En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los Diecinueve días del mes de Octubre de dos mil siete, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. ROBERTO PEDRO SANCHEZ Y EMILIO ARMANDO IBARLUCIA, con la presencia del Secretario interino actuante, para dictar sentencia en el Expte Nº 111.373, en los autos: ALDECOA, CLAUDIO JAVIER C/ NUEVAS RUTAS S.A. Y OTS. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS.-
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-
1ª.) ¿Es suficiente e idónea la expresión de agravios de fs. 335/45?
2ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?
3ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Ibarlucía y Sanchez.-
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:
I.- La sentencia de fs. 320/27, que rechaza la demanda, es apelada por la parte actora, que expresa agravios a fs. 335/45, los que son contestados por los demandados Carlos Larrondo y por Nuevas Rutas S.A. a fs. 347/50 y 351/55 respectivamente.
II.- El sr. Claudio Javier Aldecoa promovió demanda contra Nuevas Rutas S.A. y Carlos Larrondo por indemnización de los daños y perjuicios sufridos con motivo del accidente de tránsito ocurrido el día 29/11/00, a eso de las 23.30 hs. en el km. 107 de la ruta nacional n° 5. Dijo que circulaba con su automóvil Fiat Duna por dicha ruta en dirección Mercedes-Suipacha cuando imprevistamente salió de atrás de un camión ubicado en el préstamo de la ruta, un vacuno a toda carrera, el que colisionó contra la parte delantera derecha del automóvil, lo que le hizo perder el control y colisionar contra un acoplado de un camión que se hallaba estacionado en la playa de estacionamiento de la estación de servicio ubicada en el lugar, motivo por el cual sufrió lesiones y el rodado diversos daños.
Fundó la demanda contra Nuevas Rutas S.A. en su carácter de concesionaria de la ruta, por lo cual entendió que mediaba una relación de consumo con los usuarios de la ruta. Respecto de Larrondo, lo sustentó en su condición de dueño del animal. (art. 1124 C.C.).
Nuevas Rutas S.A. contestó la demanda negando los hechos invocados, y argumentó que en el contrato de concesión existían dos partes (el Estado y el concesionario), del que no era parte el usuario, siendo que el peaje que se pagaba era sólo un mecanismo de financiación de la obra. Dijo que el lugar de ocurrencia del hecho era de ruta abierta con múltiples accesos. En otro orden expresó que del mismo relato de la demanda se desprendía que el vacuno no estaba sobre la ruta, sino que había salido imprevistamente de atrás de un camión, por lo cual fue un acontecimiento imprevisible.
Sostuvo que no se trataba de un contrato de servicio público, sino de obra pública, en el que el Reglamento de Explotación del Camino excluía la responsabilidad del concesionario por animales sueltos, y que, si se admitiera que el pliego obligaba a resguardar ese tipo de seguridad en la ruta, el hecho había constituido un caso fortuito. Citó en su apoyo el fallo Colavita de la C.S.J.N..
Larrondo contestó la acción negando la ocurrencia del hecho y que fuera el propietario del animal que habría ocasionado el accidente.
Producida la prueba, se dictó sentencia rechazándose la demanda contra Larrondo por no haberse probado que fuera el dueño del animal, y contra Nuevas Rutas S.A., básicamente por no haberse acreditado que se hubiera denunciado que había animales sueltos en la ruta. En otro orden, dijo que había mediado culpa de la víctima.
En sus agravios la actora dice en primer lugar que es a la demandada a la que le corresponde acreditar la culpa de la víctima, cosa que no ha hecho. Sostiene que la accionada admitió la existencia de una zona de riesgo, que los testigos son contestes en cuanto a la presencia de vacunos sueltos el día del hecho. Finalmente invoca en su favor la doctrina del fallo Bianchi de la Corte Suprema Nacional.
Larrondo contesta los agravios solicitando en primer término que se los declare desiertos por no constituir una crítica concreta y razonada de la sentencia, y en segundo lugar sostiene que no se ha probado que el animal que habría ocasionado el hecho fuera de su propiedad.
