V., A. F. c. BHN Vida S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de mayo de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “V., A. F. C/ BHN VIDA S.A. S/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Pablo D. Heredia, Gerardo G. Vassallo y Miguel F. Bargalló.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia definitiva de la anterior instancia apelada?

El Juez Pablo D. Heredia dice:

1º) La sentencia de primera instancia admitió parcialmente la demanda promovida por A. F. V., en representación de su hijo M. L. G. y, en consecuencia, condenó a BHN Vida S.A. a abonar las sumas $ 196.524,95 (póliza nº 114, certificado nº 87.326, correspondiente al seguro colectivo sobre la vida de O. I. G., esposo y padre, respectivamente, de las personas indicadas) y $ 9.716,94 (póliza nº 70, certificado nº 85.100, correspondiente a un seguro de vida de saldo deudor). Asimismo, condenó a la aseguradora demandada a pagar $ 30.936,28 por resarcimiento de daño moral. Ambas condenaciones incluyeron intereses y la imposición de las costas a BHN Vida S.A.

Cabe observar que la señora A. F. V. también invocó en su demanda la representación de la menor V. E. V., pero el fallo de la anterior instancia declaró la falta de legitimación activa de esta última, por lo que a su respecto la demanda fue desestimada, con costas en el orden causado.

2º) Contra el reseñado pronunciamiento apelaron ambas partes.

La actora, por sí y representando a su hijo, expresó agravios valiéndose de un escrito presentado el día 1/6/2023, cuyo traslado fue respondido por BHN Vida S.A. el día 28/9/2023.

De su lado, la aseguradora demandada fundó su recurso el día 12/6/2023. Corrido el traslado del memorial, lo resistió la parte actora el día 28/6/2023.

La Fiscal ante la Cámara dictaminó el día 20/10/2023 manifestando que las cuestiones a estudio versaban sobre aspectos ajenos a los intereses cuyo resguardo tiene encomendado.

También existen apelaciones por los honorarios regulados, las que serán resueltas al finalizar el acuerdo.

3º) Los agravios de las partes serán ponderados en su totalidad, pero sin seguir el orden establecido en los memoriales, sino observando el más adecuado para una exposición jurídicamente lógica.

Con tal alcance, advierto, ante todo, que ninguna crítica propone la demandada con relación a la condena por $ 196.524,95 relativa a la póliza nº 114, certificado nº 87.326, correspondiente al seguro colectivo sobre la vida de O. I. G.

Su primer agravio se centra, en cambio, en la condena al pago de $ 9.716,94 vinculado a la póliza nº 70, certificado nº 85.100, referente a un seguro de vida de saldo deudor.

Al respecto, sostiene que en este último caso “…La cobertura básica es el fallecimiento del Deudor del contrato de tarjeta de crédito y que resulta el Asegurado, con efecto cancelatorio del saldo de deuda de los créditos identificados en el certificado individual de incorporación y que es el saldo deudor de ese contrato de tarjeta de crédito. Se destaca que se trata de un contrato de seguro en el cual la prima del contrato no se traslada al asegurado, sino que es afrontada por el tomador del seguro y que resulta beneficiario del mismo…”. Por tales razones, concluye que la referida suma asegurada de $ 9.716,94 “…no corresponde a los actores…” debiendo revocarse la condena a su pago (cap. II, apartados 2 y 3, del memorial).

La lectura de la citada póliza nº 70 muestra que el riesgo cubierto por ella fue el “… Fallecimiento del Deudor-Asegurado con efecto cancelatorio del saldo de deuda de los créditos identificados en este certificado individual de incorporación…” (fs. 36 vta., reservada) y que las Condiciones Generales pactadas se referían, según el encabezamiento de ellas, a un “Seguro Colectivo de Saldos Deudores” (fs. 38, reservada) relacionado con el producto financiero nº 550089116 (fs. 35, reservada).

