La Plata, 20 de mayo de 2020
Vistos:
Los presentes autos y el pedido de dictado de medida cautelar, de los que
Resulta:
I. Se presenta la señora Marina Fernanda Gómez, por derecho propio, con el patrocinio letrado de la Dra. Marina Mazzocchini (conf. art. 3 Res. SPL de la Suprema Corte de Justicia nro. 15/20, arts. 1, ap. 3, puntos a) último párrafo y b.3 de la Res. del mismo funcionario nro. 10/20), solicitando el dictado de una medida autosatisfactiva –con pedido de cautelar inaudita parte– contra la Provincia de Buenos Aires (Policía de la Provincia de Buenos Aires), a fin que se ordene con carácter urgente el otorgamiento de la licencia por maternidad con goce íntegro de haberes.
Relata que es Oficial de Policía de la Provincia de Buenos Aires desde el año 2015 y que vive en unión convivencial desde hace 5 años con la señora Melina Leonela Martoni, quien también se desempeña como Oficial de la misma fuerza policial.
Manifiesta que siendo deseo de ambas ser madres, se fueron alternando en la realización de tratamientos de alta complejidad a lo largo de estos años y que luego de muchos intentos, su pareja quedó embarazada.
Refiere que la transferencia del embrión se realizó el 12/9/19 mediante la técnica denominada ICSI, naciendo en un parto prematuro, el pasado 17 de abril, su hijo L., quien al tiempo de la promoción de la demanda se encontraba internado en Neonatología del Instituto Médico Platense.
Aduce que el mismo día del nacimiento del bebé, peticionó ante su empleadora –Comando Patrulla La Plata– el otorgamiento de la licencia por maternidad, dando inicio al correspondiente trámite administrativo. Empero ésta le fue denegada, concediéndose una licencia por paternidad –según refiere por tres días– que considera como discriminatoria de su condición de madre invocando la diversidad familiar contemplada en el Código Civil y Comercial de la Nación, razón por la cual promueve la presente.
Sostiene que la legislación local aplicable al caso no se encuentra actualizada conforme a los derechos emergentes de la nueva legislación de identidad de género (Ley 26.743), de matrimonio igualitario (Ley 26.618), de la diversidad familiar y de las técnicas de reproducción humana asistida (arts. 401 y sgtes., 509 y sgtes.; y 558 y siguientes del CCyCN), resultando necesario compatibilizar el régimen local a los estándares de protección que dimanan de las normas de la más alta jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico.
Cita jurisprudencia en abono a su postura, funda en derecho, ofrece prueba y solicita se haga lugar a la medida autosatisfactiva que deduce.
II. Requerido que fuera informe en los términos del art. 23 inc. 1 CCA, vencido el plazo conferido a la demandada y a petición de parte, pasan los presentes para resolver. Y
Considerando:
I. El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud; siendo la finalidad del instituto cautelar atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético (“La Ley” 1996–C–434). En tal sentido, ha sido jurisprudencia reiterada que la procedencia de las medidas cautelares, justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, recaudos que aparecen exigidos por el art. 230 del C.P.C.C., a los que se une un tercero, establecido de modo genérico para toda clase de medidas cautelares, cual es la contracautela, contemplada en el art. 199 del C.P.C.C.. Dichos recaudos aparecen de tal modo entrelazados que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa (“La Ley” 1996–B–732) cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (“La Ley” 1999–A–142).
II. Es pertinente recordar –como lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación– que cuando la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública, es menester que se acredite prima facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así, porque los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual en principio ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante las cuales se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, en principio, la improcedencia de las medidas cautelares (Fallos 313:521 y 819, entre muchos otros), si bien ha de tenerse presente la atenuación de dicho criterio a partir del pronunciamiento de la C.S.J.N. en “Pustelnik, Carlos A. y otros” (Fallos 293:133).
III. Debe añadirse, por último, que en los litigios dirigidos contra la Administración Pública o sus entidades descentralizadas, además de los presupuestos de las medidas de no innovar establecidos en general en el artículo 230 del C.P.C.C., se requiere, como requisito específico que la medida solicitada no afecte un interés público al que deba darse prevalencia (LL 2001–D–65) o, expresado con el giro que emplea la Corte Suprema, resulta imprescindible la consideración del interés público comprometido (Fallos 314:1202).
