Buenos Aires, 18 de junio de 2024
Vistos Y Considerando:
1º) La señora E. del C. R. promovio? la presente demanda contra HSBC Bank Argentina S.A., con el objeto de que esta u?ltima entidad: I) reintegre U$S 1.530 debitados de su cuenta nominada en la referida divisa extranjera en concepto de retencio?n correspondiente al impuesto a los ingresos brutos de la Provincia de Buenos Aires; y II) sea sancionada con una multa civil en los te?rminos del art. 52 bis de la ley 24.240. La demanda incluyo? el reclamo de pago de intereses y costas del pleito.
La resen?ada pretensio?n fue resistida por HSBC Bank Argentina S.A. mediante la articulacio?n de una excepcio?n de falta de legitimacio?n pasiva y la oposicio?n de otras defensas de fondo.
Sin embargo, la sentencia de primera instancia –dictada el 16/8/2023– entendio? que HSBC Bank Argentina S.A. se encontraba legitimada pasivamente y, rechazando sus restantes defensas, la condeno? a pagar a la demandante la suma de U$S 1.500 con ma?s intereses calculados a una tasa del 8% anual desde la fecha en que se realizo? la retencio?n impositiva (26/4/2018), hasta el efectivo pago. Asimismo, impuso las costas del juicio a cargo de la entidad bancaria demandada y regulo? los honorarios de los profesionales que intervinieron en el tra?mite.
2º) Ambas partes se alzaron contra el referido decisorio.
La actora fundo? su recurso con un memorial de agravios que presento? el di?a 22/8/2023, cuyo traslado fue contestado por el banco demandado el 1/9/2023.
De su lado, HSBC Bank Argentina S.A. expreso? agravios el 1/9/2023. La actora resistio? extempora?neamente esta apelacio?n, por lo que el escrito respectivo fue tenido por no presentado (conf. 8/11/2023).
La Fiscal ante la Ca?mara dictamino? el di?a 4/4/2024 propiciando la admisio?n de la multa civil prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 y observando que los restantes aspectos involucrados en las apelaciones no son de la incumbencia del ministerio pu?blico que integra.
3º) Para dar un adecuado orden a la exposicio?n corresponde examinar, ante todo, la queja de HSBC Bank Argentina S.A. orientada a cuestionar el rechazo de su excepcio?n de falta de legitimacio?n pasiva. Esto es asi?, pues la eventual admisio?n de este agravio torna de abstracta consideracio?n los restantes planteados por las partes.
Al respecto, dicha entidad bancaria sostiene que la sentencia de primera instancia efectuo? una errada valoracio?n de la prueba producida y de la normativa tributaria aplicable, omitiendo considerar que: I) su parte actuo? diligentemente y en pleno cumplimiento de sus obligaciones como agente de retencio?n; II) la actora se encontraba en el padro?n de retenciones de la Administracio?n de Recaudacio?n de la Provincia de Buenos Aires (ARBA) como obligada al pago del impuesto a los ingresos brutos; III) la exencio?n de pago del impuesto sobre los ingresos brutos para supuestos de ventas de u?nica vivienda prevista en el art. 184 inc. c.2 del Co?digo Fiscal de la Provincia de Buenos Aires no se encontraba prevista en el re?gimen de recaudacio?n vigente a la fecha de la retencio?n; IV) su parte se hallaba imposibilitada de actuar en contra de las obligaciones que le imponi?a el fisco provincial en su calidad de agente de retencio?n; V) las sumas retenidas fueron transferidas a las arcas provinciales; y VI) el reclamo de autos debio? ser dirigido contra la Provincia de Buenos Aires.
Veamos.
(a) La Provincia de Buenos Aires, mediante la Disposición Normativa Serie “B” nº 79/2004 (texto ordenado por la Resolucio?n Normativa Nº 8/2009) dictada por la entonces Direccio?n Provincial de Rentas, establecio? un re?gimen especial de retencio?n del impuesto sobre los ingresos brutos sobre acreditaciones bancarias, conforme las pautas del Sistema de Recaudacio?n y Control de Acreditaciones Bancarias “SIRCREB”, aprobado por la Resolucio?n General nº 104/2004, modificatorias y complementarias, de la Comisio?n Arbitral del Convenio Multilateral (incorporado actualmente en el texto de la Resolución General Nº 22/2020 de la citada Comisio?n).
Tal Disposicio?n Normativa del an?o 2004 obligo? a actuar como agentes de recaudacio?n del re?gimen que estatui?a a las entidades regidas por la Ley de Entidades Financieras nº 21.526 y sus modificatorias (art. 3º).
