Causa N° 13.253 -Sala
I. B., J. G. s/recurso de
casación.
Cámara Federal de Casación Penal Reg. Nº 20.624
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///la Ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República
Argentina, a los 21 días del mes de diciembre de 2012,
se reúne la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal,
integrada por el doctor Raúl R. Madueño como Presidente, y
los doctores Luis María Cabral y Eduardo Rafael Riggi como
Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación
interpuesto por el Sr. Fiscal General en esta causa nº
13.253, caratulada: Angueyra Bustamante, Jerónimo G.
s/recurso de casación, de cuyas constancias RESULTA:
1°) La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional Federal confirmó el
pronunciamiento del Juzgado Federal nº 6 (fs. 227/231) por
medio del cual se dispuso
II. Declarar en autos la
inconstitucionalidad del artículo 14, apartado segundo, de la
ley 23.737. III. Sobreseer a I. B., J. G.de las demás condiciones personales obrantes en
autos, en orden a las disposiciones de la ley 23.737, dejando
expresa mención de que la formación del presente sumario no
afecta el buen nombre y honor del que hubiera gozado previo a
su inicio
.
Contra dicha sentencia interpuso recurso de
casación el Dr. Carlos E. Racedo, Fiscal General Adjunto, el
que fue concedido a fs. 328/328 vta. y mantenido en esta
instancia a fs. 335.
2°) El recurso de casación lo estimó procedente en
virtud de lo establecido en el inciso 1º del artículo 456 del
C.P.P.N.
Sostuvo también el recurrente que
de la
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interpretación armónica de los artículos de la ley de drogas,
se desprende que se ha previsto como figura básica la simple
tenencia de estupefacientes art. 14 primer párrafo-,
extendiéndose también su aplicación a una especie atenuada:
la tenencia de estupefacientes con fines de `consumo
personal´ reprimida con un mes a dos años de prisión y
descripta en el segundo párrafo del artículo citadocaracterizada
por los mismos elementos que aquélla pero a la
cual se le suma el fin consumista de la detentación, que debe
surgir `en forma inequívoca´, por la `escasa cantidad´ del
estupefaciente y `demás circunstancias´; y una especie
agravada: la tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización, prevista en el art. 5 de la norma citada y
reprimida con reclusión o prisión de cuatro a quince años
(fs. 320 vta.).
En punto a ello sostuvo que
se han inobservado
los elementos típicos del art. 14 primera parte, de la ley
23.737. Entiendo así que se ha parcializado, interpretado
erróneamente la valoración de los requisitos que prevé la
figura legal en la que se entiende subsumida la conducta.
Pues, obvio es decir que el volumen del material
estupefaciente incautado al encausado, de ningún modo puede
tenerse como escaso, circunstancia que descarta de plano la
configuración de la figura atenuada prevista en el segundo
párrafo de la ley de referencia, que se aplicara
indebidamente
(fs. 320 vta.).
En efecto, sostuvo que
la figura atenuada se
predica de las detentaciones de lo poco, lo limitado, toda
vez que eso es lo que significa escasa cantidad, lo cual en
el caso
tratase lo incautado de 253, 22 gramos de marihuana,
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que cuantificación de su componente psicoactivo mediante,
devienen suficientes en el caso para conformar las 2.800
dosis umbrales
(fs. 321).
Finalmente, hizo hincapié en el
fraccionamiento,
la tenencia de una balanza digital y el restante cuadro que
rodeara la detención
, circunstancias por las cuales
entendió que
la subordinación legal escogida no posee
andamiaje
(cfr. fs. 321).
A fs. 323 hizo reserva del caso federal.
3°) Durante el plazo del art. 465 del C.P.P.N. y en
la oportunidad del art. 466 ibídem, el doctor Ricardo Gustavo
Wechsler, Fiscal General, presentó el escrito glosado a fs.
342/344, por medio del cual reiteró -en lo sustancial- los
agravios del recurso de casación originario.
En la misma oportunidad procesal se presentó la
señora defensora particular que asiste a Angueyra Bustamante
y solicitó que se rechace el recurso de casación impetrado
por la defensa.
4º) A fs. 360/363 vta. la defensa presentó breves
notas. Superado el trámite previsto por el art. 468 del
C.P.P.N. las actuaciones quedaron en condiciones de ser
resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores
jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de
votación: doctores Eduardo Rafael Riggi, Raúl R. Madueño y
Luis María Cabral.
El señor juez doctor Eduardo R. Riggi dijo:
Corresponde analizar el presente caso en el que al
encausado se le reprocha el hecho que habría tenido lugar el
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14 de septiembre de 2009 a las 21.20 hs. ocasión en la cual
Vicente de Fazio, suboficial de la Policía Federal Argentina,
se encontraba recorriendo el radio de la jurisdicción a cargo
del móvil 241, haciéndolo por la avenida Warnes, cuando al
llegar a la intersección con la calle Garmendia, observa que
un vehículo particular marca Chevrolet, modelo Corsa, color
negro, traspone el cruce a nivel del F.F.C.C. San Martín con
las barreras bajas, ante lo cual procede a detener el
vehículo con la finalidad de identificar a sus pasajeros.
