Referencias
Véase págs. 775; 1045; 1092.
La doctora Porta dijo:
Ambas partes, el Dr. C. y el perito contador apelan el fallo de grado.
El actor y la demandada cuestionan lo decidido respecto al rubro bonus 2007. El primero pretende que se condene a la demandada a pagar una suma mayor que la fijada por el sentenciante así como el sueldo anual complementario sobre el referido bono y que este rubro integre la base de cálculo de la indemnización prevista en el art. 245 de la LCT, mientras que la segunda cuestiona la procedencia de ese concepto y por errónea la suma fijada por el magistrado.
Respecto de la procedencia del rubro, la demandada sostiene que el concepto de bonus o gratificación anual alude a una retribución extraordinaria instrumentada a los efectos de premiar el desempeño de un dependiente. Las pruebas de autos acreditan que el actor percibió dicho concepto correspondiente a los años 2004, 2005 y 2006 y de los testimonios brindados por L., T., D., y C. y del peritaje contable resulta el pago de la gratificación anual del año 2007 a esos testigos y al director general G. A.
Cabe señalar que esta Cámara, en pleno, resolvió a1 decidir la causa “Piñol, Cristóbal c/ Genovesi S.A.” (fallo plenario N 35) que “Las gratificaciones otorgadas en forma habitual dan derecho, en principio, a reclamar su pago en períodos sucesivos y, por consiguiente, autorizan a recurrir a la vía judicial para exigirlas compulsivamente, salvo que se acredite, por quien lo afirma, que reconocieron como causa servicios extraordinarios o que no se hayan cumplido las condiciones sobre cuya base se liquidaron en otras oportunidades”.
La demandada en su queja sostiene que en el caso es improcedente el bonus correspondiente al año 2007 porque del peritaje contable resulta que la empresa, en general y el área de dirección del accionante, en particular, tuvieron pérdidas.
No le asiste razón porque como señalé ese concepto fue percibido por otros altos empleados de la empresa no obstante las pérdidas registradas en el ejercicio.
Tampoco le asiste razón en relación con el área del reclamante, pues tanto D. como C. que trabajaban en el departamento comercial del que el actor tenía la dirección, percibieron el referido bonus que corresponde al año 2007.
Por lo tanto propongo que en ese punto se confirme el fallo apelado, incluso en relación con su cuantía, pues es igual a la del año anterior, lo que en principio resulta razonable, ya que solo el director general A. percibió una suma mayor y el hecho de que D. hubiera recibido el doble del monto percibido en el año 2006 no basta para duplicar el bonus del actor, pues no existe ningún otro elemento de juicio que avale su tesitura.
El reclamo del actor por falta de pago del sueldo anual complementario sobre el rubro así como los argumentos referidos a las consecuencias que tiene la falta de inclusión del bonus en la base de cálculo de la indemnización por despido así como el impacto de tal exclusión en materia de seguridad social no pueden ser atendido, pues tales cuestiones no fueron planteadas al demandar y, en consecuencia, a esta alzada le está vedado su tratamiento (arts. 65 incs. 3 y 4 de la ley 18.345 y 277 del CPCC).
El actor también se queja porque el sentenciante no incluyó el bonus anual en la base de cálculo de la indemnización prevista en el art. 245 de la LCT.
No obstante la convocatoria a plenario in re “Tulosai, Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina s/ ley 25.561” (expte. N° 8448/2006), en atención a lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 301 del CPCCN, corresponde expedirse en torno a la pertinencia o no de la inclusión de la gratificación bonus anual en la base de cálculo de la indemnización establecida en el art. 245 de la LCT, de conformidad con el criterio mayoritariamente adoptado por las distintas Salas que integran la Cámara (conf. Sala I, Expte N°. 29.362/05, sent. 85.328, 31/10/08, “Vázquez, Jorge Raúl c/ Apache Energía Argentina SRL y otros s/ diferencias de salarios”; Sala II, Expte. N° 253/05, sent. 94.378, 18/08/06, “Illa, Reynaldo Jorge c/ Danone Argentina SA s/ despido”; Sala III, Expte. N° 11.089/05, sent. def. 89.286, 30/11/07, “Saint Jean, Alejandro Roberto c/ Disco SA s/ despido”, Sala IV, Expte. N° 3392/05. sent. 92.018, 19/2/07, “Michalek, Daniel Gustavo c/ Areva T y D Argentina SA s/ despido”; Sala V, Expte. N° 11.797/05, sent. 70.489, 29/2/08, “Rossi, Ricardo Elido c/ Danone Argentina SA s/ despido”; Sala VI, Expte. N° 15.801/06, sent. 60.816, del 29/8/08, “Caceras Gregorio Agustín c/ CTI Cía. de Teléfonos del Interior SA s/ despido”; Sala VIII, Expte. N° 19.448/05, sent. 35.328, 19/8/08, “De Maio, Gabriela Alejandra c/ Prudential Seguros SA s/ despido”).
