En Buenos Aires, a los 7 días del mes de mayo de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “E., J. L. c/ MERECER S.A. Y OTROS s/ORDINARIO” (Expte. 904/2017), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Alejandra N. Tevez (9), Eduardo R. Machin (7) y Matilde E. Ballerini (8).
Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (conf. art. 109 RJN).
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 178?
La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:
I. Los antecedentes.
1. A fs. 1/9 fs. 10/11 fs. 12/21 se presentó J. L. E. (en adelante “E.”) y promovió demanda contra MERECER S.A. (en adelante “MERECER”), a fin de que se declare la nulidad de las decisiones adoptadas en Asamblea General Ordinaria de fecha 07.11.16, como también de los actos previos y/o posteriores que la demandada hubiere realizado en consecuencia, con expresa imposición de costas.
Señaló que, tal como surge del estatuto social, fue accionista y socio fundador de la sociedad demandada con una participación del 25% del capital social. Sin embargo –prosiguió– a raíz de diversas modificaciones en la composición accionaria, quedó como titular de 48.000 acciones nominativas no endosables de un voto por acción y de valor nominal $1 que hoy representan el 33,33% del total de las acciones emitidas.
Relató que desde el año 2009 existe un conflicto societario con el grupo mayoritario de accionistas –compuesto por G. E. T., titular del 56,94% y N. P., titular del 9,72%–, por lo que se vio privado de ejercer regularmente sus derechos políticos y económicos en la sociedad, y por el que debió iniciar diversos procesos judiciales, algunos de las cuales aún se encuentran en trámite.
Alegó haber sido víctima de un ejercicio abusivo de los derechos de esa mayoría, que lo privó del derecho a la información y a percibir dividendos provenientes de su inversión; todo ello con el mero objetivo de presionarlo para que se deshiciera de su tenencia accionaria a un precio vil.
Puntualizó que mediante edictos se convocó a Asamblea General Ordinaria para el día 07.11.16, a fin de fijar y designar el número de directores.
Atento ello, mediante carta documento del 01.11.16 notificó en tiempo propio su voluntad de asistir a la Asamblea y de ejercer su derecho de votar acumulativamente (art. 263 LGS), aumentando a dicho efecto el número de directores a un mínimo de tres.
Indicó que a pesar de la moción formulada, la asamblea aprobó con el voto del accionista mayoritario, N. P. –titular actual de 96.000 acciones–, la moción de mantener el número de miembros en un director titular y un suplente.
Consideró que ello importaba un cercenamiento del derecho de voto acumulativo previsto en el art. 263 LGS por lo que solicitó sea declarada nula aquella decisión.
Fundó en derecho y ofreció prueba.
Finalmente solicitó que se cite como tercero (art. 94 Cód. Proc.) a G. E. T. y N. A. P. (en adelante “P.”).
2. A fs. 49/57 compareció MERECER por medio de apoderado y contestó demanda, solicitando su rechazo con expresa imposición de costas.
Señaló que la comunicación realizada por el accionista E. para notificar su deseo de ejercer su voto en forma acumulativa fue extemporánea según el plazo legal previsto por el art. 263, inc. a) de la LGS.
Precisó que la CD Nº 777176113 no fue recibida por haberse mudado, encontrándose ilegible la fecha del aviso; en tanto que la CD Nº 777176127 si bien fue dirigida al domicilio de la calle Tucumán 1558 2º B –lugar de realización de la asamblea–, al no haberse acompañado constancia fehaciente de recepción no es posible asegurar que hubiera sido cursada en término.
Explicó que al haber notificado extemporáneamente su derecho se encontraba caduco al momento de la Asamblea cuestionada, siendo por tanto improcedente su pretensión de voto acumulativo.
Subsidiariamente, señaló que sin perjuicio de la notificación resulta improcedente la aplicación del voto acumulativo.
Sostuvo que el actor siempre quiso tener una participación minoritaria en el capital y que los conflictos comenzaron cuando en el año 2009 manifestó su voluntad de retirarse de la sociedad pretendiendo que sus acciones fueran adquiridas a un precio muy superior a su valor real.
Ante la negativa de compra –prosiguió– el actor inició varias acciones judiciales sin fundamento alguno a fin de entorpecer el normal desarrollo de MERECER.
Imputó a su contraria mala fe en su accionar al pretender que la sociedad modifique su número de directores –el que se mantuvo en un solo miembro desde su fundación– por el solo hecho de querer ejercer su derecho al voto en forma acumulativa.
Ofreció prueba.
3. A fs. 66/67 se presentó E. T. por apoderado y solicitó el rechazo de su citación como tercero en los términos del art. 94 Cód. Proc. al no revestir la calidad de accionista de la sociedad y por no haber participado de la asamblea impugnada.