Mientras el rodado detiene su marcha, Fazio observa que su
conductor era una persona de sexo masculino de
aproximadamente 30-35 años de edad y que se hallaba
acompañado por otro, logrando percibir un fuerte olor
característico al cigarrillo de la marihuana, circunstancia
ante la cual les solicita que desciendan del vehículo. Acto
seguido les requiere sus documentos mientras su compañero
Sason revisa el interior del auto observando una mochila
color negra y gris, por lo que intima al dueño de la misma
que exhiba su interior, a lo cual Angueyra Bustamante
responde con una negativa, toma la mochila y empieza a
correr, logrando ser detenido por los preventores a los
pocos metros.
Así las cosas, se solicitó la presencia de dos
testigos hábiles, ante quienes se procedió a extraer los
elementos del interior de la mencionada mochila, la cual
contenía dos tuppers simil plásticos transparentes. Uno de
ellos era de mayor tamaño y contenía una bolsa de nylon color
negro tipo residuo la cual en su interior tenía otra bolsa de
nylon color blanca con la inscripción COTO en la cual se
encontraba una sustancia vegetal en estado natural color
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verde amarronada similar a la marihuana, siete bolsitas de
nylon transparente de distintos tamaños, tres de ellas con la
inscripción ziploc con la misma sustancia anteriormente
descripta, pero en distintas proporciones, y en el tupper
restante se encontró una bolsa de nylon color blanca con
inscripción en letras azules con igual contenido (cfr. fs.
1/6 vta.).
Asimismo, del acta de secuestro se desprende que
del interior del rodado mencionado se secuestró una balanza
electrónica transportable color gris con inscripción en su
frente S7-700, como así también seis colillas de
cigarrillos de armado casero, de distintos tamaños
conteniendo en su interior sustancia vegetal color verde
amarronada similar a la picadura de marihuana (cfr. fs. 1/6
vta.).
Por otro lado, cabe destacar que a fs. 51/54 obra
el resultado del peritaje realizado por la División
Laboratorio Químico de la Policía Federal Argentina sobre el
material estupefaciente incautado, el cual arrojó como
resultado que las muestras secuestradas corresponden a
plantas de Cannabis Sativa, sumando el total del material
incautado 253,22 gramos de marihuana, lo cual correspondería
a 2.812 dosis umbrales.
En vista de tales circunstancias, la cuestión se
centra en determinar si asiste razón al acusador público en
cuanto sostuvo que el caso bajo examen se desajusta del que
fuera motivo de decisión de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación in re: Arriola, Sebastián y otros s/causa n°
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9080, A.891. XLIV, rta. el 25 de agosto de 2009 y que fuera
aplicado por el a quo.
Así las cosas, cabe destacar que hemos tenido
oportunidad de sostener que
de la unidad textual contenida
en [art. 14 de la ley 23.737], corresponde establecer un
criterio diferencial respecto de los dos supuestos de
tenencia estatuidos, en donde la simple tenencia del primer
párrafo constituye sin dudas una figura genérica o residual,
en tanto que el segundo párrafo consagra la tenencia para
consumo personal. La posesión de tóxico prohibido para
autoconsumo requiere como necesario, además del componente
objetivo tenencia, otro subjetivo o tendencial derivado de
la acreditación de un inequívoco destino de uso propio por
parte del tenedor, el que debe verificarse por medio de dos
extremos, uno cuantitativo (la “escasa cantidad”) y otro
cualitativo (las demás circunstancias” del evento)
(cfr.
causa Vila, Juan Carlos s/ recurso de casación, reg. nº
515.97.3 de la Sala III de esta C.F.C.P., rta. el
28/11/1997).
Adentrándonos entonces al caso en estudio, y
teniendo en consideración no solo la gran cantidad de
marihuana secuestrada (sobre el particular confrontar pericia
de la División Laboratorio Químico obrante a fs. 51, de la
cual surge que la cantidad total secuestrada de 253,22 gramos
de cannabis sativa es equivalente a 2.812 dosis umbrales y,
basándose en el valor promedio estadístico de 0,5 gramos por
cigarrillo informado por la División Estupefacientes de la
O.N.U., resulta apta para el armado de 508 cigarrillos),
sino también la balanza digital que el acusado
portaba, la manera en que se encontraba fraccionada la
sustancia estupefaciente y las circunstancias que rodearon la
detención del imputado, podemos afirmar que le asiste razón
al representante de la acusación pública al sostener que se
ha incurrido en un vicio in iudicando, ya que, contrariamente
a lo afirmado por el a quo, no puede sostenerse que
la
cantidad de material estupefaciente secuestrado, el
resultado, y demás circunstancias de modo, tiempo y lugar que
rodearon el caso, resultarían suficientes para afirmar que la
finalidad de la tenencia aludida es viable con lo consagrado
en la segunda parte del artículo 14 de la ley 23.737,
concluyendo en definitiva que el propósito de la tenencia no
era otro que el de su posterior consumo personal
, sino que,
por el contrario, tales circunstancias nos llevan a
descartar el inequívoco destino de uso propio por parte del
tenedor.