Pues bien, aun cuando el precedente número identificatorio no ha sido probado como relacionado a la tarjeta de crédito VISA que utilizaba el señor O. I. G. y su esposa (fs. 140), lo cierto es que, cualquiera haya sido el producto financiero amparado por la póliza nº 70, no es el asegurado (en el caso, el citado O. I. G.) o sus herederos, sino el acreedor proveedor de la financiación a quien la aseguradora debe pagarle “…el importe del respectivo capital asegurado…, previa justificación por parte de éste de este último de haber liberado al deudor asegurado o a sus derechohabientes de su obligación…” (conf. Condiciones Generales, cláusula 12a “Liquidación por fallecimiento”, fs. 38 vta., reservada).

En efecto, en el seguro de vida de deudores (o de saldo deudor) el proveedor de la financiación (mutuante, banco dador de giro en descubierto en cuenta corriente, emisor de tarjeta de crédito, etc.), la póliza es contratada por dicho proveedor sobre la vida ajena, pero en su propio interés, con el fin de proteger el recupero de su crédito ante la eventualidad del fallecimiento –o invalidez total o permanente– del deudor financiero (conf. Castro Sanmartino, M. y Schiavo, C., Seguros – leyes 17.418 de Seguro y 22.400 de Productores de Seguro, Buenos Aires, 2007, p. 456 y ss.; Martín, M. y Facal, C., El seguro de vida de deudores, en XII Congreso Nacional de Derecho de Seguros, libro de ponencias, San Isidro, 2008, p. 563; López Saavedra, D. y Facal, C. en la obra dirigida por Martorell, E., Tratado de Derecho Comercial, Buenos Aires, 2010, t. V [seguros], ps. 928/929, nº 292).

De este modo, las entidades de crédito contratan –normalmente con aseguradoras pertenecientes al mismo grupo de matriz bancaria– un seguro con la finalidad última de cancelar parte de la deuda o del crédito pendiente de pago por parte del consumidor financiero, acreditado, prestatario o mutuario cuando se producen eventos dañosos como la muerte o la incapacidad (conf. Veiga Copo, A., Tratado del Contrato de Seguro, Civitas – Thomson Reuters, Pamplona, 2014, t. II, p. 620).

En estos casos, bien se ve, el proveedor financiero es el contratante directo del seguro y también su beneficiario en tanto acreedor de la financiación, cabiendo insistir en que no contrata a nombre del deudor, sino que lo hace “sobre la vida del deudor”, quien consiguientemente permanece ajeno al contrato de seguro (conf. CNCom. Sala D, 1/9/2009, “Skiljan, Liliana Mirta y otro c/ Galicia Vida Cía. de Seguros S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 12/7/2022, “Ruales, Alicia Elizabet c/ Nación Seguros S.A. s/ ordinario”).

Y sólo desde una perspectiva subsidiaria y, ciertamente, no estricta, puede decirse que el seguro de vida de saldo deudor protege, además de al proveedor de la financiación, al mismo deudor financiero o a sus herederos. Al deudor, porque en la eventualidad de una invalidez total y permanente su deuda será cancelada y no se verán ejecutadas las garantías si sobreviene una indeseada incapacidad de cumplir con la devolución. Y, en caso de fallecimiento, protege a los herederos porque el seguro les aprovechará en la medida que no tendrán que disponer del acervo sucesorio para cancelar deudas que hubiere dejado el causante (conf. López Saavedra, D. y Facal, C., ob. cit., t. V [seguros], p. 930, no 292; CNCom. Sala D, 12/7/2022, “Ruales, Alicia Elizabet c/ Nación Seguros S.A. s/ ordinario”). Empero, desde el punto de vista estrictamente jurídico, único que aquí interesa, el exclusivo acreedor del seguro es el proveedor financiero que contrató en su propio interés, para procurarse el inmediato recupero del financiamiento que otorgó cuando su deudor se invalida o muere. De ahí que, por ejemplo, en casos como el de autos, ocurrido el fallecimiento del deudor financiero y efectuada la liquidación del seguro, la aseguradora debe pagar directamente al proveedor financiero el importe del respectivo capital asegurado, previa justificación por tal proveedor de haber liberado de su obligación al deudor financiero o a sus derechohabientes; y solo en caso de que se hubieran efectuado pago con cargo al saldo adeudado con posterioridad al fallecimiento del titular, los mismos habrán de ser devueltos a los derechos derechohabientes por parte del proveedor (véase, en este preciso sentido, la cláusula 12a de las Condiciones Generales, fs. 38 vta., reservada).

