En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 4 días del mes de abril de 2.017, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:
La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:
I. Contra la sentencia de fs. 370/372 apela el actor a fs. 374/380.
II. El Sr. L. inició el presente reclamo contra la Aseguradora de Riesgos del Trabajo demandada con el fin de percibir las indemnizaciones derivadas del accidente que padeció. Describió en su escrito inicial que realizaba tareas de vigilador nocturno para Prosegur SA, derivado a AMX Argentina SA (telefonía Claro) y que, en Agosto del 2012 cumpliendo sus tareas en el depósito de la empresa usuaria, se clavó un elemento cortante en su pie izquierdo. Pasadas algunas horas sin que el dolor desaparezca, decidió concurrir al médico y luego a un Hospital donde le informaron que tenía una infección que culminó con la amputación de cuatro dedos del pie afectado. Señala que al momento de operarse, realizó la denuncia a la ART demandada. Valoró su incapacidad en un 40% de la TO y solicitó la aplicación del índice RIPTE.
La demandada reconoció el contrato de afiliación, pero desconoció el siniestro.
Quien me precedió en el juzgamiento, tuvo por desconocida la denuncia del infortunio por parte de la demandada y por no probada la mecánica del hecho de la testimonial aportada a instancias del actor.
III. El actor se queja por la resolución y, en mi consideración, corresponde hacer lugar al reclamo.
De acuerdo a lo normado por el art.6º del D.717/96, la aseguradora cuando decidió rechazar la denuncia por el accidente debió notificar dentro de los 10 días al trabajador fehacientemente la decisión adoptada. Advierto que en el responde la aseguradora se limitó a señalar que reconocía haber recibido la denuncia del siniestro aunque desconociendo la mecánica descripta por el actor (fs. 31 vta.), lo que no equivale a alegar en la oportunidad procesal pertinente que rechazó el siniestro. Aún soslayando esta circunstancia cabe resaltar que resultaba una obligación procesal de aquella comprobar además de la notificación, el plazo en el cual la realizó de modo fehaciente. Nótese al respecto, que la demandada no acompañó prueba documental que lo respalde. De la pericial contable (especialmente respuesta a punto 3), se desprende que la denuncia del siniestro fue recibida en octubre del 2012 y, a la fecha del cotejo de los libros se encontraba en gestión de rechazo. La conducta de la demandada relativiza lo manifestado de manera genérica por el actor a fs. 6 vta.
Asimismo, el testigo B., G., compañero del actor en Prosegur que también desarrollaba tareas para AMX Argentina afirmó que ambos trabajaban en el turno de 19.00 a 07.00 horas hasta que, en agosto del 2012, el actor sufrió un accidente. Señaló que el actor en una ronda tropezó o pisó un elemento punzante y se cortó el pie, que fue abajo, parte del empeine. Que el actor se lastimó en el depósito, que allí tiran los portacables que son de aluminio o de chapa inoxidable y el estacionamiento es bastante oscuro. Que usaban zapatos comunes, sin punteras metálicas. A partir de allí, afirma que instalaron un botiquín y luces en el depósito. Por último, destacó que después del accidente el actor no fue más (fs. 353).
Tal como fue señalado por quien me precedió en el juzgamiento, los testimonios de A. y Q. (fs. 344 y 345) no resultan conducentes para probar la ocurrencia del hecho por no provenir de testigos presenciales (art. 386 CPCCN).
No obstante ello, el testimonio de B., G. luce convincente y me lleva a concluir que el accidente denunciado efectivamente sucedió por el hecho del trabajo. De este modo, el accidente en condiciones laborales determina la responsabilidad de la aseguradora y las lesiones provocadas deben ser indemnizadas por imperio de lo normado por el art. 6º de la LRT. Propongo, por estos argumentos, modificar lo decidido al respecto.
IV. Esta Sala, acerca de la improcedencia de la vía judicial sin afrontar el procedimiento administrativo ya ha señalado que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido reiteradamente en los casos C., V. y M. en términos que se comparten- determinando la inconstitucionalidad de las normas de la ley especial (arts. 21, 22 y 46), estableciendo en líneas generales que los trabajadores pueden concurrir directamente ante los tribunales laborales para reclamar las prestaciones dinerarias o en especie de la LRT sin necesidad de transitar el procedimiento antes las comisiones referidas (Ver SD 87043 M., A. F. c/ Provincia ART s/ Accidente 27/09/2011 del registro de esta Sala).
En virtud de ello, adquiere especial relevancia la pericial médica, que informó que el actor presenta una amputación amplia de su pie izquierdo debido a haberse infectado luego de haber padecido un traumatismo en la planta del mismo pie, siendo el actor, un paciente diabético. La amputación afectó el 2º, 3º, 4º y 5º dedos de su pie.