Cabe asimismo afirmar que la situación no se ve
desvirtuada por el descargo del encartado relativo a que la
droga era producto de plantas de cannabis sativa que
plantaron con un amigo (del cual no dio referencia alguna)
con la sola y última intención de abastecerse para su consumo
personal, versión que por otra parte no resulta lógica a la
luz de la manera en que se encontraba fraccionada la misma y
de la balanza portátil que llevaba junto con la sustancia
estupefaciente.
Asimismo, cabe agregar que la propuesta del
representante del ministerio público fiscal en el recurso de
casación es acorde a la sana crítica en tanto rebate los
argumentos del a quo relativos a que
las circunstancias
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particulares del caso permiten inclinarnos hacia la hipótesis
presentada por la defensa y sostenida por el Juzgador
, en
tanto demuestra que va más allá de una mera conjetura el
aseverar que
los argumentos brindados por el nombrado
resultan un intento defensista para mejorar su situación
procesal, ya que si él obro en la creencia de que el consumo
personal de drogas se encontraba despenalizado en nuestro
país, se desconoce por qué razones al momento de ser detenido
por el personal policial intentó darse a la fuga con la
mochila
(fs. 318).
Así las cosas, es dable concluir en que asiste
razón al acusador público pues el caso bajo examen
efectivamente, y tal como se postulara en su recurso de
casación, se desajusta al que fuera motivo de decisión de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: Arriola,
Sebastián y otros s/causa n/ 9080, A.891. XLIV, rta. el 25
de agosto de 2009.
En efecto, al analizar el presente caso se observa
la sustancial discrepancia del caso bajo examen con el fallo
Arriola, al menos porque tropieza no solo con la
circunstancia de haberse secuestrado una balanza digital,
sino que también con la cantidad de droga incautada que en el
fallo de cita era escasa, proporción que no puede
considerarse la decomisada.
Por todo lo expuesto, proponemos al Acuerdo hacer
lugar al recurso de casación interpuesto por el representante
del Ministerio Público Fiscal, anular el pronunciamiento
recurrido ante esta C.F.C.P., y, en consecuencia, anular la
resolución obrante a fs. 227/231 mediante la cual se dispuso
el sobreseimiento de A. B., reenviándose los
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autos al Juzgado Federal nº 6, por ser el órgano competente,
a fin de que reencauce el proceso de acuerdo a lo aquí
establecido, previo paso por la Sala I de la Cámara de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sin
costas. Tal es nuestro voto.
El doctor Raúl R. Madueño dijo:
I. El presente caso traído a consideración de este
tribunal por el representante del Ministerio Público Fiscal,
tiene su origen el día 14 de septiembre de 2009 alrededor de
las 21.45 horas, cuando el subinspector De Fazio observó un
auto particular que traspuso un paso a nivel ferroviario con
las barreras bajas, ante lo cual intercepta el vehículo con
fines identificatorios, siendo acatada la orden el conductor
del vehículo; éste se encontraba acompañado por otro sujeto,
agregó el preventor que percibió en el interior del rodado un
fuerte olor característico al cigarrillo de marihuana,
circunstancia por la cual les solicita a los ocupantes que
desciendan del auto.
Relató el preventor que al revisar el interior del
vehículo observó una mochila negra y gris solicitándole al
acompañante a que exhiba las pertenencias en el interior de
esta, negándose este ha así hacerlo, quien toma la mochila y
rápidamente empieza a correr. Atento a ello el declarante
comienza la persecución del masculino, logrando reducirlo a
los pocos metros, luego de un pequeño forcejeo, en tanto el
conductor del vehículo no opone resistencia alguna…en el
interior de la mochila descripta se hallaban dos tupper
transparentes conteniendo sustancias ilegales
se solicitó la
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colaboración de dos testigos hábiles
, ante los cuales se
procedió a extraer los elementos del interior de la mochila,
resultando ser dos tupper plásticos transparentes, uno de
ellos de mayor tamaño, conteniendo ambos bolsas de nylon con
sustancia vegetal sin procesar, en estado natural, color
verde similar a la marihuana, una balanza electrónica
portátil, y del interior del vehículo se hallaron seis
cigarrillos de armado casero, todos en un extremo quemado,
de distintos tamaños, conteniendo sustancia vegetal color
amarronada similar a la picadura de marihuana, elementos que
se secuestraron mediante respectiva acta.
Por su parte el testigo de actuación Marco Urbina
al prestar declaración en sede judicial afirmó respecto de
los elementos secuestrados que son los elementos que le
secuestraron a los imputados, salvo la mochila y la balanza
que no me exhiben pero si reconozco estos elementos que están
en la fotografía obrante a fs. 35, asimismo respecto de la
actitud de los imputados en ese momento dijo que ellos
estaban esposados en el suelo y acostados en la vereda,
estaban bastante tranquilos, yo estaba a cinco metros de los
imputados, al lado del patrullero y ellos no decían nada; a
la pregunta de dónde estaba el material secuestrado respondió
ya estaba todo en la vereda.