En las condiciones expuestas, no cabe otra conclusión que reconocer que la parte actora no tiene legitimación para reclamar, para sí, el pago de los $ 9.716,94 comprometidos en póliza nº 70, certificado nº 85.100, máxime ponderando que el seguro respectivo consta como “…terminado con pago…” (fs. 54, reservada), esto es, cancelado en favor del proveedor financiero, sin que se haya afirmado que dicha parte hubiera hecho pagos con cargo a algún saldo adeudado cuyo recupero pudiera reclamar.

Tal falta de legitimación, ciertamente, puede ser declarada de oficio y en cualquier instancia, pues la calidad de titular del derecho del actor o la calidad de obligado del demandado es necesaria para la validez del pronunciamiento (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1994, t. 7, p. 356).

Con tal alcance, pues, debe ser admitido el primer agravio de la aseguradora demandada, ordenándose la revocatoria parcial del fallo apelado.

4º) Tanto la parte actora como la aseguradora demandada se agravian por lo resuelto de materia de resarcimiento del daño moral.

BHN Vida S.A. cuestiona que se haya admitido el resarcimiento de dicho perjuicio extrapatrimonial sin prueba que compruebe su existencia y, subsidiariamente, por el monto asignado a la reparación al considerarlo excesivo (capítulo III del memorial respectivo). De su lado, la parte actora entiende que la suma asignada a la indemnización resulta exigua, por lo que reclama su elevación (segundo agravio).

Como regla, todo daño, incluyendo el moral, para ser resarcible debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o se presuma, o que surja notorio de los propios hechos (art. 1744, CCyC).

La exigencia de prueba del daño moral ha sido, valga señalarlo, tradicional en la jurisprudencia de esta alzada mercantil, especialmente en materia contractual (CNCom. Sala D, 13/4/2007, “Mazzeo, Héctor Horacio c/ Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados s/ ordinario; íd., 13/4/2007, “Lazarte, Antonio Sergio c/ Autocompra Plus y otro s/ ordinario”; íd., 23/8/2007, “Ocampo, Antonio c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 19/11/2008, “Marchesano Gustavo Luis c/ Banco Hipotecario S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala A, 11/9/2001, “Tomás, Celestino Antonio c/ Compañía Sur Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”), bajo la idea de que la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica, que no son equiparables o asimilables a las meras molestias, dificultades o perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contractual, en tanto esas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (conf. CNCom. Sala A, 30/8/1995, “Criado c/ Federación Patronal Cooperativa de Seguros”; íd. Sala A, 22/9/2000, “Sprint TV S.A. c/ Club Obras Sanitarias de la Nación s/ cobro de pesos”).

De ahí que la reparación del agravio moral derivado de la responsabilidad contractual queda sujeta al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia, debiendo procederse con estrictez (conf. CNCom. Sala D, 17/10/2019, “Nureña Delgado, Richard y otro c/ Escudo Seguros S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala E, 6/9/1988, “Piquero, Hugo c/ Banco del Interior y Buenos Aires”).

En el caso, empero, no se ha ofrecido, menos aún producido, prueba alguna tendiente a acreditar la existencia del daño moral invocado. Y, además, a criterio del suscripto, tampoco cabe presumirlo con base en la genérica referencia efectuada en la demanda “…a la falsa expectativa creada… siendo violada la confianza depositada en que ante cualquier siniestro imprevisto la compañía aseguradora respondería…” (fs. 24 vta.), pues más allá de observar que una aseguradora no responde por cualquier siniestro (rectius, “riesgo”) imprevisto, sino solamente por el que ha sido contractualmente previsto, y de que la mera transcripción de un sumario de jurisprudencia hecha en la demanda para sustentar el reclamo no puede considerarse eficaz cuando no se examinan las circunstancias fácticas implicadas para establecer identidad entre ese caso y el sub examine, lo cierto y concreto es que la referida violación de confianza no es en sí misma indemnizable si no se tradujo en un demérito en los sentimientos que probadamente haya superado el habitual que puede producir el mero incumplimiento como contingencia negocial.