La juez de primera instancia hizo lugar a la excepción de falta de legitimación a fs. 126/127.
4. Por su parte, P. se presentó a fs. 115/117, por derecho propio y también contestó la citación como tercero en los términos del art. 94 Cód. Proc oponiendo falta de legitimación pasiva. El tratamiento de esta defensa se difirió para el momento de dictar sentencia a fs. 126/127.
Subsidiariamente, contestó demanda adhiriendo a los argumentos presentados por la sociedad demandada, ratificándola en su integridad y dándola por reproducida.
El actor contestó las excepciones planteadas a fs. 123/125.
II. La sentencia.
La señora magistrada de primera instancia rechazó la demanda deducida por E. contra MERECER y contra P., citado en los términos del art. 94 Cód Procesal.
Para así decidir, consideró que si bien el actor había notificado a la sociedad correctamente en los términos del art. 263 LGS, su derecho se encontraba supeditado al número de directores que se designaran en la asamblea respectiva.
Admitió que las partes aquí enfrentadas habían reconocido que entre ellas existía un conflicto que databa del año 2009, pero descartó que ello por sí sólo justificara invalidar la decisión, considerando además que habría sido ésta la primera oportunidad en que se exteriorizó el pedido.
Así, concluyó que la decisión adoptada en la asamblea del 07.11.16 con los votos del socio mayoritario aparece sustentada en una práctica habitual y por lo tanto no evidenció prima facie una maniobra ilegítima.
Por lo demás, resaltó que el ejercicio de los derechos que se derivan del carácter de socio no se encuentra de manera alguna supeditado a la existencia de un directorio plural; y que la participación directa en el órgano de administración no constituye un derecho inderogable de aquélla calidad.
Impuso las costas al actor vencido.
III. El recurso.
A fs. 179 apeló el actor y su recurso fue concedido libremente a fs. 180.
A fs. 185/192 expresó agravios y a fs. 195 se llamaron autos para dictar sentencia.
IV. Los agravios.
1. Los agravios del actor intentan que se revoque la sentencia apelada pues considera que es arbitraria por carecer de fundamentación jurídica.
Imputa contradicción por el hecho de que reconozca que la ley prohíbe que la sociedad realice actos que impidan o dificulten el ejercicio del voto acumulativo por parte del accionista minoritario, y, luego sostenga que aquél no constituye un derecho inderogable de la calidad de socio ya que depende de la cantidad de cargos a elegirse.
También critica que la jueza hubiera considerado que su derecho no fue vulnerado por tratarse de la “primera intimación” para votar acumulativamente.
Subsidiariamente solicita que las costas sean impuestas en el orden causado, por haberse creído con derecho a litigar como lo hizo.
V. La solución.
a. Establece el art. 263 de la LGS, en su primera parte lo siguiente: “Elección por acumulación de votos. Los accionistas tienen derecho a elegir hasta un tercio (1/3) de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo. El estatuto no puede derogar este derecho, ni reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio…”.
Doctrinariamente ha sido considerado que el sistema de voto acumulativo constituye un procedimiento destinado a la protección de los derechos de las minorías en la sociedad anónima, con el fin de posibilitar su participación en la administración del ente (cfr. Muguillo, Roberto Alfredo, “Ley general de sociedades, ley de sociedades por acciones simplificadas, contratos asociativos”, ed. Thomson Reuters La Ley, 2023, p.629; Grispo, Jorge Daniel, “Ley General de Sociedades, Ley 19.550 –t.o. ley 26.994–), ed. Rubinzal Culzoni, 2017, t.IV p. 179).
Tal modalidad de elección supone un mecanismo por el cual un socio minoritario tendrá un número de votos igual al que resulte de multiplicar los que normalmente le hubiera correspondido por el número de directores a elegir, y podrá acumular sus votos para designar hasta un tercio de las vacantes a ser cubiertas.
De ello se sigue que, en tal caso, la sociedad debe –previamente y en asamblea ordinaria mediante el voto simple–, determinar cuál será el número de vacantes; las que deberán ser por lo menos tres o un múltiplo de tres.
En ese orden de ideas, debe tenerse en cuenta que el derecho reconocido al accionista por el citado art. 263 es inherente a la calidad de socio y debe habilitarse para cada asamblea en que se lo quiera utilizar. A tales fines, resulta suficiente que aquél comuníque la decisión a la sociedad en tiempo y forma, de acuerdo con los términos previstos por la norma aludida.
Si, en tales condiciones, la asamblea no aprueba un directorio plural, el accionista que desea emitir su voto de forma acumulativa se verá imposibilitado de hacerlo. Y ello es así pues el mecanismo mismo de la norma referida condiciona el efectivo ejercicio de ese derecho al número de vacantes a cubrir.
b. Sentado el marco normativo que preside la cuestión y en atención al modo en que el conflicto quedó planteado, el nudo de la controversia se circunscribe a determinar si la Asamblea General Ordinaria de Merecer del día 07.11.16 que decidió que la sociedad mantuviera solo un director titular y uno suplente, vulneró o no el derecho reconocido al actor por el aludido art. 263 de la LGS.
