Analizadas por la Cámara de Casación los argumentos de la defensa al fundar su recurso contra la denegatoria de prisión domiciliaria efectuada por el a quo, relacionados con la afectación como consecuencia de su detención de la salud psíquica de su hijo menor de 9 años de edad, vulnerándose así el interés superior del niño, se concede el beneficio impetrado, que había además sido dictaminado favorablemente por el agente fiscal.
En la ciudad de Buenos Aires, a los 21 días del mes de septiembre de 2020, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal de manera remota de conformidad con lo establecido en las Acordadas 27/20 de la C.S.J.N. y 15/20 de este Cuerpo, para decidir acerca del recurso de casación interpuesto en la presente causa FRO 4297/2019/TO1/1/CFC1 caratulada “N., M. S. P. s/recurso de casación”, de la que RESULTA:
I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe, provincia homónima, el 13 de julio de 2020, resolvió: “I.- NO HACER LUGAR al pedido de transformar la detención que viene sufriendo M. S. P. N., (…) en detención domiciliaria, por no encontrarse reunidos los requisitos exigidos en la Ley Nº 24.660 –modif. Ley Nº 26472– y en el Código Penal, debiendo permanecer detenida en su actual lugar de alojamiento, y gozando de los beneficios obtenidos a la fecha…”.
II. Contra dicha decisión, la defensa de M. S. P. N. interpuso el recurso de casación en estudio, el que fue concedido por el tribunal a quo -en cuanto a su admisibilidad formal el 28 de julio de 2020.
Luego de fundar la procedencia formal del remedio y reseñar los antecedentes de la causa, encauzó su impugnación bajo las previsiones de ambos incisos del artículo 456 del C.P.P.N.
Calificó el decisorio de arbitrario y se agravió de que se hubiera efectuado una errónea interpretación de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Adujo que en la resolución atacada se realizó un estudio falaz y aparente de los informes agregados a la causa, segmentándolos y utilizando únicamente aquellos que apuntalaban su tesitura.
En ese orden, destacó lo expuesto por la Lic. Gervasoni en tanto declaró un cuadro de angustia, ataques de ira y llanto, de mal comportamiento escolar y de incontinencia urinaria del menor X .A. –hijo de la encartada de 9 años–.
Insistió que, en el caso, no se trata de dilucidar si el niño se encuentra contenido en un hogar, sino de si su nueva realidad luego de la detención de su madre y la separación de sus hermanos le ha generado un perjuicio a su salud tal que perjudique su proceso de desarrollo.
Apuntó la relevancia de que tres de las cuatro voces involucradas en la incidencia –defensa técnica, Asesora de Menores y representante del M.P.F.– hayan sido contestes en afirmar la conveniencia de conceder a N. la prisión domiciliaria en resguardo de los intereses de su hijo X. A.
Al mismo tiempo, planteó que la decisión jurisdiccional en exceso del interés acusatorio, aun en la etapa de ejecución, resulta violatoria del principio acusatorio, ello por cuanto no se explicitó un defecto de legalidad ni de razonabilidad del dictamen fiscal.
Finalmente, postuló que en el análisis de la realidad del menor se debían considerar las excepcionales circunstancias originadas con motivo del COVID-19 y las recomendaciones efectuadas por esta Cámara mediante Acordada 9/20.
Expresó que éstas comprenderían el particular caso de mujeres detenidas con hijos a cargo, como es el caso de su asistida, y que supondría además una alternativa solución a la problemática de sobrepoblción carcelaria.
III. En la etapa prevista por el art. 465 bis –en función de los arts. 454 y 455 del C.P.P.N. (ley 26.374)–, el defensor público oficial, el Asesor de Menores y el representante del Ministerio Público Fiscal presentaron por escrito breves notas sustitutivas de la audiencia prevista por dicha normativa, de conformidad con lo proveído con fecha 7 de septiembre del corriente.
La defensa compartió los argumentos desarrollados por su par de grado y los profundizó.
Asimismo, formuló agravio por la omisión del a quo de considerar el caso desde una perspectiva de género. Ello con fundamento en que el presente versa sobre una mujer encarcelada, madre de tres hijos –uno de ellos mayor de edad–, sin pareja, con el padre del menor de los tres, ausente, situación de precariedad y pobreza. Citó instrumentos internacionales en la materia.
