En Buenos Aires, a 29 de octubre de dos mil veinte, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “Telecomunicaciones Prevea S.R.L. contra Telmex Argentina S.A. sobre Ordinario”, registro nº 9612/2014 procedente del Juzgado Nº 5 del fuero (Secretaría Nº 10), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Garibotto y Heredia.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:
I. Telecomunicaciones Prevea S.R.L. promovió demanda contra Telmex S.A. con el objeto de ser resarcida de los daños y perjuicios derivados de la relación comercial que mantuvieron y por cuya ruptura responsabilizó a la contraria. Reclamó como monto indemnizatorio estimado la suma de tres millones setecientos dos mil seiscientos diecisiete pesos con setenta y cuatro centavos ($3.702.617,74) con más intereses.
Relató que en enero de 2007 se inició la relación comercial con la actora mediante la firma de una solicitud de incorporación de la actora como agente de ventas de Telmex S.A. aclaró que en ese momento quien suscribió tal solicitud fue A. I. D. por sí, calidad que luego fue asumida por Telecomunicaciones Prevea S.R.L. como continuadora de la nombrada y por imposición de la aquí demandada
Al describir el contrato dijo que se estableció allí una duración de doce meses, consumido el cual el vínculo se consideraba concluido.
Indicó que no se estableció un territorio determinado, solo se precisaron las cuentas respecto de las cuales la actora no podía intervenir.
Dijo que le fue encomendada como labor el comercializar el servicio, pero quedó aclarado que Telmex podía también hacerlo dentro del territorio, tanto por sí como a través de otros agentes; además podía hacerse carga de las negociaciones iniciadas por el agente.
La comisión pactada fue de un mes de abono del servicio siempre que el contrato previera una duración mínima de doce meses, aunque también quedó establecido que Telmex podía modificar unilateralmente aquellas comisiones.
Describió otras estipulaciones contractuales, a fin de detallar las diversas exigencias impuestas por su contraria, destacando que se trató de un contrato de adhesión que impedía toda negociación particular con su principal.
Destacó que la demandada modificó en reiteradas oportunidades el margen comisional, entre otras estipulaciones, lo cual siempre era concretado mediante un documento que confeccionaba Telmex S.A., que la actora imprimía y que devolvía firmado a las oficinas de la demandada.
Así en marzo de 2008 la contraria le impuso que las ventas “masiva/residencial” fuera facturada por otro agente, quedando ella con la venta corporativa que facturaba directamente a Telmex. Operatoria que nos fue retirada en enero de 2009.
En julio de 2010 la actora dijo haber suscripto un contrato con “Contratistas Instaladores” lo cual agregaba a su labor, además de la venta, su instalación. También hicieron lo propio con ventas de terceros.
En agosto de 2010 dijo que la demandada le impuso una modificación al Anexo I del contrato, donde los penalizaba con el reintegro de la comisión percibida, en supuestos en los que carecía de toda injerencia y responsabilidad (falta de pago del cliente; problemas económicos del cliente; etc.).
En octubre de 2010 cambiaron su “razón social” de A. D. a Telecomunicaciones Prevea S.R.L. por exigencia de Telmex S.A.
Durante 2011 firmaron un nuevo contrato, esta vez como comercializadora oficial de Claro, que incluía el negocio de telefonía móvil, el cual no pudo desarrollar pues al tiempo de registrar las primeras cinco ventas se le exigió una garantía de U$S10.000 que nunca les había sido requerida.
En diciembre de 2012 Telmex S.A. anuncia el cierre de la venta del servicio inalámbrica “Wimax” lo cual, según dijo, le redujo en un 80 % su “espectro de cobertura para la venta”. También en diciembre de aquel año, la demandada la dio de baja la “función de Contratistas”, para la cual dijo la actora, había realizado grandes inversiones.
Por último, en junio de 2013, en palabras de Telecomunicaciones Prevea, “se nos quita la posibilidad de seguir comercializando cualquier tipo de producto”.
Así describe de seguido el intercambio epistolar mantenido por las partes. En su primer misiva, la actora enunció una serie de abusos de parte de Telmex S.A. que a su entender “… justifica la rescisión contractual que denunciamos”.
Como consecuencia de ello reclamó cierta indemnización y anunció la promoción de esta acción en caso de no ser satisfecha su interpelación.
Con base en lo dicho, acusó a la demandada de abuso de su posición dominante, detallando de seguido, diversa jurisprudencia.
En punto a su pretensión económica, y con apoyo en un informe contable requerido por la misma actora, reclamó la suma de $382.789 por ventas no percibidas por motivos que no le son atribuibles; $1.669.165 en concepto de salarios, cargas sociales e indemnizaciones; $570.127,07 por sumas no percibidas por modificaciones contractuales; y $1.234.205,91 por un doble concepto de daño punitivo y daño moral.