Concluyó que la lesión física equivalía a una incapacidad del 30% de la TO y la psicológica (Síndrome de stress postraumático) a un 10%. Teniendo en cuenta el método de capacidad restante estimó su incapacidad en un 37% de la TO. La pericia de fs. 204/208 y sus aclaraciones de fs. 321/322 no fue impugnada por la parte demandada, por ello, valorada a la luz de la sana crítica y dado que observo que ha sido realizada con fundamentos científicos y técnicas acorde a su especialidad, le atribuyo pleno valor convictivo (art. 386 CPCCN) y tengo por acreditado que el actor como consecuencia del infortunio padecido ha quedado disminuido en su capacidad laboral.
Acerca del porcentaje de incapacidad el experto estimó que por la gravedad de la lesión el actor presenta una incapacidad física del 30% de la TO mientras que por el daño psicológico esta incapacidad asciende al 10%. Sin embargo, la utilización de la fórmula de B. o incapacidad restante para establecer la incapacidad integral del trabajador sólo puede ser empleada para aquellos casos en que un segundo accidente, separado del tiempo del primero, afecta al mismo órgano, aparato o sistema incapacidades múltiples sucesivas monofuncionales-, situación que no se vislumbra en el presente, razón por la cual, teniendo en cuenta el decreto 659/96 y las particularidades de caso la incapacidad que debe ser considerada para establecer la indemnización es del 40% de la TO.
El actor denunció a fs. 14vta. una remuneración de $7021,79 que fue desconocida por la demandada (fs.32vta.). Acompañó recibos de sueldo a fs. 77 a 89 los cuales fueron validados por la contestación de oficio de la otrora empleadora de fs. 123/156.
Teniendo a la vista los mismos (especialmente fs.77/88 que reflejan las remuneraciones del año previo al infortunio), y de conformidad con lo normado por el art. 12 LRT cuya constitucionalidad no fue puesta en tela de juicio, el IBM debe ascender a la suma de $4448,24 (($4874,29+ $4870,13 + $6569,31+ $4481,51 + $4460,23 + $3981,86 + $3944,81 + $4113,24 + $3935,15 + $4454,36 + $3944,81 + $3778,50) /365 x 30,4).
Se encuentra corroborado que el actor, al momento del accidente tenía 48 años de edad.
Con relación al planteo del actor relativo a la aplicación de la ley 26.773, es preciso puntualizar que nos hallamos frente a un accidente acaecido el 09 de agosto de 2012, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada normativa (BO 26/10/2012).
He señalado en reiterados pronunciamientos que resulta apropiado aplicar la nueva disposición normativa (ley 26.773) a siniestros como el de autos – que ocurrieron con anterioridad a su dictado y cuyos efectos no fueron cancelados a la fecha de su entrada en vigencia. Entiendo que no se trata de un supuesto de retroactividad legal sino de aplicación inmediata de la ley (art.3° del Código Civil, actualmente art. 7º del Código Civil y Comercial). Esta solución encuentra debido sustento en los pronunciamientos emanados de la C.S.J.N. acerca de situaciones que, como acontece en el presente caso, los créditos no han sido satisfechos (v. CSJN C., A. c/ P. S,.A, 21/05/1976, Fallos 294:445; C., F. y otros c/ Consorcio de Propietarios de la Galería Rosario, 3/03/1977, Fallos 297:119, A. R., E. c/ Anses, 3/11/2009).