Cabe señalar que como el bonus anual no fue abonado mensualmente, no corresponde computarlo para establecer la base de cálculo de la indemnización prevista en el art. 245 de la LCT, pues esta Sala ha sostenido de modo reiterado que la norma exige tomar en cuenta la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador; por tal motivo, no cabe más que la exclusión del rubro pretendido que era abonado una vez al año, ya que en el caso el actor no invocó al demandar ni pudo demostrar después que el pago de dicho concepto constituyera una conducta fraudulenta de la empleadora (en igual sentido, SD N° 79.516 del 31.8.99, “Magliolo, Norberto Guillermo c/ YPF SA”, sentencia del 11.8.94, en autos “Franno, Rodolfo c/ Los Cardales Country Club SA”, ambas del registro de esta Sala).
En mi criterio la modificación dispuesta por la ley 25.877 al art. 245 de la LCT cuando alude a “la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año…”, mientras que el texto anterior utilizaba la expresión “percibida”, debe ser entendida a la luz de la doctrina que sentara la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver el caso “Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón SA” (Fallos 213:5001), que subyace en los distintos votos del fallo plenario N° 288 de esta Cámara, recaído en autos “Torres, Elvio Angel c/ Pirelli Técnica SA”. La modificación es positiva porque disipa las situaciones litigiosas que se planteaban en hipótesis de cobro de salarios inferiores a lo que debían abonarse y se evita así que los incumplimientos del empleador logren la disminución de la base indemnizatoria (en sentido análogo, sentencia del 28.2.95 “Chaile, Adán c/ Glas Serr SA”, pub. DT l995-B,1630, sentencia N° 88.171 del l0.10.2006 “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.”, SD N° 88.228 del 23.10.2006 “Verdura, Silvia Graciela c/ Juárez Monteagudo, Gabriel Jorge y otros”, todas del registro de esta Sala).
Por estas consideraciones, auspicio que en estos aspectos se confirme el fallo de grado.
La demandada también cuestiona que el sentenciante reconociera naturaleza remuneratoria a los gastos por el teléfono celular entregado por la empleadora al actor y al uso de la cochera por parte de éste en el edificio donde funcionaba la empresa accionada.
Cabe puntualizar que el salario es ante todo la contraprestación del trabajo subordinado. Esta Sala ha sostenido de modo reiterado que toda prestación del empleador tiene —en principio— carácter salarial si constituye una ventaja patrimonial para el trabajador, que éste obtiene como contraprestación de servicios desempeñados para aquél. Por ello, toda prestación —en dinero o en especie— que el empresario otorga al trabajador en concepto de ganancia, sin que se le exija acreditación de gastos y que se percibe como consecuencia del contrato laboral, consiste en una prestación remuneratoria (art. 103, 105, 106 y 115 de la L.C.T., en igual sentido, sentencia N° 72.960 del 29.11.96, en autos “Lucero, Fidel y otros c/ EFA s/ diferencias de salarios”, sentencia N° 76.336 del 29.4.98, en autos “Vera, Domingo c/ Fe.Me. SA s/ diferencias de salarios”, ambas del registro de esta Sala).
Los testimonios traídos por el actor y no observados por la demandada en cuanto a su veracidad, concordaron en que éste se movilizaba en su vehículo particular y que utilizaba una cochera en el edificio que alquilaba la demandada, que ese era un beneficio que tenían los directores, así como la asignación de un teléfono celular y tickets de combustible, todo ello sin ningún control de gastos por parte de la empleadora.