II. En fs. 1945/1974 Telmex Argentina S.A. contestó demanda, requiriendo el total rechazo de la pretensión de la contraria.
Luego de una puntillosa negativa de hechos y desconocimiento de alguna documental, dijo que en su giro empresarial de proveer telefonía fija, se vinculó con diversos distribuidores en un negocio nuevo el que implicaba desafíos y riesgos.
Negó que el contrato contuviera cláusulas abusivas o que su parte hubiera actuado con arbitrariedad e impuesto prestaciones notablemente desproporcionadas con las propias.
Para así postular se apoyó en jurisprudencia y doctrina que, según postuló, no sólo exige tal desproporción sino también un factor subjetivo que finca en un aprovechamiento de la inexperiencia, ligereza o necesidad del contrario. Supuesto que negó haber ocurrido en el sub judice.
De seguido analizó el contrato que vinculo a las partes, que calificó como contrato de agencia y negó toda situación de abuso.
Al pronunciarse sobre la procedencia de la acción resarcitoria dijo no configurado el incumplimiento relevante que exige tal pretensión, en punto a una conducta ilegítima de su parte, amén que el vínculo fue resuelto por la aquí actora.
Amén de reconocer que la relación tuvo inicio en 2007, destacó que Telecomunicaciones Prevea recién al promover la demanda hubiere sostenido que durante los años que duró el vínculo se habrían efectuado diversas modificaciones sorpresivas que hubieran modificado su ecuación económica. Por el contrario, sostuvo que la actora durante todo ese período pudo amortizar su inversión.
Señaló que inconsistencia que hubiere imputado a su parte el retiro de la autorización de la venta de productos corporativos (año 2009) o la imposición de ciertas penalizaciones (año 2010), extremos que negó, como justificación de la resolución que articuló en el año 2013.
De hecho, a pesar de negar todo valor probatorio al informe contable traído por la actora, destacó que en este se evidencia que Telecomunicaciones Prevea habría obtenido sus mayores ingresos durante los años 2011 y 2012, momento en el cual ya se encontraban vigentes las modificaciones que cuestiona.
Negó haber debitado ventas, salvo aquellas que se consideraron “mala venta” que se configuraba cuando se verificaba que el cliente no existía. También negó que se hubieran facturado operaciones de la actora por otro agente; o que se le hubiera quitado la autorización de venta de productos corporativos; salvo algunos casos que fueron corregidos, negó que se hubieren liquidado mal las operaciones concretadas por la actora, las que por otro lado, no fueron impugnadas, lo cual a juicio de la demandada, torna aplicable lo dispuesto por el artículo 73 y 474 del código de comercio.
A su vez negó haberlo dado de baja como contratista y quitado la posibilidad de seguir comercializando los productos que negocia su parte, en tanto quien rompió el vínculo fue la actora.
Rechazó que hubiera abusado de su derecho en perjuicio de Telecomunicaciones Prevea, y desarrolló la argumentación jurídica que, según su posición, lo absolvería de aquella acusación.
Negó que existan imputaciones precisas de su contraria que justifiquen la resolución del contrato, amén que incumplió los requisitos previstos en el artículo 216 del código de comercio.
Por último, rechazó la existencia de cualquiera de los daños que invocó la actora en su demanda, ni que proceda el llamado daño punitivo.
III. La sentencia de primera instancia (fs. 2217/2232; 29.11.2019) rechazó íntegramente la demanda, y le impuso las costas a la actora por ser vencida.
Para así decidir, luego de calificar el vínculo entre las partes como un contrato de agencia, dijo que la cuestión litigiosa debía ser dirimida mediante el análisis de la conducta de la demandada a fin de concluir si su posición dominante había sido ejercida abusivamente.
También si durante el desarrollo de la relación, la libertad inicial de la actora al decidir contratar, pudo verse comprometida al punto de llevarla a resolver el contrato a pesar de las serias consecuencias económicas que ello generaba.
Empero la sentencia concluyó que la actora no probó los hechos relevantes que hacen a su pretensión, pues resulta del peritaje contable que no exhibió sus libros contables, omisión que no permitió al experto evacuar la mayoría de los puntos periciales propuestos.
Así la demanda propuesta por Telecomunicaciones Prevea quedó sin sustento probatorio.
En este punto aclaró que la testimonial producida no suple la anterior omisión, en tanto según fue expresamente señalado en el fallo, sus declaraciones no brindaron “elementos siquiera indiciarios de la abusividad declamada…”.
La sentencia fue apelada solo por la parte actora quien propuso ocho agravios para impugnar la sentencia (ver presentación del 18.8.2020); amén que reclamó la producción de un nuevo peritaje contable en esta instancia.
