EXPTE. Nº 77-STJ-03
En la ciudad de Posadas, Capital de la Provincia de Misiones, a los dos días del mes de Abril del año dos mil cuatro, se reúnen Ss. Ss. los Señores Ministros del Superior Tribunal de Justicia, Dres. Luis Alberto Absi, Jorge Alberto Primo Bertolini, Marta Susana Catella, Julio Eugenio Dionisi, Manuel Augusto Márquez Palacios Marta Alicia Poggiese de Oudín y Humberto Augusto Schiavoni, bajo la Presidencia del Dr Jorge Antonio Rojas, a fin de considerar los autos caratulados:: EXPTE. Nº 77-STJ-2003- Defensora Oficial De Camara Iiª Circ. Jud. Dra. A. V. S. Y Matrimonio V.-R. S/ Rec. Extraord. De Inaplicab. De Ley en autos: EXPTE. Nº 916-00 C., R. I. p./ S.H.M. G., M. G.- Sol. ENTREGA en GUARDA c/ FINES ADOPTIVOS a favor matrimonio V.-R..-
De acuerdo con el sorteo realizado corresponde votar a los Señores Ministros en el siguiente orden: 1)Dr. Julio Eugenio Dionisi, 2)Dra. Marta Susana Catella, 3)Dr. Humberto Augusto Schiavoni, 4)Dr. Luis Alberto Absi, 5)Dr. Manuel Augusto Márquez Palacios, 6)Dr. Jorge Antonio Rojas, 7)Dr. Jorge Alberto Primo Bertolini y 8)Dra. Marta Alicia Poggiese de Oudín.-
Concedida la palabra al Dr. Julio Eugenio Dionisi, dijo:
Por Resolución N°449-STJ-03 de fecha 8 de julio de 2003, obrante a fs.293/295 y vta., se declararon formalmente admisibles los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley interpuestos en autos; habiéndose expedido a fs.298/304 y vta. el Señor Procurador General en dictamen judicial Nro. 145/03, corresponde el dictado de la sentencia.-
Los antecedentes de la causa han sido suficientemente expuestos por el Señor Procurador en el Dictamen Judicial Nº 145/03 de fecha 21 de noviembre de 2003, a los que por razones de brevedad me remito y doy por reproducidos.-
Ahora bien, del análisis de la presente causa, considero que el remedio debe prosperar. En efecto, a fs. 12/14 ante el Juzgado Civil y Comercial Nº 2 de Primera Instancia, de la II Circunscripción Judicial, comparece la Señora R. I. C. y su hija menor G. M. G., ambas por su propio derecho y con patrocinio letrado, manifestando y acreditando con certificado de nacimiento que acompañan que el día 15 de septiembre de 2000, nació en el Hospital SAMIC-Oberá, el niño J. B. G., hijo de la menor adulta compareciente(fs.13, tercer párrafo) G. M. G. (confr. Certificado fs. 11), quien fuera entregado en guarda otorgada por las mismas al matrimonio V., solicitando fijación de audiencia a fin de perfeccionar la guarda y que la misma sea concedida con fines adoptivos, autorizando al referido matrimonio a viajar con el menor por el territorio nacional. A fs.42/46 comparece, a su vez, por derecho propio, con patrocinio letrado, el matrimonio formado por F. A. V. y M. d. l. A. R., solicitando guarda judicial con fines de adopción plena del referido menor, adjuntando al efecto documentaciones, fijación de audiencias pertinentes y autorización para viajar libremente con el menor, requerimiento éste, que previo otras actuaciones de trámite, fue denegado por el Juez de Primera Instancia y confirmado por los Jueces de Cámara (confr. fs. 114 y 157/164- esta última que resuelve revocatoria- y fs. 227/231 de Alzada), de conformidad a lo estatuido por el art. 3 de la Ley 3495 y Acordadas Nros. 78 y 92, en razón de no ser los guardadores los primeros inscriptos en la lista oficial de Aspirantes a guarda con fines de Adopción, no habiéndose a mi juicio, considerado las situaciones y circunstancias especiales y particulares del caso.-