A su turno, el Asesor de Menores ante esta instancia se expidió en representación de los intereses de los niños M. Z y X. A. –de 15 y 9 años–.
Adhirió a lo señalado por su antecesora de la instancia en punto a la necesidad de que X. A. retome el vínculo con su madre y compartió lo expuesto por el recurrente en punto a la violación del principio acusatorio.
Seguidamente, informó sobre la situación de M. Z., respecto de la cual llegó a la misma conclusión que con su hermano menor.
Además, agregó que con la presencia de su madre, los hermanos podrían revincularse entre sí.
Con respecto a M. Z., manifestó que a partir de la conversación que mantuvo con N. tomó conocimiento de que “…M. era quien le estaba causando unagran preocupación, no sólo por las problemáticas propias de quien transita (…) la etapa de la adolescencia- sino por la conducta de rebeldía y tristeza que a diferencia de su hermano tampoco había podido canalizarla ante un terapeuta, al extremo de llegar realizarse auto agresiones en algunas ocasiones”.
Además, mencionó que su padre, M. Z., compartió la preocupación de la progenitora y explicó que su hija no quiso continuar con las jornadas escolares al finalizar el año lectivo, escapando de su casa, prefiriendo pasar sus días en casa de su abuela paterna.
Dijo, también, que le refirió que la niña estaría angustiada y enojada y que “ya intentó cortarse”.
Por último, el Asesor expresó que la propia M. Z. le refirió “no me interesa ir al colegio, no me interesa nada de mi vida sin mi mamá, quiero estar con ella, la necesito mucho conmigo”; además de extrañar mucho a su hermano.
Por su parte, el señor Fiscal General ante esta Cámara reseñó los antecedentes de la causa y adscribió a la posición de su par de grado en cuanto a la necesidad de conceder a N. la prisión domiciliaria a los fines de resguardar el interés superior del niño.
IV. Superada dicha etapa procesal y practicado el sorteo de estilo, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.
El señor juez Javier Carbajo dijo:
I. El recurso de casación interpuesto es formalmente admisible habida cuenta de que se encuentran involucradas cuestiones de naturaleza federal que imponen su tratamiento en los términos de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 328:1108, que ha erigido a esta Cámara Federal de Casación como tribunal intermedio y la ha declarado facultada para conocer previamente en todas aquellas cuestiones de tal naturaleza y que pretendan someterse a su revisión final, con prescindencia de obstáculos formales (cfr. “Di Nunzio”, considerando 11º), constituyéndose de esta manera en tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal.
En consecuencia, en cuestiones como las aquí planteadas, en donde se recurre un fallo que no hace lugar a la prisión domiciliaria alegando violación a prerrogativas contempladas por la Constitución Nacional y por Tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitucional (Convención sobre los Derechos del Niño, en las particulares circunstancias del caso), le compete la intervención a esta instancia, teniendo además en consideración que la decisión, por sus efectos, resulta susceptible de ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior.
II. En lo que aquí interesa, la defensa pública oficial de M. S. P. N. solicitó el arresto domiciliario de su asistida a tenor de lo normado en los incs. e) y f) de los arts. 10 del C.P. y 32 de la ley 24.660 –según texto ley 26.472– y con fundamento en la normativa internacional suscripta por el Estado argentino en la materia.
Expresó que, hasta la fecha de su detención, N. tenía a su cargo a sus dos hijos menores de edad –X. A. y M. Z., de 9 y 14 años, respectivamente– y que luego de ocurrida ésta, quedaron separados entre ellos, el más chico bajo el cuidado de su abuela paterna, la Sra. V. V.; y la mayor a cargo de su padre, M. Z.
Previo a resolver, los jueces del tribunal a quo recabaron informes socioambientales practicados en el domicilio de X. A., del Centro de Salud Villa Hipódromo –donde se atiende al menor– y de la unidad de detención en la que se encuentra alojada N.
También dieron intervención a la Asesora de Menores en la instancia para que se expidiera.
En su dictamen, se expresó en resguardo de los intereses del menor X. A.