Tal pieza fue contestada por Telmex S.A. mediante el escrito ingresado el 3.9.2020.
Cabe entonces ingresar en el análisis de los agravios que desarrolló la actora con los que intentó fundar el recurso que propuso.
IV. Como fue dicho, la parte actora impugnó la sentencia planteando para ello ocho agravios. Como capítulo final de su presentación (apartado III), solicitó que sea ordenada en esta instancia un nuevo peritaje contable.
Corresponde que esta última petición sea la primera considerada en este voto. Es que de admitirse la producción de prueba, debería dejarse sin efecto el llamado de autos pues el eventual dictamen pericial que pudiera ser emitido, será necesario para dirimir el recurso pendiente.
Cuadra destacar aquí que la demandada, al contestar la expresión de agravios, postuló el rechazo de la producción de prueba en esta instancia.
No procederá tal petición. Conforme resulta de la compulsa de la causa, el señor Juez entonces interviniente en este proceso admitió la producción de prueba pericial contable, la cual no sólo se produjo inicialmente, sino que luego fue ampliada frente a las observaciones de ambas partes (fs. 2039/2054; 2056/2058 y 2084/2085).
Solo frente a la insatisfacción de la actora en punto a la respuesta a sus impugnaciones, solicitó la realización de un nuevo peritaje previo sorteo de otro profesional (fs. 2171, punto V; escrito del 13.3.2018). No ignoro con ellos anteriores pedidos. Pero concedo mayor relevancia al citado pues en ese momento el experto había culminado, aparentemente, su tarea lo cual brinda concreción a la postulada insuficiencia.
Sin embargo, mediante resolución del 14.3.2018 (fs. 2173/2174), el magistrado actuante rechazó la petición al concluir que los puntos periciales habían sido suficientemente evacuados, mientras que las impugnaciones serían motivo de consideración en la sentencia que luego dictaría.
Así no puede sostenerse aquí que, en el sub judice, se concrete una de las causales previstas por el inciso 2 del artículo 260 del código procesal, pues no existió una real denegación de prueba, sino sólo un desacuerdo de la parte con el dictamen contable, respecto del cual no solo pudo proponer sea completado en orden a lo que entendió una insuficiente respuesta, sino también señalar puntuales observaciones que pudieron ser analizadas en la sentencia en crisis y que, eventualmente, podrían ser consideradas aquí.
Por lo expuesto propondré al Acuerdo el rechazo de la petición en estudio, pasando derechamente a considerar los agravios propuestos por Telecomunicaciones Prevea S.R.L.
V. Superado este planteo de previa consideración, ingresaré al estudio puntual de los agravios que propuso la actora en su memorial.
Por una cuestión de orden, seguiré en lo sustancial, el orden propuesto por la recurrente.
a) En esta inicial impugnación, la actora cuestionó que la sentencia restara importancia a la exclusividad que requeriría el contrato de agencia. El fallo calificó a la exclusividad como “una nota meramente contingente” en la relación negocial que estaba describiendo.
Como resulta del mismo planteo de la aquí recurrente, y es ratificado con la lectura de la sentencia, el párrafo que cuestiona Telecomunicaciones Prevea estuvo inserto en un capítulo inicial de los considerandos, en el cual el señor Juez a quo definió conceptualmente al contrato de agencia.
En este punto del decisorio, el señor magistrado brindó una descripción general de aquel negocio, sin ingresar en las particularidades del vínculo que unió a la actora con la aquí demandada.
De hecho el elemento aquí señalado (exclusividad), ha sido objeto de debate por la doctrina en tiempos de vigencia de los códigos Civil y Comercial, en el cual este contrato carecía de regulación legal. Debate que continúa en la actualidad, aún cuando el contrato de agencia esté hoy expresamente regulado por el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1479 y sgtes.).
Esto es reflejado con claridad por mi colega el Dr. Heredia en un trabajo publicado en la Revista del Código Civil y Comercial de la Nación, donde el autor cita a quienes califican a la exclusividad como un elemento esencial de este contrato (Lorenzetti, R. Tratado de los Contratos, T. I, página 645; CNCom., Sala A, 16.5.1991, “Villaverde, Roberto c/ Producción Alimenticia Sevres S.A.”); como también a algunos autores que postulan que tal elemento es meramente accesorio. Por ello postulan que puede haber contrato de agencia sin exclusividad o con régimen de semi exclusividad (Martorell, E., Tratado de los Contratos de Empresa, T. III, página 455; Villegas, Carlos G., Contratos mercantiles y Bancarios, T. I., página 686; Marzorati, O., Sistemas de Distribución Comercial, página 18; Hocsman, H., Contratos Modernos de Distribución Comercial, página 30) (ver Heredia P., El contrato de Agencia en el Código Civil y Comercial de la Nación, RCCC y C, febrero 2016, página 3 y sgtes.; cita on line AR/DOC/4561/2015).
