que la persecución de los hechos que se investigan en la presente causa responden a una presunta evasión tributaria así como también a la presunta retención de los aportes de la seguridad social que fueron abonadas en el marco del expediente nro. 22216/2017, caratulado: “Austral Construcciones S.A. s/ quiebra”, que tramita ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nro. 28, Secretaría 55, de esta Ciudad.
En este sentido, señalaron que los estudios de Contadores Públicos “Stupnik-Stupnik” y “Ramos Mendez – Garbarini”, síndicos liquidadores designados por el Juzgado Comercial, en el marco de la causa CPE 536/2016/TO1 remitieron el oficio electrónico DEO nro. 12148647, mediante el cual acompañaron el detalle de los importes verificados y reconocidos a favor de la AFIP y la imputación de los pagos que realizó la quiebra a través del Banco Ciudad –sucursal Tribunales– a dicho organismo. Según tal informe, el importe detallado correspondiente al armado del dividendo cancelado a la fecha en favor de la AFIP asciende al monto de $599.582.095,94 y que ello, se corresponde con el importe en efecto transferido por el Banco Ciudad a dicho organismo, cuyas constancias obran a fs. 6281/6281 (DEO nro. 11918415, de fecha 17/11/2023). Asimismo, indicaron que sin perjuicio del monto abonado desde la cuenta judicial de Austral Construcciones S.A. hacia la cuenta de AFIP en el marco del Expte. nro. 22.216/2017, al día de la fecha no se ha trazado la correspondencia entre los pagos que se concursaron con un detalle que permita trazar la correspondencia entre las transferencias realizadas y el concepto verificado, indicando específicamente tributo, período, capital, interés y fecha de cada uno.
En virtud de lo expuesto, solicitaron al Tribunal que le requiera al organismo recaudador un detalle claro, preciso y circunstanciado de aquellos montos que fueron pagados en el marco del mencionado proceso así como su correspondencia con los hechos que se investigan en esta causa.
Por último, señalaron que en la medida en que se encuentran en juego derechos de raigambre constitucional, formularon la correspondiente reserva del caso federal, en los términos del art. 14 de la ley 48.
Todo ello, en virtud de los fundamentos, doctrina y jurisprudencia allí expuestos, los cuales se tienen por aquí reproducidos como parte de la presente.
Cabe destacar que, mediante presentación digital incorporada con fecha 04/03/2024 al presente legajo, el Dr. Juan A. Aráoz de Lamadrid, abogado defensor de J. E. M., adhirió a la solicitud de extinción de la acción penal formulada por la defensa de L. A. B., en los términos del art. 59, inc. 6º del CP y del art. 22 del CPPF.
III.- Que el Dr. Hernán E. Figueroa, en su carácter de defensor de C. F. B. y de SUCESIÓN ADELMO BIANCALANI, en su presentación efectuada con fecha 27/02/2024 en el marco del presente Legajo, el cual contó con la adhesión de la Dra. María Laura Alfano, en representación de M. D., –incorporadas en igual fecha–; entre una serie de medidas previas solicitó que se requiera a las sindicaturas de la fallida el detalle de los montos verificados y cancelados a la AFIP, un informe individual de crédito de AFIP y la resolución judicial en los términos del art. 36 L.C., como así también solicitó se requiera al organismo recaudador mencionado que informe acerca de otros pagos que se hubieran realizado vinculados al objeto de imputación de la presente causa.
IV.- Que, a su vez, la Defensora Pública Oficial Dra. María Laura Lema conjuntamente con las Defensoras Públicas Coadyuvantes Dras. Luciana De Oliveira Mendes y Yael Plavnick, de la Defensoría Nº 1 del Fuero, mediante la presentación incorporada con fecha 27/02/2024 en el marco del CPE 536/2016 /TO1 titulada: “MANIFIESTA-SOLICITA”, solicitaron la producción de un informe por parte de la Administración Federal de Ingresos Públicos en los
V.- Que, en función de los planteos efectuados, mediante decreto de fecha 29/02/2024 en el marco del presente Legajo CPE 803 /2013/TO1/21, se fijó audiencia en los términos del art. 22 del CPPF y se dispuso convocar a los síndicos intervinientes en el proceso de quiebra de la empresa AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A. para mejor conocimiento sobre las sumas que se informan como depositadas a favor de la AFIP y los conceptos a los cuales fueron asignadas. Asimismo, se hizo saber a los letrados de la Administración Federal de Ingresos Públicos, en su rol de querellantes, que debían presentar, con carácter urgente, un informe de los organismos técnicos correspondientes por el cual se indique en forma detallada y con relación a la totalidad de los hechos en juicio en estos autos, en sus conexas y en las sucesivas elevaciones –a saber, CPE 803/2013/TO1, CPE 803/2013/TO2, CPE 536/2016/TO1, CPE 536/2016/TO5, CPE 536/2016/TO6, CPE 1599/2017/TO1 y CPE 1599/2017/TO2– lo siguiente: contribuyente, concepto (tributos, aportes previsionales), período, monto de la pretensión (históricos y actualizados), deuda vigente –discriminando capital e intereses– o fecha de cancelación, indicando en el caso de aquellas contribuyentes que se encuentren en proceso de concurso o quiebra los montos que hayan sido verificados, aprobados y cancelados en el marco de cada expediente concursal o falencial (en particular, respecto de AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A. en función de los planteos presentados). Se les hizo saber asimismo, que el vencimiento del plazo para la presentación del informe referido ocurría en la ocasión de la audiencia fijada.