Nuevas Rutas S.A. responde insistiendo en el carácter de obra pública del contrato de concesión y en lo estipulado en el art. 23 del Reglamento de Explotación. Sostiene que se trata de una ruta abierta y que la concesión abarca cerca de 600 km. y que prever anticipadamente la presencia de animales sueltos, que aparecen imprevistamente, sería imponerle una obligación imposible y por ende nula (art. 953 C.C.). En otro orden dice que surge de los propios dichos del actor que careció del adecuado dominio del vehículo.
IV.- Corresponde en primer lugar abordar el cuestionamiento a la idoneidad de la expresión de agravios planteado por el codemandado Larrondo.
Considero que le asiste razón en cuanto a que no se advierte una crítica concreta y razonada a los argumentos del fallo relativos a que no se ha acreditado que el animal que habría ocasionado el accidente fuera de su propiedad. Ciertamente cuestiona el apelante el argumento del juez respecto de que los animales deben identificarse por su marca conforme a la ley 23.939 (fs. 325vta./26), diciendo que tal obligación está en cabeza del propietario, pero no critica concretamente la afirmación del sentenciante de que el onus probandi acerca de que el vacuno pertenecía a Larrondo estaba en cabeza del actor, cosa que no logró acreditar. El apelante referencia dichos de los testigos en cuanto a que el animal pertenecería a Larrondo, pero no dice por qué, a contrario de lo sostenido por el juez, estaría acreditado. Su crítica se centra en la exoneración de responsabilidad de la empresa concesionaria de la ruta, descuidando lo relativo a la endilgada responsabilidad del otro codemandado.
Por consiguiente, propugno que se declare desierto el recurso en cuanto al rechazo de la demanda contra Carlos Larrondo (arts. 260 y 261 C.P.C.C.).
En consecuencia, con ese alcance VOTO POR LA NEGATIVA.
El señor juez Dr. Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emite su voto en el mismo sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:
I.- De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, la litis ha quedado circunscripta a la responsabilidad del concesionario de la ruta nacional n° 5 en el tramo donde ocurrió el accidente denunciado.
Comienzo por señalar que, si bien la codemandada Nuevas Rutas S.A. al contestar la demanda negó la ocurrencia del hecho, al contestar los agravios no insiste en tal negativa. En efecto, el juez da por sentado que el hecho embestida del automóvil del actor contra un vacuno existió, y la codemandada también (ver fs. 351vta., p. 1.4, y 352, p. 2.6), centrando su defensa en otras consideraciones acerca de los motivos de exoneración de su responsabilidad.
No controvertido, entonces, en esta instancia que el automotor embistió a un animal que se cruzó en la ruta y que ello ocasionó que colisionara con un camión estacionado en la banquina contraria, la cuestión a decidir pasa por determinar si existen razones jurídicas, aplicadas a las circunstancias fácticas probadas en la causa, como para responsabilizar a la concesionaria de la ruta por los daños sufridos por el accidente.
El tema ha merecido un arduo debate en la doctrina y la jurisprudencia, con pronunciamientos contradictorios, basados en la diferente naturaleza jurídica que se atribuye a la relación entre el usuario de una ruta y el concesionario con motivo de un accidente ocurrido en la misma.
Mientras algunos sostienen que es extracontractual, ya que el vínculo contractual es sólo entre el Estado concedente y la empresa concesionaria, otros afirman que es contractual, dado que independientemente del contrato de derecho administrativo que liga al Estado con el concesionaria, existe un vinculo contractual entre éste y el usuario, basada en que el peaje que se paga es el precio de un servicio. Para la primera postura, en cambio, el peaje es de naturaleza tributaria; es decir, es un tributo que se paga para financiar la ejecución de una obra pública. Se habla también de un tercer criterio, que encuadra la cuestión en la relación de consumo, ya que entiende que deben interpretarse los contratos de concesión de corredores viales conforme a la ley 24.240 (conf. fallo de C.N.Com., sala B, 25/08/03, L.L. 2004-B, 1013, citado por el apelante).