El otro testigo del procedimiento, Juan Carlos
Coronato, refirió: reconozco una de las firmas y ratifico
parte del contenido, ya que la parte que dice que estaba
caminando no es así, en virtud de que estaba circulando con
el taxi. En ese momento me detienen y me dicen que tenía que
colaborar en el procedimiento, asimismo recordó que cuando
le solicitaron ser testigo los chicos ya estaban esposados y
tirados en la vereda y que no sabe si le sacaron las cosas de
adentro del auto y que le acercaron un tupper y que los
chicos estaban calmados que les leyeron los derechos pero no
sabe si entendieron lo que les decían, luego los levantaron y
se los llevaron detenidos.
Por su parte, el conductor del vehículo, Chawki
Ahmad Zeidan Ahmad Selh, -cuyo sobreseimiento en autos se
encuentra firme- relató que luego de encontrarse con I. B., J. G.
llegué cerca de la vía. Yo estaba
cruzando y empezaron a bajar las barreras y no iba a frenar
el auto en el medio, entonces sigo circulando normal, cuando
termino de cruzar las barreras veo que da vuelta un auto de
la policía detrás de mí, y le dije irónicamente a Jerónimo
que por la patente de Brasil me iban a parar, ahí continuamos
y el auto de la policía me hace seña para que pare el auto.
Esto estoy acostumbrado porque me pasó un montón de veces por
la patente del auto. Ahí paro yo adelante normal, paran atrás
ellos, y se me acerca el oficial pidiendo la documentación
del auto, ahí me dice
vos pasaste la barrera baja
le di la
documentación y le digo mirá no pasé la barrera baja porque
no hay posibilidad de saltarla
ahí me dice que el auto tiene
que quedar detenido y ahí empieza a tirar cosas absurdas que
tengo que pagar multa como un montón de veces, y me doy
cuenta que el tipo me está hablando de eso para pedirme
coima,
le digo que me tenés que dar la multa y que no podés
secuestrarme el auto
Ahí me dice qué querés hacer, yo le
dije no quiero hacer nada, que haga la multa tal cual tiene
que hacer. Ahí ve que se calienta un poco con mi actitud, y
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me dice podes bajar del auto que tenemos que inspeccionarlo
si yo automáticamente le dije inspecciona lo que quieras
Bajé del auto y un oficial le dice al otro que empiece a
inspeccionar,
mi amigo bajó del otro lado, y yo me quedo
hablando con el oficial
el otro que estaba adentro del auto
dice momento hay olor a marihuana y yo le digo inspecciona
lo que quieras acá no hay marihuana y ahí en un momento
cuando habló el otro oficial sacó una mochila
escucho de
quién es la mochila y Jerónimo dice es mía y ahí empieza a
hablar no entiendo lo que dicen
ahí después de unos segundos
veo que el oficial le dice algo a Jerónimo, lo tira contra el
auto y lo esposa, y automáticamente el otro que está a mi
lado, me esposa, le digo cosas en portugués, maldecir, que me
van a aprehender porque crucé la barrera, no entendía la
situación, luego de ahí me tiraron a la vereda y Jerónimo
empezó a decir disculpame vos no tenés nada que ver
después llegaron varios patrulleros
Por su parte Jerónimo Angueyra Bustamante, respecto
del procedimiento señaló: llegamos a la vía de la estación
de Paternal donde la barrera comenzó a bajar en el momento en
que cruzábamos la vía, unos metros después de cruzarla
notamos un vehículo policial que nos hizo señas para
detenernos,
los oficiales
dijeron a Chawky si se había dado
cuenta que había cruzado con la barrera baja,
le pidieron la
documentación del auto y comenzaron a decirle que se iban a
tener que llevar el auto, a lo que Chawki comenzó a discutir
explicándole que no tenía opción porque la barrera estaba
bajando encima de él,
Chawki le respondió que le hicieran la
multa si era necesario, lo que yo interpreto es que lo
estaban presionando para sacarle plata, entonces cuando
Chawki se niega los oficiales comienzan a ponerse duros y
dicen entonces vamos a revisar el auto,
nos hacen bajar del
vehículo y preguntan al no encontrar nada de quien era la
mochila a lo que yo respondí que era mía; entonces uno de los
oficiales me pregunta que tenía en la mochila que él mismo
bajó del auto y yo
le respondí que no tenía derecho a
revisarnos que nosotros no estábamos haciendo nada,
el
policía se puso violento, me quitó la mochila de la mano y me
arrojó sobre el capot del auto, en un momento me pregunta qué
tenés en la mochila y ahí le digo faso y el me pregunta
cuánto, y yo le respondí bastante ahí el abre la mochila ve
los tuppers y me esposa
.