El mismo autor de la nota califica a la exclusividad como un elemento natural del contrato de agencia, lo cual importa entender que el mismo fue incorporado por la ley con carácter supletorio. En el mismo sentido aquella cualidad ha sido calificada como “no esencial”, también en vigencia del Código Civil y Comercial y a pesar que tal ordenamiento la regula en el artículo 1480 (Alterini J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, T. VII, página 432).
Por el contrario otros autores, algunas décadas atrás y durante la vigencia del Código de Vélez, postulaban que la exclusividad era un elemento esencial y tipificante de este contrato (Etchebarne Bullrich, Conrado, Contrato de Agencia, LL 1992-E, 307, Derecho Comercial. Doctrina Esenciales, T. III, página 355; cita on line AR/DOC/7139/2001).
Más allá del debate doctrinario que sucintamente acabo de reseñar, lo concreto es que la sentencia no evaluó en su desarrollo la trascendencia de la exclusividad en el contrato que ligó a las partes, sino que sólo hizo una descripción conceptual de sus características, lo cual obviamente no constituye un agravio concreto que justifique la intervención de la Sala.
b) En este segundo agravio, la actora impugna la sentencia por haberle restado importancia a que el negocio que unió a las partes fue estructurado mediante un contrato de adhesión, en el cual Telecomunicaciones Prevea como parte débil no pudo discutir cláusula alguna.
Dijo que tal enfoque de la sentencia fue “muy llamativo, dado que es conteste y pacífica la jurisprudencia respecto de que la circunstancia descrita torna nulas las cláusulas abusivas firmadas en dicho marco legal”.
Nuevamente la actora cuestiona un aspecto en donde el fallo describe el tipo de contratación que las partes concertaron. Y concluyó diciendo, en el párrafo que transcribe la recurrente en ese capítulo de su memorial, que “… el carácter dominante de la proponente no implica per se un obrar antijurídico”.
No encuentro aquí, nuevamente, un agravio preciso y concreto que deba ser analizado por la Sala.
Como expresé en el voto que emití en la causa “Lloyds TSD Bank PLC”, “… no resulta pertinente que, por el mero hecho de tratarse de un contrato predispuesto, pueda calificárselo como lesivo o, como en el caso, tacharlo por abusivo; menos aun cuando no se aporta una argumentación seria que permita arribar a tal resultado”.
“Como ha dicho la Dra. Kemelmajer de Carlucci con la claridad que la caracteriza, ‘…un gran porcentaje de estas personas… (refiriéndose a la población mundial) …necesita intercambiar bienes y servicios; por caso, la contratación de bienes y servicios es, casi necesariamente, masiva y seriada; los métodos actuales de producción y de distribución fuerzan la redacción previa y rígida de esquemas uniformes de contratación; sería impensable la realización de contratos de seguros, bancarios, tarjetas de crédito, transporte, etcétera, con una negociación particularizada, la realidad pide condiciones negociales generales’ (Kemelmajer de Carlucci A., Breves reflexiones sobre interpretación de los contratos y la interpretación de la ley, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Año 2006:3, página 24)”.
“Es claro que ante el conflicto derivado de este tipo de contratos, como bien dice la autora que acabo de citar, es necesario que el juez se coloque en una situación diferente a que si se encontrara ante un contrato ‘negociado’. Pero ello no importa considerar a cualquier contrato con cláusulas predispuestas, o cuanto menos a aquellas cláusulas que agravan la situación de una de las partes frente a su incumplimiento, como parecen propiciarlo los demandados, como abusivas o no escritas”.
“Si bien, como ya he dicho, el juez debe ser más exigente al interpretar el contrato respecto de quien ha sido su autor, tal rigor tendrá un resultado beneficioso para el ‘adherente’ cuando se trate de estipulaciones confusas o abusivas” (esta Sala, 15.4.2009, “Lloyds TSD Bank PLC c/Mujica Graciela y otros s/ ordinario”; íd., 6.4.2010, “Albanese SA c/ Peugeot Citroën Argentina SA. s/ sumario”).
Por ello debe descartarse, que la modalidad adhesiva con cláusulas predispuestas suponga, por el sólo hecho de integrar esta clasificación, la presencia de abuso de derecho alguno, en tanto no haya existido vicio alguno en el consentimiento otorgado por los contratantes.
En este sentido, se ha dicho que, la posición dominante de una de las partes no basta para anular la cláusula en un contrato estándar entre sociedades comerciales, ni el principio de buena fe constituye argumento suficiente para invalidar una cláusula sustentada en el principio de la autonomía de la voluntad, si no está acreditado que dicha cláusula haya sido ejercida en forma abusiva (CSJN, 4.8.1988, “Automóviles Saavedra SA c/ Fiat Argentina SA”, LL 1989-B-4).