No obstante ello, recuerdo que nuestro más Alto Tribunal ha señalado que para determinar la existencia de menoscabo es necesario examinar, por un lado, el alcance de los derechos constitucionales involucrados en el caso, y por otro, si el daño causado por la contingencia en cuestión encuentra su debida reparación con las prestaciones de la LRT, generándose la necesidad de llevar a cabo un test de razonabilidad (CSJN, en autos A. I. c/ Cargo Servicios Industriales SA s/ Accidente Ley 9688, del 21.09.04, Fallos 325:11,25). Ese test de razonabilidad, que en esencia apunta a verificar si los derechos constitucionales han sido respetados y si no existió una desnaturalización de las indemnizaciones, surge de considerar la existencia de notorias diferencias entre la aplicación o no del nuevo régimen normativo. A mayor abundamiento nótese que, si tenemos en cuenta que desde el dictado de la norma que da lugar al resarcimiento tal como lo contempla el art. 14 inc. 2 a) ley 24.557 y decreto 1694/09 no existieron mejoras en las prestaciones que otorga el sistema, se advierte que la cantidad a la que resultaría acreedor el actor no satisface dinerariamente su pérdida de ingresos o de ganancias conculcando su derecho constitucional a obtener una prestación económica justa y razonable, siendo que la persona trabajadora es sujeto de preferente tutela constitucional y que el impacto de la incapacidad permanente que padece se proyecta no sólo en la esfera económica de la víctima sino también en la frustración del desarrollo pleno de la vida, conceptos vertidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y sustentados en principios de justicia social, protectorio y en instrumentos internacionales (CSJN A., L. R. c/ S., del 10/08/10, Fallos 333:1361; M. Fallos 327:4607; T. Fallos 322:709; M. Fallos 252:158; A.” Fallos 246:345; M. Fallos 330:1989, “L. H., M. L. c/ T., E. y otro s/ Accidente- Acción Civil” del 17/08/2010 -Fallo 333-1433, entre muchos otros)
a ello agrego que las consideraciones vertidas precedentemente se suman a la tesis que sustenté en la causa O., G. A. c. Consolidar ART s. Accid. Ley especial (SD. 88717 del 3/5/2013 del Registro de esta Sala)
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A partir del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictado en la causa E., D. L. c/Provincia ART SA s/ Accidente- Ley Especial (Sentencia del 7 de junio de 2016, CNT 18036/2011/RH1), de cuyo considerando 8º se extrae que a) la propia ley estableció pautas precisas para determinar a qué accidentes o enfermedades laborales correspondería aplicarles las nuevas disposiciones legales en materia de prestaciones dinerarias; y b) ante la existencia de estas pautas legales específicas quedó excluida la posibilidad de acudir a las reglas generales de la legislación civil sobre aplicación temporal de las leyes, he de dejar a salvo mi opinión expresada en numerosos fallos de esta Sala, cuyo contenido esencial he transcripto en párrafos anteriores, y aplicaré la doctrina elaborada por la Corte respecto de la vigencia temporal de la ley 26.773, pues si bien es cierto que nuestro máximo Tribunal sólo decide en los casos concretos que le son sometidos y su fallo no resulta obligatorio para otros análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar en casos similares sus decisiones a aquélla (conf. Doctrina de CSJN, Fallos: 25:364 y muchos otros), en virtud de su condición de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en consecuencia (Fallos: 307:1094; 312:2007; 319:2061; 320:1660; 321:2294, 3201; 323: 3085; 325:1515; 326:1138, entre muchos otros).
En virtud de lo expuesto, razones de seguridad jurídica y de previsibilidad para los litigantes aconsejan que me remita a la doctrina elaborada por la Corte respecto de la aplicación temporal de la ley 26.773, por lo que corresponde desestimar su aplicación (ver en igual sentido SD nro. 91513 del 14.11.2016 in re “S., J. G. c/ Swiss Medical ART SA s/ Accidente- Ley Especial Causa nro. 26877/2014).
De este modo, el importe indemnizatorio que arroja la aplicación de los parámetros establecidos en el artículo 14 2. a) de la ley 24.557 asciende a $127.701,55 (53 x 40% x $4448,24 x (65/48)), cifra que no es inferior al piso dispuesto por el dto. 1694/09.
Si bien esta Sala ha sostenido que el hecho generador de la incapacidad laboral determina el momento en que nace el derecho a percibir la indemnización que estipula la Ley 24.557 ya que durante el tiempo transcurrido entre el nacimiento del derecho y el momento en que éste es reconocido administrativa o judicialmente, se devengan intereses que deben ser soportados por el deudor, y se decidió que el cómputo de los intereses debía partir desde la fecha del infortunio, a fin de evitar un inútil dispendio jurisdiccional y en consonancia con lo propuesto respecto del alta médica como punto de inflexión a fin de establecer en el presente caso cuál es el régimen jurídico aplicable para determinar el importe de la prestación dineraria, cabe estar a esta última fecha alta médica-. Ello obedece también al criterio reiterado por mis distinguidos colegas, Dra. Graciela González y Dr. Miguel Ángel Maza, quienes subrogan este Tribunal, en el sentido que la consolidación jurídica del daño que deriva de un accidente de trabajo o de una enfermedad-accidente, se produce al otorgarse el alta médica, al efectuarse la declaración de incapacidad laboral permanente o, acaso, a más tardar, al cumplirse el año de acaecido el infortunio -plazo máximo establecido por la norma como de consolidación del daño, conforme art. art. 7º LRT-.
En consecuencia, propongo adoptar como fecha de consolidación del daño el 23.11.12 alta médica conforme Hoja de Epicrisis acompañada por el GCBA, correspondiente al Hospital Bernardino Rivadavia, fs.245-.