Destacó que el informe realizado en el dispensario de Villa Hipódromo por una Lic. en Psicología evidencia que se iniciaron atenciones en septiembre de 2019 por un cuadro de angustia por ausencia de la madre y que en “[l]os últimos meses ha presentado conductas que dan cuenta de este padecimiento subjetivo: agresividad en el hogar, dificultades con sus compañeros de la escuela, enuresis, momentos de llanto y angustia”.
Además, expresó que según declaraciones de la Sra. V. –a cargo del cuidado de X. A.–, ella padece hipertensión y ha sufrido dos ACV. Indicó también que residen en el mismo domicilio desde hace cuarenta (40) años y “…tienen un ingreso que les permite la subsistencia del grupo familiar y la casa cuenta con 4 habitaciones, todos los servicios básicos, luz eléctrica, gas envasado, pozo ciego y agua potable”.
La mentada informó además que su hijo, padre del niño, no está presente en su vida.
Por su parte, del informe de la Directora de la Unidad Penal nº 5 de Rosario resaltó que el motivo de N. para solicitar la detención domiciliaria era el estado de salud mental de su hijo X. A. y el cuidado de éste por cuanto sus abuelos padecen ciertas afecciones de salud que los harían vulnerables.
De ese mismo instrumento también se deriva que la detenida no ve a M. Z. desde diciembre de 2019 y a X. A. desde agosto de ese año.
Finalmente, mencionó que la encartada no registra sanciones y su conducta es buena.
Sentados los extremos invocados, la defensora de menores concluyó que “…resulta conveniente que el niño [X. A.] vuelva a estar bajo el cuidado y protección de su madre, y para ello es necesario otorgarle la detención domiciliaria”.
Entendió que de esa manera se garantizaría tanto el cumplimiento de la finalidad de la detención, como la asistencia en el cuidado de sus hijos, de conformidad con los compromisos asumidos por el Estado argentino en la materia.
En oportunidad de emitir opinión, el representante del Ministerio Público Fiscal de esa instancia afirmó que, en atención a las medidas cumplidas en la incidencia, especialmente la opinión favorable de la Asesora de Menores, correspondía hacer lugar a la concesión del instituto de detención domiciliaria solicitado por la condenada N.
Sin perjuicio de ello, sugirió que debería hacerse efectivo en la medida en que el Servicio Penitenciario pudiera disponer los medios para trasladarla al domicilio ofrecido.
Llegado el momento de expedirse, los jueces del tribunal resolvieron rechazar el pedido incoado.
Para así decidir, en primer lugar, recordaron la condena de N. y el cuadro normativo que rige el instituto bajo análisis.
Al respecto, estimaron necesario analizar las circunstancias concretas del caso para determinar si correspondía apartarse de la literalidad del inc. f) de los arts. 10 del C.P. y 32 de la ley 24.660 en atención al interés superior del niño que consideraron protegido constitucionalmente.
En segundo término, destacaron que la petición se relaciona con el hijo menor de edad de la detenida N. que a la fecha tiene 9 años de edad –X. A.– y, por tal, supera el límite previsto en la normativa enunciada.
Así las cosas, sopesaron que “…no se observa que en el presente caso se encuentren comprometidos de forma alguna los derechos del niño”.
Destacaron del informe realizado por una de las profesionales en psicología intervinientes que el menor “se encuentra en un ambiente seguro, donde se le brindan cuidados afectivos, habitacionales, alimentarios, y educacionales por parte de su abuela paterna y del grupo familiar que reside con ella. Se encuentran garantizados los derechos a la educación, a la salud y a la vida…”.
Además, indicaron que la galena manifestó que de la entrevista que mantuvo con el menor éste le refirió en cuanto a la relación con su padre: “me llevo bien con él, lo visita algunos fines de semana, pero yo vivo con mi abuela y me quiero quedar ahí porque tengo todo”, refiriéndose a sus amigos, familia y juegos.
Frente a este contexto, los magistrados evaluaron que el malestar emocional del menor por la detención de su madre no resulta razón suficiente para apartarse de lo dispuesto por la ley.