La apelante, al desarrollar este agravio, cuestiona que la sentencia hubiere relativizado el carácter de adhesión del contrato, pero luego concluye sosteniendo que en ese marco, las cláusulas abusivas deben ser nulificadas, afirmación esta última que no entra en pugna con la decisión en crisis.
En línea con lo afirmado en este voto, la sentencia postula que tal tipo de contratación no importa por sí sola una situación irregular o reprochable. Va de suyo que ello cambia si se advierte que en su texto lucen cláusulas abusivas impuestas por quien detenta una posición dominante. Es esto último y no lo primero lo que justificaría la postulada nulidad.
De hecho, el decisorio formuló explícitamente tal distinción al afirmar que “lo dirimente en la especie es determinar si esa posición dominante comportó, en los hechos, una conducta abusiva…”. Por eso dijo que debía indagarse si la proponente incurrió en abuso de poder.
La recurrente sostuvo en este capítulo que en la causa ha sido probada la existencia de cláusulas abusivas. Pero curiosamente no describe ninguna que permitan dar concreción al agravio.
Esta omisión justifica también la desestimación del mismo.
c) La actora sostuvo que la sentencia concluyó aplicable las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación. Pero, de seguido, no aplicó lo dispuesto por el artículo 1497 de tal ordenamiento, “lo que fuera expresamente solicitado por esta parte, con sobrados fundamentos, a los que nos remitimos”.
La lectura de la sentencia no permite confirmar la premisa de la que parte la aquí recurrente. No he hallado párrafo alguno en que el señor Juez a quo disponga expresamente la aplicación al caso de las regulaciones del Código Civil y Comercial de la Nación.
Es cierto que formula varias referencias a su normativa, en tanto regula lo que hasta el momento era un contrato atípico.
Pero ello no importa presumir que el magistrado ha optado por el nuevo ordenamiento.
De hecho la relación entre las partes, desde su nacimiento hasta la ruptura, se desenvolvió bajo el imperio de los códigos Civil y Comercial, lo cual los vuelve aplicables a este conflicto (art. 3 Código Civil y art. 7 Código Civil y Comercial).
La recurrente ha sostenido en su memorial que solicitó la aplicación del nuevo ordenamiento y remitió a los “sobrados fundamentos” que dijo haber desarrollado.
Amén de no haber brindado ninguna referencia de su ubicación dentro de la causa, la mera remisión a pretéritos fundamentos ha sido expresamente vedada por el artículo 265 del código procesal. Regla que impone, frente a la infracción, la desestimación del recurso cuanto menos en este punto.
d) En este cuarto agravio, la recurrente se queja del reproche que le hace la sentencia por no haber exhibido sus libros de comercio, lo cual impidió al perito contestar la mayoría de los puntos periciales propuestos por la misma parte. Ante esta reticencia de la actora, la sentencia calificó su conducta como obstructiva de la labor del experto cuyo dictamen juzgó imprescindible para conocer la marcha del negocio.
Telecomunicaciones Prevea S.R.L. calificó de falsa tal afirmación y dijo haber agregado a la causa numerosa documentación contable que no fue analizada por el contador.
Sostuvo que los libros contables no eran el “único documento válido”,
tanto a la luz de la ley como de la jurisprudencia. Y reiteró haber presentado “… informes contables rubricados, facturas, pericias, respaldo papel de operaciones y respaldo digitales, entre otra numerosa y extensa documentación respaldatoria”.
Es claro que la actora no negó haber omitido acompañar o exhibir al experto sus libros contables. Es más, justificó tal actitud sosteniendo que estos libros no eran el “único documento válido”. Apoyó tal afirmación en “la ley” y “la jurisprudencia”, sin mencionar a que artículo o a que norma hacía referencia.
Tampoco precisó algún fallo que pudiera sostener tan sorprendente afirmación.
En este agravio se limitó, de seguido, a cuestionar la conducta del experto quien se habría negado a revisar la documental traída tanto en soporte papel como en documentos digitales.
Empero de la compulsa de la causa se comprueba que el experto no solo analizó los libros de Telmex S.A. sino la documentación complementaria aportada por esta, como la que adjuntó la actora al iniciar su demanda.
Sin embargo tal documental no suple al sistema contable que está construido por los libros de comercio, sean estos en soporte papel o en su expresión digital, siempre que su titular haya sido autorizada a usar esta modalidad observando las medidas de seguridad necesarias.