La Corte Suprema de Justicia en un principio se enroló en la tesis de la relación extracontractual, que, en relación a la naturaleza del peaje, algunos llaman tributarista. En efecto, en el caso Colavita c/ Provincia de Buenos Aires del 7/03/00 (Fallos: 323:318, y L.L. 2000-E, 492, con comentario de Jorge M. Galdós) fallo dictado en instancia originaria rechazó la demanda contra la concesionaria de una ruta sobre la base de que no surgía del contrato de concesión que la misma hubiese asumido obligaciones vinculadas con el hecho que motivaba la acción presencia de un animal -, y cuyo incumplimiento pudiese generar su consiguiente responsabilidad (conf. art. 21 del Reglamento de Explotación). En efecto dijo – que si bien la concesionaria se encontraba obligada en términos genéricos “a facilitar la circulación por el camino en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios del camino” (conf. Pliego de Condiciones Particulares para la Concesión de Obras Viales y de Precalificación y Reglamento de Explotación), dicha estipulación debía ser interpretada en el contexto de las obligaciones propias del ente concesionario en orden a la remodelación, conservación y explotación del corredor vial conferido (Título III del pliego), enderezadas al mantenimiento y señalización de calzadas y banquinas, y a la oferta de servicios auxiliares al usuario. De este modo sostuvo – no resultaba admisible extender la responsabilidad del concesionario mas allá de tales obligaciones -inherentes al estado de la ruta misma-, ni exigirle el control de los alambrados linderos a la traza (faltantes en el lugar del hecho), ya que el Reglamento de Explotación imponía a los propietarios de los fundos aledaños el deber de adoptar las medidas tendientes a impedir la presencia de animales sueltos en la zona del camino, y los erigía en “responsables de todos los gastos que ocasione su retiro y de los daños que pudieran causar”.
Esta doctrina se reiteró en los autos Greco, Gabriel c/ Camino del Atlántico S.S. del 16/10/02, y en Expreso Hada S.R.L. c. Prov. de San Luis del 28/05/02 (Fallos: 325:1265).
Posteriormente, al pronunciarse en una causa que llegó por vía de recurso extraordinario federal (Ferreyra c. VICOV S.A. del 21/03/06, L.L. R.C. y S. 2006-VI, 50), aparecieron algunas grietas en la doctrina de la Corte. La sentencia apelada había condenada a la concesionaria sobre la base de la tesis contractualista y la obligación de seguridad por ella asumida. Dos votos (Dres. Maqueda y Argibay) se pronunciaron por la inadmisibilidad del recurso sobre la base del art. 280 del C.Proc.; la Dra. Highton a favor de la inadmisibilidad pero por entender que el pronunciamiento aplicaba una de la exégesis posible de las normas, que no era arbitraria; y los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni avanzaron en el fondo de la cuestión, considerando el primero que el vínculo era una relación de consumo que generaba un deber de seguridad de fuente constitucional (art. 42) y legal (ley 24.242), y el segundo, además de ello, que existía un vínculo contractual que implicaba una obligación de seguridad de resultado, consistente en que el usuario debía llegar sano y salvo al final del recorrido.
Finalmente, el 29/11/06, el alto tribunal federal se pronunció sobre el tema en instancia originaria en la causa Bianchi c. Prov. de Buenos Aires y ot. (L.L. D.J. 29/11/06, 950; con comentario de Jorge M. Galdós en L.L. 2007-B, 282), en la que sólo dos jueces votando en disidencia parcial (Dres. Petracchi y Argibay) mantuvieron el criterio del fallo Colavita. La mayoría hizo lugar a la demanda contra la concesionaria con similares argumentos, aunque con matices diferenciales.
Todos los votos de mayoría coinciden en que, que de acuerdo al derecho vigente actual la cuestión encuadra en la relación de consumo contemplada por la ley 24.240, aunque no la consideran aplicable en el caso por haber ocurrido el hecho antes de su promulgación. También en que, de todos modos, el vínculo es contractual regulado por el Código Civil, ya que la relación entre el concesionario y el usuario es diversa de la de éste con el Estado, y el usuario paga un cánon por servicios que el concesionario se obliga a prestar.