Por lo expuesto, juzgo que debe admitirse el segundo agravio de la aseguradora demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada en cuanto acogió el resarcimiento del daño moral. En tal marco, el tratamiento de la queja de la parte actora se torna de abstracta consideración.

5º) La sentencia recurrida ordenó que los intereses moratorios se calculen según la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días, sin capitalizar, con relación a los tres capitales que dicho decisorio involucró.

En la medida que el presente voto propicia revocar el fallo con relación a la admisión de dos de esos tres capitales, los planteos que los memoriales formulan con relación a los intereses moratorios sólo mantienen virtualidad con relación a la condena de $ 196.524,95 referente a la póliza nº 114.

Es por ello que: I) debe entenderse de inútil consideración el agravio que la aseguradora demandada propone con relación al curso y tasa de interés del resarcimiento por daño moral, ya que tal capítulo resta rechazado (capítulo IV del memorial respectivo); y II) únicamente merece tratamiento -como relacionado a la indicada suma de $ 196.524,95- el agravio de la parte actora por el cual propugna que la aludida tasa bancaria “activa” sea incrementada en un 50% pues, a su juicio, resulta “…desactualizada a la luz de las circunstancias macroeconómicas del país…”.

Pues bien, con relación a este último agravio, corresponde declarar su inadmisibilidad.

El art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que la tasa de los intereses moratorios se determina: a) por acuerdo de partes, b) por disposición legal y c) en subsidio, por las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.

Ciertamente, la tasa “activa” bancaria establecida en el fallo apelado es una tasa fijada “… según las reglamentaciones del Banco Central…” (conf. CNCom. Sala D, 4/7/2023, “Vitale, Nora Silvana c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario” y sus citas”), teniendo los jueces libertad para adoptarla, pues a ello no se opone dicho art. 768, inc. c (conf. Méndez Sierra, E., Obligaciones dinerarias, Buenos Aires, 2016, ps. 232/233).

Ahora bien, como lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no corresponde que la tasa “activa” determinada por el Banco de la Nación se incremente pues ello “…resulta en una tasa que no ha sido fijada según las reglamentaciones del Banco Central…” y por tanto toda decisión que no la respete “…no se ajusta a los criterios previstos por el legislador en el mencionado art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación…” (conf. CSJN, 7/3/2023, “García, Javier Omar y otro c/ Ugofe S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 346:143; en el mismo sentido: CNCom. Sala D, 15/12/2023, “Datco S.A. – Construcciones Electromecánicas del Oeste S.A. – Ceosa Inge Consultora S.A – Inco-Retasar S.A. (UTE Bs. As. – Etapa I – Etapa II) c/ Martínez y De La Fuente S.A. y otro s/ ordinario”).

Consiguientemente, la pretensión de incremento de la tasa activa pretendida por la parte actora no tiene cabida a la luz del derecho vigente interpretado por la más alta instancia judicial del país, más allá de la opinión divergente que pudieran tener fallos de instancias inferiores como los que se cita en el memorial de agravios.

Por otra parte, cabe observar que la aplicación de tasas bancarias activas como la definida en el fallo apelado, no ha sido entendida por la Corte Federal como contraria al derecho a una reparación integral (CSJN, doctrina de Fallos 343:476, considerando 4º, segundo párrafo in fine), a la cual, en la medida de la cobertura, tiende el seguro de vida por el que prospera la demanda habida cuenta de su carácter indemnizatorio (conf. Stiglitz, R. y Stiglitz, G., Derecho de Seguros, Buenos Aires, 2016, t. V, ps. 406/407, nº 1938).