IV. Dentro del limitado marco cognoscitivo que exige el despacho cautelar, debe apreciarse la concurrencia de las notas de apariencia de buen derecho que en la especie justifican su acogimiento. Ello, en el entendimiento que las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, y que el juicio de verdad en esta materia se opondría a la finalidad misma del instituto, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro de cuyos márgenes agota su virtualidad (S.C.B.A. causas B–65.434, “Kaczurak”, res. del 18–III–2003 y B–66.832 “Staricoff”, res. del 18/XI/2003; C.S.J.N., Fallos 306: 2060; 313:521; 316:2060; 318:2375; in re “Kastrup Phillips, Marta Nélida c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/Acción de Amparo”, resolución del 11/XI/03).
V. En ese contexto, y a fin de evaluar si procede hacer lugar a la tutela cautelar requerida, corresponde analizar el primero de los presupuestos establecidos, es decir, la “verosimilitud del derecho” invocado por el peticionario (art. 22 inc. 1 a) CCA).
a. En primer lugar, es preciso destacar en cuanto a la legislación aplicable que, si bien la parte actora funda su pretensión en la ley 10.430, encontrándose la Policía de la Provincia de Buenos Aires amparada por un régimen especial, procede analizar la cuestión en el marco de la ley 13.982.
Así, en el art. 44 (modif. por ley 14814) se dispone entre las licencias especiales de que gozará el personal, las licencias por nacimiento de hijo y maternidad, quedando determinada por la reglamentación, los períodos y requisitos para cada tipo de licencia, la autoridad facultada a concederla, etc.
A su respecto, el Decreto Reglamentario nro. 1050/09 dispone en el art. 50 que “…El personal policial tendrá por los términos que en cada caso se señalan el derecho a las siguientes licencias especiales, cualquiera sea su antigüedad: […] c) Nacimiento de hijo: Se concederán al personal masculino cinco (5) días corridos de licencia por vez. El mismo derecho tendrá quien adopte un niño. […] f) Licencia por maternidad: El personal femenino tendrá derecho a una licencia con goce de haberes de ciento treinta y cinco (135) días corridos, pudiendo comenzar ésta cuarenta y cinco (45) días antes de la fecha probable de parto. Este plazo no podrá ser inferior a treinta (30) días. En los casos de nacimientos múltiples o niños prematuros la licencia se extenderá a ciento cincuenta (150) días corridos. Si se produjera la defunción fetal a partir del cuarto mes se otorgarán treinta (30) días de licencia desde la interrupción del mismo. En los casos de guarda con fines de adopción se concederá una licencia especial con goce íntegro de haberes por un lapso de noventa (90) días corridos, siempre que haya sido otorgada por autoridad judicial competente…”.
A continuación, el art. 51 precisa el modo en que estas licencias especiales serán justificadas, vgr. en el caso de la maternidad se deberá presentar certificación médica.
b. Sentado ello, no obstante la aclaración respecto a la normativa aplicable, se advierte que el régimen jurídico local no se encuentra actualizado conforme a los derechos emergentes de la nueva legislación de identidad de género (Ley 26.743), de matrimonio igualitario (Ley 26.618), de la diversidad familiar y de las técnicas de reproducción humana asistida (arts. 401 y sgtes., 509 y sgtes.; y 558 y siguientes del CCyCN).
Por el contrario, el modelo de familia patriarcal que reflejan tanto la ley 10.430 citada por la actora como el estatuto aplicable a su condición de Oficial de Policía, donde el rol de la mujer estaba destinado al cuidado y crianza de los hijos, mientras que el varón debía trabajar para proveer los alimentos, queda en evidencia al otorgar tan disímiles días de licencia a uno y otro caso.
c. Así las cosas, visto el requerimiento formulado por la actora de una licencia por maternidad –por un plazo de 90 días– y la falta de responde de la demandada, considero que el vacío legislativo en la materia sub examine no pueden constituirse como un impedimento al derecho pretendido en autos, debiéndose armonizar e integrar las normas con el resto del ordenamiento jurídico, con la finalidad de obtener una decisión justa y fundada (arts. 2 y 3 del CCyCN).
