Buenos Aires, octubre 28 de 2020. ENP (*)
Vistos: estos autos para resolver la pretensión articulada por M. R. de O. C., en representación de su hija menor de edad, S. A. P. C., en la presentación del día 22/10/2020, oído el Sr. Defensor de Menores y;
Considerando:
I. El día 22/10/2020 la Sra. M. R. de O. C., en representación de su hija menor de edad, S. A. P. C., insta acción declarativa de certeza (cfr. art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial), a efectos de que se haga cesar el estado de incertidumbre generado respecto de su hija en cuanto a su derecho a regresar a la actividad escolar presencial en el Instituto Cardenal Copello, sito en la calle Nueva York…, de esta ciudad.
Relata, que S. (nacida el 10/05/2003, de 17 años de edad), cursa el 5º año de nivel secundario en la mencionada entidad educativa, de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Dice, que como es de público conocimiento, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, recientemente, autorizó el regreso a clases presenciales de algunos alumnos, entre ellos quienes están cursando su último año de secundaria.
Agrega, que dicho regreso es bajo condiciones limitadas y con estrictísimo resguardo y cumplimiento de todas las normas de higiene, seguridad y prevención que han dictado tanto el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires como el Gobierno Nacional a partir de la situación de pandemia y aislamiento obligatorio que está viviendo nuestro país.
Menciona, que las entidades educativas privadas han presentado protocolos estrictos ante el Gobierno de esta ciudad, en los que constasen los mecanismos y el contexto específico en el que se producirá el regreso y se dictarán las clases.
Comenta, que la escuela a la que concurre S. (Instituto Cardenal Copello), fue autorizada por las autoridades gubernamentales correspondientes y ya comenzó a impartir las clases presenciales a los alumnos del último año del nivel secundario.
Afirma, que la escuela vacila en cuanto a que S. regrese a clase, invocando que posee una enfermedad crónica –diabetes– que la colocaría en el grupo de riesgo frente a la situación de pandemia existente y, en tal caso, impediría su regreso.
Si bien reconoce que su hija posee diabetes, al mismo tiempo afirma que se encuentra atendida por especialistas en la materia y que su cuadro se encuentra absolutamente controlado. Es por ello que S. realiza una vida totalmente normal, como la de cualquier otra persona de su edad.
Refuerza la importancia para su hija de terminar junto con sus compañeros y compañeras la escuela en forma presencial, luego de haber cursado en dicho instituto desde el 1º grado de nivel primario. Dice, que el no haber podido cursar el último de la escuela, afectó emocionalmente a S.
En pos de su postura acompaña, junto con el escrito de inicio, un informe psicológico realizado por la Licenciada E. G. dirigido a la institución educativa en el que se resalta la importancia de incorporarse a la escuela para aquella. En ese mismo sentido, adjunta un certificado médico de la Dra. M. L. (diabetóloga), quien refirió que S. podía regresar a clases según las normas del Ministerio de Educación.
Es así que, por las circunstancias descriptas, solicita como medida cautelar se ordene a las autoridades del Instituto Cardenal Copello, habiliten a S. a cursar presencialmente el quinto año del nivel secundario en las condiciones de estricto cumplimiento de protocolos que las normas vigentes exigen, y en idénticas condiciones que el resto de sus compañeros de curso.
II. Pues bien, resulta indudable que la pretensión cautelar deducida en la demanda y que ha quedado expuesta en el párrafo anterior agotaría el objeto del proceso, por lo que de disponerse “inaudita parte” –como lo solicita la parte peticionaria–, la contraparte no tendría posibilidad de ejercer su defensa la que, según principios asentados en la doctrina de la Corte Federal, en su aspecto primario, se traduce en el principio de contradicción o bilateralidad (Fallos: 320:1789, entre muchos), y la decisión que así se adoptara constituiría un exceso jurisdiccional en menoscabo del derecho de defensa en juicio (ver Fallos 330:5251) o dicho de otro modo, habrían de caer aquellos principios que sostienen el debido proceso (ver Rojas, Jorge A. “Sistema cautelares atípicos”, Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 219).
De ahí que se decidiera sustanciar el pedido –traslado dispuesto por 48 horas en la providencia del 22/10/2020, con la modalidad excepcional indicada–, pues no se advierte que el conocimiento de la contraparte pueda frustrar la pretensión que se requiere. No debe confundirse lo urgente con lo cautelar (cfr. Peyrano Jorge W “La Medida Autosatisfactiva, hoy”, publ. en La Ley online, AR/DOC/1538 y “Lo urgente y lo cautelar: diferencias y coincidencias”, publicado en SJA del día 13/02/2019, La Ley, Thomson Reuters, cita online: AR/DOC/3760/2018) y aquí estamos ante una pretensión que requiere dar certeza a una situación que afecta a una adolescente y amerita una solución urgente y definitiva.