II. De los antecedentes reseñados es necesario
establecer si el procedimiento policial llevado a cabo fue
realizado al amparo de las normas procesales que lo regulan.
Los artículos 184 inc. 5, 230 bis, 284 del Código
Procesal Penal de la Nación y el art. 1 de la ley 23.950, son
reglamentarios de la cláusula del artículo 18 de la
Constitución Nacional que establece que nadie puede ser
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente.
En tal sentido la normativa procesal precisa, en lo
que aquí interesa, las condiciones en las que los
funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad,
pueden disponer la detención y requisa de una persona.
Así, el artículo 284 autoriza la detención aún sin
orden judicial cuando hubiere indicios vehementes de
culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio
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entorpecimiento de la investigación y al solo efecto de
conducirlo ante el juez competente de inmediato para que
resuelva su detención, en tanto que el artículo 230 bis para
el caso de las requisas establece que el acto debe tener por
finalidad hallar la existencia de cosas probablemente
provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que
pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho
delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su
hallazgo siempre que sean realizadas: a) con la concurrencia
de circunstancias previas o concomitantes que razonable y
objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de
persona….
No debe soslayarse, por un lado que las medidas de
coerción llevadas a cabo y cuya validez se examina,
constituyen una severa intervención del Estado (Fallos:
317:1985) en derechos constitucionalmente reconocidos y
protegidos y por el otro que han sido realizadas al amparo de
la situación de excepción -sospecha de la comisión de un
delito- que autoriza prescindir de la orden judicial
pertinente.
En tales condiciones, cabe extremar la prudencia al
analizar si la actuación del funcionario policial sin orden
judicial resulta ajustada a los estándares previstos en la
legislación procesal, que siempre debe ser interpretada en
conciliación con los supremos intereses reconocidos en la
Constitución Nacional.
Cabe recordar también, que una aprehensión o
requisa ilegal a su inicio no puede quedar validada por su
resultado (“Lapalma, A. D. y Lloveras, M. F. s/ recurso de
casación”, causa nº 2723, reg. nº 3708, del 30/11/2000, de la
Sala II de esta Cámara) y por lo tanto la verificación del
estado de sospecha supone un análisis ex-ante sobre los
elementos de juicio con los que contaba la autoridad policial
antes de producirse la detención y la requisa, pues es ese el
momento en el que deben estar configuradas las razones
suficientes para suponer que una persona ha tomado parte en
la comisión de un delito.
La Corte Europea de Derechos Humanos interpretando
el artículo 5.1.c. de la Convención Europea para la
protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, sostuvo que el requisito de que la sospecha
tenga sustento razonable forma parte esencial de la garantía
contra arrestos y detenciones arbitrarias. El hecho de que la
sospecha sea de buena fe no es suficiente y que los términos
“sospecha razonable significan la existencia de hechos o
información que hagan suponer a un observador objetivo que
la persona involucrada pueda haber cometido el delito (cfr.
Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom, sentencia
del 30 August 1990 y CEBOTARI v. MOLDOVA, sentencia del 13
November 2007 & 48).
A los efectos de evaluar la legitimidad de las
medidas cautelares que tuvieron por sustento la existencia de
un estado de sospecha de la presunta comisión de un delito,
ha de examinarse aquel concepto a la luz de las
circunstancias en que tuvo lugar la requisa y detención de
I. B., J. G. (Fallos 321:2947; 325:3322;
326:41).
La Suprema Corte de los EE.UU., cuya jurisprudencia
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en la materia aparece frecuentemente consultada en los
precedentes de nuestro más Alto Tribunal, ha establecido que
para determinar si existe “causa probable” o “sospecha
razonable” para inspecciones y requisas se debe considerar la
totalidad de las circunstancias del caso (the whole picture).
Así se pronunció en “United States v. Cortez” 449,
U.S., 411, 417 (1981) y en “Alabama v. White”, en las que se
dijo que en supuestos como los nombrados deben examinarse
todas las circunstancias en las que se desarrolló el hecho y
que basada en aquéllas, la detención por parte de las fuerzas
policiales debe tener por fundamento la premisa de que el
sospechoso se halla relacionado con un hecho ilícito.
III. Con arreglo a estos los criterios expuestos
cabe señalar que la declaración del oficial de la policía
federal, Vicente De Fazio, que documenta el acta de fs.
5/6vta. -que fuera más arriba reseñada- surgen diferencias
entre lo labrado en ella, lo relatado por los testigos de
actuación, lo declarado por el subinspector Federico Andrade
Santa Cruz y las manifestaciones de los prevenidos.
A mi juicio, y prescindiendo del resultado de las
medidas, no cabe considerar como una actitud sospechosa de la
comisión de un ilícito la de quien culmina el traspaso de las
vías ferroviarias al sorprenderlo la bajada de las barreras
en su cruce, máxime la conducta posterior de los prevenidos,
vgr. que el conductor del vehículo acató sin dilaciones la
orden de detención ante el requerimiento realizado desde el
vehículo policial, los ocupantes presentaron la documentación
correspondiente al automóvil y la personal y no se opusieron
a la requisa del automóvil.