A lo expuesto, solo cabe añadir que la tasa “activa” de interés bancario fijada en la sentencia apelada responde a la jurisprudencia plenaria del fuero (conf. CNCom. en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”, y CNCom. en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”) y es la que utilizan otros tribunales (conf. CSJN, 22/12/94, “Noemí, Luján Brescia c/ Prov. Buenos Aiers”, Fallos 317:1921, consid. 29; CNCiv. 20/4/1999, en pleno, “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”; CNTrab. Sala V, 28/2/2018, “Pereyra, Carina Inés c/ Clínica Geriátrica Guayaquil S.A. s/ diferencia de salarios”, LL AR/JUR/1118/2018; CNTrab. Sala VIII, 26/10/2020, “Percaz, Nicolás José c/ Aerolíneas Argentinas SA. s/ despido”, LL AR/JUR/60269/2020; CNFed. Civ. Com., Sala III, 13/4/2021, “Carrizo, Stella Maris c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios”), así como varias judicaturas del interior del país, bien que en algunos casos con relación a la tasa “activa” fijadas por los correspondientes bancos provinciales (conf. STJCorrientes, 21/12/2020, “G., G. M. y M. G., G. D. c/ Pérez, Lidia Ester y/o provincia del Chaco s/ daños y perj. y daño moral”, RCYS 2021-II-117; Sup. Trib. Jujuy, 16/5/2016, “Paredes Construcciones S.R.L. c/ Palacios, Elba Silvia o González Palacios, Elba Silvia s/ daños y perjuicios – recurso de inconstitucionalidad”, LL AR/JUR/ 44349/2016; Sup.Trib. San Luis, 26/12/2017, “Torres, Ángel Martín c/ Alta Tensión S.A. y otros s/ accidente o enfermedad laboral – recurso de casación”, LALEY AR/JUR/99369/2017; SCJMendoza, en pleno, 30/10/2017, “Lencinas, Mariano c/ Citibank NA s/ despido”, LL 2017-F- 225).

6º) Debe prosperar también el agravio de la aseguradora demandada en cuanto a la distribución de costas decidida en orden a la declaración de falta de legitimación activa de V. E. V. y rechazo de la demanda propuesta en su representación (capítulo V del memorial).

Aunque por hipótesis se aceptase que la señora A. F. V. pudo desconocer quiénes eran los beneficiarios de la póliza nº 114 antes de conocerla, lo cierto es que tomó conocimiento de ese instrumento antes de pedir el traslado de la demanda (fs. 117/118 y notificación espontánea del 16/12/2019 de fs. 119, punto 1), y puesto que de su texto no surge designación de beneficiario alguno, debió entender en ese momento que lo eran indeterminadamente los “herederos” del señor I. O. G. (art. 145, último párrafo, de la ley 17.418), entre los cuales, ciertamente, no se encontraba la menor V. E. V., pues para ese entonces ya había sido dictada la declaratoria de herederos de aquél que no la reconocía como tal (conf. declaratoria de herederos del 6/3/2019, fs. 75, reservada).

Así las cosas, frente a la excepción de falta de legitimación activa propuesta por la aseguradora demandada debió allanarse la representante y no, como hizo en fs. 190 vta., punto II, pedir su rechazo. El allanamiento era el único camino posible para eludir la imposición de las costas (art. 70, inc. 2º, del Código Procesal). Pero al no haberse transitado ese sendero, la cuestión debe ser resuelta según el principio objetivo de la derrota.

Por lo tanto, juzgo admisible el último agravio de la aseguradora demandada y, en consecuencia, corresponde disponer que V. E. V. cargue con las costas de la demanda promovida y rechazada bajo la representación de su madre (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

7º) La revocatoria parcial del fallo de primera instancia que queda definida por este voto, determina una adecuación del régimen de costas (art. 279 del Código Procesal).

En tal sentido, teniendo en cuenta el éxito parcial obtenido por la parte actora, propondré al acuerdo que las expensas del juicio principal quedan a cargo de esta última en el 10%, incumbiendo a la demandada soportar el 90% restante (art. 71 del Código Procesal).