En efecto, los juzgadores al momento de otorgar o denegar la guarda con fines de adopción, deben valorar -además de la mera exégesis normativa-, el conjunto de condiciones que enmarcan con características propias cada caso particular, lo que no ha ocurrido en la especie, por que si bien la ley Nro. 3495 establece en su art. 3º que para el otorgamiento de la guarda, con fines de adopción, el Juez seguirá el orden de inscripción de los aspirantes, dando prioridad a los inscriptos en el Registro, con domicilio en la Provincia, también es cierto que el magistrado podrá optar por los domiciliados o registrados en otras jurisdicciones, por resolución fundada, lo cual implica hacer evaluación pertinente de las circunstancias especiales de cada caso y teniendo principalmente en cuenta el interés superior del menor, protegido constitucionalmente, aspectos éstos, que a mi criterio, no han sido integralmente considerados.-
Así, se debieron valorar en la especie, atendiendo especialmente a este interés superior, ciertos aspectos relevantes a saber: a fs.12/14 la madre biológica del menor y su madre que la acompaña en su comparecencia, manifiestan en sede judicial, su consentimiento de confiarle la guarda del menor, con fines adoptivos al matrimonio V.-R., los que a su vez se encuentran debidamente inscriptos en el Registro Único Provincial, ante la Defensoría de Cámara de la IIda. Circunscripción Judicial de Misiones (confr. fs. 15/17 y 285/290) y por ante el Registro Central de Adopción, Juzgado de Menores N° 2-Departamento Judicial San Pedro, Provincia de Buenos Aires (confr. fs. 19) e inclusive en el Registro Central de Aspirantes a Guardas con fines de Adopción (fs. 20). Además, cabe destacar el ambiente en el que se desarrolla la personalidad del menor, la idoneidad de los guardadores y la circunstancia de que a raíz del cierto grado de antigüedad en la guarda de hecho, indudablemente se han creado fuertes vínculos afectivos, que el menor ha prosperado en bienestar y salud y que la ruptura de dicho vínculo iría en detrimento de su integridad física y psíquica (confr. constancias de la causa de fs. 141/144, 173/176, en especial informe de fs. 195/196 y secuencias de fs. 145/150 y 178/194).-
Teniendo especialmente en cuenta el “interés superior del niño”, condición primordial a la que alude la “Convención sobre los Derechos del Niño” -de jerarquía constitucional, en virtud del art.75° inc.22° de la Constitución Nacional-, normas concordantes del Código Civil y las circunstancias especiales de la causa, a los efectos de preservar la integridad física y psíquica del niño, es que considero debe hacerse lugar a los recursos deducidos.-
En consecuencia, corresponde declarar la nulidad del pronunciamiento atacado, disponiéndose el dictado de nueva sentencia, por parte del Tribunal que corresponda, con arreglo a los considerandos. Así voto.-
Concedida la palabra a la Dra. Marta Susana Catella, dijo:
I. Los antecedentes del caso han sido suficientemente expuestos por el Sr. Procurador General que doy por reproducidos en razón de brevedad.
II. Corresponde dilucidar si la desestimación de la guarda efectuada en el pronunciamiento atacado constituye derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias de la causa, o presenta vicios que la nulifican como acto jurisdiccional válido.
III. El Sr. Procurador General se expide a fs. 298/304vta., opinando que corresponde hacer lugar al presente recurso, solución que anticipo comparto.
IV. El instituto de la adopción:
a).- Como claramente enseña Catalina Arias de Ronchietto, La adopción, Abeledo Perrot, pág. 86/87- como vínculo paterno-filial y familiar, reconoce los principios de excepcionalidad, subsidiariedad y especificidad, exigidos por la naturaleza del niño.
Significa una valiosa conquista ética y jurídica en el reconocimiento de sus derechos evidentes, cuya piedra angular la constituye el resguardo del bien personal -tal es su interés superior- en casos de desamparo.
El interés superior del niño constituye el valor supremo que a modo de estrella polar, guía e ilumina La Convención Internacional de los Derechos del Niño, (Arts. 3.l, 4; 9.1; 18.1; 20.1 entre otros).