Sin bien la policía puede efectuar requisas sin la
orden judicial pertinente de conformidad con lo dispuesto por
el inc. 5º del art. 184 del C.P.P.N., debe hacerlo con
arreglo al 230 bis del mismo cuerpo normativo.
En ese sentido la última norma citada indica que
para requisar deben concurrir circunstancias previas o
concomitantes que razonable y objetivamente permitan
justificar la medida, en tanto ello acontezca en la vía
pública, es decir que exista estado de sospecha (cfr.
Navarro, Guillermo R. y Daray, Roberto R., Código Procesal
Penal de la Nación. Análisis doctrinario y jurisprudencial,
Tomo 1, Buenos Aires, 2006, pág. 496).
En este sentido, considero que el estado de
sospecha debe existir en el momento mismo en que se produce
la interceptación en la vía pública pues es allí cuando la
policía debe tener razones suficientes para suponer que una
persona está en posesión de elementos que demuestran la
comisión de un delito; de lo contrario, una aprehensión o
requisa ilegal a su inicio no puede quedar validada por su
resultado (cfr. entre otros mis votos in re Cippolatti, Hugo
s/ recurso de casación, causa nº 6403, reg. nº 8504 del
15/02/06, de esta Sala I y Chiaramonte, Marcelo Ariel s/
recurso de casación, causa nº 8124, reg. nº 11.358, rta. el
29/11/07, de esta Sala I).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
precedente Peralta Cano, con remisión al dictamen del
Procurador General de la Nación sostuvo que
podemos
advertir que hay una discordancia entre el motivo aparente de
la detención y el proceso que se terminó incoando por la
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tenencia de una escasa cantidad de marihuana, lo que priva de
dirección y exactitud a la actividad prevencional. En
consecuencia, considero que es improbable que se den aquí las
excepciones de los artículos 284, 230 bis y 231 in fine del
Código Procesal Penal de la Nación, y el artículo 1º de la
ley 23.950, por cuanto no existen constancias irreprochables
que permitan determinar que nos encontramos ante una
situación de flagrancia, o de indicios vehementes de
culpabilidad.
En ese sentido, de la observación conjunta de la
totalidad de las circunstancias puedo concluir que en el
marco del procedimiento policial no se respetaron las
garantías constitucionales. Ello surge de las manifestaciones
de los testigos de actuación quienes relataron en sede
judicial que cuando la policía les solicitó su presencia el
contenido de la mochila y las colillas estaban en la vereda y
los prevenidos esposados en el piso, cuando de los señalado
por los preventores V. D F. y F. A. S.
Cruz, difieren en cuanto dicen que los testigos de actuación
fueron convocados para abrir la mochila, A. S. C.
dice que concurre porque el móvil a cargo de D. F. estaba
persiguiendo a dos masculinos, por su parte D F. dijo
que I. B., J. G. intentó darse a la fuga, hecho no
corroborado según la declaración de los imputados quienes
relatan en forma coincidente las circunstancias en que fueron
detenidos; por otra parte se omitió la declaración del
policía Juan Sansón que habría participado en el
procedimiento, no resultando claro cuál de los preventores
requisó el vehículo y halló la mochila.
De lo expuesto considero que los actos cumplidos
por agente de policía Vicente De Fazio carecen de los
estándares mínimos y la calidad procesal exigida por el
C.P.P.N., así son coincidentes en sus relatos los prevenidos
en cuanto a que el oficial que les pide la documentación del
auto, que sería De Fazio, no sería quien percibió el olor a
marihuana en el interior del vehículo, y éste en su
declaración dice que él quien sintió el olor y por ello
realizaron el procedimiento, otra circunstancia en que
coinciden es que I. B., J. G. no intentó
correr sino que luego de un cruce de palabras el oficial de
policía lo tira contra el auto y lo esposa y el preventor
indica que intentó escapar corriendo, no explicando quien
permanece con el otro prevenido y qué rol le cupo al agente
Juan Sanson. Por último cabe señalar que la declaración del
Subinspector Federico Andrade Santa Cruz tampoco resulta
coincidente con lo relatado por Vicente De Fazio.
Es por ello que el acta policial que da inicio a
las presentes actuaciones no dio cuenta directamente de las
circunstancias objetivas del procedimiento, atestando las
comprobaciones y relatando los hechos a la medida en que
suceden, sino que se transformó en una transcripción a
posteriori de la versión brindada por el agente Vicente De
Fazio (cfr. en ese sentido el presente de la C.S.J.N.
Peralta Cano citado).
En ese contexto darle valor a una prueba obtenida
de forma ilegal compromete la buena administración de
justicia al pretender reconocer idoneidad de lo que no es más
que el fruto de un procedimiento ilegítimo lo que equivaldría
20
a admitir la utilidad del empleo de medios ilícitos en la
persecución penal (Fallos 306:1752).