Además, valoraron que de las actuaciones “…no ha quedado claro –como lo asegura el defensor público oficial al hacer su petición– que la condenada viviera junto a sus hijos al momento de producirse su detención”.
En definitiva, el tribunal a quo concluyó que “…no queda claro que la ausencia maternal surja en este caso como consecuencia de la detención; ya que no se ha podido probar que existiera antes de la misma, contacto y convivencia entre madre e hijo. Ni tampoco que la prisión domiciliaria –en este caso concreto– sirviese para fundar una relación materno filial que hasta el presente aparecería como inexistente”.
III. A fin de decidir la cuestión debatida, cabe recordar el marco normativo que regula la detención domiciliaria en supuestos como los aquí en tratamiento.
El artículo 10 del Código Penal legal prevé que: “Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo”.
Asimismo, y desde una hermenéutica sistemática, la ley 24.660, modificada por la ley 27.375, establece en el art. 32 que: “…El juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: f) a la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo…”.
Y si bien el presente no encuadra estrictamente en ninguna de estas disposiciones, ello no implica per se el rechazo de esta morigeración de cumplimiento de la pena fuera de la cárcel, pues el sentido de las normas atiende a circunstancias de índole humanitarias, amalgamándolas con el caso concreto y teniendo en cuenta fundamentalmente los principios de interés superior del niño y pro homine, entre las que se encuentran aquéllas en las que los niños –sin perjuicio de ser mayores de 5 años– puedan hallarse en una situación de desamparo o desprotección tal que amerite su concesión.
Se ha afirmado que “…son los propios tratados [Convención sobre los Derechos del Niño] los que contemplan la posibilidad, en casos excepcionales y de conformidad con las leyes y procedimientos aplicables, de que los menores sean separados de sus progenitores”, pues “…el derecho a que los niños crezcan en el seno de una familia no puede ser interpretado en abstracto y de manera absoluta en contraposición con el resto del ordenamiento legal vigente, sino que debe ser evaluado de acuerdo a las particulares circunstancias de cada caso” (cfr. causa nº 6667, “ABREGÚ, Adriana Teresa s/recurso de casación”, Reg. 7749.4, del 29/8/2006, del voto del doctor Hornos).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la consideración rectora del interés superior del niño –establecida por la Convención sobre los Derechos del Niño–, “… lejos de erigirse en una habilitación para prescindir de toda norma jurídica superior, constituye una pauta cierta que orienta y condiciona la decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos…” (Fallos 324:975).
Ahora bien, superado ese óbice formal, se advierte que para rechazar la solicitud de detención domiciliaria en favor de la condenada M. S. P. N., el tribunal oral no sólo omitió dar tratamiento debido a las conclusiones emitidas por la Asesora de Menores ante esa instancia –quien, a su vez, se remitió en apoyo de su posición a informes de una experta en psicología, entre otros–, sino que soslayó el dictamen del señor fiscal de grado, doctor Martín Suárez Faisal, quien había opinado favorablemente para su concesión.
Y en esa inteligencia, sin perjuicio del carácter que ostenta en esta fase del proceso penal el dictamen del representante de la vindicta pública (cfr. CPE 990000321/2010/TO1/6/5/CFC7, “CERCACI CYNTHIA VANESA s/ recurso de casación”, Reg. 1505/19, del 18/07/2019), considero, teniendo en miras las particulares circunstancias del caso, que carece de adecuada fundamentación el decisorio impugnado que desatiende esa última opinión, sobre todo si basa su apartamiento de tal postura –a la que no tacha de ilegal o infundada– en condiciones que no son suficientes para considerar motivado el fallo impugnado (cfr., en lo pertinente y aplicable, CFP 18051/2016/TO1/17/CFC34, “LOCLLA HERMOSA, Geraldine s/recurso de casación”, Reg. 8/20, Sala de Feria CFCP, del 27/03/2020).
Por lo demás y tal como se refirió precedentemente, notificado que fue de la audiencia fijada en esta sede, el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara Federal de Casación Penal, doctor Javier A. De Luca, compartió la posición de su par de grado y postuló que correspondía hacer lugar al recurso de la defensa de N. en resguardo del interés superior del niño.