Con relación a las costas devengadas en la instancia de revisión, propondré que en ambos recursos sean ellas a cargo de la parte actora (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

8º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia apelada, en cuanto condenó a la aseguradora demandada a pagar la póliza nº 70 –certificado nº 85.100– y a resarcir el concepto daño moral, y confirmarla en lo demás que fue materia de apelación. Las costas de ambas instancias deben correr del modo descripto en el considerando 7º, sin perjuicio de quedar a cargo de V. E. V. las costas correspondientes al rechazo de la demanda que promovió bajo representación de su madre.

Así voto.

El Dr. Gerardo G. Vassallo dice:

I. El señor Juez Miguel Bargalló tuvo la amabilidad de anticiparme el contenido de su voto y su propuesta referida a la otorgada indemnización por daño moral que es cuestionada por ambas partes. Los actores requiriendo el incremento de la reparación, mientras que la aseguradora postulando su revocación en tanto estima no acreditado el daño.

II. He dicho reiteradamente como Juez titular de la Sala D de esta Cámara, que frente a un ilícito de naturaleza contractual, quien postula haber sufrido un agravio moral debe acreditar el daño, posición que mantengo y comparto con el señor Juez Heredia quien, en el voto que abrió este Acuerdo, no sólo ha puntualizado tal exigencia sino que, en apoyo a tal postura, ha citado diversos fallos muchos de los cuales llevan también mi firma.

Sin embargo también dentro del ámbito de la Sala D, quienes la integramos hemos admitido el resarcimiento por daño moral en situaciones puntuales que constituyen una excepción a la mencionada regla.

Entiendo que el caso puede ser calificado como una de las excepciones en las cuales el daño bien puede ser presumido por las características del hecho que generó el litigio a lo que usualmente se agrega una resistencia indebida de la deudora a cumplir con su prestación.

En el caso, como bien lo señala el Dr. Bargalló, al trágico evento de la muerte del esposo y padre de los aquí accionantes se suma una larga e injusta espera de seis años (cinco desde que acompañó la documentación requerida por la aseguradora) para obtener la cobertura a la que tenían derecho.

Entiendo evidente que, en un escenario de gran sensibilidad, como el que se genera por el fallecimiento de un familiar cercano, las excusas que ensayó la aquí demandada para resistir el pago convencional, ahondó este sentimiento de pesar y congoja que evidencia la presencia del invocado daño moral.

De alli? que, por la situación excepcional descripta en párrafos anteriores y sobre la cual se explayará el señor Juez Bargalló en el voto que sigue, del cual reitero, conozco su contenido por la gentileza del ponente, entiendo justificado mantener el resarcimiento otorgado por daño moral, conforme la cuantía que indica mi apreciado colega Bargalló.

III. Por lo hasta aquí dicho, adhiero a la propuesta del señor Juez Heredia, salvo en lo referido al daño moral y a la imposición de costas de alzada; cuestiones respecto de las cuales sigo la solución que postula el señor Juez Bargalló.

Así voto.

El Dr. Miguel F. Bargalló dice:

Coincido con mis apreciados colegas en todo lo desarrollado en el voto que antecede, salvo en lo que respecta al rubro indemnizatorio correspondiente al daño moral.

En tal sentido, considero que, acreditado el incumplimiento de la demandada a sus obligaciones prestacionales (durante un plazo de más de cuatro años a la fecha de este pronunciamiento, preciso), según lo desarrollado en el voto que precede, la inobservancia a sus deberes justifica un resarcimiento por daño moral.

A tal efecto, cabe señalar que el detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado, más allá de cierta ambigüedad en la formulación del pedido atribuible previsiblemente a un deficiente asesora- miento profesional, que no supo reflejar imaginables padecimientos del afectado.

Es claro que ese incumplimiento extendido en el tiempo debió repercutir en particular en la esfera íntima de los reclamantes de frente a la índole del interés asegurado: el fallecimiento del cónyuge y del padre de los demandantes según el caso. Aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciarlo para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN., Fallos: 334:1821).