Entiendo que la provisión de la cochera y del celular al trabajador tiene naturaleza salarial. Si bien podría discutirse, en cierta forma, la inclusión del uso de la cochera por parte del actor para guardar su automóvil particular en el edificio donde funcionaba la demandada y del teléfono celular en el concepto de remuneración, cuando éstos se suministran al trabajador para que cumpla sus tareas, lo cierto es que ello no ocurre en el caso, ya que se trató de un empleado jerárquico —director de marketing— que por su posición social, derivada de su cultura e ingreso—, tenía el uso del automóvil y del celular incorporado necesariamente a su estilo de vida y disponía de tales elementos sin ninguna limitación y en forma permanente. En tal contexto, la adjudicación del celular y la asignación de una cochera por parte de la empleadora evitó el gasto que de todos modos el actor hubiera realizado y en consecuencia, importó una ventaja patrimonial que debe considerarse contraprestación salarial en los términos de los arts. 103 y 105 LCT (en sentido análogo, sentencia N° 77.393 del 23.9.98, en autos “Rivadeo, Carlos c/ Seguridad y Custodia SRL s/ despido”, del registro de esta Sala, sentencia N° 73.442 del 14.8.95, en autos “Cabrera, Antonio c/ Lloyds Bank s/ despido”, del registro de la Sala IV, sentencia González, Genaro c/ Modulec S.A. s/ despido, del registro de la Sala X, sentencia N° 13.818 del 16.8.05, en autos “Copolechio, Daniel Julio c/ Elvetium S.A. s/ despido, del registro de la Sala X).
Si el actor gozó del beneficio de usar el celular suministrado por la empresa, no sólo los días laborales, sino también los que no lo eran, tal beneficio debe encuadrarse como una remuneración en especie, integrativa del sueldo, que tiene proyección a los efectos salariales e indemnizatorios (en igual sentido, sentencia N° 69.537 del 31.5.95 en autos “Van Gelderen, Federico c/ Lloyds Bank s/ despido”, sentencia N° 89.286 del 30.11.2007 en autos “Saint Jean, Alejandro Roberto c/ Disco SA”, ambas del registro de esta Sala). Lo mismo ocurre con el estacionamiento suministrado por la empleadora para el automóvil de propiedad del actor, pues esa ventaja patrimonial con más el pago del gasto de combustible permitió que el trabajador se trasladara en su vehículo, con la comodidad que ello representa y no en un transporte público, tal como lo reconoce la demandada en el responde. A1 respecto, la apelante no controvierte con fundamento suficiente la conclusión del juzgador relativa a que el hecho de que la accionada proveyera al trabajador una suma para provisión de combustible, hace presumir que utilizaba su automóvil necesariamente para su trabajo, por lo que se descarta lo alegado por la accionada en cuanto no se verifica que sólo podía utilizar alguna cochera en caso de que decidiera asistir a su empleo utilizando su automóvil y siempre que se encontrase alguna libre.
En consecuencia, concluyo que estos rubros revisten carácter remunerativo y por ello propicio mantener lo decidido en el punto.
El actor se queja en lo que respecta a los vales alimentarios porque el juez sólo reconoció carácter salarial a dicho rubro en un 10% de su valor.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación al decidir la causa “Pérez, Aníbal c/ Disco SA” (SCP N° 1911, L.XLII, 1.9.2009) declaró la inconstitucionalidad del art.; 103 bis, inc. c), de la LCT (to ley 24.700) en cuanto niega a dichos vales naturaleza salarial, por lo que corresponde acatar esta doctrina (ver en tal sentido, SD N° 91.311 del l0.9.2009 en autos “Alti, Rubén c/ ESPN Sur SRL y otro”, del registro de esta Sala) y ello se proyecta también sobre los tickets restaurant y para combustible que entregaba la empresa.
En consecuencia, propongo reconocer carácter remuneratorio a todas las cantidades de dinero que la empresa entregaba en concepto de tickets, por lo que propicio que en este punto se modifique el fallo anterior y se fije en la suma de $650 estos conceptos (ver reconocimiento de la demandada y conclusión del juez de grado arts. 56 de la LCT y 56 de la ley 18.345).
A la luz de lo expuesto, corresponde calcular las diferencias salariales e indemnizatorias reclamadas sobre la base del salario mensual de $11.250.
En atención a que al actor le correspondería recibir en concepto de indemnización prevista en el art. 245 de la LCT la suma de $78.750 ($11.250 X 7) y que percibió $82.778,50 no se encuentran diferencias indemnizatorias a su favor (ver recibo identificado con el número 3 en legajo de pruebas 2358, por lo que en este punto propongo mantener el fallo apelado.