Llegado a este punto, los Dres. Fayt, Maqueda y Lorenzetti entienden que del contrato deriva una obligación nuclear el mantenimiento de la ruta y deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art. 1198 C.C.), entre ellos, el deber de seguridad, como la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles. El Dr. Zaffaroni ahonda en el vínculo contractual, sosteniendo que al pagar el peaje que considera que es un precio, ya que a su entender incluye el IVA – se establece un vínculo entre usuario y concesionario independiente de los pliegos y del reglamento de explotación, y que, en la medida que el segundo realiza la explotación del corredor vial por su propia cuenta y riesgo, cabe atribuirle la responsabilidad directa y personal por las consecuencias derivadas del contrato celebrado con el usuario, lo que implica asegurarle al usuario una circulación normal, libre de peligros y obstáculos. Argumenta también que es relevante el principio de la buena fe, que genera expectativas en el usuario de que debe conducirse en la ruta en correspondencia con el uso normal y previsible, sin riesgo alguno. Desde ese punto de vista, entiende que la responsabilidad del concesionario es objetiva, que implica una obligación de seguridad por el resultado. Todos los votos incluidos los de los ministros que votaron en disidencia parcial coincidieron en que, en el caso, la concesionaria no había incumplido el deber de seguridad en la medida que no había colocado un cartel indicador de la presencia de animales sueltos, como estaba previsto en los planos.
Como dijera la Dra. Highton en su voto en la causa Ferreyra c. VICON S.A que he citado, las sentencias de la Corte Suprema dictados en instancia originaria (art. 117 C.N.) no generan obligatoriedad de seguimiento por los tribunales inferiores (nacionales o provinciales), dado que no se pronuncian en materia federal (motivo por el cual en el mencionado fallo se desestimó la tacha de arbitrariedad de la sentencia recurrida por apartarse de la doctrina de Colavita). He sostenido tal criterio en artículos de doctrina, que básicamente se sustenta en que, en los casos de competencia originaria, no median las razones que justifican el seguimiento cuando se trata de fallos dictados por la vía del art. 14 de la ley 48 (en los que la Corte debe hacer una declaratoria sobre el punto disputado, art. 16 ley 48), o por apelación ordinaria en la jurisdicción federal (Sobre el seguimiento de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, E.D. CO., t. 2006, p. 215, y Efectos de la descalificación por arbitrariedad de la doctrina de un fallo plenario por la Corte Suprema, L.L. del 20/09/07).
Por consiguiente, no considero que esta Sala esté obligada a seguir el precedente del fallo Bianchi, máxime cuando no puede considerarse, por ahora, doctrina consolidada del máximo tribunal, ni siquiera en instancia originaria.
Entiendo, como lo sostienen hasta ahora los ministros Petracchi y Argibay, que no puede prescindirse de partir del análisis del pliego de bases y condiciones de la licitación y del consiguiente contrato de concesión, para visualizar a qué se obligó el concesionario. No puede perderse de vista que las condiciones del pliego tuvieron, obviamente, fundamental relevancia para decidir la oferta que presentó a la licitación, y que en el contrato se cristalizaron las obligaciones consiguientes asumidas. Así entonces la base tarifaria y el importe del canon que debe abonar al Estado concedente tienen estrecha relación con las obligaciones asumidas en el contrato (obrante a fs. 145/71, cláusulas 11 y 16), que, como alega la codemandada, es de concesión de obra pública.
El contrato se integra con el Reglamento de Explotación aprobado por Resol. S.S.O.yS.P. n° 41/91 (agregado a fs. 156/71, aportado por el Organismo de Control de Concesiones Viales a fs. 172), que en el art. 11 de este reglamento prohíbe expresamente la circulación por el camino de peatones, animales sueltos, en tropa o en cabalgadura, y vehículos que constituyan un riesgo potencial, prohibición que debe entenderse no sólo dirigida a los usuarios sino también al concesionario en el sentido de que está obligado a velar por su cumplimiento, dado que el reglamento regula el uso y explotación de los corredores viales (fs. 157). Ahora bien, el mismo reglamento contiene un capítulo titulado Daños y perjuicios (fs. 164), en el que luego de establecer, como regla general que el concesionario será responsable de los ocasionado al concedente o a los usuarios cuando le sea imputable (art. 21), establece que los usuarios y terceros serán responsables de todo daño que pudieran ocasionar a otros usuarios y a terceros. Esta responsabilidad dice el art. 22 – no podrá ser trasladada al Ente Concesionario. A continuación reza el art. 23: Responsabilidad de los propietarios de los fundos aledaños: En la zona de camino no podrán existir animales sueltos. Los propietarios de los fundos aledaños deberán adoptar las medidas tendientes a impedirlo y son responsables de todos los gastos que ocasionen su retiro y de los daños que pudieran causar.