En el marco de la irrupción de los derechos de la persona humana, la Convención -de jerarquía constitucional- prioriza la permanencia del niño en su familia en la medida de lo posible (art. 7) en consonancia con su preámbulo, que reconoce a la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Este derecho no es absoluto, y ante diferentes contingencias que obstan a esta permanencia en la familia de origen, emerge el reconocimiento del derecho a ser integrado a otra familia (Arts. 9.1, 18.1.).
Y para estos casos de desamparo, reconoce que el niño tiene derecho a la protección y asistencia especial del Estado cuando se encuentren temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo interés superior exija que no permanezcan en ese medio (inc. 1 del art. 20).
Y respecto al sistema de adopción, obliga a los Estados Partes: cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables, y sobre la base de toda información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista a la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario… (art. 21 – la cursiva me pertenece).
Este reconocimiento de derechos y deberes, que el juez se encuentra obligado a respetar y garantizar por integrar nuestro ordenamiento constitucional, está receptada expresamente en el inc. i del art. 321 del Código Civil que, al establecer las reglas que deberán observarse en el juicio de adopción, dispone: El juez o tribunal en todos los casos, deberá valorar el interés superior del menor. (Texto según ley 24.779).
Así expuesto el marco regulatorio de la adopción, corresponde considerar a continuación las precisiones normativas de la guarda con fines de adopción.
b) El art. 318 del C.C. prohíbe la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo. Ello implicó un gran avance respecto a la legislación anterior, en la lucha con-tra el tráfico de menores y negligencias que no pueden ser permitidas.
En el art. 317 regula los requisitos para otorgar la guarda, estableciendo: a) La citación de los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción, con las excepciones que determina; b) Tomar conocimiento personal del adoptado; c) Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes, teniendo en consideración las necesidades y los intereses del menor con la efectiva participación del ministerio público y la opinión de los equipos técnicos consultados a tal fin; d) Iguales condiciones a las dispuestas en el inc. anterior se podrán observar respecto de la familia biológica. En párrafo in fine establece que EL juez deberá observar las reglas de los incisos a), b) y c) bajo pena de nulidad (la cursiva me pertenece).
c) El Registro de Aspirantes a adopción en nuestra provincia se encuentra creado por ley n° 3.495, y reglamentado por Acordadas de este Superior Tribunal de Justicia. Ordenamiento cuya finalidad esencial, consiste en combatir el tráfico de niños y facilitar el seguimiento del menor, esto es un fiel registro de su historia personal, lo cual permitirá garantizar el derecho del niño a conocer su identidad.
El art. 3° de la ley 3.495 establece que para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción, el juez seguirá el orden de inscripción de los aspirantes y priorizará los domiciliados en la Provincia, pudiendo apartarse el juez por resolución fundada. Esta facultad responde al marco regulatorio de los derechos del niño, donde el juez, en cada caso concreto, debe priorizar la integración a la familia más apropiada conforme el interés superior del menor. Catalina A. de Roncheto (ob. cit. pág 113), señala en este orden de ideas, que el orden debe ser respetado sólo en principio, …porque el tribunal, según las circunstancias: la edad del menor en desamparo, su religión de origen, incluso su tipo físico, sus condiciones de salud y otras tantas, debe elegir y dar prioridad al padre adoptante que juzga más adecuado en el interés superior de ese menor.
Las acordadas reglamentarias dictadas por este Superior Tribunal de Justicia, disponen que el juez debe remitir toda la información requerida en orden al fiel registro de los datos del proceso de adopción, cumplimentando asimismo los recaudos regulados para los domiciliados en la provincia, como para los aspirantes domiciliados fuera de la provincia. De este marco regulatorio, -conformado tanto por la ley de registro como por instrucciones impartidas en ejercicio de delegación y en ejercicio de facultades de superintendencia-, se sigue que el juez puede y debe efectuar las inscripciones pertinentes en el Registro conforme las Acordadas reglamentarias y las circunstancias de la causa.
d) En síntesis, en la Provincia de Misiones, el juez para otorgar o conceder guarda con fines de adopción, debe ponderar en cada caso concreto diversas situaciones: de los padres biológicos; de quienes pretenden el otorgamiento de guarda con fines de adopción; del menor, historial y situación actual; la intervención del ministerio público e informes técnicos, la inscripción en el registro. Y todo ello bajo la consideración primordial del bien del niño.