Por consiguiente, la afectación en los sentimientos –susceptible de apreciación pecuniaria– deriva directamente de los hechos no resultando conveniente ajustarse a cánones estrictos toda vez que, además, no resulta siempre posible aportar alguna prueba directa de la existencia y entidad del daño moral dado el carácter insondable del espíritu de las personas (CNCom., Sala E, “Caneva, Elizabeth N. c/ Banco Sáenz S.A.”, del 19-06- 12); por lo que es el juez quien debe apreciar las circunstancias de hecho para establecer presuntiva y objetivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto pasivo (CNCom., misma Sala, “Fayos Silvia Ester c/ Banco Comafi S.A.”, del 21-10-15).

El mismo tribunal –con una integración distinta– ha venido sosteniendo que, independientemente del origen contractual o extracontractual (por momentos algo artificiosa cuando refiere a hechos como a los aquí considerados) un resarcimiento por este rubro se encuentra justificado siempre que se verifique lo que la doctrina y la jurisprudencia han definido como lesión susceptible de causar una modificación disvaliosa del espíritu (CNCom., Sala E, “Avalos, Alberto c/ Cardozo, Manuel y o.”, del 15-11-00; ídem. “Silva de Buen Teresa María c/ Autolatina Arg. S.A.”, del 20-11-00; entre otros).

Se advierte, además, que la discusión en torno a la fuente del incumplimiento –si legal o convencional– quedó superada con el dictado del nuevo cuerpo normativo que dispone el deber genérico de no dañar y, en caso de hacerlo, establece la obligación de reparar el perjuicio causado (CCCN. 1716). En paralelo, si bien el art. 1744 hace exigible al reclamante la prueba del daño, de dicha carga queda exento cuando se dan situaciones específicas como cuando emerge de la propia ley o ésta la presume o cuando el daño surge notorio de los propios hechos (me pertenece el subrayado); considerando que esto último es lo que justamente ocurre en el caso examinado.

En el contexto de los acontecimientos sucedidos y el peregrinar al que debió someterse la parte actora para que se le reconociera el derecho de cobro del seguro, materia que debiera ser simple y automática, sin duda tuvo entidad para generarle, reitero, desazón e inquietud espiritual.

En efecto, las circunstancias fácticas referidas en el voto que precede otorgan certidumbre de que el comportamiento desaprensivo de la demandada provocó en los actores un efectivo menoscabo de su patrimonio espiritual (CNCom., Sala E, “Diegues, Andrea L. c. Plan Ovalo S.A. de Ahorro y otro”, del 02-12-11) y por tal motivo debe reconocérseles un resarcimiento.

A los fines de la fijación cuantitativa, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado. En consecuencia, considero que la suma fijada en la instancia de grado resulta reducida. Sin embargo, toda vez que en la demanda el reclamo se circunscribió al 15% del monto que surja de la póliza con más sus respectivos intereses, debe atenerse a tal limitación en virtud del principio de congruencia (CPr. 34:4 y 163:6).

En virtud de lo cual, con empleo de la prerrogativa del CPr. 165, deberá estimarse la suma total reclamada en el escrito inicial por este rubro a calcularse de conformidad con lo propuesto en la demanda, más los intereses que correspondan según lo establecido en el pronunciamiento recurrido.

En lo relativo a las costas de esta segunda instancia, considero que dado los vencimientos parciales y mutuos corresponde establecerlas para ambos recursos en el orden causado (CPr. 68, segundo párr.).

Concluida la deliberación, con la disidencia en la parte pertinente del Dr. Pablo D. Heredia, los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I) Revocar la sentencia apelada en cuanto condenó a la aseguradora demandada a pagar la póliza nº 70 –certificado nº 85.100– y confirmarla en lo demás que fue materia de apelación.

II) Imponer las costas de primera instancia en el modo descripto en el segundo párrafo del considerando 7º del voto del Dr. Heredia, sin perjuicio de quedar a cargo de V. E. V. las costas correspondientes al rechazo de la demanda que promovió bajo representación de su madre.

III) Distribuir las costas de alzada en la forma dispuesta por el voto mayoritario.