(b) En el di?a en que produjo la retencio?n cuestionada en autos la normativa vigente era la citada en el para?grafo anterior, por lo que a ella debe ajustarse la resolucio?n del presente caso (art. 7, segundo pa?rrafo, CCyC).
Cabe observar, a todo evento, que fue posteriormente, el 12/10/2018, que mediante la Resolución Normativa Nº 38/2018 se sistematizo?, ordeno? y actualizo? el re?gimen especial de retencio?n que se encontraba regulado en el art. 462 y ss. de la Disposición Normativa Serie “B” 1/2004 y modificatorias, el cual resulta aplicable a los importes acreditados en cuentas abiertas en entidades bancarias y financieras de titularidad de contribuyentes de tributos respecto de los cuales la Agencia de Recaudacio?n de la Provincia de Buenos Aires (ARBA) resulta autoridad de aplicación.
(c) Los agentes de recaudacio?n, que lo pueden ser de retencio?n con relacio?n al citado impuesto provincial a los ingresos brutos (art. 238 de la citada Disposición Normativa Serie “B” 1/2004), tienen el deber –como es propio de tal figura– de practicar retenciones por deudas tributarias de terceros sobre los fondos de que disponen cuando con su intervencio?n se configure el presupuesto de hecho determinado por la norma legal; esa condicio?n los obliga, adema?s, a ingresar al Fisco los importes retenidos en el te?rmino y las condiciones establecidas puesto que tal actividad se vincula con el sistema de percepcio?n de los tributos en la misma fuente en virtud de una disposicio?n expresa que asi? lo ordena y atendiendo a razones de conveniencia de la poli?tica tributaria (conf. CSJN, Fallos: 308:442).
La eleccio?n de tales agentes, se ha dicho, se vincula al ejercicio por parte del Estado de su poder de imperio en lo atinente al establecimiento de cargas pu?blicas justificadas por la necesidad de favorecer la percepcio?n de las obligaciones fiscales (conf. CSJN, Fallos: 295:87; 327:1753, disidencia de los jueces Belluscio y Maqueda), de suerte que el deber de actuar como retenedores constituye una obligacio?n legal cuyo incumplimiento hace nacer en cabeza del agente de que se trate no so?lo una responsabilidad patrimonial sino tambie?n, eventualmente, una de naturaleza penal (conf. CSJN, Fallos 321:3045 disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Vázquez, considerando 13º; CSJN, Fallos 327:1753, disidencia de los jueces Belluscio y Maqueda).
En suma, la carga que el ordenamiento juri?dico pone en cabeza del agente de retencio?n se vincula con el sistema de percepcio?n de los tributos en la misma fuente y atiende a razones de conveniencia en la poli?tica de recaudacio?n tributaria, siendo responsable del ingreso del tributo, quedando sometido a consecuencias de naturaleza patrimonial y represivas en caso de incumplimiento de sus deberes, y pudiendo solo ser dispensado de su obligacio?n si acredita que el propio contribuyente ingreso? la suma pertinente (conf. CSJN Fallos: 308:442; 327:1753 y sus citas; 338:1156, considerando 9º).
(d) Como derivacio?n de lo anterior, el agente de retencio?n no integra la relacio?n juri?dica sustancial, puesto que el hecho imponible se verifica con respecto al sujeto pasivo de la retencio?n (conf. CSJN, Fallos: 308:442 citado). En tal sentido, aun cuando la funcio?n del agente tenga lugar con ocasio?n de un contrato u otra relacio?n juri?dica, su deber de retener no es la consecuencia de un negocio de confianza o de entrega, basado en el consentimiento de las partes, sino de la disposicio?n de la ley (conf. CSJN, Fallos 293:101; 320:2271).
Y puesto que el agente de retencio?n no integra la relacio?n juri?dica sustancial, bien se ha resuelto que, como regla, debe prosperar la excepcio?n de falta de legitimacio?n pasiva planteada por un banco cuando el cliente intenta repetir un tributo retenido por la entidad, pues la pretensio?n debe ser dirigida contra la administracio?n tributaria respectiva como o?rgano encargado de la percepcio?n del impuesto de que se trate y en cuyas cuentas se deposito? la suma retenida. Es que la entidad bancaria solo retiene y cualquier discusio?n acerca del monto del impuesto retenido, debe ser llevada a la administracio?n tributaria a cuyo cargo esta? la aplicacio?n, fiscalizacio?n y percepcio?n del tributo. Al efecto, el contribuyente debe someterse a las normas que resulten aplicables a la accio?n de repeticio?n impositiva, cuya observancia no es facultativa pues no es dado a aque?l escoger el procedimiento que desee, sino que debe respetar el principio fundamental segu?n el cual los procedimientos son obligatorios (conf. CNFed. Cont. Adm., Sala II, 10/3/1994, “Rolleri, Osvaldo Héctor c/ B.C.R.A. s/ juicio de conocimiento”, TR LALEY AR/JUR/3918/1994).