Más aún, no podemos desconocer que en el caso en análisis se encuentran involucrados no sólo derechos laborales o de la seguridad social, sino también los derechos del niño nacido, que como “interés superior” conduce a una mirada favorable a la pretensión bajo juzgamiento (arts. 36 y 39 de la C.P.B.A.; y art. 3 de la C.D.N.),
En función de ello, entiendo que la solución al caso viene dada no sólo por tratarse de personal femenino –tal como lo como expresan la primera parte del art. 43 de la Ley 10.430 y en el inc. f) del art. 50 del Dec. reglamentario–, sino que también, por vía analógica, la situación puede ser cubierta por las normas que otorgan licencia en caso de guarda con fines de adopción por el plazo 90 días.
La equiparación de la situación planteada en autos con la de la adopción, encuentra sustento en las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, toda vez que el art. 558 establece la igualdad de efectos para la filiación, sin distinguir los diferentes supuestos (por naturaleza, por técnicas de reproducción asistida o por adopción), a la par que el art. 562, establece la voluntad procreacional como fuente de filiación, independientemente de quien haya aportado los gametos.
Es que en el abanico de licencias que se encuentran previstas en las normativas citadas, la adopción es la única que contempla la protección del menor de edad por parte de quienes no son gestantes, situación en la que se encuentra la accionante.
d. Bajo tales premisas, la ausencia de una regulación expresa para el otorgamiento de la licencia pretendida, el interés superior del niño nacido prematuro, sumado al contexto de pandemia por el Covid–19 en que se encuentra nuestro país y la actividad que desarrolla la actora en las fuerzas de seguridad de la Provincia de Buenos Aires, extremos verificados en el estrecho marco de conocimiento inherente a la materia, resultan elementos suficientes para tener por acreditada la verosimilitud del derecho invocado, correspondiendo hacer lugar a la tutela requerida ordenando al Ministerio demandado, a partir de la notificación de la presente, conceder la licencia por maternidad a la Sra. Gómez, por el plazo de noventa (90) días con percepción íntegra de haberes, debiéndose descontar de dicho término los días de licencia que pudieran haberse otorgado como consecuencia del nacimiento del niño L.
Ello es así, sin desconocer que resulta imperioso, en este sentido, que la legislatura local avance en el dictado de una normativa que contemple esta nueva realidad de conformación familiar y de parentesco de un modo inequívoco, con la finalidad de evitar la reiteración de conflictos de esta naturaleza, así como la disparidad, injustificable, de soluciones que tendrían lugar ante un niño nacido en una pareja de progenitores varones o en pareja heterosexual.
VI. Por lo que al peligro en la demora se refiere, debe señalarse que el art. 22 CCA requiere la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o la alteración o agravación de una determinada situación de hecho o de derecho; y llegado el caso también debe evaluarse si la medida suspensiva tiende a evitar perjuicios irreparables, aun cuando pudieren ser objeto de indemnización (arts. 22 y 25 inc. 1 CCA).
En el sub examine este requisito se considera ínsito en las propias circunstancias fácticas del planteo, en priorizar la protección y el bienestar del menor nacido prematuro, lo cual indudablemente requiere un pronto remedio, o dicho en términos constitucionales, de una “acción positiva” que le asegure la garantía constitucional a una “tutela judicial continua y efectiva”, máxime en tiempos de pandemia (CCALP, causas Nº 598, “Botta”, res. del 11–05–05; Nº 285, “Moreno”, res. del 16/9/04).
Por tales motivos, en tanto se advierte que la medida no puede causar perjuicio grave a la administración, corresponde hacer lugar a la tutela precautoria solicitada (arts. 22 incs. 1 ap. c] y 3 CCA).
Por ello,
Resuelvo:
1. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la señora Marina Fernanda Gómez (DNI 31.298.808, Legajo 411.107), ordenando al Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires que, a partir de la notificación de la presente, conceda a la agente licencia por maternidad por el plazo de noventa (90) días con percepción íntegra de haberes, debiéndose descontar de dicho término los días de licencia que pudieran haberse otorgado como consecuencia del nacimiento del niño L. (arts. 22, inc. 1 y concs. CCA).
2. Eximir a la accionante de prestar caución juratoria (arts. 24 inc. 3 y 77 inc. 1 del C.C.A. 199 y 200 del C.P.C.C.).
3. Regístrese. Notifíquese a Fiscalía de Estado y líbrese oficio al Ministerio de Seguridad provincial, en ambos casos con habilitación de días y horas y con carácter urgente (conf. Res. SCBA 386/20 y sus prórrogas, Res. 10/20, 77 inc. 1 CCA, 135 inc. 5 CPCC, 27 inc. 13 y 31 del Decreto Ley 7543/60, t.o. 1987).