La suma diferida a condena será acrecida desde esa fecha y hasta su efectivo pago conforme la tasa de interés nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses. Corresponde también, estarse a lo resuelto por el Acta Nº2630 del 27/04/2016 de esta CNAT.
V. Sobre el tratamiento médico recomendado por el perito (ver fs. 199), y la petición formulada por el actor a fs. 14vta./15, observo que la perito médica, en lo atinente a la minusvalía psicológica y psiquiátrica, aconsejó un tratamiento psicológico dos veces por semana durante un año.
Sin perjuicio de mi opinión en el tema acerca de que los daños correspondientes a los gastos de asistencia psicológica deben ser resarcidos en dinero por la aseguradora, dado que este tópico (ver autos N., O. A. c/ V., O. R. y otro s/ Accidente Acción Civil S.D. Nº 90.699 del 12/06/2015 del registro de esta Sala I) ha recibido tratamiento por los distinguidos colegas integrantes de la Sala II, Dr. Miguel Ángel Maza y Dra. Graciela González, quienes subrogan en este Tribunal y han sentado criterio mayoritario al respecto, toda vez que insistir en mi postura resultaría un dispendio jurisdiccional, por razones de economía adhiero a la opinión allí vertida, en cuanto que las prestaciones psicológicas no puede ser sustituidas en dinero y deben ser otorgadas en especie por la aseguradora en los términos del art. 20 de la LRT.
VI. A influjo de lo normado por el art. 279 CPCCN, corresponde emitir un nuevo pronunciamiento en materia de costas y honorarios, tornándose abstracto el tratamiento de los agravios vertidos en su relación.
En consecuencia, las costas de ambas instancias deben imponerse a la demandada vencida en lo principal (art. 68 CPCCN). En atención al mérito e importancia de los trabajos cumplidos, lo normado en el art. 38 L.O. y normas arancelarias de aplicación, sugiero regular los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada y de la perito médica y del perito contador, en el 16%, 14%, 6% y 6% respectivamente, a calcular sobre el monto de condena más intereses (arts. 1, 3, 6, 7, 8, 19, 37 y 38 Ley 21.839 y art. 38 LO).
En cuanto a su actuación en esta Alzada, propongo regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 25% sobre lo que en definitiva le corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839).
VII. En definitiva, de compartirse mi propuesta, correspondería: a) Revocar lo resuelto en grado y diferir a condena la suma total de $127.701,55 más los intereses dispuestos en el acápite IV del presente pronunciamiento; b) Condenar a la ART demandada a otorgar tratamiento médico en especie en la forma y modo que surge de fs. 208 bajo apercibimiento de que en caso de no prestar el tratamiento indicado, convertir la condena en la entrega de una suma de dinero cuyo monto se determinará teniendo en cuenta el valor de la sesión al momento del incumplimiento, c) Dejar sin efecto lo dispuesto en grado en materia de costas y honorarios; d) Fijar las costas, en ambas etapas, a cargo de la accionada vencida; e) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora e igual carácter de la demandada, y de la perito médica y perito contador, en el 16%, 14%, 6% y 6% -respectivamente – por los trabajos cumplidos en grado a calcular sobre el monto total de condena, más los intereses fijados y f) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 25% de lo que le corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa.
La Doctora Graciela A. González dijo: Que adhiere al voto que antecede, por compartir los fundamentos.
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a) Revocar lo resuelto en grado y diferir a condena la suma total de $127.701,55 más los intereses dispuestos en el acápite IV del presente pronunciamiento; b) Condenar a la ART demandada a otorgar tratamiento médico en especie en la forma y modo que surge de fs. 208 bajo apercibimiento de que en caso de no prestar el tratamiento indicado, convertir la condena en la entrega de una suma de dinero cuyo monto se determinará teniendo en cuenta el valor de la sesión al momento del incumplimiento, c) Dejar sin efecto lo dispuesto en grado en materia de costas y honorarios; d) Fijar las costas, en ambas etapas, a cargo de la accionada vencida; e) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora e igual carácter de la demandada, y de la perito médica y perito contador, en el 16%, 14%, 6% y 6% -respectivamente – por los trabajos cumplidos en grado a calcular sobre el monto total de condena, más los intereses fijados, f) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 25% de lo que le corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa y g) Hágase saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Acordadas Nro. 11/14 de fecha 29/04/2015 y Nro. 3/15 de fecha 19/02/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de la presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no presentadas.
Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art.4º, Acordada CSJN Nº 15/13) y devuélvase.