Motivó su petición en lo dispuesto por los arts. 3 de la Convención de Derechos del Niño y 75 inc. 22 de la CN y entendió que, en el caso, debe prevalecer ese interés superior en el cumplimiento del pleno ejercicio de los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales suscriptos por el Estado argentino, sin perjuicio de que la edad del menor supere la prevista por la ley interna para la concesión del beneficio.
En suma, soy de la opinión de que la decisión recurrida no ha meritado adecuadamente la condición de sujeto vulnerable y, por tanto, destinatario de una tutela judicial diferenciada, del menor X. A. –de 9 años de edad–, el que presenta, según ha quedado acreditado en la causa, un cuadro de angustia por ausencia de su madre que se patentiza en agresividad en el hogar, en dificultades con sus pares y en momentos de llanto.
Ha desatendido también que la persona que actualmente se encuentra a cargo del niño, a estar a las constancias del expediente, padecería hipertensión y habría sufrido dos ACV.
Por su lado, el a quo ha arribado a su decisión enfatizando que no se ha probado que N. conviviera con los menores al momento de su detención, circunstancia que, si bien debe ser atendida, no puede configurar el único elemento de ponderación para definir la cuestión debatida frente a los extremos excepcionales que presenta el caso.
Es menester destacar que el plexo convencional de Derechos Humanos que integra nuestro ordenamiento jurídico con jerarquía constitucional, impone en situaciones como la presente atender al interés superior de los niños involucrados como uno de los factores primordiales de consideración (arts. 3.1 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño), como también evitar prácticas que puedan suponer la conculcación de derechos y libertades fundamentales de las personas con discapacidad (art. 4 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).
De igual modo, en la Acordada 2/20 de esta Cámara Federal de Casación Penal, hemos recomendado, a modo de reglas prácticas, que en la oportunidad legal correspondiente y en cada caso en particular, se tengan en cuenta las condiciones reales en que las mujeres con hijas e hijos a cargo cumplen con las medidas alternativas y morigeradas del arresto domiciliario y de los institutos liberatorios de la ley 24.660 –reformada por ley 27.375–, en atención a los obstáculos que pueden existir para su permanencia en el domicilio fijado, sobre todo de cara a las exigencias del cuidado diario de aquellas y aquellos –cfr. punto f) de los considerandos–.
En ese escenario, la situación puesta de manifiesto en los informes socioambientales practicados en el domicilio de X. A., el llevado a cabo en el Centro de Salud Villa Hipódromo –donde se atiende al menor– y el expedido por las autoridades de la Unidad de detención en la que se encuentra alojada N., aunado a lo dictaminado por la Asesora de Menores, da cuenta de que el encierro en cárcel de la nombrada podría comprometer los derechos e intereses del niño, cuadro que podría verse agravado por el estado de salud de su abuela y actual cuidadora.
De este modo, vista la multiplicidad de las cuestiones implicadas en el caso, el mantenimiento del encierro carcelario de la condenada, en los términos que se evidencian del fallo recurrido, no se presenta como una decisión
jurisdiccionalmente válida por desatender lo dispuesto en el art. 123 del C.P.P.N.
IV. Por todo ello, doy mi voto al Acuerdo para hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa oficial en representación de M. S. P. N., anular la resolución impugnada y reenviar las presentes actuaciones al tribunal de origen para que dicte un nuevo pronunciamiento. Sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).
El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. El recurso interpuesto resulta formalmente admisible, a la luz de lo dispuesto por el art. 491, segundo párrafo, del C.P.P.N. y además se encuentra suficientemente fundado (art. 463 del C.P.P.N.).
He sostenido con insistencia –y originalmente en soledad–, que el control judicial amplio y eficiente resulta ineludible a la luz de la ley vigente, y además un factor altamente positivo para el logro de los fines que procuran las normas de ejecución de las penas privativas de libertad (cfr.: de esta Sala IV, causa Nro. 699, “MIANI, Cristian Fabián s/recurso de casación”, Reg. Nro. 992, rta. el 4/11/97; causa Nro. 691, “MIGUEL, Eduardo Jorge s/recurso de casación”, Reg. Nro. 984; causa Nro. 742, “FUENTES, Juan Carlos s/recurso de casación”, Reg. Nro. 1136, rta. el 26/2/98; causa Nro. 1367, “QUISPE RAMÍREZ, Inocencio s/recurso de casación”, Reg. Nro. 1897, rta. el 18/6/99; entre muchas otras). Criterio que con posterioridad fue adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “ROMERO CACHARANE, Hugo Alberto s/ejecución” (Fallos 327:388, rta. el 9/3/04).