(e) Ahora bien, la regla general precedentemente enunciada tiene en el caso, sin embargo, una clara excepcio?n, bien que de exclusiva aplicacio?n extrajudicial, en la recordada Disposición Normativa Serie “B” Nº 79/2004 en cuanto dispuso en su art. 5º que “…Los agentes de recaudación podra?n devolver directamente a los contribuyentes los importes que hubieran sido recaudados erro?neamente, cuando la antigu?edad de la recaudacio?n no supere los noventa días…” (primer pa?rrafo, primera oracio?n).
A continuacio?n, el mismo precepto establece que “…Superado dicho plazo, las devoluciones debera?n efectuarse con intervencio?n del Comite? de Administración del “SIRCREB”, de conformidad al procedimiento previsto en el Anexo I de la Resolución General Nº 104/04 de la Comisio?n Arbitral (Convenio Multilateral del 18-08-77)…” (cit. art. 5, segunda oracio?n del primer pa?rrafo).
Y, para finalizar, el art. 5º determina que “…Vencido el plazo previsto en el primer pa?rrafo del presente arti?culo, la devolucio?n de los importes recaudados en forma erro?nea, debera? ser solicitada por el interesado, ante la Dirección Provincial…” (pa?rrafo tercero).
En otras palabras, la reglamentacio?n fiscal especialmente aplicable al sub examine confiere legitimacio?n a la entidad bancaria para analizar por si? misma los reclamos de sus clientes formulados dentro de los noventa di?as de realizada la retencio?n, a los efectos de una eventual devolución “directa” de lo retenido. Pasado tal plazo la decisio?n del reclamo no puede ser adoptada sino con intervencio?n del Comite? de Administracio?n del Sistema de Recaudacio?n y Control de Acreditaciones Bancarias (SIRCREB), debiendo el interesado hacer la respectiva presentacio?n al organismo fiscal provincial, siendo de aplicacio?n al efecto el procedimiento contemplado por el Anexo I de la Resolucio?n General nº 104/04 de la Comisio?n Arbitral –Convenio Multilateral del 18/8/1977– (B.O. 17/9/2004).
(f) En el caso, curso? la actora al banco demandado una carta documento por la cual le reclamo? la devolucio?n de U$S 1530 por considerar improcedente la retencio?n que le hiciera toda vez que tales fondos correspondían a “…venta de un inmueble de su propiedad que revesti?a el cara?cter de única vivienda familiar…” (misiva del 14/6/2019).
La entidad respondio? de forma negativa al requerimiento, dicie?ndole a la señora R. que “… Sobre el particular, ponemos en su conocimiento que hemos solicitado la revisio?n de su caso y no nos resulta posible hacer lugar a su requerimiento…” (Anexo 5 de la contestacio?n de demanda).
Frente a esta u?ltima respuesta la actora observo? silencio, planteando posteriormente la presente demanda.
(g) En el criterio de la Sala, la respuesta dada por el banco a la actora, aunque laco?nica, fue suficiente para expresar su parecer acerca de la inexistencia de error en la retencio?n efectuada.
En tal marco, excluida la posibilidad de una devolución “directa” por parte de HSBC Bank Argentina S.A., lo?gicamente so?lo le quedaba a la señora R. la posibilidad de reclamar contra la administracio?n provincial encargada de la aplicacio?n, fiscalizacio?n y percepcio?n del tributo, para lo cual teni?a dos vi?as no excluyentes entre si? (conf. Garci?a Vizcai?no, C., Tratado de Derecho Tributario, Buenos Aires, 2014, t. I, p. 467 y ss., nº 2.8), a saber: I) formalizar una reclamacio?n en la pa?gina web de la de la Agencia de Recaudacio?n de la Provincia de Buenos Aires, de acuerdo la Resolución Normativa nº 47/2008 de esa entidad –incorporada al art. 466 de la Disposición Normativa Serie “B” nº 1/2004– (conf. Samman, E., SIRCREB en la Provincia de Buenos Aires, TR LALEY AR/DOC/2050/2009); o II) interponer demanda de repeticio?n en los te?rminos de lo regulado por el art. 133 y ss. del Co?digo Fiscal de dicho estado provincial (ley nº 10.397), tal como lo informo? dicha administracio?n tributaria en oficio del 18/2/2021.