El art. 24 dispone la obligación del ente concesionario de conservar la ruta en condiciones de utilización de acuerdo con el Pliego de Condiciones Particulares, debiendo suprimir las causas que ocasionen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios. Entiendo que debe leerse en correlación con las normas arriba citadas. Es decir que no implica la responsabilidad del concesionario por daños que se ocasionen con motivo de animales sueltos a la vera de la ruta, sino en la medida que, habiendo advertido su presencia, no adoptare las medidas adecuadas para retirarlos del lugar.
Se deriva de ello que las normas aplicables no establecen una responsabilidad objetiva del concesionario por cualquier daño sufrido por un automovilista en la ruta que no sea causado por las deficiencias propias de la misma (mal estado del pavimento, falta de señalización, etc.). La responsabilidad objetiva debe surgir de la ley o del contrato pertinente. En el caso, del contrato de concesión no se desprende tal tipo de responsabilidad por los daños ocasionados por animales sueltos. Antes bien, expresamente se dice que la responsabilidad es de los dueños respectivos. Y aún cuando se entendiera que, independientemente del vínculo Estado-concesionario, existe otro de derecho privado conformado por la relación entre el concesionario y el usuario, en virtud de considerar al peaje como precio y no tributo, no visualizo de dónde surgiría que de tal contrato (prácticamente no escrito, dado que el único elemento sería un ticket de peaje) se desprendería la obligación de resultado de la concesionaria de proteger a todo usuario de la ruta de cualquier contingencia que pudiera tener lugar durante el trayecto que recorra, incluidas aquellas ajenas a las propias del mantenimiento en buen estado y de la correcta señalización. No puede, a mi juicio, extraerse del principio de la buena fe contractual (art. 1198 C.C.), consecuencias tan difusas como deberes colaterales sin precisión alguna.
Extremando el argumento de la obligación de resultado y de la responsabilidad objetiva se puede llegar al absurdo de que una concesionaria de una ruta deba responder por cualquier accidente que ocurra en la misma, con lo cual no habría recaudación de peaje alguno que pudiera alcanzar para cubrir de las demandas resarcitorias que pudieran generarse (ni, obviamente, tampoco pólizas de seguro dispuestas a cubrirlas). Si una concesionaria debiera responder por el daño provocado por cualquier animal que se cruzara imprevistamente en una ruta, tendría que contratar vigilantes motorizados o a caballo para espantarlos o arrearlos, apostados cada 2 o 3 kms., o, en su defecto, colocar alambrados impenetrables a ambos lados del largo de la ruta, en permanente reparación, además de cerrar los caminos laterales que accedieran a la misma. Obviamente, tal tipo de obligaciones tendría que preverse en los pliegos de licitación, por los consiguientes costos que implicarían sobre la rentabilidad de los oferentes interesados.
Una de las guías de la interpretación de la ley es aquella que no se desentiende de las consecuencias que se derivan de ella. Es lo que se ha dado en llamar interpretación previsora, consagrada por la Corte Suprema de la Nación en los casos Seguir y Dib (Fallos: 302:1284) y Baliarda (Fallos: 303:917), y en numerosos fallos posteriores. Como enseña Sagüés (Control judicial de constitucionalidad: legalidad y previsiblidad, E.D. 118-909), mientras la legalidad es un valor propio del juez, la previsibilidad lo es del legislador, dado que es éste el que, al evaluar las distintas alternativas disponibles antes de tomar una decisión, tiene en cuenta las consecuencias (o verificación de resultados) que se derivan de ellas. Sin embargo, el juez no es totalmente ajeno a tal valoración. Frecuentemente, sobre todo cuando las normas aplicables no ofrecen una solución unívoca, hace actuar a la interpretación previsora como instrumento de selección de opciones exegéticas. Si la norma permite seguir dos o más caminos dice el distinguido constitucionalista -, nada mejor que hacer jugar al valor previsibilidad para elegir la solución más aconsejable, desde el ángulo de dicho valor.