Asiste razón al actor en lo que respecta a la indemnización prevista en el art. 1 de la ley 25.323, ya que la circunstancia de que la empleadora no reconociera carácter salarial a determinados rubros (telefonía celular, cochera, tickets) y que no los registrara como salario lleva necesariamente a concluir que el registro del vínculo fue defectuoso, máxime teniendo en cuenta la magnitud económica de los rubros remuneratorios omitidos (en sentido análogo, SD N° 90.610 del 27.2.2009 en autos “Guerra, Martín c/ Grey Argentina SA”, del registro de esta Sala).
Del mismo modo corresponde proceder ante la queja por el rechazo de la indemnización prevista por el 80 de la LCT (texto conforme modificación del art. 45 de la ley 25.345).
En efecto, el actor intimó a la empleadora para que hiciera entrega del certificado de trabajo según lo actuado y reconocimiento y lo relevante es que a la fecha el actor no cuenta en su poder con las certificaciones donde consten las reales características del vínculo habido entre las partes, de acuerdo con todo lo expresado en el presente pronunciamiento, razón por la cual la obligación todavía no se encuentra cumplida.
En consecuencia, propongo revocar este aspecto del fallo apelado y acoger el reclamo tendiente a percibir la indemnización prevista en el art. 45 de la ley 25.345 y ordenar que en los certificados de trabajo objeto de condena en primera instancia se consignen los reales datos del contrato de trabajo.
El planteo del actor referido a que ante el incumplimiento de la demandada a la entrega del mencionado certificado el mismo será extendido por el juzgado no puede prosperar ante la falta de agravio concreto y actual sobre el punto, pues la parte sólo manifiesta meras conjeturas (en sentido análogo, SD N° 93.385 del 25.11.2008 en autos “Benítez, Víctor Domingo c/ Coto CICSA”, del registro de esta Sala).
En cambio, asiste raz6n al actor en que resulta procedente el agravamiento previsto por el art. 2 de la ley 25.323, ya que la demandada no abonó lo que correspondía por la indemnización sustitutiva de preaviso con más la parte proporcional del sueldo anual complementario y dio motivo con ello al inicio del presente reclamo no obstante que el accionante intimó conforme lo exige la norma citada. Por lo tanto, propicio acoger tal pretensión, pero sólo sobre la diferencia existente entre lo abonado en concepto de preaviso con más la parte proporcional del s.a.c.. y lo que, en definitiva, debió haber pagado en su oportunidad (en sentido análogo, SD N° 87.803 del 31.5.2006 “Baldassarre, Pedro Salvador c/ Deheza SA”, del registro de esta Sala).
En síntesis, la demanda progresa por los siguientes conceptos y montos: bonus anual 2007: $75.000; diferencia indemnización sustitutiva de preaviso: $2.500; diferencia sac sobre preaviso: $208,33; indemnización art. 1 ley 25.323: $82.778,50 (que abonó la demandada en concepto de indemnización art. 245 LCT); agravamiento art. 2 ley 25.323 $1.354,16; indemnización art. 45 ley 25.345: $33.750; diferencia de sueldo anual complementario 2005, 2006 y 2007: $3.750. La suma total de $199.340,99 deberá ser abonada por la demandada al actor en la forma, en el plazo y con más los intereses moratorias fijados en el fallo apelado, cuestiones que llegan firmes a esta alzada. Asimismo respecto de los rubros salariales deberán practicarse los descuentos legales que correspondan.
Ante el nuevo resultado del litigio que propicio y lo normado por el art. 279 del CPCC, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los agravios sobre el punto.
Propongo que las costas de ambas instancias sean soportadas por la demandada que resultó vencida en lo sustancial de la cuestión (art. 68 de la normativa procesal señalada).
El doctor Guisado dijo:
Que adhiere por análogos fundamentos al voto que antecede.
Por ello, el tribunal resuelve: 1) Confirmar el fallo apelado en lo principal que decide. 2) Elevar el monto de condena a la suma total de $199.340,99 que deberá ser abonada por la demandada al actor en la forma, en el plazo y con más los intereses moratorios fijados en el fallo apelado, previo los descuentos legales que correspondan practicar respecto de los rubros salariales. — Porta. — Guisado.