(h) Lo que no estaba al alcance de la actora era, ciertamente, demandar a HSBC Bank Argentina S.A. del modo en que lo hizo, pues su legitimacio?n pasiva para atender reclamos por retenciones presuntamente indebidas se agoto? en el marco extrajudicial indicado, no subsistiendo ulteriormente desde que, se insiste, toda otra discusio?n –y, especialmente, una jurisdiccional– debe entablarse con la administracio?n tributaria provincial como titular de la relación jurídica sustancial.
Es que las entidades financieras designadas para “retener” el impuesto local sobre los ingresos brutos, no tienen relacio?n alguna con el hecho imponible alcanzado con este gravamen (conf. Soler, O., Tratado de Derecho Tributario, Buenos Aires, 2011, p. 454).
Como se dijo y cabe tambie?n insistir en ello, el contribuyente debe someterse a las normas que resulten aplicables a la repeticio?n impositiva, no pudiendo eludirlas.
(i) Por cierto, no se trata en el caso de una infraccio?n al deber de informacio?n precontractual o contractual que pesa sobre el banco demandado como proveedor de servicios. En este sentido, el plexo normativo de tutela del consumidor resulta inaplicable pues, en verdad, de lo que se trata es del imperio de la pertinente ley tributaria sustancial o procesal, con relacio?n a la cual no puede alegarse ignorancia (art. 8, CCyC).
(j) Solo a mayor abundamiento, se destaca lo siguiente:
I. Que la alegacio?n de provenir el depo?sito bancario de U$S 50.000 (sobre el que se hizo la retencio?n impositiva) de la venta de la u?nica vivienda de la actora y, por tanto, ser actividad que no estari?a alcanzada por el impuesto sobre los ingresos brutos (art. 184, inc. 2º, segundo parágrafo, del Co?digo Fiscal de la Provincia de Buenos Aires), supone el ana?lisis de una exencio?n impositiva que, ciertamente, no esta? al alcance de una entidad bancaria hacer, ma?xime cuando, por lo dema?s, el sujeto pasivo de la obligacio?n tributaria esta? incorporado al padro?n de retenciones de ARBA siendo ese el motivo, precisamente, de la retencio?n impositiva (en este sentido, ve?ase el oficio de tal reparticio?n del 2/5/2022).
Dicho de otro modo, la resolucio?n de semejante alegacio?n es de la incumbencia del organismo recaudador por la vi?a antes indicada del reclamo administrativo vi?a web, o bien propia de la justicia en el marco de una accio?n de repeticio?n entablada contra dicho organismo, especialmente en razo?n de que la exencio?n impositiva alegada no es de las que operan automa?ticamente ya que es susceptible de una ponderacio?n probatoria y fa?ctica relativa a un “hecho externo legitimador” (en el caso, la condicio?n de vivienda u?nica del inmueble de cuya venta se dicen provenientes fondos depositados bancariamente), que sumado al supuesto identificado en el hecho imponible dari?a como resultado la exencio?n (conf. Soler, O., ob. cit., ps. 371/372, nº 4). De ahi? que toda discusio?n sobre la concurrencia o no de ese “hecho externo legitimador” deba ineludiblemente darse frente al organismo recaudador pues, ma?s alla? de las cri?ticas de que es susceptible el re?gimen de retenciones de que se trata, es dicho organismo el legitimado a tal efecto, especialmente en un escenario de por si? complejo pues las cuentas bancarias pueden alimentarse con fondos provenientes de diferentes ori?genes, los cuales podri?an o no estar gravados por el impuesto sobre los ingresos brutos (conf. Soler, O., ob. cit., p. 456).
Cabe recordar, asimismo, que las cla?usulas que establecen exenciones impositivas deben ser objeto de una interpretacio?n estricta (conf. CSJN, Fallos 320:2669).
II. Que tampoco la retencio?n estaba el 26/4/2018 exceptuada por razo?n de los montos involucrados (conf. oficio de ARBA del 18/2/2021).
III. Que si bien con posterioridad a los hechos del caso la Comisio?n Plenaria del Convenio Multilateral establecio? que las jurisdicciones adheridas al SIRCREB debi?an acotar el a?mbito de aplicacio?n de las retenciones por el impuesto sobre los ingresos brutos, excluyendo de su alcance a las acreditaciones que se produzcan en cuentas abiertas en do?lares estadounidenses (solucio?n que fue adoptada por la ARBA en su Resolución Normativa nº 8 del 2/3/2021), lo cierto es que en el di?a 26/4/2018 dicha exclusio?n no existi?a (ve?ase la enumeracio?n del art. 6 de la Disposición Normativa Serie “B” nº 79/2004).