Como dice Juan Cianciardo (Los fundamentos de la exigencia de razonabilidad, en AA.VV. coordinado por el mismo autor, La interpretación en la era del neoconstitucionalismo, Abaco, Bs. As., 1998), la Corte Suprema suele analizar las consecuencias de cada interpretación con vistas a establecer si es o no razonable. Así, ha dicho: No debe prescindirse de las consecuencias de cada criterio que utilice y prefiere la labor interpretativa; pues ellas (las consecuencias) constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma (Sigra S.R.L., L.L. 1998-A, p. 336).
En este orden de razonamiento, es de destacar que recientemente, en el importante fallo acerca de la franquicia del seguro del transporte público y su oponibilidad a las víctimas de accidente de tránsito, en su voto el Dr. Lorenzetti recurrió a la evaluación de las consecuencias de la interpretación para arribar a la solución de caso (Cuello c. Lucena, 7/08/07, L.L. del 22/08/07).
Tal exigencia de razonabilidad es la que me lleva a considerar que no es posible extremar las consecuencias de la interpretación de la relación concesionario-usuario aún cuando se entendiera que es contractual , al punto de hacer derivar de la misma una responsabilidad objetiva cuando notoriamente no puede encuadrarse en el art. 1113 del C.C., y no puede extraerse como cláusula implícita de tal peculiar contrato. Tampoco puede derivarse ello de la aplicación al caso de la ley 24.240 para el caso de entenderse que el contrato implica la prestación de un servicio. El art. 40, en consonancia con el art. 5, de esta ley establece que el proveedor del servicio responde del daño sufrido por el consumidor si el mismo resulta de la prestación del servicio, pero ello, obviamente, dentro de lo que se entiende comprendido en éste, y, reitero, no hay motivos para considerar que abarca cualquier contingencia que pueda presentarse en el trayecto de una ruta.
Ahora bien, hechas estas consideraciones, es de destacar que todos los votos (inclusive los de disidencia parcial) del fallo Bianchi coinciden en que en el caso concreto la concesionaria debía responder porque, de acuerdo a las actuaciones administrativas, estaba previsto la colocación de un cartel advirtiendo la presencia de animales sueltos del lado de la ruta en que ocurrió el siniestro (contemplado expresamente en los planos de la obra), lo que no se había cumplido. Es decir, la Corte, pese a argumentar a favor de la tesis contractualista y en algún caso (Dr. Zaffaroni) en pro de la responsabilidad objetiva, en la práctica justificó la responsabilidad de la concesionario en la omisión de un deber que surgía de la ejecución del contrato administrativo.
Algunos de los votos que conforman la mayoría (Dres. Fayt, Maqueda y Lorenzetti) se preocupan por poner de resalto que en muchos casos puede establecerse un deber de previsión en atención al art. 902 del C.C., pero que no puede ser exigido en otros Así por ejemplo señalan no es lo mismo una autopista urbana que una interurbana, ni la concesión de una carretera rural que la del concesionario de una ruta en zona desértica
Incumbe al juez hacer las discriminaciones correspondientes para evitar fallos que resulten de formulaciones abstractas y genéricas.
Pues bien llevando estas directivas es decir, teniendo en cuenta el precedente de Bianchi pese a los reparos que me merece – al caso de autos no se puede dejar de tener en cuenta que, de acuerdo a lo informado por el Organismo de Control de Concesiones Viales (OCCOVI) a fs. 172, el tramo de la ruta 5 concesionada a Nuevas Rutas S.A. comprende 539,66 kilómetros (desde el km. 66,76 al 606,42); asimismo, se trata de una ruta abierta, en donde confluyen rutas nacionales y provinciales.
Es decir, se trata de una carretera rural, que atraviesa diversos establecimientos agropecuarios, con distintas entradas a los mismos, y caminos transversales (de tierra y pavimentados), lo que se visualiza claramente en el plano de fs. 101 (correspondiente a la zona en que ocurrió el accidente). La sola longitud del tramo concesionado marca una diferencia con el caso Bianchi, que versó sobre un accidente ocurrido en la ruta nacional 11 (conocida como interbalnearia), de extensión mucho menor.