Asimismo, en el referido despacho, además de citar a todas las partes intervinientes en las presentes y en sus conexas, se les hizo saber que en sus propuestas se debi?an contemplar los reclamos del actor civil.
Por lo demás, a la medida solicitada a las sindicaturas por parte del Dr. Figueroa, con relación a los períodos y tributos verificados por la AFIP, montos aprobados y cancelados en el marco del expediente nro. 22216/2017, caratulado: “AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A. S/QUIEBRA”, como así también a la solicitud de remisión del informe individual de crédito correspondiente a la Administración Federal de Ingresos Públicos, y de la resolución judicial emitida en los términos del art. 36 LC, se estuvo a lo oportunamente informado por el Juzgado Comercial nro. 28, Secretaría nro. 55, en el marco de la causa CPE 536/2016/TO1 mediante oficios electrónicos nros. 11930607 y 12148647 de fechas 15/11/2023 y 5/12/2023, respectivamente.
VI.- Que, mediante informe presentado por los síndicos intervinientes con fecha 01/03/2024, el cual fue puesto en conocimiento a todas las partes en igual fecha, se acompañó un detalle de los créditos verificados firmes a favor de la AFIP y de los pagos realizados en el proyecto de distribución de fondos, indicando que el dividendo cancelado a esa fecha a favor del referido organismo recaudador era de $599.582.095,54.
VII.- Que con fecha 04/03/2024, la Dra. Anabella Cali, en representación de la parte querellante –Dirección General de Recursos de la Seguridad Social de la Administración Federal de Ingresos Públicos–, aportó los informes incorporados al presente Legajo con fecha 05/03/2024, a saber:
-Correo remitido por la Agencia de Rio Gallegos, respecto del estado de deuda por las empresas AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A., DIAGONAL SUR COMUNICACIONES S.A., LOZCALZO Y DEL CURTO CONSTRUCCIONES S.R.L., VALLE MITRE S.A., ALTERNATIVA S.A. y AUSTRAL AGRO S.A. del cual surge que “… no existen modificaciones (DJ Rectificativas ni pagos)….”. Ello, en relación al último informe aportado por la AFIP en marzo de 2023, adjuntando a su respecto seis (6) archivos en formato PDF.
-Correo remitido por la Agencia Sede dependiente de la Dirección Regional de Comodoro Rivadavia por la empresa KANK Y COSTILLA S.A., la cual informa que “…se mantienen los saldos adeudados…”, adjuntando a su respecto un archivo en formato PDF del cual luce cuadro de información.
-Correo remitido por la Agencia Sede Resistencia respecto de la deuda de SUCESIÓN DE BIANCALANI ADELMO de la cual también se observan períodos impagos, adjuntando a su respecto un (1) correo junto con 2 (dos) archivos en formato PDF.
-Correo remitido por la Dirección de Juicios Universales, del cual surge el siguiente detalle: “…Atento lo requerido se cumple en informar que de la consulta efectuada al Sistema Atenea Juicios Universales en relación a los contribuyentes referenciados surge únicamente la existencia de un proceso concursal –que sistémicamente surge finalizado– correspondiente a Adelmo Biancalani y la existencia del proceso falencial de la firma Austral Construcciones S.A….”.
Asimismo, respecto de la quiebra de AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A., informó que: “…En los autos caratulados “AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A. S/ QUIEBRA” Expte. Nº 022216/2017 en trámite por ante el Juzgado Nacional en lo Comercial Nº 28 Secretaría Nº 55 se han insinuado y verificado en el pasivo concursal, en relación a aportes de la seguridad social –301– en consulta, los períodos e importes detallados en el archivo que se adjunta, calculados a la fecha del decreto de quiebra –27/06/2018–.” y que: “En el citado proceso que se ha presentado un 1er. proyecto de distribución de fondos mediante el cual se asignó a prorrata a esta Administración la suma total de $599.582.095,94 en concepto de dividendos que fue íntegramente transferidos a la cuenta del Organismo. Cabe aclarar que conforme las particularidades del proceso de liquidación y distribución propios de las quiebras no se efectuó ninguna imputación específica de dicha transferencia, habiendo sido efectuada directamente a instancias de la sindicatura…”, adjuntando asimismo un archivo del cual surge la deuda oportunamente verificada.
En cuanto a la respuesta brindada por el área de Juicios Universales, señaló que la Dirección Regional Resistencia informó, respecto del concurso preventivo que registra SUCESIÓN ADELMO BIANCALANI que: “…En relación a lo solicitado informamos que el Concurso Preventivo que tramitó en la Dirección Regional Resistencia correspondía a BIANCALANI ADELMO s/PATRIMONIO s/CONCURSO PREVENTIVO EXPTE. 14386/2002 y se verificó deuda hasta el 28/10/2002 fecha de presentación al concurso preventivo, juicio finalizado por pago de cuotas concordatorias. Las deudas que en adjunto se remiten son posteriores a la fecha del concurso, por lo que no fueron incluidas en dicho proceso concursal. En cuanto a las deudas posteriores tramitan por juicio de ejecución fiscal ante la Juzgado Federal Nº 1 de Resistencia "Sucesión de Adelmo Biancalani"…”.
VIII.- Que, en el marco de la audiencia ordenada en los términos del art. 22 del CPPF de fecha 5 de marzo del corriente año, se solicitó a la sindicatura que se expida con relación a las planillas presentadas en el expediente CPE 803/2013/TO1/21 en torno a cómo se toman los períodos y los conceptos en el informe referido, a los fines de determinar si todo lo solicitado por la AFIP fue verificado y cancelado.