Por ello, el procedimiento que da inicio a la
presente causa es nulo, lo que así debe declararse en virtud
de los arts. 166 y 168 del C.P.P.N.
VI. No obstante lo expuesto precedentemente, y a
fin de dar respuesta al planteo recursivo estimo necesario
reseñar que al momento de prestar declaración indagatoria
Jerónimo Angueyra Bustamente explicó que esta situación
comienza alrededor de abril de (2009)
, cuando en casa de un
amigo plantamos varias plantitas de marihuana, con intención
de abastecernos para consumo personal
para esto uno está
restringido por la naturaleza porque las plantas florecen
únicamente en equinoccio,
en primavera u otoño
, la razón
porque decidimos hacer esto se fundamenta en la convicción de
no participar en el tráfico de drogas,
a lo largo de todo el
2009 nosotros no encontramos una contradicción en nuestras
acciones y los criterios de la justicia argentina respecto al
problema del consumo de marihuana. Tal como lo expusieron los
medios de comunicación a lo largo de todo el año
particularmente entre febrero y septiembre la forma en que
nosotros estábamos obteniendo la marihuana era acorde con las
declaraciones de los miembros de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, entonces yo documenté lo que estoy manifestando
a partir de las noticias a la que tuve acceso a lo largo de
los meses que duró el cultivo,
,el lunes 23 de febrero de
2009 aparece la primera noticia sobre un fallo que
despenalizó el cultivo de marihuana en macetas de la Sala I
de la Cámara Federal
, recordé una noticia al respecto donde
había la declaración de un juez Canicoba Corral que sostenía
su posición a la despenalización de la tenencia de drogas
donde dice
cuando una conducta social alcanza determinado
grado de desarrollo la herramienta penal no es la adecuada
(sic) esto salió el 12 de marzo de 2008 en La Nación,
(hizo
un relato de todas las noticias referentes a este tema) y
agregó
, el 25 de agosto de 2009 salió en Clarín la noticia
que decía la corte despenalizó la tenencia de marihuana para
consumo personal, y finalmente, agrego dos notas una del
diario Los Andes correspondiente al día 10 de febrero de 2009
y otra del diario Crítica de los Argentinos del 2 de enero de
2009 donde el juez Zaffaroni manifiesta (que) con una
plantita en el balcón se termina con el tráfico y donde él
consideró que con el cultivo personal de cannabis no hay
riesgo de distribución.
Prosiguió
a lo largo de todo el proceso de
cultivo nosotros no sólo pensamos que nuestras acciones eran
legítimas sino que incluso estaban acorde con el criterio de
los jueces federales, quiero explicar la naturaleza de la
forma en que se encontraban las sustancias que me fueron
secuestradas para aclarar las razones concernientes al
fraccionamiento, la planta de marihuana es
de raíz profunda
entonces el volumen depende del contenedor donde se ha
plantado,
nosotros en total tuvimos siete plantas, una de
ellas fue plantada en un contenedor grande, otra fue plantada
en un balde de pintura de 30 litros y las restantes en
macetas pequeñas, cuando finalmente las plantas estuvieron
maduras alrededor del 9 de septiembre, las cortamos y las
dejamos seca, la balanza electrónica fue utilizada para
22
dividir la cosecha entre mi amigo y yo en partes iguales,
debido a que los dos las cuidamos a lo largo de todo el
proceso. El tupper que tiene la mayor cantidad aloja mi parte
correspondiente a la parte más grande, mientras que el
segundo en cantidad, la segunda muestra, corresponde a mi
planta mediana, y las otras cinco bolsas de mayor cantidad,
corresponden a las otras cinco plantas, después, las bolsas
con las cantidades pequeñas, corresponden a plantas de
cosechas anteriores que mi amigo en ese momento me regaló…
el fraccionamiento no responde a una lógica de
comercialización sino a la naturaleza de cada planta ya que
como usted podrá comprobar por observación cada bolsa
contiene marihuana con diferentes características
, en
cuanto a la cantidad expresó que si usted considera la
cantidad secuestrada dividida 180 días, que es un período de
seis meses, el resultante es 1,3 gramos por día, que es
incluso menos de lo que yo consumo
.
V. El representante del Ministerio Público Fiscal
entiende que la correcta calificación de la conducta de
I. B., J. G. es la establecida por el art. 14
primera parte de la ley 23.737.
Como primera consideración a este respecto cabe
señalar que de modo previo a la aplicación de una norma
jurídica se requiere un proceso lógico que ponga en evidencia
su alcance y contenido, para que por medio de una labor
intelectual se aplique el precepto en abstracto al caso
concreto.
Que en el caso de autos, considero que la conducta
de I. B., J. G. está protegida por el
artículo 19 de la Constitución Nacional y por ende exenta de
la autoridad de los magistrados a la luz de los lineamientos
expuestos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
precedente Arriola.