II. Que de la manera en que ha quedado redactada la ley no se establece que por el solo hecho de comprobarse alguno de los extremos previstos en el artículo 35 de la ley de ejecución de la pena debe cumplirse bajo la forma domiciliaria, sino que su procedencia queda sujeta a la apreciación judicial fundada.
Sin embargo, no es una facultad librada a la sola discrecionalidad del juez, sino que toda decisión concediendo o denegando esta forma de cumplimiento de la prisión debe estar fundada en la finalidad de ejecución de la pena o de la detención cautelar, y de protección que subyacen a las disposiciones legales citadas, en relación con la consideración de las circunstancias particulares de cada caso (cfr. mi voto en la causa nro. 11.246 de esta Sala IV, “ZOTELO, Juana Beatriz s/recurso de casación”, rta. el 04/11/2009, Reg. Nro. 12.550).
En otras palabras, la prisión domiciliaria no es un beneficio que se concede de modo automático, cuando se reúnan las condiciones objetivas previstas, sino que su otorgamiento debe ser evaluado en cada caso concreto para que no se vean frustrados los fines previstos en la ley de ejecución de la pena.
Cobran relevancia también las previsiones de la Convención de los Derechos del Niño y la primacía por sobre cualquier otro conflicto de su Interés Superior. En el caso, el interés superior de los hijos menores de edad de M. S. P. N.
En efecto, la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959; y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos de los organismos especializados.
En la Declaración de los Derechos del Niño se indica que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.
La adopción de medidas especiales para la protección del niño corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que aquél pertenece. Sobre este punto, el artículo 16 del Protocolo de San Salvador -instrumento adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales- (firmado por la República Argentina el 17/11/1988 y ratificado el 30/6/03), manifiesta que “… todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho de crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre…”.
De este modo, tal y como lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos “… en aras de la tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia…” (Corte IDH, OC-17-02, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, 28/8/2002).
En este sentido, y en aras de la tutela efectiva del niño, los instrumentos internacionales en materia de protección de derechos de los menores hacen especial hincapié en la importancia del núcleo familiar en cuanto a la materialización efectiva de los derechos de los niños.
En principio, la familia debe proporcionar la mejor protección de los niños contra el abuso, el descuido y la explotación. Y el Estado se halla obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.
Bajo estos lineamientos, el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, con derecho a la protección de la sociedad y el Estado, constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consagrado por los artículos 16.3 de la Declaración Universal, VI de la Declaración Americana, 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17.1 de la Convención Americana.
Por otra parte, ya he tenido oportunidad de pronunciarme en cuanto a que “resulta claro que la familia es el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños y, consecuentemente, que los niños tienen el derecho a crecer junto a sus padres” (Sala IV, “ABREGÚ, Adriana Teresa s/recurso de casación” y “VIZCARRA, Mabel Gerónima s/recurso de casación”; causa nº 6667, rta. el 29/08/06, reg. nº 7749 y causa nº 6693, rta. el 21/09/06, reg. nº 7858, respectivamente).
En el mismo orden, se desprende de las normas contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño que los derechos de éstos requieren no sólo que el Estado se abstenga de interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares del niño, sino también que, según las circunstancias, adopte providencias positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos. Esto implica la adopción de medidas de carácter económico, social y cultural, entre otras, y en igual medida, resguardar el rol preponderante de la familia en la protección del niño mediante el arbitrio de medios que promuevan la unidad familiar (Comité de Derechos Humanos, Comentario General 17, Derechos del Niño, 7/4/1989, CCPR/C/35, párr. 3 y 6).
Bajo estos parámetros, considero entonces que cuando se invoca “el Interés Superior del Niño” en los términos del artículo 3.1 de la CDN, resulta primordial que el caso sea suficientemente sustanciado a los fines de dotar a los jueces de la información pertinente y suficiente para decidir.