En virtud de ello, el síndico verificante Eduardo Garbarini señaló que muchos de los importes reclamados por la AFIP como verificados pertenecían a períodos determinados pero agrupados de un modo distinto, por lo que intentó realizar una conciliación en virtud de la presentación efectuada por la defensa de L. A. B., pero determinó que no resultaba posible conciliar esos importes reclamados en las causas mencionadas en el escrito con los importes verificados dado que las diferencias eran muy grandes, manifestando asimismo que para poder realizar un trabajo exhaustivo y exacto habría que conocer perfectamente qué períodos se están reclamando en esas causas iniciadas por la AFIP. A su vez señaló que, con relación a los pagos, podría expedirse la sindicatura liquidadora.
El Dr. Liniado refirió que, desde fines del año pasado, en algunas presentaciones intentaron delimitar y poner en conocimiento de los síndicos cuáles eran los hechos objeto de imputación en esta causa, para que colaboren en el entrecruzamiento de la información que está en la quiebra con la que es parte de este proceso. Recordó una presentación efectuada el año pasado por esa parte, donde en concreto se señalaban los períodos relativos a la seguridad social que eran objeto de imputación vinculados con Austral Construcciones y que fue remitida a los síndicos. Asimismo, con respecto a los períodos de evasión tributaria, entendió que el trabajo era más sencillo, ya que se trataban de períodos fiscales desde el 2010 hasta el 2014 por IVA y Ganancias.
A su turno, el Dr. Nicolás Dertinopulos, en representación de la querella AFIP-DGI, mencionó que consultada el Área de Concursos y Juicios Universales y el Tribunal Fiscal, informaron que los montos vinculados al IVA, Ganancias y Salidas No Documentadas, que si bien no están elevados a juicios si están en etapa de instrucción, estaban siendo debatidos actualmente en el Tribunal Fiscal, por lo que no hay pagos precisos en relación a la reparación integral del daño.
Ante ello, el Dr. Villanueva expresó que ellos tenían por acreditado desde la quiebra pagos por 600 millones de pesos, solicitando que se indique a que se imputó ese dinero pagado y transferido, independientemente que el dinero que se aplica concretamente a algunos de los períodos que forman parte de los expedientes 803 y 1599, pareciendo que la totalidad de los montos aplicados a la 536 concernientes a AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A. ya estaba completamente saldado, que los montos que se aplican a las causas CPE 803/2013/TO1 y CPE 1599/2017/TO1 estarían líquidos, disponibles en el marco de la quiebra y aguardando para ser transferidos únicamente la finalización del proceso en el Tribunal Fiscal de la Nación. Expresó que dicha aclaración era porque a diferencia de lo sucedido con las órdenes de intervención de la causa CPE 536/2016/TO1, que dieron lugar con posterioridad a los expedientes CPE 803/2013/TO1 y CPE 1599/2017/TO1, fueron apelados por la contribuyente y dicha apelación se encuentra en el Tribunal Fiscal de la Nación hace años aún sin resolución, pero si la quiebra hasta verificar todos esos créditos en su totalidad, independientemente que estén confirmados o no, decidió avanzar con la liquidación de los bienes, y crearon una cuenta de reserva donde el dinero está líquido, a disposición de la AFIP en el momento en el cual ese reclamo eventualmente fuese rechazado por el Tribunal Fiscal de la Nación.
El Dr. Dertinopulos, refirió que en tanto los montos sean condicionales, la AFIP no puede imputar pagos, toda vez que no es un pago sino un monto condicional, por lo que no puede haber una reparación integral en los términos del art. 59.6 del CP. Que ellos solicitaron la información a las áreas correspondientes y fueron notificados que se encontraba pendiente de litigio, que no hay un allanamiento ni avenimiento de parte de Austral Construcciones SA. Por lo tanto, expresó que no se podían imputar pagos porque no son concretos, solo en carácter condicional, señalando que también en el informe de autos, los síndicos especificaron textualmente que no se incluyen en el detalle los créditos reconocidos a la AFIP con carácter condicional, pues no están firmes y en virtud de ello no se han abonado aún los dividendos, por lo que se tenían sólo montos condicionales sin pagos concretos.
A su vez, a consultas del Dr. Villanueva respecto a qué se imputaron los seiscientos millones que ya habían sido transferidos al organismo, la Dra. Balestretti, en representación de la parte querellante de la Dirección de Recursos de Seguridad Social, expresó que aportaron un informe con la respuesta del Departamento de Concursos y Quiebras, donde se mencionó en relación a la imputación que en los autos “AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A. S/ QUIEBRA” se había presentado un 1er. proyecto de distribución de fondos mediante el cual se asignó a prorrata a esa Administración la suma total de $ 599.582.095,94 en concepto de dividendos que fueron íntegramente transferidos a la cuenta del Organismo, aclarando que conforme las particularidades del proceso de liquidación y distribución propios de las quiebras no se efectuó ninguna imputación específica de dicha transferencia, habiendo sido efectuada directamente a instancias de la sindicatura, con lo cual en respuesta a lo solicitado por el Tribunal, el organismo no realizó ninguna imputación concreta, por lo cual la deuda continuaba sistémicamente impaga, sin perjuicio de las cuestiones de reparación integral por lo que consideraban que no correspondía el instituto en virtud del criterio ya fijado por ese organismo y que, aclarando la cuestión solicitada por el Tribunal, no había una imputación específica de montos.