En ese fallo el supremo Tribunal sostuvo que
,
los tratados internacionales, en sus textos, reconocen varios
derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional de
1853, entre ellos y en lo que aquí interesa el derecho a la
privacidad que impide que las personas sean objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada
(artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; artículo 5° de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; artículo 12 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y artículo 17.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Por otra parte refirió que el principio de
“autonomía personal”, indica que “el desenvolvimiento del ser
humano no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder
público. Bajo una perspectiva general, aquél posee, retiene y
desarrolla, en términos más o menos amplios, la capacidad de
conducir su vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo,
valerse de medios e instrumentos para este fin, seleccionados
y utilizados con autonomía que es prenda de madurez y
condición de libertad e incluso resistir o rechazar en forma
legítima la injerencia indebida y las agresiones que se le
dirigen. Esto exalta la idea de autonomía y desecha
tentaciones opresoras, que pudieran ocultarse bajo un
supuesto afán de beneficiar al sujeto, establecer su
conveniencia y anticipar o iluminar sus decisiones” (CIDH en
24
el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, del 4 de julio de 2006,
parágrafo 10 del voto del Juez Sergio García Ramírez) cfr.
in re Arriola-.
Asimismo recordó la CSJN que el principio “pro
homine” (arts. 5° del Pacto Internacional de Derecho Civiles
y Políticos y el 29 de la Convención Americana de Derechos
Humanos), indica que siempre habrá de preferirse la
interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos
establecidos en ellos; y que siempre habrá de preferirse en
la interpretación la hermenéutica que resulte menos
restrictiva para la aplicación del derecho fundamental
comprometido (CIDH OC 5-85).
Por otra parte y en este particular caso es
necesario señalar que la Corte enfatizó que la decisión que
hoy toma este Tribunal, en modo alguno implica “legalizar la
droga”. No está demás aclarar ello expresamente, pues este
pronunciamiento, tendrá seguramente repercusión social, por
ello debe informar a través de un lenguaje democrático, que
pueda ser entendido por todos los habitantes y en el caso por
los jóvenes, que son en muchos casos protagonistas de los
problemas vinculados con las drogas (Ordoñez-Solis David,
“Los Jueces Europeos en una Sociedad Global: Poder, Lenguaje
y Argumentación”, en European Journal of Legal Studies, vol.
I EJLS, n° 2).
Que a la luz de los lineamientos trazados por el
Alto Tribunal, no se vislumbra en el caso de autos que la
conducta de I. B., J. G. haya causado
afectación a los derechos de un tercero y, por lo tanto, está
a resguardo del artículo 19 de la Constitución Nacional.
Por otra parte, el fiscal no ha logrado demostrar
en su recurso de casación que la finalidad invocada por el
imputado de ninguna manera existió, en ese sentido debe
tenerse presente que la valoración de los hechos o
circunstancias fácticas alcanzadas por el in dubio pro reo
incluye también los elementos subjetivos del tipo penal, cuya
averiguación y reconstrucción resulta imprescindible para
aplicar la ley penal. La falta de certeza sobre estos últimos
también debe computarse a favor del imputado (cfr. C.S.J.N.
in re Vega Giménez, Claudio Esteban s/tenencia simple de
estupefacientes causa nº 660, V. 1283.XL; rta. el 27/12/06).
Es que los elementos de juicio colectados no han
permitido demostrar la postura del representante del agente
fiscal, sino más bien un desacuerdo respecto de la decisión
adoptada debido a la cantidad de marihuana en estado
natural- que tenía en su poder el imputado.
Por otra parte, los esfuerzos desplegados por el
recurrente no alcanzan a conmover la conclusión arribada en
el decisorio atacado por cuanto su postura se basa sólo en la
cantidad de marihuana hallada, circunstancia que tiene una
respuesta en las resoluciones dictadas en autos; no
vislumbrándose qué otras circunstancias del caso podrían
conducir a la figura más grave propiciada por el fiscal que
justifique la sujeción del imputado al proceso.
Por todo ello, considero acertado el criterio
adoptado en cuanto a que la conducta queda atrapada en lo
dispuesto por el art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737,
declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación.
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En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo:
1) declarar la nulidad de todo lo actuado (arts.
166 y 168 del C.P.P.N.).
2) En caso de no compartir esta decisión
nulificante, rechazar el recurso del representante del
Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 470 a contrario
sensu, 530, 531 y ctdtes. del C.P.P.N.).
El doctor Luis María Cabral dijo:
Que adhiero en lo sustancial al voto del Dr. Raúl
R. Madueño y expido el mío en el mismo sentido.
Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede, el
Tribunal, por mayoría RESUELVE: rechazar sin costas el
recurso deducido por el representante del Ministerio Público
Fiscal y declarar la nulidad del procedimiento protocolizado
en el acta de fs. 1/3 haciéndola extensiva a todos los actos
procesales posteriores dictados en su consecuencia (arts.
166, 168, 471 y 532 del C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese Y, oportunamente,
devuélvase a su procedencia, sirviendo la presente de atenta
nota de envío.
Fdo.: Raúl Madueño, Luis M. Cabral y Eduardo Rafael Riggi
Ante mí: Javier E. Reyna de Allende. Secretario de Cámara.