En punto al CD varias veces invocado por la actora, el experto se manifestó explícitamente. Dijo que no le constaba la veracidad de su contenido, que se trataba de planillas de trabajo sin respaldo contable, y que carecía de conocimientos informáticos para evaluar sus características y eventuales deficiencias (fs. 2084/2085; escrito del 14.12.2015).
Reiteró además haber intentado infructuosamente comunicarse con el área contable de la demandada sin resultados positivos, intento en el que también fracasó, según dijo, el propio letrado de la actora. Todo ello, obviamente, en busca de material contable que permitiera completar el peritaje.
Como he dicho en el voto que emití en la causa “Banco Piano S.A.”, “la contabilidad mercantil ha sido legalmente construida, sistematizada y orientada a evitar o, cuanto menos complicar, la manipulación de sus asientos, entre cuyas expresiones se encuentra la incorporación clandestina de datos u operaciones falaces (arts. 53 y 54 Cód. Com.).
En rigor, el legislador, apoyado en técnicas contables, ha intentado brindar un elemento veraz que permita reconstruir el giro de un comerciante, con certeza y razonabilidad. Y frente a ello, o a su incumplimiento, le ha otorgado aptitud probatoria tanto en favor del dueño de los libros como de su contradictor” (esta Sala, 18.3.2008, “Banco Piano S.A. c/ I.B.M. Argentina S.A. s/ ordinario”).
En el mismo sentido ha sido dicho en la causa “Henry Hirschen & Cía. S.A.”, que “…la fuerza probatoria de los libros de comercio, se fundan en máximas de experiencia como la que supone que en los libros regularmente llevados, los asientos se practican cuando el comerciante aun ignora que las operaciones a que se refieren constituirán el origen de un futuro pleito” (CNCom., Sala C, “Administración de Grupos Cerrados S.A. c/ Gerstenfeld J. S. s/ordinario”; CNCom., Sala B, 17.5.2001, “Peñaflor SA c/ Vottero Blanco, Rosa s/ordinario”; concepto extractado de Anaya-Podetti, Código de Comercio y Leyes Complementarias Comentados y Concordados, Omeba, T. II, página 103).
En rigor lo que intenta el código al diseñar estas exigencias para un sistema fiable de contabilidad, “… es excluir toda tentativa de crear posteriormente un medio probatorio con anotaciones arbitrarias; de manera que el libro, si es llevado según las reglas establecidas por la ciencia del comercio, aparece como documento de las relaciones efectivas, documento imparcial, que impide toda manipulación fraudulenta” (Fernández R. y Gómez Leo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. II, página 152)” (esta Sala, 30.12.2008, “Henry Hirschen & Cía S.A. c/ Sarquímica S.R.L. s/ ordinario”).
Y conforme este objetivo, “…la ley exige que los asientos se hagan día por día, en orden progresivo, de toda operación que realice el comerciante, reciba o entregue, afiance, por cuenta propia o ajena, por cualquier título que fuera, de manera que la partida exprese quien es el acreedor y quien el deudor (c.com 45 y 54). Por ello un asiento global comprensivo de varias operaciones no cumple tales exigencias” (CNCom., Sala B, 28.2.2004, “Lloyds TSB Bank PLC c/ Rodríguez Egaña, Lucas s/ ordinario”).
Va de suyo que toda esta estructura científica carecería de concreción y certeza si los asientos no fueran avalados por la documentación que instrumentó la operación que luego fue registrada.
Así el artículo 43 del Código de Comercio exige que “las constancias contables deban complementarse con la documentación respectiva”.
Como resulta de lo hasta aquí dicho, los libros de comercio constituyen un sistema contable que brinda seguridad y certeza en la medida que sean llevados en legal forma y sean respaldados por la documentación complementaria.
La exhibición de un conjunto de documentos no brinda confianza alguna en punto a que ello responde a la totalidad de las operaciones realizadas por el oferente y que se trate de documentación veraz tanto por su contenido como por el tiempo en que tal negocio pudo haberse concretado.
Según lo estructuró el Código de Comercio y hoy sustancialmente continúa el Código Civil y Comercial, los asientos contables realizados día a día y en orden cronológico, brindan una razonable certeza sobre la realidad de tales operaciones. Estos registros son luego complementados por la documentación respaldatoria, la cual da solidez y ratifica lo que resulta de aquellos asientos.
Esta última, de por sí, no sustituye al registro contable en tanto no reconoce las normas de seguridad que hacen que el libro, llevado en legal forma, sea creíble en punto a su contenido.
En el caso la actora, sin ningún fundamento en derecho, intentó justificar su omisión de exhibir libros de contabilidad llevados en forma regular. Falencia que impidió al perito evacuar puntos relevantes y por ello al Juez contar con elementos que permitan, a partir de entender probados los hechos invocados por Telecomunicaciones Prevea S.R.L., evaluar jurídicamente la pertinencia de su pretensión.