Por su parte, el Dr. Turano, en representación del Ministerio Público Fiscal, expresó que sin perjuicio de ya tener dicho que en los delitos tributarios no es posible la reparación integral, adscribe a las manifestaciones de la querella, que en este caso no había una reparación integral por no contar con un pago, y que se podría decir eventualmente que había una voluntad de pago independientemente de la imputación o no de la AFIP, sin embargo más allá de eso encontró ciertas objeciones. En primer lugar señaló, en lo que tiene que ver con aportes previsionales vinculados a una de las presentes causas, que una de las particularidades que tiene el informe que oportunamente acompañó la sindicatura, en algunos casos en los ítems por períodos no distinguían entre aportes y contribuciones, que resultaba una primera objeción para entender si está o no cancelado; que en segundo lugar, teniendo en cuenta que esa fiscalía rechazaba el instituto de la reparación integral, se tenía que tener en cuenta el momento del pago, porque eventualmente la única posibilidad de finalizar el proceso por el pago, es –a criterio de ese Ministerio Público Fiscal– a través de alguno de los planes de regularización que prevén esa posibilidad, remarcando el aspecto temporal. Así, señaló que el escrito efectuado por la defensa de L. A. B. de las transferencias a las que hace referencia, resultan ser del mes de agosto de 2023, por lo que esos pagos no podrían ser tomados en cuenta a los efectos de ninguno de los planes de regularización que podrían eventualmente extinguir la acción.
Al respecto el síndico liquidador, Sergio Sputnik, aclaró que había una planilla adjunta en la presentación efectuada en autos titulada: “AUSTRAL CONSTRUCCIONES SA S/ QUIEBRA (Expte. COM Nº 22.216/2017) – DETALLE DE LOS CRÉDITOS VERIFICADOS (FIRMES) A FAVOR DE LA AFIP Y DE LOS PAGOS REALIZADOS EN EL PROYECTO DE DISTRIBUCIÓN DE FONDOS “I”, en la cual una parte se encuentra en amarillo, correspondientes a los conceptos verificados en el trámite de la quiebra, recordando que es el estudio de Garbarini quien estuvo involucrado en la verificación de créditos y que ellos recogen los datos aportados por aquel estudio, y que hay una discriminación de lo que fue verificado en la primera columna, donde detalla “APORTES”, “APORTES Y CONTRIBUCIONES”, “IVA”, “IMPUESTO A LAS GANANCIAS”, cada uno de los ítems verificados, si corresponde a la declaración jurada o si es multa en la segunda columna, luego está la constancia presentada que surge del pedido de verificación de la AFIP y el período del cual corresponde, y el importe de capital, intereses y valor de multa, y un total del importe verificado. Que, seguidamente, se despliegan cuatro columnas de las cuales surge el pago que se le realizó en esta primera distribución de fondos a la AFIP, del cual resulta al final de todo un total de $599.582.095,94, y lo que hay en cada renglón de cada columna, es cuanto fue imputado de ese pago a cada uno de los períodos verificados. Por lo que, el crédito de la AFIP fue verificado a la fecha de la quiebra de Austral Construcciones SA, siendo el 27 de junio de 2018 y el pago resultó ser posterior; que la Ley de Concursos y Quiebras establece que primero se paga el capital histórico, luego los intereses históricos (aquellos devengados hasta la fecha de quiebra) y que una vez cancelado el 100% del crédito verificado al momento de la quiebra, se deben abonar los intereses sobre los montos verificados desde el momento de la quiebra hasta la fecha del último pago, antes que se considere saldada la deuda desde el punto de vista de la ley concursal, por lo que expresó que lo que se tiene es una primera distribución de fondos, donde se pagó parcialmente, por forma de distribuir de acuerdo a la normativa de concursos y quiebras, el capital, los intereses y capital de multas a la fecha de la quiebra de Austral Construcciones SA. Refirió que se presentó una nueva distribución de fondos que aún no ha sido aprobada, que finalizó todo el trámite para llegar a la puesta a disposición de los fondos a favor de los beneficiarios del proyecto, donde se va a cancelar capital histórico, intereses históricos (existente al 27 de julio de 2018) y que se va a comenzar a cancelar parcialmente los intereses devengados con posterioridad a la quiebra, sin perjuicio de que igualmente se continúe con el proceso la distribución de fondos en virtud de los activos que se vayan enajenando hasta poder llegar a completar parcial o totalmente el pago de las acreencias verificadas. Asimismo, aclaró que en esa segunda distribución de fondos que está en curso, en el proceso de ser aprobada y distribuida a los acreedores hay tiempos que no están en sus manos, como por ejemplo lo que pueda tardar la Cámara Comercial en fijar tema de honorarios o publicación de edictos, y cumplido se provee la distribución de fondos haciéndole saber a los interesados y firme se remiten los antecedentes al Banco Ciudad, para que efectúe las cancelaciones correspondientes, por ello calculó que para la segunda distribución podría ser a tres (3) meses, como un plazo estimativo. Agregó que ellos en el Juzgado continúan con ventas para los meses de marzo, abril y mayo, con fechas fijadas.
El Dr. Villanueva, en función de lo señalado por el Dr. Dertinopulos en cuanto consideraba que no existía un avenimiento de la parte en el marco de la parte tributaria de los importes que fue oportunamente apelada, que era interés de esa defensa conocer si el avenimiento de la fallida, entendiendo que el único que podría realizar un avenimiento en la situación actual de la firma podría ser eventualmente la sindicatura así como también residualmente el accionista mayoritario, que es quien ellos representan, si esto podría llegar a modificar la posición del organismo. A su vez, consultó si al Ministerio Público Fiscal entendía que únicamente resultaba procedente una reparación integral en el marco de una imputación por evasión tributaria cuando el pago se realice a través de un plan de pagos de la AFIP.