Asimismo, se ordenó correr vista al Defensor de Menores e Incapaces, el cual asumió la representación de la niña en los términos del art. 103, inciso a), del Código Civil y Comercial de la Nación y, luego de entrevistar a Serena, dictaminó apoyando la petición de su madre.
Frente a ello, acreditada la notificación por el medio ordenado –aun sin las previsiones del art. 144 del Código Procesal Civil y Comercial–, he de destacar que la peticionaria adjuntó el envío de un correo electrónico dirigido al establecimiento educativo (del que se acredita que S. es alumna regular con la constancia acompañada el día 23/10/2020) anoticiándolo del planteo efectuado en autos.
Desde esa perspectiva habrá de tenerse por cumplido ese recaudo, en atención a lo postulado por las “100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad” –cuyo seguimiento fue expresamente adoptado por la Corte Suprema de Justicia en la Acordada 5/2009–, la urgencia y los derechos involucrados.
III. Precisado así el encuadre del caso en el marco de una medida autosatisfactiva, habiéndose sustanciado debidamente el pedido, en orden a la pretensión deducida cabe ubicarnos en el contexto factico que constituye la génesis del presente proceso.
El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS), declaró el brote del virus SARS-CoV-2 como una pandemia y, ante las recomendaciones de dicho organismo, el Poder Ejecutivo Nacional, a fin de proteger la salud pública, dictó el decreto 260/20 por medio del cual se amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la Ley Nº 27.541 por el plazo de un año.
Unos días después, ante el agravamiento de la situación epidemiológica se dictó el decreto 297/20, donde se dispuso el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (ASPO) durante el plazo comprendido entre el 20 y el 31 de marzo del corriente año, para los y las habitantes del país y para las personas que se encontraran transitoriamente en él. Ese plazo fue sucesivamente prorrogado mediante los decretos 325/20, 355/20, 408/20, 459/20 y 493/20 y, con ciertas modificaciones según el territorio, por los decretos 520/20, 576/20, 605/20, 641/20, 677/20, 714/20; 754/20 y 792/20.
En concordancia con esas disposiciones, el Ministerio de Educación de la Nación dictó la resolución nacional Nº 108-APN-ME/20 a través de la cual decidió suspender las actividades educativas presenciales en los establecimientos educativos/centros, tanto de gestión estatal como privada, garantizando la continuidad de las actividades pedagógicas; a la cual la Ciudad Autónoma de Buenos Aires adhirió mediante Resolución Nº 1482-MEDGC/20.
En la resolución del Consejo Federal de Educación Nº 370-CFE/20 se aprobó una evaluación de riesgo para el desarrollo de actividades educativas presenciales y revinculación en las escuelas en el contexto de COVID-19, con un conjunto de elementos para el análisis jurisdiccional, lo que fue receptado por el artículo 25 del decreto nacional de necesidad y urgencia Nº 792-PEN/20.
En esta última norma, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso que se podrían reanudar “las clases presenciales y las actividades educativas no escolares presenciales de acuerdo a los parámetros de evaluación, estratificación y determinación del nivel de riesgo epidemiológico y condiciones establecidas en las Resoluciones Nº 364 del 2 de julio de 2020 y Nº 370 del 8 de octubre de 2020 del Consejo Federal de Educación, sus complementarias y modificatorias”. Agregó que “En virtud de las Resoluciones del Consejo Federal de Educación mencionadas, si el riesgo fuere bajo, se podrán reanudar las clases presenciales de manera escalonada y progresiva en todos los niveles educativos y modalidades; y si el riesgo fuera mediano, se podrán organizar actividades educativas no escolares (artísticas, deportivas, recreativas, de apoyo escolar, u otras) en grupos de no más de DIEZ (10) personas, preferentemente al aire libre, y organizar actividades presenciales de cierre del año lectivo para estudiantes del último año de los niveles primario, secundario y superior… En todos los casos se deberá actuar de acuerdo a los protocolos debidamente aprobados por las autoridades correspondientes”. De igual manera, se precisó que la efectiva reanudación debía ser decidida por las autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Con base en esa normativa, luego de señalar que de acuerdo al análisis realizado por la Subsecretaría de Planificación Sanitaria y Gestión dependiente del Ministerio de Salud, surgía que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires era considerada factor de riesgo medio, en el contexto del COVID-19 y de acuerdo a los indicadores epidemiológicos establecidos por el Consejo Federal de Educación, los Ministerios de Salud y Educación del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dictaron la “Resolución de Firma Conjunta Nº 4-GCABA-MEDGC/20” y aprobaron el “Protocolo de Actividades Educativas de Revinculación, Orientación e Intercambio y Actividades Presenciales de Cierre del Año Lectivo (Resolución Nº 370-CFE/20 – Art. 2.b) 1. 2. y 3.-)”.