Al no acercar los elementos probatorios necesarios para acreditar los hechos que constituyen el presupuesto del precepto en el cual funda su petición (Rosenberg L., La carga de la prueba, página 130/131; Carlo Carli, La demanda civil, página 84; artículo 377 código procesal), la consecuencia necesaria es la desestimación de la pretensión.
Es oportuno recordar que la carga procesal de probar es la actividad encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y supone un imperativo del propio interés del litigante, dado que el juez realiza, a expensas de los elementos probatorios aportados a la causa la reconstrucción de los hechos invocados, descartando aquéllos que no hayan sido objeto de demostración en la medida necesaria. En tal sentido, la carga de la prueba es una circunstancia de riesgo según la cual quien no prueba los hechos que invoca pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis; es una noción procesal que contiene la regla del juicio por la cual se le indica al juez cómo debe fallar, cuando se encuentran en el proceso pruebas que le dan certeza sobre los hechos en los que debe fundamentar su decisión e, indirectamente, establece a cuál de las partes le interesa acreditar esos mismos hechos para evitarse consecuencias desfavorables (esta Sala, 1.11.2016, “Liberman Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”; íd. Sala D, 5.6.2018, “Altamirano, Sergio Iván c/ Ford Argentina S.A. y otro s/ ordinario; expte. 34355/2013, voto del Dr. Garibotto).
Cabe advertir que la recurrente se limitó a cuestionar la conducta del perito al no compulsar la documentación que trajo a la causa. Pero en momento alguno negó que los hechos referidos en la sentencia como no probados hayan sido acreditados por otra vía.
Lo dicho permite desestimar también el agravio en estudio.
e) La actora impugnó el fallo por no haber evaluado la atribuida reticencia de la demandada a aportar información que permita corroborar las operaciones de Telecomunicaciones Prevea S.R.L. que comenzaban con el prefijo 921.
Cabe señalar que el perito informático señaló que no pudo validar la información que resultaba de las planillas obrantes en fs. 1882/1883 pues Telmex Argentina S.A. informó que cambiaron de denominación al pasar a nuevos sistemas informáticos y se asignaron nuevos números, sin tener información sobre los nuevos números otorgados (fs. 2154).
La compulsa de las actuaciones permite constatar que ambas partes ofrecieron prueba informática. La actora sólo requirió que sea comprobada la autenticidad de los correos electrónicos intercambiados; la demandada propuso diversos puntos de pericia, entre ellos la autenticidad de las planillas de fs. 1882/1883, aportadas por su parte que listarían las referidas operaciones 921.
La recurrente acusó a su contraria de ocultar información o no prestar toda la colaboración necesaria para constatar la realidad de las operaciones que Telecomunicaciones Prevea calificó como las económicamente más importantes.
Sin embargo el objetivo de tal punto de pericia, como ya se señaló, fue acreditar la veracidad de planillas acompañadas por la propia demandada y que el actor genéricamente negó (fs.1977: pto. II).
No se entiende, entonces, cuál sería el interés de la actora en el presente reclamo, pues la imposibilidad de prueba impediría a Telmex a constatar la autenticidad de unas planillas que ella misma aportó.
Así, invocar reticencia de la misma perjudicada parecería un contrasentido.
A todo evento podría invocarse, en favor de la parte actora, que al ser tales planillas acompañadas por la demandada sin reparo alguno, es de presumir que esta última las considera auténticas.
Así la parte actora podría haberlas invocado como verídicas, lo cual no hizo pues, en contradicción con la actual invocación, cuando evacuó el traslado de la documental traída por la contraria, se limitó a formular una negativa total y genérica.
Por estas razones, propondré desestimar también este agravio.
f) La actora, en su sexto agravio, cuestionó lo concluido en la sentencia en punto a que de ninguna de las declaraciones testimoniales resultaba, siquiera en forma indiciaria, la abusividad declamada por la accionante.
Los pasajes que la actora transcribe en su expresión de agravios como prueba de abuso, carecen de toda entidad y relevancia conceptual para arribar a la conclusión postulada.
Los testigos sólo manifiestan ciertos problemas técnicos que impedían muchas veces una correcta conexión del nuevo cliente. Sin embargo ello no es señal de una conducta abusiva. En principio se trataría de problemas operativos que podrían constituir un hecho previsible en un negocio de venta masiva de servicios de telecomunicación.
No se ha señalado alguna particularidad o matiz que permita advertir que una eventual posición dominante de la demandada es utilizada en forma desmedida y en perjuicio de la parte débil para mejorar la ganancia del principal.