Al respecto, el Dr. Dertinopulos refirió que no era necesario para esa parte adentrarse en el fondo de la cuestión en tanto a si corresponde o no el instituto previsto por el art. 59.6 del CP, adelantando que su postura era negativa de conformidad con el criterio mantenido en diversas causas, toda vez que la ley penal tributaria tiene un instituto específico de finalización previsto por el art. 16, entendiendo que no hay reparación tal y como lo dijera el Sr. Fiscal, no habiendo un pago total e íntegro de los montos adeudados al organismo.
Luego, el Dr. Liniado señaló que resulta para las defensas un tanto prematuro discutir esa situación, resultando paradojal que desde la Dirección de Seguridad Social de la AFIP se establezca, a su visión en perjuicio de los imputados, que por cuestiones administrativas no se pueda saber a ciencia cierta o computar que haya un pago de 600 millones de pesos, que a los imputados podría beneficiarlos y no se computa, y que desde el sector tributario dicen que al no estar el pago realizado adelantan su opinión negativa, pero en el caso de que esté el pago, remarcan que por una cuestión administrativa no se puede computar, por ello esa parte consideraba que debía haber un criterio uniforme que no sea 100% formalista, soslayando una situación que es objetiva y clara, es decir, el pago de 600 millones de pesos en beneficio del organismo recaudador, y que con independencia del planteo de reparación integral, tiene relevancia con los delitos que se están imputando y la conducta que puedan eventualmente asumir los acusadores.
Por su parte, el Dr. Figueroa señaló que la sindicatura pudo explicar la metodología utilizada para efectuar los pagos, que esos 599 millones y un poco más ya habían sido transferidos a la AFIP en concepto de capital, intereses y multa parcialmente, sin embargo refirió que el problema es que fueron imputados a la cuenta de la AFIP, pero la parte querellante a través del informe recientemente incorporado, el cual dice que no pueden hacer ninguna distribución, ni saber a qué períodos corresponden o por qué se distribuye de tal o cual manera, por lo que, adhiriendo a lo expresado por el Dr. Liniado, consideraba importante la intervención del organismo recaudador. Asimismo, consideró trascendente la segunda distribución de fondos en proceso informada por la sindicatura, por lo que preguntó si los activos alcanzaban para cubrir todo lo reclamado, señalando que en ese caso la discusión sería otra. Concordó con el Ministerio Público Fiscal en cuanto a la voluntad de los aquí imputados y de AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A. particularmente, pero remarcó que ese acuerdo de voluntades está relacionado con el instituto de la conciliación que, a juicio de esa defensa, la reparación integral unilateral no necesitaría ese acuerdo de voluntades, era un método de extinción de la acción, y como tal si los activos alcanzaban, se podría avanzar en ese proceso, que allí se escuchará a las partes, si es extemporáneo para el Dr. Turano, o si hay alguna oposición por parte de la AFIP, pero refirió que primero se debería saber si los activos podían cubrir todo lo reclamado y teniendo en cuenta la segunda distribución de fondos, analizar la reparación integral, si es unilateral o no, recordando que el derecho penal actúa como última ratio. En ese contexto, consideró que se debe avanzar con el proyecto introducido por la defensa de L. A. B., esperando la distribución de fondos y viendo si se puede unilateralmente cubrir todo lo devengado con respecto a la AFIP.
A consultas efectuadas con relación a la pretensión del actor civil interviniente en el proceso de la causa CPE 536/2016/TO1, el Dr. Martín Sputnik aclaró que en muchas ventas de máquinas viales y vehículos, lo que hacen es poner martilleros, los constatan, y se tienen informes de dominio y se aseguran que sean de AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A., que no se vende ningún vehículo que no sea de la quiebra. Refirió que, eventualmente, si hay un tercero que tiene un 08 y no lo pudo inscribir con motivo de una inhibición de bienes, se presenta en la quiebra, dice que tiene una obligación de hacer, verifica el crédito y pide el levantamiento de la inhibición para inscribirlo. Asimismo, expresó que los pagos no se realizan únicamente a la AFIP, son pagos que ellos liquidan activos y le pagan a los acreedores; que no hay activo para pagar todo el pasivo, que si se aprueba el segundo proyecto van a seguir liquidando bienes porque los pasivos siguen generando intereses; asimismo recordó que hay un planteo de la AFIP, que si llega a haber algún remanente en la quiebra después de pagarle a todos los que correspondan, no va a estar todo satisfecho, no van a entregar dinero a los accionistas o a la fallida por las cantidades de embargos que hay en diversos tribunales y que en la sentencia firme de la Cámara Comercial, se dispuso que si se paga todo el pasivo, hay un nuevo pasivo por impuesto a la ganancia que está suspendido, que se debe considerar, que allí hay un nuevo acreedor que es la AFIP que hizo una objeción al proyecto de distribución de fondos. Por último, aclaró que hubo un intento de avenimiento en el expediente que fracasó cuando hubieron planes especiales para levantar quiebras, que como sindicatura su única función es liquidar los bienes y pagar a través del banco oficial, que no son parte de ningún avenimiento.
A su turno, el Dr. Caremi adhirió al planteo de reparación integral y a lo manifestado por los Dres. Liniado y Figueroa, entendiendo que no se podía resolver el caso sin antes saber claramente si los activos alcanzaban o no, por lo que solicitó se arbitren los medios para evaluar la situación, concretarse y que cada una de las partes pueda eventualmente hacer sus peticiones en particular.
Seguidamente, la Dra. Lema, adhirió a lo manifestado por el Dr. Figueroa y Caremi porque entendía que hay una necesidad de que se cuente con informes claros y avanzar a este segundo periodo de liquidación, con la aclaración de que esa defensa había expresado un interés de avanzar en un acuerdo alternativo, lo que no decantaba únicamente en una reparación integral en los términos que manifestaron algunos acusadores, pues el abanico de salidas es amplio y podría ser otra, por eso entendía que era fundamental contar con esta información para todas las defensas para poder evaluar los pasos a seguir. Además, indicó que los montos reclamados de seguridad social e incluso en la causa 803 donde únicamente se imputan períodos 2010 de IVA y Ganancias son por importes sumamente menores a los seiscientos millones que fueron ingresados a la AFIP, pese que dicho organismo no había informado cómo han sido computados, esto independientemente que se debería saber si se van a sumar intereses y demás, pero le parecía un dato sumamente ilustrativo que podría impactar en una solución distinta en alguna o en todas las cosas. Por ello consideró que sí era necesario contar con esta información a los fines de evaluar esta posibilidad que marca la nueva normativa procesal, que no necesariamente tiene que ser una reparación integral, sino un acercamiento entre las partes a los fines de lograr algún acuerdo.
Seguidamente, la Dra. De Oliveira Mendes refirió que adhería al planteo de la Dra. Lema e hizo saber que ella vino con la premisa que era en los términos del art. 22 del CPPF y esto no restringe solo a la reparación integral. Manifestó que el informe era revelador para acercar a las partes y tener una determinación a los efectos de ver las vías alternativas con las que podían contar, con el acuerdo de todas las partes. Que dicho informe acababa de llegar y el síndico había echado luz en la forma en qué se van imputando y cómo se van cobrando los montos respecto de la quiebra, dejando constancia de que necesitaba tiempo para analizar dicho informe y encontrarse con las otras partes para analizar distintas herramientas, más allá de la postura de los acusadores, ya que hay otros métodos que pueden ser barajados y que también, este informe iba a arrojar luz sobre el objeto procesal y la lesión al bien jurídico protegido.
IX.- Que, a lo reseñado, cabe añadir que, mediante presentación de fecha 11 de marzo del cte. (de fs. 255 a 267) las Dras. Anabella Cali y María José Balestretti aportaron informe que da cuenta del estado de la deuda de la firma AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A. y de las demás contribuyentes imputadas en autos en lo que hace a los hechos que involucran obligaciones previsionales y que conforman el objeto procesal de la causa conexa CPE 536/2016/TO1 y sus acumuladas.
X.- Que, referida la posición de las partes sobre la posibilidad de alcanzar una solución conforme lo previsto en el art. 59 inc. 6to. del CP, promovida por la defensa de L. A. B. por escrito incorporado el 29/02/2024, a la cual adhirió, por el momento, la defensa de J. E. M., mediante presentación incorporada con fecha 4/3/2024 y de Emilio Carlos MARTIN en el marco de la audiencia celebrada en los términos del art. 22 del CPPF, cabe referir que la promotora expuso que este instituto era procedente en tanto la acción que se sigue en las causas CPE 803/2013 y sus conexas CPE 1599/2017 y CPE 536/2016 responden a una presunta evasión tributaria y no al ingreso de aportes a la seguridad social que habrían sido retenidos y que a tales sumas cabía tenerlas por abonadas en el marco del expediente nro. 22216/2017, caratulado: “Austral Construcciones S.A. S/Quiebra”, que tramita ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 28, Secretaría Nº 55, de esta ciudad, del cual surgía el dividendo cancelado a la fecha en favor de la Administración Federal de Ingresos Públicos por el monto de $599.582.095,94, manifestando que ello se correspondía con el importe en efecto transferido por el Banco Ciudad a dicho organismo (cuyas constancias obran a fs. 6281 –DEO Nº 11918415, de fecha 17/11/2023–). Al respecto, tanto la querella como el Ministerio Público Fiscal expresaron su oposición, ya sea por la improcedencia del instituto para el caso y por la falta de una cancelación específica de cada monto objeto de imputación, según registro de AFIP.
Al efecto, cabe recordar que, en ocasión de la audiencia celebrada en los términos del art. 22 del CPPF, la parte querellante refirió que en tanto los montos aludidos por la defensa sean condicionales, la Administración Federal de Ingresos Públicos no puede imputar pagos e impide tomarlos en una reparación integral, en los términos del art. 59, inc. 6to. del CP.; sin perjuicio de señalar el criterio mantenido por el organismo en diversas causas en cuanto a si corresponde o no el instituto en cuestión. Remarcó en ese sentido que no se pueden imputar dichos pagos porque no eran concretos, manteniendo el carácter condicional, señalando a su respecto que del informe de autos efectuado por los síndicos se especificó textualmente que no se incluían en el detalle los créditos reconocidos a la AFIP con carácter condicional. El Dr. Dertinopulos añadió también que no había un avenimiento o allanamiento por parte de AUSTRAL CONSTRUCCIONES SA y que los montos vinculados a las obligaciones tributarias se encuentran debatidos actualmente en el Tribunal Fiscal de la Nación.