En función de ello, resulta ineludible la intervención de la Defensoría Pública de Menores e Incapaces, en el adecuado resguardo del derecho a ser oído de los niños en tanto la intervención estatal es la que los ha separado, en el caso, de su madre pues es aquél el órgano que se encuentra en condiciones de alegar, objetivamente y de un modo no condicionado, sobre el punto, en tanto debe intervenir en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte la persona o bienes de los menores o incapaces y puede entablar en defensa de éstos las acciones y recursos pertinentes.
En el análisis reclamado a esta instancia en donde se invoca “el interés superior del niño” en los términos del artículo 3.1 del CDN, resulta primordial que el caso sea suficientemente sustanciado a los fines de dotar a los jueces de la información pertinente y suficiente para decidir si la prisión domiciliaria que se solicita en función de los intereses del niño, es necesaria e idónea para asegurarlos en los términos de la normativa citada.
En el caso autos, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe dio intervención al Asesor de Menores quien consideró que en el caso se encontraban reunidos los extremos necesarios para tornar operativo el beneficio de prisión domiciliaria solicitada a favor de N. Ello así a fin de preservar el Interés Superior de sus hijos menores de edad. Ante esta instancia, el Asesor de Menores también se expidió en representación de los intereses de los niños M. Z y X. A. –de 15 y 9 años– a favor de conceder la prisión domiciliaria.
Por otra parte, corresponde señalar que el representante del Ministerio Público Fiscal en el caso, dictaminó a favor de conceder la prisión domiciliaria a N. Idéntica posición adoptó su par ante esta instancia en oportunidad de presentar las breves notas sustitutivas de la audiencia.
III. Ahora bien, efectuada a la luz de esas pautas la revisión de la decisión que se reclama, concluyo en que le asiste razón al recurrente en cuanto sostiene que lo decidido no se ajusta a la primacía del Interés Superior del Niño.
En efecto, las circunstancias reseñadas en el voto que antecede dan cuenta del estado de vulnerabilidad en que se encuentran los hijos de N.
En este sentido, la prisión domiciliaria se vislumbra como la mejor opción para garantizar el Interés Superior del niño a crecer junto a su madre, así como también abordar la situación de vulnerabilidad que atraviesan los niños.
Cabe destacar que, en las singulares circunstancias del caso, la resolución recurrida debe analizarse también desde una perspectiva igualitaria de género. Con ese norte, en el año 2016 el Sistema Interinstitucional de Control de Cárceles emitió la Recomendación VI referida a cuestiones de Género en contextos de encierro y a los Derechos de las mujeres privadas de la libertad.
Allí –entre otras cuestiones de similar relevancia– se hace especial referencia al arresto domiciliario y se señala que aquel debe estar guiado por las reglas que indican considerar para su eventual procedencia las responsabilidades de cuidado de las mujeres en conflicto con la ley penal, por el principio pro persona y por el Interés Superior del Niño.
Por ello, analizadas en su integralidad las condiciones del caso presentado y considerando las pautas explicadas en los párrafos precedentes corresponde que el tribunal de la instancia anterior evalúe la posibilidad de conceder el arresto domiciliario a M. S. P. N.
Ello así, en pos de garantizar el Interés Superior de su hijo menor de edad, de conformidad con lo expuesto por el Asesor de Menores y por el representante del Ministerio Público Fiscal.
IV. A partir de lo expuesto propongo al acuerdo: HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Defensa de M. S. P. N.; ANULAR la resolución recurrida, en consecuencia, REENVIAR los autos al tribunal de origen a fin de que con la urgencia que el caso requiere, dicte una nueva resolución conforme a derecho (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).
Por ello, en mérito del Acuerdo que antecede con el voto concurrente de los suscriptos (art. 30 bis, último párrafo del C.P.P.N.), el Tribunal, RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa oficial en representación de M. S. P. N., ANULAR la resolución impugnada y REENVIAR las presentes actuaciones al tribunal de origen para que dicte un nuevo pronunciamiento. Sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remitáse al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envió. – Javier Carbajo y Gustavo M. Hornos (Prosec.: Marcos Fernández Ocampo).