Adelanto que la respuesta afirmativa se impone.
En efecto.
E. notificó a la sociedad en los términos del art. 263 LGS su deseo de votar acumulativamente cuando se designaran los miembros del directorio –hecho que se encuentra firme–, para lo cual la asamblea debía previamente determinar el número de las vacantes a ocupar.
Si bien la sociedad argumentó, en defensa de su posición, que el directorio unipersonal había sido históricamente adoptado por el órgano de gobierno –negando haber pergeñado una maniobra ilícita para reducir su número de miembros y así frustrar deliberadamente el derecho del accionista minoritario, su defensa no puede prosperar.
Y a ello no empece que tal decisión se encontrase expresamente prevista en el artículo octavo de su estatuto, que permitía designar un directorio de 1 a 10 miembros conforme lo previsto por el art. 255 LGS.
Ciertamente, ésta última norma no puede interpretarse de manera aislada, como pretende.
Es que si bien el legislador autoriza a las sociedades a determinar el número de miembros del directorio que deseen, a continuación prevé un sistema de elección distinto en el art. 263 que expresamente les impone la obligación de “…no (…) derogar este derecho, ni reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio…”.
Esta manda legal debe leerse en el sentido de que la mayoría no puede legítimamente imponer un número menor de directores, si con ello imposibilita el ejercicio del derecho antes mencionado.
Me explico.
El citado art. 255 no puede ser destinatario de una interpretación que prescinda de las demás normas de la LGS, pues al admitir que el directorio esté integrado por uno o más miembros, sólo regula la licitud genérica de ese proceder. Sin embargo, no descarta que sea obligatorio integrarlo con tres –o con el número que sea– cuando lo contrario conduzca a vulnerar otros derechos que la ley también reconoce y cuyo ejercicio depende de esa decisión.
De otra manera, el derecho del accionista minoritario estaría condicionado y dependería de la previa decisión de la mayoría.
Así fue sostenido en el precedente “Cerámica Milano SA” que explicó que “la esencia del sistema del voto acumulativo es dar representación a la minoría en el directorio, por lo cual el art. 263 del decreto-ley 19.550/72 en su penúltimo párrafo, prohíbe no sólo derogar este derecho sino dificultar su ejercicio coherentemente con la motivación de la norma.” (ver. CNCom. Sala A “Cerámica Milano SA” del 21.06.1974, LA LEY, t. 1975-A, p. 149)
Aquí, al mantener ese directorio unipersonal, la asamblea decidió prescindir de la facultad estatutaria que tenía para permitir que el actor pudiese elegir por lo menos un tercio de las vacantes a cubrir, frustrando su posibilidad de votar en forma acumulativa.
Y es que, como ha sido dicho, “en ejercicio de tal atribución, la asamblea puede fijar libremente el número de directores para cada ejercicio, con sólo cuidar que no se impida la utilización del sistema del voto acumulativo” (Sasot Betes Miguel A. – Sasot Miguel P. “Sociedades Anónimas. El órgano de administración”, Ed. Abaco, Bs. as. 1980, pág. 87).
En conclusión: la libertad de determinar el número de directores (art. 255) no es absoluta y debe ceder si con ello se está impidiendo el ejercicio de otro derecho inequívoco del accionista. Así pues aquéllas normas se encuentran intrínsecamente relacionadas y deben ser interpretadas con la coherencia que se supone inherente a la unidad implícita en un sistema legal.
Agrego que si bien la sociedad también esgrimió que su directorio fue siempre unipersonal y esta fue la primera vez que su contraria solicitó la aplicación del art. 263 LGS, tal argumento resulta estéril para repeler la acción.
Es que el proceder “histórico” del ente no lo habilitaba a continuar integrando el órgano de esa manera.
Interpretar lo contrario, conduciría al absurdo de que, si nunca antes el directorio fue pluripersonal, se encontrará condenado eternamente a mantenerse en tal situación, y nunca será “el momento” de revertirla para posibilitar a su socio el ejercicio del voto acumulativo.
Reitero que el art. 263 LGS no condiciona el ejercicio de tal voto de esa forma, por lo que tampoco puede hacerlo la sociedad mediante asamblea.