En lo concerniente a la posición asumida por el representante del Ministerio Público Fiscal, en consonancia con la posición expuesta por la querella, expresó que, sin perjuicio de ya tener dicho que en los delitos tributarios no es posible la aplicación del instituto de la reparación integral, aclaró que en el caso de autos no había una reparación integral por no existir un pago concreto, sino que se podría afirmar que eventualmente había un pago, independientemente de la imputación o no de las sumas en cuestión a la AFIP. Tuvo en cuenta para emitir su dictamen, en primer término, que el informe acompañado oportunamente por la sindicatura, en lo que tiene que ver con aportes previsionales vinculados a una de las presentes causas, en algunos casos los ítems por períodos no distinguían entre aportes y contribuciones. En segundo lugar, manifestó que para que proceda la reparación integral se tenía que tener en cuenta el momento en que se efectuaba el pago, porque eventualmente la única posibilidad de finalizar el proceso por pago, a criterio de ese Ministerio Público Fiscal, el mismo se debía producir a través de alguno de los planes de regularización en los que se prevé dicha posibilidad; resaltando que las transferencias a las que hace referencia la defensa de L. A. B. en su presentacio?n por escrito datan de agosto de 2023, por lo que dichos pagos no podrían ser tomados en cuenta a los efectos de ningún tipo de plan de regularización que podrían eventualmente extinguir la acción penal.
XI.- Que, ahora bien, debe destacarse que a criterio del suscripto la causal de extinción de la acción prevista en el art. 59 inciso 6to del CP se encuentra vigente a nivel nacional (ley 27.063), no obstando a ella la falta de implementación de los artículos del código de forma. En tal sentido, al consagrarse de manera legislativa un mecanismo que puede instrumentarse en procura de resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible, debe darse preferencia a las soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de la armonía entre los protagonistas, tomando tal posibilidad como un derecho para la parte (CSJN Fallos 239:459). A lo cual, cabe agregar, que toda exégesis que se realice de una norma debe encontrar consonancia con aquel principio que ubica al derecho penal como última ratio del ordenamiento jurídico, en correspondencia con el principio “pro homine” que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde y descartando aquellas que limitan su aplicación sin expresar un criterio de razonabilidad (CN28) o prescinden de ella de una forma que puede resultar arbitraria (Fallos: 295:606; 301:108; 306:1242; 310:927;311:2548; 323:192; 324:547, entre otros).
XII.- Que, de ello, si por art. 4 del CP las disposiciones del ordenamiento de fondo se aplican a los delitos previstos en leyes especiales, siempre que éstas no dispusieran lo contrario; que por art. 2 del CPPN se establece, en lo sustancial, que toda disposición que limite el ejercicio de un derecho atribuido por dicho ordenamiento, deberá ser interpretado restrictivamente y que con la existencia de un régimen particular propio de extincio?n de la acción penal establecido en una ley especial, como lo es la ley penal tributaria (y sus reformas), no se estableció en forma excluyente a la posibilidad de utilizar otras vías alternativas de solución al conflicto penal, debe entenderse que el instituto que contempla la reparación integral del perjuicio como solución es aplicable también a los delitos contemplados en el Régimen Penal Tributario.
XIII.- Que, ahora, en la posibilidad de aplicar el mecanismo propuesto para la solución del caso, debe verificarse cumplidos sus requisitos. Al respecto cabe referir que estamos ante un complejo proceso en el cual la acción que se sigue es a consecuencia de las denuncias por evasión de tributos o la falta de ingresos de sumas destinadas al sistema de la seguridad social, debiendo evaluarse lo propuesto a efectos de alcanzar los fines que se pretenden. En tal sentido, ante la falta de una previsión legal, se debe estar al juego armónico de aquellas normas por las cuales las leyes penales tratan de dar respuesta al interrogante que se plantea, esto es: la reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible y la indemnización del daño material (art. 29 inc. 1º y 2º del CP) las cuales se deben evaluar sobre una propuesta económica concreta; la restitución del objeto materia del delito (art. 403 2do. párrafo del CPP) y la reparación del daño moral causado a la víctima (arts. 29 inc. 2º del CP) que no resultan del caso; el pago de las costas (íd. Inc. 3º) y el decomiso del producto o el provecho del delito (arts. 30 inc. 3º y 76 bis párrafo 6to. del CP) que debe estarse al final del proceso. En el campo del derecho civil, el concepto de reparación integral está ligado a la “… restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie…” (art. 1740 CCyCN) y cuando se trata de bienes inmateriales se dirige, en esencia, a hacer desaparecer los efectos del hecho ocurrido mediante alguna forma de compensación, de ello corresponde evaluar si se encuentran reunidos los requisitos para su aplicación como pretende la defensa.
Así, en el caso concreto, se encuentra que la defensa de L. A. B. ha presentado la reparación como solución, en forma unilateral, remitiéndose a los pagos efectuados en el proceso concursal. A consecuencia, su propuesta económica se circunscribe a poner de resalto el importe transferido al organismo recaudador en el marco del proceso de quiebra de la empresa AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A., pretendiendo darle a tales transferencias un efecto cancelatorio de los montos que se identifican como pretendidos por cada uno de los conceptos y períodos que resultan objeto de las acciones que en la presente se siguen, extinguiendo las acciones que se siguen por tales hechos traídos a juicio respecto del nombrado en orden a la referida contribuyente –según surge de la enunciación de hechos que se efectúa en el marco de su presentación–.