En definitiva se aprovecha una relación asimétrica, generada por la dependencia económica y técnica del distribuidor, para adoptar una decisión que se torna abusiva y dañina para la parte débil. Conducta abusiva que genera un perjuicio injustificado, pues tal era su finalidad o porque el daño que sufre la víctima es excesivo o anormal (Friscale, María Laura, Contrato de Agencia y situaciones abusivas, LL 17.6.2020; cita on line AR/DOC/1867/2020).
En este mismo trabajo, citado al “Tratado de Roma”, la autora menciona algunos ejemplos de situaciones de abuso: “(i) Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; (ii) Limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; (iii) Repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; (iv) Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a estos una desventaja competitiva; (v) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos”.
En el caso, los testigos que fueron convocados a este juicio, no señalaron hecho alguno que describa una situación de abuso de posición dominante.
No señalaron ninguna decisión arbitraria o maliciosa de la principal, en el caso la demandada, que objetivamente afectara e injustificadamente el interés económico de la actora o la estructura del negocio tenido en mira al tiempo de contratar.
Además, como ya se señaló con anterioridad, la actora no aportó elementos contables que permitan, en caso que los testigos hubieran señalado alguna conducta abusiva, traducir económicamente el perjuicio económico provocado amén de su ausencia de justificación comercial.
Lo dicho también justifica el rechazo de este agravio.
g) Telecomunicaciones Prevea S.R.L. critica en este punto la conclusión del fallo en punto a que no fueron aportados elementos contundentes que permitan probar la ilegitimidad del proceder de la demandada en su relación con la aquí contraria. La sentencia concluye aquí afirmando que si aquello existió, no fue demostrado aquí, lo cual conduce fatalmente al rechazo de la demanda.
Para cuestionar esta conclusión, la recurrente vuelve a señalar que la documentación traída con su demanda probó suficientemente el abuso de la posición dominante; que la relación se enmarcó en un contrato de adhesión, lo cual demuestra la relación de superioridad de Telmex; que la demandada modificó los márgenes comisionales, lo cual produjo un sensible perjuicio a la actora; que los problemas técnicos impidieron que se concreten las conexiones y con ello el pago de comisiones; etc.
La reseña anterior muestra la reiteración del catálogo de agravios que ya fueron propuestos en los puntos anteriores y desestimados en este voto.
La documentación traída a la causa sin ningún tipo de sistematización y sin respaldo en libros ya ha sido calificada como ineficaz desde lo probatorio.
También fue descartado que la sola existencia de un contrato de adhesión refleje una situación de abuso.
Los problemas técnicos o la variación de las comisiones carecen de correlato contable para conocer si los mismos generaron un perjuicio real en la economía de la actora.
En definitiva, la falta de exhibición de una contabilidad regular por parte de Telecomunicaciones Prevea S.R.L. le impidió demostrar un perjuicio patrimonial desmedido; amén que tampoco fue acreditado que eventualmente el mismo pudo ser causado por decisiones comerciales irrazonables y abusivas por parte de Telmex Argentina S.A.
La ausencia de responsabilidad de la demandada en la ruptura del contrato decidida por la actora, vuelve improcedente todo reclamo de daño moral que se menciona en la parte final de este capítulo.
Igual fundamento puede esgrimirse respecto de toda otra indemnización requerida, alguna de ellas que no fueron objeto de la pretensión inicial (clientela).
h) El octavo agravio está referido a las costas, que la sentencia impuso a la actora.
La lectura de los breves argumentos desarrollados muestra a las claras que la recurrente no ha formulado crítica alguna que justifique revocar lo decidido.
De todos modos, su condición de vencido justifica la decisión adoptada en la instancia de grado, conforme lo regula el artículo 68 del código procesal.
Es que como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).
Como adelanté, este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, nº 315, Buenos Aires, 1971).
Por otra parte la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (esta Sala, 21.10.2006, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular S.A. y otro”; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13.12.91, “Antorcha Cía. de Seg. S.A. c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).
Lo dicho justifica también el rechazo de este agravio.
VI. Conforme lo hasta aquí dicho, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, rechazar íntegramente el recurso en estudio, con el efecto de confirmar la sentencia apelada.
Opino que las costas de Alzada deberán ser impuestas a la recurrente vencida. Así voto.
Los señores Jueces de Cámara Juan R. Garibotto y Pablo Heredia adhieren al voto que antecede.
VII. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: (a) Rechazar el recurso articulado por la parte actora, y mantener la condena dictada por sentencia del 29 de noviembre de 2019 (fs. 2217/2232). (b) Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida. (c) Difiérase la regulación de honorarios hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior. (d) Notifíquese electrónicamente. (e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013) y, vencido el plazo fijado por el cpr. 257, glósese copia certificada de lo aquí resuelto, y devuélvase la causa en su versión electrónica como en su soporte físico. Gerardo G. Vassallo.– Juan R. Garibotto.– Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).