Y a estos fines, el razonamiento judicial no puede desconocer esa valiosa herramienta que el maestro Sagüés denomina la interpretación previsora: no puede desatender los efectos de la solución que propicia, en atención a las peculiaridades de la causa.
V. En autos, apoyado únicamente en un principio regulado en la ley Provincial de Registro de Adoptantes, que como vimos no es absoluto, la Cámara desestimó guarda judicial con fines de adopción.
El Tribunal omitió merituar los recaudos imprescindibles para otorgar o denegar guarda establecidas, incluso, bajo sanción de nulidad.
El niño en guarda de hecho desde su nacimiento, está ausente en la escueta fundamentación que no consideró las consecuencias de la desestimación de la guarda para su desarrollo pleno, esto es su interés superior.
Voto por hacer lugar al recurso interpuesto. Declarar la nulidad del pronunciamiento atacado, debiendo pasar los autos a quien corresponda para el dictado de nuevo pronunciamiento con arreglo a los considerandos.
Concedida la palabra a los Dres. Humberto Augusto Schiavoni, Luis Alberto Absi, Manuel Augusto Márquez Palacios y Jorge Antonio Rojas, dijeron:
Que adhieren al voto del Dr. Julio Eugenio Dionisio.-
Concedida la palabra al Dr. Jorge Alberto Primo Bertolini, dijo:
El a-quo a fs. 227/230 vta., con argumentos fatuos, rechaza el recurso de apelación interpuesto, en su mérito confirma lo decidido por el Juez de primera instancia que desestima el pedido de guarda-pre adoptiva solicitados, en su momento, por la madre del menor y por pretenciosos adoptantes.-
Se advierte que con la simple aseveración de que el matrimonio V.-R. no figuran inscriptos en primer lugar en la lista de aspirantes, sin otro fundamento, por su sola voluntad, ignora la guarda de hecho que los requirentes ejercían desde el día 15 de Septiembre del año 2000 -día del nacimiento del menor-, prurito ritual que se exterioriza el día 6 de Diciembre del año 2000, en desmedro del interés del menor.-
Aparece de una manera evidente que se han privilegiado el formalismo por sobre la substancia, una supuesta falta de inscripción se tiene en cuenta antes que la real tenencia; en suma, una seudo reglamentación prepondera al interés supremo de autos que es el del menor. –
Las razones que explícita la Señora Defenensora de Cámara, en su dictámen obrante a falaris 202/223, a los que cabe remitirse por razones de brevedad, señalan que la impugnación extraordinaria debe tener acogida favorable en esta instancia; pues, está en juego la correcta aplicación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que podría, eventualmente, ser ignorada si el tribunal desconociera la viabilidad de la pretensión.-
Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto. De condigno declarar la nulidad de la sentencia del a-quo y de sus antecedentes, debiendo pasar los autos a quien corresponda por subrogación legal, magistrado que deberá adecuar el proceso a las pautas expuestas en los considerandos.-
Concedida la palabra a la Dra. Marta Alicia Poggiese de Oudín, dijo:
Pasan nuevamente las actuaciones a consideración de este Alto Cuerpo a fin del dictado de sentencia.
En la oportunidad procesal prevista en el art. 289 del C.P.C. y C., expuse los motivos por los cuales consideraba no correspondía el examen de la cuestión en casación. No habiendo nuevos elementos que alteren el criterio expuesto, estimo corresponde el rechazo de los recursos extraordinarios.
ASÍ VOTO.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador General y siendo concordante la opinión de la mayoría (Art. 15 de la Ley 2441, modif. por Ley 2819)
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
R E S U E L V E:
I) HACER LUGAR los Recursos Extraordinarios de Inaplicabilidad de Ley, interpuestos en autos, y en su mérito: DECLARAR LA NULIDAD del pronunciamiento atacado, disponiéndose el dictado de nueva Sentencia, por parte del Tribunal que corresponda, con arreglo a las pautas expuestas en los considerandos.-
II) REGISTRESE, cópiese, notifíquese y oportunamente vuelvan los autos a origen.-
s.c.