IV) Resolver lo siguiente, en los términos del art. 279 del Código Procesal, sobre los honorarios –y sus apelaciones– correspondientes a las tareas de primera instancia.

Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto de condena se fijan en 12,47 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($ 566.637), los honorarios regulados a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora V. S. L.; y se fijan también en 14,63 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA YSIETE PESOS ($ 664.787), los emolumentos correspondientes al letrado apoderado de la parte demandada, doctor J. A. R. (ley 27.423: 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29: a y b, y 51; Cpr: 279).

De acuerdo –en lo pertinente– con las pautas ut supra consideradas y ponderando la complejidad e importancia de los trabajos realizados en autos, se fijan en 6 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS ($ 272.640), los estipendios del perito médico M. Á. H., y se fijan también en 9 UHOM, que a la fecha de hoy representan la suma de SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS ($ 68.580), los honorarios de la mediadora, doctora M. A. F. Z. ( Ley 27423: 16, 21,22, 29, 51, 61 y 61; Dec. 2536/15: 3, Anexo I, art. 2 inc .c).

Por disposición de la Ley 27.423, correspondería aplicar el art. 47 para fijar los honorarios correspondientes a las labores profesionales cumplidas en incidentes y tercerías, ya sea que éstas tramiten autónomamente o dentro de un mismo juicio. Sin embargo, el Decreto Nº 1077/17 –de promulgación de la ley arancelaria vigente– observó dicho artículo, lo que conlleva a una falta de norma concreta en materia incidental, a los efectos regulatorios. En consecuencia, y a fin de fijar una retribución equitativa en el marco de la nueva ley arancelaria, serán de aplicación las pautas generales establecidas en los artículos 16, 21 y 29 inc. g) de la ley.

Sentado ello, atento al mérito de la labor profesional cumplida en la incidencia resuelta por falta de legitimación activa de V. E. V., se fijan en 0,88 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($ 39.952), los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora V. S. L.; como así también se fijan en 1,76 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($ 79.975), los estipendios correspondientes al letrado apoderado de la parte demandada, doctor J. A. R.

V) Hacer saber que los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26.12.23 para subrogar las Vocalías vacantes Nro. 13 y 14, respectivamente.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman electrónicamente los Señores Jueces de Cámara, en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). Agréguese en el libro no 44 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, en soporte papel, copia certificada de la presente.

Es copia del original que ha sido firmado electrónicamente y que obra incorporado al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, con la disidencia en la parte pertinente del Dr. Pablo D. Heredia, se resuelve:

I) Revocar la sentencia apelada en cuanto condenó a la aseguradora demandada a pagar la póliza nº 70 –certificado nº 85.100– y confirmarla en lo demás que fue materia de apelación.

III) Distribuir las costas de alzada en la forma dispuesta por el voto mayoritario.

IV) Resolver lo siguiente, en los términos del art. 279 del Código Procesal, sobre los honorarios –y sus apelaciones– correspondientes a las tareas de primera instancia.

Por disposición de la Ley 27.423, correspondería aplicar el art. 47 para fijar los honorarios correspondientes a las labores profesionales cumplidas en incidentes y tercerías, ya sea que estas tramiten autónomamente o dentro de un mismo juicio. Sin embargo, el Decreto Nº 1077/17 –de promulgación de la ley arancelaria vigente– observó dicho artículo, lo que conlleva a una falta de norma concreta en materia incidental, a los efectos regulatorios. En consecuencia, y a fin de fijar una retribución equitativa en el marco de la nueva ley arancelaria, serán de aplicación las pautas generales establecidas en los artículos 16, 21 y 29 inc. g) de la ley.

Sentado ello, atento al mérito de la labor profesional cumplida en la incidencia resuelta por falta de legitimación activa de V. Elaine V., se fijan en 0,88 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($ 39.952), los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora V. S. L.; como así también se fijan en 1,76 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($ 79.975), los estipendios correspondientes al letrado apoderado de la parte demandada, doctor J. A. R.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Pablo D. Heredia (en disidencia parcial). – Gerardo G. Vassallo. – Miguel F. Bargalló (Sec.: Francisco J. Troiani).