5º) [sic] Así pues, corresponde admitir la apelacio?n de HSBC Bank Argentina S.A., habida cuenta su falta de legitimacio?n pasiva para estar en juicio y, consiguientemente, sin que sea necesario examinar los otros aspectos involucrados en los memoriales, revocar la sentencia de primera instancia con el efecto de disponerse el rechazo de la demanda.
Lo dispuesto por el art. 279 del Co?digo Procesal obliga a adecuar el re?gimen de la imposicio?n de costas.
Al respecto, teniendo en cuenta las caracteri?sticas del caso, su complejidad y cara?cter novedoso, el tribunal considera adecuado que las costas de la anterior instancia se distribuyan en el orden causado (art. 68, segunda parte, del Co?digo Procesal).
Igual solucio?n, por ana?logas razones, se propicia para las expensas devengadas por los trabajos de alzada, en ambos recursos.
Cabe observar, a todo evento, que cuando la excepcio?n de falta de legitimacio?n ha sido tratada y resuelta en la sentencia como defensa de fondo, no cabe a su respecto regulacio?n de honorarios o imposicio?n de costas en forma separada de la cuestio?n principal (conf. CNCom. Sala D, 30/7/2009, “Rodríguez, Sergio Omar R. y otro c/ Pereiro, Eduardo Enrique y otro s/ ordinario”; íd. Sala D, 3/5/2018, “Balembaum S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ ordinario”; íd. Sala D, 12/5/2022, “Emico S.A. c/ Liderar Compan?i?a de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd. Sala A, 12/12/2003, “Miller, Jorge y otros c/ Visa Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, ED del 13.8.2004), ya que no debe ella ser considerada como si se tratara de un incidente, sino que debe quedar sujeta al resultado del pleito (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n explicado y anotado jurisprudencial y bibliogra?ficamente, Santa Fe, 1994, t. 7, p. 358).
6º) Por lo expuesto, se revoca la sentencia apelada con el efecto de quedar rechazada la demanda. Costas de ambas instancias en el orden causado.
ASI? SE RESUELVE.
El art. 279 del CPCCN preve? la adecuacio?n de las costas y honorarios para el caso en que la decisio?n de Alzada sea revocatoria o modificatoria de la primera instancia y a su vez, la Ley 27.423 en su art. 30 2º pa?rr., dispone que “Si la sentencia recurrida fuera revocada o modificada, el tribunal de alzada debera? adecuar de oficio las regulaciones por los trabajos de primera instancia, teniendo en cuenta el nuevo resultado del pleito…”.
En el caso, la aplicacio?n de las pautas arancelarias generales previstas en la Ley 27.423, conduciri?a a la fijacio?n de honorarios inferiores al mi?nimo previsto en el art. 58 de dicho ordenamiento.
Consecuentemente, corresponde la aplicación de los aranceles mi?nimos, de acuerdo a las etapas efectivamente cumplidas en el proceso.
En tal virtud, se fijan en 7 UMA, que a la fecha representan la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS ($ 367.570) los emolumentos del letrado apoderado de la parte actora, doctor R. P. O. y en 2,33 UMA, que a la fecha representan la suma de CIENTO VEINTIDO?S MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($ 122.348,30), los del letrado apoderado de la misma parte por su actuacio?n en la primera etapa, doctor R. A. B. A su vez, se fijan en 6,33 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de TRESCIENTOS VEINTIDO?S MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($ 332.388,30) los estipendios de la letrada apoderada de la demandada, doctora M. V. P. y en 3 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA PESOS ($ 157.530) los del letrado apoderado de la misma parte, doctor G. J. T. (Ley 27.423, arts. 16, 19, 20, 21, 22, 29, 51 y 58).
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 61 de la Ley 27.423, se fijan en 6 UMA que a la fecha representan la suma de TRESCIENTOS QUINCE MIL SESENTA PESOS ($ 315.060)- los emolumentos del perito contador S. A. O.
Por u?ltimo, se fijan en 44 UDR que a la fecha representan la suma de CIENTO TRES MIL NOVENTA Y OCHO PESOS CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 103.098,65)- los honorarios de la conciliadora M. M. Z. (Resolucio?n Conjunta S. Com. 47/15 y S.J. 41/15).
Notifi?quese a las partes al domicilio electro?nico o, en su caso, en los te?rminos del art. 133 del Co?digo Procesal y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuni?quese (conf. Acordada CSJN nº 15/13).
Los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razo?n de haber sido desinsaculados el 26/12/2023 para subrogar las Vocalías vacantes nº 13 y 14, respectivamente. – Miguel F. Bargallo?. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Prosec.: Marcela L. Macchi).