De ese modo, se posibilitó el reinicio de actividades educativas no escolares (artísticas, deportivas, recreativas, de apoyo escolar y otras) destinadas a niños, niñas, adolescentes y jóvenes en grupos de no más de DIEZ (10) personas, preferentemente al aire libre, en las condiciones de seguridad sanitaria establecidas en la normativa de emergencia.
Inscripta la pretensión de la actora en ese marco de emergencia sanitaria, hay que recordar que la Corte Federal ha señalado en reiteradas ocasiones que la consideración del interés de los menores de edad debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo a ella misma (Fallos: 318:1269, especialmente considerando 10), a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar –en la medida de su jurisdicción– los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, Ley Fundamental). El niño tiene pues, derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los niños debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto (conf. doctrina de Fallos:328:2870; 331:2047).
Dicho principio también ha sido contemplado en el artículo 706, inc. c del CCyC en cuanto dispone que la decisión que se dicte en los procesos en que estén involucrados niños, niñas o adolescentes debe tener en cuenta su interés superior.
De igual manera, el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, en la observación 14, “El artículo 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada. Además, esa disposición establece uno de los valores fundamentales de la Convención” y “El objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño”.
Dentro de estos derechos la Constitución Nacional reconoce el derecho a educarse “de enseñar y aprender” (art. 14) al tiempo que explícita el deber del Congreso Nacional de sancionar “leyes de organización y de base de la educación” debiendo garantizar la igualdad de oportunidades y “los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal” (art. 75, incs. 18 y 19, CN) y otorga una especial importancia al mismo, a poco que se repare en la exigencia del artículo 5 a cada una de las provincias en punto a garantizar la educación primaria.
De igual manera, con la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos al bloque de constitucionalidad federal, vemos que este derecho ha sido reconocido en distintos instrumentos como es el art. 26 de la DUDH; el art. 13 del PIDESC, el art. 28 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el art. 10 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y los arts. 5º y 7º de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial.
De su lado, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires “reconoce y garantiza un sistema educativo inspirado en los principios de la libertad, la ética y la solidaridad, tendiente a un desarrollo integral de la persona en una sociedad justa y democrática” (art. 23).
Además, la ley 114 de esta ciudad, de “Protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes” dispone que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires propicia su participación social y garantiza todas las oportunidades para su pleno desarrollo físico, psíquico, moral, espiritual y social, en condiciones de libertad, igualdad y dignidad y los artículos 27 y 30 de dicha normativa, establecen que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la educación con miras a su desarrollo integral, como así también, a la recreación, al juego, al deporte y al descanso.
Por otra parte, no cabe olvidar que según lo impera la ley 26.602 de educación nacional “El Estado garantiza el ejercicio del derecho constitucional de enseñar y aprender. Son responsables de las acciones educativas el Estado Nacional, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los términos fijados por el artículo 4º de esta ley; los municipios, las confesiones religiosas reconocidas oficialmente y las organizaciones de la sociedad; y la familia, como agente natural y primario”.
En el caso bajo estudio, si bien la peticionaria no acreditó fehacientemente oposición del establecimiento educativo conforme a la normativa y protocolos aprobados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, lo cierto es que la incertidumbre expuesta por la madre de S. en el escrito de inicio, la urgencia alegada, los derechos en juego de la adolescente a los que anteriormente hice referencia y el silencio de la institución, conducen a admitir la medida solicitada despejando toda duda sobre el derecho que le asiste a S.
Al respecto y en base a lo ya expuesto, es dable ponderar en el caso, el informe de la médica diabetóloga, Dra. M. L., quien refirió el día 21/10/2020 mediante certificado médico “… Paciente con diagnóstico de DBT 1 que puede retornar a clases presenciales según normas de Ministerio de Educación…”.
A ello cabe agregar lo nota suscripta por la psicóloga –Lic. M. E. G.–, quien solicitó al establecimiento educativo reconsiderar el ingreso de S. a la actividad escolar presencial. Así, la especialista dijo que “… la posibilidad de asistir al colegio, encontrarse con sus compañeros, llevar adelante la actividad social y poder realizar un cierre de ciclo, sería más beneficioso que el potencial riesgo al que estaría expuesta por su condición de diabética. Riesgo que es mitigado por el distanciamiento, higiene, tiempo presencial y reducido número de personas en la burbuja. Serena es plenamente consciente tanto de su enfermedad como del potencial riesgo al que se expondría (…) La ansiada vuelta al colegio para S. puede ser altamente beneficiosa para su salud. Ha manifestado la ilusión que implica esa posibilidad, tiene deseo de reencontrarse no sólo con sus compañeros que conserva desde su infancia, sino de ir despidiéndose de un espacio que ha sentido propio (…) aquello que colabore en un mayor bienestar mental, social, emocional redunda en un beneficio de su enfermedad de base cuyo tratamiento no está basado exclusivamente en la nutrición y los fármacos. Asimismo, la restricción al ingreso escolar por su condición de diabética, impacta negativamente en su ánimo, en la estabilidad de su enfermedad y adicionalmente la coloca en el lugar de estigmatización…”.