En cambio, y a fin de no “entorpecer” el ejercicio de ese derecho, la asamblea debe actuar de manera de fijar el número de vacantes a cubrir por lo menos en tres, existan o no antecedentes de ejercicio del voto acumulativo. Así, la sociedad debe considerarse obligada a permitirlo, lo cual es tanto como afirmar que también obligada estará a cumplir con el presupuesto fáctico necesario al efecto, cual es el de conformar su directorio con aquel mínimo (CNCom Sala C “Eleta, Francisco Antonio y otros c/ Imágenes Diagnósticas y Tratamiento Médico S.A. y otros s/ ordinario, del 12.09.2020).
La LGS no impone otro requisito para el ejercicio del derecho contemplado por el art. 263 LGS que la notificación a la sociedad en el plazo previsto. De allí que si esa notificación en el caso fue correcta como juzgó la a quo –y, reitero, no es hecho controvertido–, forzoso es concluir que quedó habilitada la vía para que el actor ejerciera el voto acumulativo.
Si por el contrario se aceptara que la falta de ejercicio del voto acumulativo ocurrida en el pasado provoca la imposibilidad de ejercerlo en el futuro, todo el régimen protectorio reseñado quedaría desvirtuado y se permitirían renuncias anticipadas.
Destaco, asimismo, que aquello que había decidido la sociedad cuando sus socios “convivían” en armonía, no puede ser invocado como antecedente para justificar que, sobrevenido un enfrentamiento entre mayoría y minoría, conserva el ente el derecho a mantener un directorio unipersonal a expensas de su socio minoritario, privándolo de una herramienta que, como la que nos ocupa, no es sustituible en su eficacia por ninguna otra a la hora de controlar el manejo de los negocios sociales.
Finalmente, subrayo que este tipo de institutos, que protegen a los accionistas minoritarios, adquieren relevancia ante una situación de conflicto como la que ocurre en el caso.
Nótese que no se encuentra controvertido que las relaciones intrasocietarias habrían experimentado ciertos cambios desde el año 2009. lo que desembocó en la promoción de varios litigios.
Esa realidad exhibe la necesidad del accionista de tener la posibilidad de votar en forma acumulativa los miembros del directorio, para así lograr una representación de la minoría en ese órgano; necesidad ésta que, obviamente, no existía mientras las relaciones fluían con normalidad.
En la LGS subyace el interés de evitar que se frustre el ejercicio de tal derecho mediante maniobras que pueda realizar la mayoría en ocasión de la asamblea (CNCom Sala C “Eleta, Francisco Antonio y otros c/ Imágenes Diagnósticas y Tratamiento Médico S.A. y otros s/ ordinario”, antes citado), por lo que el principio de mayorías que rige toda la vida de la sociedad encuentra su límite: ninguna mayoría puede válidamente postergar el ejercicio del derecho del accionista minoritario de esta manera.
En conclusión, en el caso el mantenimiento en uno (1) del número de directores ha violentado lo dispuesto por el art. 263 de la LGS, en tanto de esa forma se ha impedido el ejercicio del voto acumulativo por parte del socio. Es que, como ha sido dicho, la libre disposición del derecho de votar acumulativamente depende de su titular, por lo cual no puede privarse la posibilidad de ejercerlo a quien decidió utilizarlo (cfr. CNCom., Sala B, 6/3/89, “Diez Jorge c. 2H S.A.”, citado por Verón, Alberto Víctor, “Ley General de Sociedades 19.550, 2da. edición comentada, anotada, concordada, actualizada y ampliada con el Código Civil y Comercial de la Nación”, ed. Thomson Reuters La Ley, 2015, t. V p. 1064).
De allí que propondré revocar el veredicto de grado.
c. La solución anticipada alcanzará al accionista P., en calidad de tercero (art. 94 Cód. Proc.). Ello así, por haber revestido el carácter de socio mayoritario de la sociedad demandada y haber votado favorablemente la decisión aquí impugnada con fundamento en el art. 254 LGS (ver copia del acta de asamblea glosada en fs. 10/3).
VI. La conclusión.
Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) hacer lugar al recurso interpuesto por el actor y por lo tanto revocar la sentencia apelada, con el alcance de admitir la demanda contra Merecer SA y contra N. A. P. como tercero interesado en los términos del art. 94 Cód. Proc.; y ii) imponer las costas a la sociedad vencida y al Sr. N. P., por virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 Cod. Proc.).
Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara, doctor Eduardo R. Machin y doctora Matilde E. Ballerini, adhieren al voto anterior.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: i) hacer lugar al recurso interpuesto por el actor y por lo tanto revocar la sentencia apelada, con el alcance de admitir la demanda contra Merecer SA y contra N. A. P. como tercero interesado en los términos del art. 94 Cód. Proc.; y ii) imponer las costas a la sociedad vencida y al Sr. N. P., por virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 Cod. Proc.).
Notifíquese por Secretaría.
Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.
Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia. – Alejandra N. Tevez. – Matilde E. Ballerini. – Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael F. Bruno).
En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste.