Buenos Aires, 22 de febrero de 2018.-
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Que a fojas 298/304 la jueza subrogante de la anterior instancia rechazó el recurso interpuesto por el Sr. J. V. Z. V. y confirmó la Disposición SDX Nro. 193428/16, dictada por el Estado Nacional Dirección Nacional de Migraciones (en adelante, EN-DNM), por conducto de la cual dicho organismo había declarado irregular la permanencia del actor en el país, ordenado su expulsión y prohibido su reingreso con carácter permanente en función de lo previsto en los artículos 3 inciso j) y 29 inciso c) de la Ley Nro. 25871. Impuso costas en el orden causado.
Para así decidir, señaló que último artículo antes citado preveía como impedimento para ingresar y permanecer en el país dos situaciones diferentes, por un lado, haber sido condenado o estar cumpliendo condena, en la Argentina o en el exterior y, por otra parte, tener antecedentes por tráfico de armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas o delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más. De este modo, consideró que la primera alternativa no quedaba sujeta a modalidad alguna, ya que la consecuencia legal dada por la situación migratoria regulada en dicho pasaje de la norma, no queda supeditada a un monto mínimo o determinado de pena para resultar operativa. En consecuencia, señaló que la actuación administrativa resultaba ajustada a derecho.
Destacó también que la medida impugnada no vulneraba el principio constitucional non bis in ídem, toda vez que la condena penal y la expulsión del territorio responden a dos ordenamientos distintos. Por otro lado, en lo que respecta al argumento relativo a la reunificación familiar, la jueza a quo sostuvo que las razones opuestas por el accionante fueron ponderadas por la autoridad de aplicación, quien expuso que la naturaleza de los delitos por el que fuera condenado obsta a la revisión del temperamento adoptado, postura que -a su criterio- no se advertía como ilegítima.
II.- Que a fojas 305/315 la Defensora Pública Coadyuvante interpuso y fundó recurso de apelación contra la sentencia de grado
En su memorial sostuvo que la resolución era arbitraria ya que aplicó erróneamente las normas legales aplicables y no analizó la situación particular de su asistido.
Agregó que el decisorio apelado no analizó la aplicación de los artículos 22 y 62 de la Ley Nro. 25871, que en su redacción anterior, reconocía la condición de residentes permanentes a los inmigrantes parientes de ciudadanos argentinos, nativos o por opción, tales como cónyuge, hijos y padres. Expuso que esa facultad era reglada y que no existía discrecionalidad en ese aspecto. Citó jurisprudencia en apoyo de su tesitura y señaló que la situación del actor debía ser considerada a la luz de lo dispuesto en el artículo 62 del citado plexo legal, que exigía una pena mayor a 5 (cinco) años.
Por otro lado, sostuvo que carecía de fundamento lo decidido con respecto a la reunificación familiar, toda vez que el actor acreditó estar en concubinato y que fruto de esa relación tuvo una hija argentina. Alegó que la postura de la jueza de grado se contraponía con la normativa local e internacional aplicable en la materia. Citó jurisprudencia y normativa relacionada con la cuestión en estudio e invocó que la medida impugnada era desproporcionada.
Planteó la inconstitucionalidad de la decisión apelada por afectar el interés superior del niño y los derechos de la hija del actor, en particular, de lo expuesto en la Opinión Consultiva OC-21/14 de la CIDH. Reseñó las condiciones migratorias del actor a la luz de lo allí expuesto y alegó que de su apartamiento podría derivar en responsabilidad internacional del Estado Argentino.
Asimismo, expuso que a la luz de dispuesto en el artículo 29 inciso c) de la mencionada ley, la expulsión también resultaba ilegítima e inconstitucional ya que se requería una pena superior a los 3 (tres) años, situación que no se verificaba en el caso, atento a que el actor fue condenado un total de 8 (ocho) meses de prisión. Por otra parte, planteó que la medida dispuesta por la Administración violaba el principio non bis in ídem.
III.- Que a fojas 319/322 dictaminó el Fiscal General de Cámara. Allí, opinó que la situación del actor no se encontraba alcanzada por la causal de impedimento prevista en el artículo 29 inciso c) de la Ley Nro. 25871, ya que la pena era inferior a los 3 (tres) años. De este modo, sostuvo que correspondía revocar la sentencia apelada y hacer lugar al recurso del actor.
IV.- Que conforme surge de los antecedentes de la causa, a través de la Disposición SDX Nro. 193428/16 la DNM declaró irregular la permanencia del actor en el Territorio de la República Argentina, ordenó su expulsión y prohibió su reingreso con carácter permanente (v. fs. 105/108). Para así decidir, la Administración consideró que la situación del migrante encuadraba en los términos del artículo 29 inciso c) de la Ley Nº 25.871, ya que había sido condenado a la pena de 6 (seis) meses de prisión de cumplimiento efectivo, en orden al delito de robo simple en grado de tentativa, y a 2 (dos) meses de prisión de cumplimiento efectivo, por los delitos de hurto y hurto en grado de tentativa en concurso material entre sí (v. fs. 105/106).
Asimismo, por conducto de la Disposición SDX Nro. 105709/17 (v. fs. 174/177) la DNM rechazó el recurso jerárquico y confirmó la disposición descripta en el párrafo que antecede. Al respecto, expuso que el extranjero manifiesta ser progenitor de nacional argentino. Empero, la naturaleza de los delitos por el que fuera condenado obsta a la revisión del temperamento oportunamente adoptado (v. fs. 175). Agregó que la presentación realizada por el actor no lograba modificar los presupuestos en los que se fundó la medida de expulsión.
V.- Que efectuada esa reseña, es dable recordar que los magistrados no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones sino sólo a tomar en cuenta las que son conducentes para esclarecer los hechos y resolver concretamente el diferendo (Fallos: 319:119; 307:2012; 311:2135).
Partiendo de tales premisas, corresponde en primer grado analizar si verifica el impedimento previsto en el inciso c) del artículo 29 de la Ley Nro. 25871, en el que la Administración basó la Disposición SDX Nº 193428/16. Eventualmente, y en caso de ser necesario, corresponderá expedirse con respecto a los demás agravios vertidos por el actor.
VI.- Que frente a un supuesto fáctico análogo al de autos, esta Sala acogió un planteo similar al aquí deducido y revocó las disposiciones dictadas por la DNM, ya que a criterio de este Tribunal -por los fundamentos allí vertidos y concordancia con el dictamen fiscal- el artículo 29 inciso c) de la Ley Nº 25.871 requiere una pena superior a los 3 (tres) años (esta Sala in rebus: N. G. A. A. c/ EN M Interior DNM s/ Recurso Directo DNM, Expte. Nro. 32.117/16, del 31/10/17; y C. Q. A. M. c/ EN-DNM- (RUILOPEZ) y otro s/ Recurso Directo DNM, Expte. Nro. 6.980/2012, del 20/02/18).
VI.1.- Allí, se recordó que tal como lo dispone el artículo 14 CN -en lo que aquí interesa- todos los habitantes de la Nación gozan del derecho de permanecer, transitar y salir del territorio argentino conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (el destacado no es del original).
En efecto, toda persona (sin distinción alguna) tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado de acuerdo con las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás (art. 13 inc. 1 y 29 inc. 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en sentido concordante art. 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; instrumentos internacionales que poseen jerarquía constitucional, art. 75.22 CN). En efecto, el extranjero que se halle legalmente en el territorio nacional sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley (art. 22.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos).
Ahora bien, la disposición legal de cuya aplicación aquí se trata establece -en lo pertinente al caso- que [s]erán causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros al Territorio Nacional: (
) c) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, en la Argentina o en el exterior, o tener antecedentes por tráfico de armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas o delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más.
También se recordó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que el artículo 29 de la Ley Nro. 25871 determina una serie de impedimentos para ingresar y permanecer en el país, entre los que se encuentra la condena en sede penal como requisito esencial, a la luz del principio de presunción de inocencia y del resguardo del debido proceso (Fallos: 330:4554).
VI.2.- Ahora bien, luego de reseñar la jurisprudencia del Máximo Tribunal relativa a la interpretación de las normas, esta Sala destacó que una interpretación integral, razonable, sistemática y armónica de la disposición en estudio (arg. Fallos: 320:783; 324:3876; 324:4367; entre otros) permite sostener que la extensión que la Administración le atribuye destruye el sentido de la distinciones allí establecidas.
En efecto, la norma se refiere específicamente a determinados delitos (tráfico de armas, de personas y de estupefacientes, lavado de dinero e inversiones en actividades ilícitas), así como -genéricamente- a delitos que merezcan para la ley argentina una pena privativa de la libertad de 3 años o más de duración. La interpretación de la DNM, al considerar que cualquier condena penal impide el ingreso o permanencia en el país, priva de sentido a la parte final del inciso c) del artículo 29 de la Ley Nro. 25871.
Asimismo, en su redacción vigente al momento del dictado de los actos administrativos impugnados, el citado artículo 29 contemplaba otros impedimentos fundados en condenas y antecedentes penales en particular, por determinados delitos. Tales previsiones legales serían superfluas si bastara con cualquier condena para fundar el impedimento de ingreso o permanencia en el país. En efecto, el cuerpo legal establecía como otros impedimentos [h]aber sido condenado en la Argentina o tener antecedentes por promover o facilitar, con fines de lucro, el ingreso, la permanencia o el egreso ilegales de extranjeros en el Territorio Nacional y [h]aber sido condenado en la Argentina o tener antecedentes por haber presentado documentación material o ideológicamente falsa, para obtener para sí o para un tercero un beneficio migratorio (conf. art. 29 incs. f) y g) de la Ley Nro. 25871, en su texto original, vigente al tiempo de los actos impugnados).
Por tales motivos, conforme lo advierte el Fiscal General en su dictamen (v. fs. 319/322), de seguirse la postura propuesta por la Administración, cualquier delito condenado en el territorio de la República o en el exterior podría ser encuadrado en el supuesto previsto en el artículo 29 inciso c) de la mencionada ley, con lo cual carecerían de sentido las normas antes enunciadas, insertas en los incisos transcriptos en el párrafo que antecede y en el mismo inciso c).
De este modo, la posición expuesta por la demandada es desacertada, ya que no cabe suponer que el legislador haya actuado con inconsecuencia o imprevisión al dictar las leyes y en su interpretación debe evitarse un sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras, adoptando como verdadero el que las concilie y las deje a todas con valor y efecto (Fallos: 330:1910; 311:194; 312:1461).
VI.3.- Es dable añadir que la Procuración General de la Nación se expidió en el dictamen de fecha 09/02/17 (causa Nro. 46527/11, actualmente a consideración de la CSJN) en un sentido similar al que aquí se expone.
Allí, se recordó la necesidad de realizar una interpretación integral, razonable, sistemática y armónica del artículo 29 de la Ley, y se tuvo en cuenta el principio pro homine que obliga a preferir, entre diversas interpretaciones posibles, el significado de la norma que resulta más acotado en cuanto al alcance de la facultad administrativa de impedir el ingreso y la permanencia, y que asegura correlativamente una esfera más amplia para el ejercicio de la libertad de circular y residir (con cita de Fallos: 330:1989, Madorran, considerando 8º; 336:672, A.T.E, considerando 10º; dictamen de la Procuración General de la Nación en la causa S.C.F. 74, L. XLIX, F., Ana María s/ Causa Nº 17.516, del 29 de mayo de 2013, apartado V; en sentido similar Corte IDH, Opinión Consultiva OC- 5/85, La colegiación obligatoria de periodistas, 13 de noviembre de 1985, párrafo 46; Comité de Derechos Humanos, Observación General 27, Libertad de Circulación, 2 de noviembre de 1999, en esp. párrs. 13 y 14, CIDH, Movilidad Humana Estándares Interamericanos, 31 de diciembre de 2015, párr. 263).
Además, la exégesis aquí propuesta también resulta acorde a la voluntad del legislador conforme a lo expuesto en el debate parlamentario de la Ley Nro. 25871 (sesión de fecha 17/12/03; www.senado.gov.ar/parlamentario/sesiones/17-12-2003/41/downloadTac; arg. Fallos: 328:2627), en donde se destacó el interés de castigar ciertos delitos en particular (tráfico de armas, personas, etc.) y a su vez generar un marco regulatorio que permita fomentar la inmigración e integración de los extranjeros en condiciones de igualdad con los nacionales.
VI.4.- Por los motivos expuestos, toda vez que el actor fue condenado a dos penas privativas de la libertad de 6 (seis) meses y 2 (dos) meses de cumplimiento efectivo por ser encontrado culpable del delito por hurto y hurto en grado de tentativa en concurrencia material (v. fs. 84/85 y 89/90), es posible concluir -en concordancia con los fundamentos vertidos por el Fiscal General de Cámara, v. fs. 319/322- que dicha parte no se encuentra alcanzada por la causal de impedimento prevista en el artículo 29 inciso c) de la Ley Nro. 25871, ya que ésta requiere una pena mínima de 3 (tres) años, situación que aquí no se verifica.
De este modo, el acto que dispuso la orden de expulsión y las demás medidas accesorias adoptadas por el EN-DNM se encuentra viciado por violación de la ley aplicable, como así también en su motivación, por lo cual resulta nulo de nulidad absoluta e insanable y corresponde su revocación (art. 7 incs. c) y e), en concordancia con los arts. 14 inc. b) y 17 de la Ley Nro. 19549).
VII.- Que toda vez que los argumentos vertidos anteriormente resultan suficientes para dar una adecuada respuesta a la cuestión principal aquí planteada, se torna insustancial expedirse con respecto a los demás agravios del actor. En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por este último, revocar la sentencia apelada y declarar la nulidad de las disposiciones en estudio, con costas a la demandada vencida (conf. art. 68 primer párrafo del CPCCN).
Atento a lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la Defensora Pública Coadyuvante en representación del Sr. Z. V., revocar la sentencia de fojas 298/304 y declarar la nulidad de las Disposiciones SDX Nros. 193428/16 y 105709/17, dictadas por la DNM, con costas (art. 68 primer párrafo del CPCCN).
Regístrese, notifíquese a la demandada y a la Defensora Pública Oficial y al Sr. Fiscal General en sus públicos despachos y, oportunamente, devuélvanse. Guillermo F. Treacy Jorge F. Alemany Pablo Gallegos Fedriani