Por último y no menos relevante, en el apartado “Otro si digo” de la presentación realizada el día 27/10/2020, fue la propia S. quien dijo consentir lo peticionado oportunamente por su madre expresando su “… derecho a volver a las clases presenciales de mi 5to año, último de mi etapa secundaria.
Algo invalorable, irrepetible, que nada ni nadie tiene derecho a arrebatarme. Hacerlo significaría una vulneración flagrante de mis más elementales derechos y garantías constitucionales, y me ocasionaría un daño de por vida, irreversible. No tengo problemas respiratorios. Tengo una diabetes perfectamente controlada, manejada, con la que convivo desde niña y que no me ocasiona ningún inconveniente. En mi caso particular, no soy persona ‘de riesgo’, máxime cuando me cuido en forma estricta y cumpliendo a rajatabla con todos los procedimientos de higiene, distanciamiento y prevención…”.
Así, vale recordar el “principio de autonomía progresiva del niño, niña y adolescente”. Este principio deriva del artículo 5 de la Convención de los Derechos del Niño y establece que la autonomía del niño, niña o adolescente es progresiva, de acuerdo con la evolución de sus facultades, posibilitando a los padres o a la persona que esté a su cargo, impartir la dirección y orientación apropiada para que el niño pueda ejercer sus derechos. El ejercicio progresivo implica, de acuerdo, a la evolución de sus facultades, que los niños, niñas y adolescentes vayan adquiriendo capacidad para ejercitar sus derechos a medida que se van desarrollando como personas. No se establece una edad fija a partir de la cual los menores ejerzan sus derechos, sino que se evalúa el desarrollo del niño para ejercitarlos. Este desarrollo está estrechamente relacionado con los procesos de “maduración y aprendizaje por medio de los cuales los niños adquieren progresivamente conocimientos, competencias y comprensión de sus derechos y sobre como dichos derechos pueden materializarse mejor” (v. Naciones Unidas, Observación General Nº 7. Realización de los Derechos del Niño en la primera Infancia”, Centro de Investigación Innocenti (2005): 76).
En cuanto a la interpretación de este principio, se ha dicho que el operador del derecho debe tomar en consideración las “condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de este, según corresponde, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso” (v. Opinión Consultiva Nº17, párrafo 102).
Oportuno es destacar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (aprobado por la ley 26.994) consagra las directivas mencionadas. Obsérvese que su artículo 639 inc. b), dispone que la responsabilidad parental se rige por el principio de la “autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos”.
No es posible entonces, a la luz del artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño que consagra el derecho al niño, niña y adolescente de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan y de lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 26.061, soslayar la voluntad de la S. coincidente con el planteo de su madre y replicada ante el Defensor de Menores (ver su dictamen), porque como lo señalara el Comité de Derechos del Niño en el parágrafo 2 de la Observación General 12 dicho precepto debe considerarse “como uno de los cuatro principios generales de la Convención, junto con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida, y el desarrollo y la consideración primordial del interés superior del niño”.
A partir de lo expuesto, atendiendo los derechos en juego, los términos de la presentación inaugural, lo dictaminado por el Sr. Defensor de Menores, las recomendaciones de las profesionales de la salud y, primordialmente, la voluntad de S., queda despejada cualquier incertidumbre sobre el derecho que le asiste de concurrir a clases presenciales tal como fuera requerido.
Por todo lo expuesto, en el marco estas actuaciones y dentro del ámbito de la medida requerida al efecto, Resuelvo: declarar que S. A. P. C. (DNI …) se encuentra en situación psicofísica de cursar presencialmente el 5º año de nivel secundario como alumna regular del “Instituto de Enseñanza La Mennais – Instituto Cardenal Copello A-8”, en las condiciones de estricto cumplimiento de los protocolos exigidos por las normativas vigentes. A tal fin, comuníquese al establecimiento educativo haciéndole saber que deberá dar interrupción inmediata de la actividad presencial en caso de advertir o conocer síntomas en S. o su familia conviviente, o en otras personas del entorno escolar, bajo responsabilidad de sus progenitores y de las autoridades educativas. Notifíquese a las partes, al Sr. Defensor de Menores en su despacho de manera remota, regístrese y, oportunamente, archívese.– Pablo Tripoli.
(*) Sentencia firme.