Siendo ello así no puede pretenderse razonablemente que la empresa concesionaria pueda evitar en tiempo oportuno la circulación de cualquier animal suelto a la vera de la ruta. Por supuesto, como he señalado, la previsión del pliego de que no pueden circular animales (art. 11 del reglamento) va dirigida también a la concesionaria, que debe evitarlo o removerlos en su caso. Pero ello siempre presupone que tome conocimiento de que los animales están, porque no puede lógicamente pretenderse que los agentes de la empresa estén simultáneamente en distintos puntos de una carretera rural de 540 kms..
Veamos entonces qué prueba se ha producido acerca de que la empresa tuviera conocimiento de que poco antes del siniestro había animales sueltos en el lugar. El testigo Ramallo dijo contestando una pregunta inductiva, art. 441 C.Proc. -, que volviendo de Suipacha manejando, vio dos animales entre los días 29 y 30 de noviembre de 2000 a la altura del km. 107, pero que no dio aviso a la concesionaria vial, ni a la policía. Luego aclaró que los vio el mismo día 29 a 200 m. de la estación de servicio sobre la mano derecha de la mano de circulación Suipacha-Mercedes (fs. 274/5). El testigo Palacios, empleado de la estación de servicio, dijo que durante el día vio animales sueltos del lado de la estación, y que al otro día (el siguiente al accidente) vio que Nuevas Rutas se llevaba una vaca arriada con un vehículo, y que el capataz de Larrondo le preguntó si había visto una vaca. Agregó que los animales se cruzaban a cada rato, y que en otras oportunidades vio animales sueltos, y que siempre avisaban a la policía (fs. 276/77). Finalmente el testigo Russo, vecino de la zona, declaró que al ir a su casa vio un animal suelto, y más tarde también a eso de las 22 o 23 hs. (fs. 295/97).
Se desprende de estos testimonios que el día del hecho se vieron algunos vacunos sueltos, pero ninguno de los testigos dice que se haya avisado a la empresa concesionaria o a la policía. El testimonio de Palacios brinda la impresión de que era habitual que hubiera animales sueltos en el lugar, pero no surge ello de las declaraciones de los otros testigos. En tales condiciones, no encuentro motivos suficientes para responsabilizar a la concesionaria por el accidente acaecido (arts. 384 y 456 C.Proc.). No se puede razonablemente pretender que una concesionaria vial esté mágicamente informada de todo lo que ocurre a los costados de una ruta de 540 km. de largo y que, además, llegue a tiempo para evitar accidentes, que, como en el caso de los ocasionados por animales sueltos, ocurren repentinamente.
Por consiguiente, propongo que se confirme la sentencia recurrida.
II.- En cuanto a las costas, existiendo jurisprudencia y doctrina contradictoria en la materia, entiendo que el actor pudo considerarse con derecho a accionar y a apelar. Por lo tanto, propicio que se impongan en ambas instancias por su orden (art. 68 2do. párr. C.P.C.C.).
VOTO POR LA AFIRMATIVA.
El señor juez Dr. Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emite su voto en el mismo sentido.
A LA TERCERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:
De acuerdo a la forma en que han quedado votadas las cuestiones anteriores, el pronunciamiento que corresponde dictar es:
1°.- Declarar desierto el recurso en relación al rechazo de la demanda contra el codemandado Carlos Larrondo.
2°.- Confirmar la demanda en cuanto rechaza la demanda.
3°.- Imponer las costas de ambas instancias por su orden.
ASI LO VOTO.-
El señor juez Dr. Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emite su voto en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser confirmada.
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:
1°.- DECLARAR desierto el recurso en relación al rechazo de la demanda contra el codemandado Carlos Larrondo.
2°.- CONFIRMAR la demanda en cuanto rechaza la demanda.
3°.- IMPONER las costas de ambas instancias por su orden.
Firman: Dr. Roberto P. Sanchez – Dr. Emilio A. Ibarlucía
Ante mi, Ramiro J. Tabossi.