Al respecto, debe notarse que si bien existe un monto transferido a la Administración Federal de Ingresos Públicos de $ 599.582.095,94, del que han dado cuenta tanto la sindicatura interviniente en el referido proceso de quiebra como el propio organismo recaudador, lo cierto es que de tales montos no puede sostenerse que se correspondan con montos actualizados de la pretensión sino que estamos ante un monto histórico que se encuentra actualizado a una fecha determinada, por lo cual al mismo se le debería sumar algún tipo de propuesta que permita considerarlo suficiente como reparador del presunto perjuicio. En tal aspecto, tomando las planillas agregadas por la sindicatura que dan cuenta sobre los créditos verificados y el detalle (abonado) del dividendo cancelado, se destaca que tales montos se toman a la fecha de la quiebra (27/06/2018) y lo abonado resulta un porcentaje del mismo, de lo cual se desprende que las cancelaciones son parciales (de cada concepto verificado) por lo cual, a los fines que nos ocupa, las cantidades que se indican se deberían actualizar con un índice que lo ubique en valores reales al día de la fecha (a modo de ejemplo tomando el cuadro acompañado para el concepto Aportes y Contribuciones 2012/06 a 2012/10, 2012/a 2013/01, 2013/07, 2013 /08 y 2015/07 se verificaron $ 66.033.098,68 y se cancelaron $ 31.928.244,39), todo lo cual lleva a que no pueda afirmarse que estemos ante una propuesta que, de mínima, abarque con valores actualizados la totalidad de los conceptos denunciados. A esto se suma que lo cancelado resultaría parcial (de ubicar los pagos en los conceptos aquí denunciados) en montos que, como explicó el liquidador, se deben recalcular tomando distintas fórmulas en el cálculo del interés para su actualización, y todo dependiendo su cancelación según los bienes que se realicen y según los plazos del trámite concursal, habiendo indicado que a la fecha el activo no resulta suficiente para cancelar el pasivo.
Deviene necesario reiterar, en el mismo sentido, que se ha aclarado que no se efectuó una imputación específica de la referida transferencia de un modo que permita vincularlos como aplicados a los hechos de autos, que a su vez, según los informes que han presentado los síndicos, los créditos verificados exceden los hechos que son materia de conocimiento de este Tribunal, y también estos han expresado las dificultades que se les presentaban para conciliar los montos transferidos con aquéllos que forman parte de las causas. Bajo tal base, en la actualidad y con un positivo confronte de conceptos y pagos que el proponente no ha realizado, únicamente se podría sostener que parte de los montos que conforman los tributos y retenciones que dan origen a las acciones que aquí se siguen podrían estar cancelados, pero no que estamos ante un propuesta razonable de pago que resulte abarcadora de todas las sumas según montos actualizados de la totalidad de las conductas por las que se acusa en estos actuados; que a esto se suma lo indicado desde el organismo recaudador y la misma defensa que promueve la salida alternativa del conflicto, sobre que los montos que involucran la deuda tributaria se encuentran en discusión administrativa, no existiendo un avenimiento o allanamiento por parte de la contribuyente, correspondiendo a créditos reconocidos con carácter condicional, por no estar firmes, por lo que tales circunstancias respecto de las transferencias efectuadas, en razón de tratarse de sumas que toman una diversidad de conceptos que son cancelados parcialmente según montos que no están actualizados a la fecha que nos encontramos, llevan a que no puedan ser consideradas razonablemente como suficientes, a los fines del art. 59 inc. 6 del CP.
A ello cabe agregar que del análisis de la información volcada en el cuadro acompañado por los representantes de la Dirección de Recursos de la Seguridad Social de la AFIP, mediante presentación efectuada con fecha 11 de marzo del cte., con relación a los hechos vinculados a las obligaciones previsionales que corresponden a cada una de las contribuyentes, y por el cual se detallan los aportes declarados respecto de seguridad social, los montos de deuda y de los intereses resarcitorios sobre capital impago –como así también aquéllos correspondientes a aportes de obra social–, cabe observar que si se suman los montos históricos de aportes previsionales declarados –sin siquiera considerar los importes de intereses actualizados– a los montos supuestamente evadidos en concepto de obligaciones tributarias, sólo con relación a los sucesos por los cuales viene requerido L. A. B. en orden a la contribuyente AUSTRAL CONSTRUCCIONES S.A., éstos siguen superando el monto oportunamente transferido en el proceso de quiebra al organismo recaudador.
A todo lo cual cabe agregar que aquella defensa ni las restantes que adhirieron, han efectuado alguna propuesta tendiente a incluir la pretensión del actor civil –conforme se hiciera saber mediante decreto de fecha 29 de febrero del cte.– advirtiendo que aquel reclamo, conforme la demanda formulada, ascendería a $1.332.000, más intereses.
En tales condiciones, ante la falta de una propuesta en la que se consideren de manera actualizada la totalidad de los montos que se desprenden de los hechos traídos a juicio, permitiendo que esta pueda ser tenida como suficiente y razonable a efectos de superar el conflicto reparando el posible perjuicio que se habría originado a consecuencia de la oportuna falta de ingreso de tales montos, la solución que se pretende no resulta procedente, posición que se comparte con los representantes de la querellante AFIP/DGI y del Ministerio Público Fiscal. En virtud de lo expuesto, se ha de rechazar la aplicación del instituto previsto por el art. 59 inc. 6 del CP.
Por todo lo expuesto, oídas las partes, este Tribunal;
RESUELVE:
I.- NO HACER LUGAR al pedido de extinción de la acción penal por reparación integral que fuera aquí promovido, en los términos del art. 59, inc. 6º del CP.
II.-TENER PRESENTE LA RESERVA del caso federal formulada.
III.- SIN COSTAS (arts. 530 y 531 del CPPN).
Regístrese y notifíquese mediante cédulas electrónicas. – Jorge Alejandro Zabala (Sec.: Patrio H. Mercer).
En igual fecha se libraron cédulas electrónicas. CONSTE.