Buenos Aires, a los días del mes de mayo de 2014, reunidas las Señoras Jueces de la Sala J de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: G., N. B. c/ Expreso Villa García San José SA y otros s/ daños y perjuicios
La Dra. Zulema Wilde dijo:
Contra la sentencia de fs. 384/400 vta., se alzan la parte actora, quien expresa agravios a fs. 429/432 vta., y la demandada y su citada en garantía, quienes hacen lo propio a fs. 419/427. Corridos los traslados de ley pertinentes los mismos fueron evacuados a fs. 434/435 por la accionada y su aseguradora y a fs. 437/439 por la accionante. Con el consentimiento del auto de fs. 441 quedaron los presentes en estado de resolver.
I. RESPONSABILIDAD.-
I. a) Se agravian la demandada y su citada en garantía por la atribución de responsabilidad. Fundan su queja en que no se ha acreditado el hecho ni el contrato de transporte invocado ya que el boleto acompañado no se corresponde con la supuesta fecha del viaje. Asimismo, se agravian de la valoración de la prueba testimonial rendida, alegando contradicciones en la misma. Subsidiariamente plantean la configuración de la eximente de culpa de la víctima por no encontrarse asida del pasamanos de la unidad. Solicitan la revocación de la sentencia y el rechazo de la demanda. (Ver fs. 419/419 vta.).
I. b) En primer lugar, es dable remarcar que resulta de aplicación en autos el art. 184 del Código de Comercio que establece la responsabilidad de la empresa de transporte por los daños causados a los pasajeros a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable.
Sabido es que, como reiteradamente lo ha sostenido este Tribunal, la obligación principal que queda a cargo del transportista resulta ser la de velar por el arribo a destino sano y salvo de quien utiliza ese medio de transporte que conlleva ínsitamente una presunción de responsabilidad que, como en el caso de quebrantamiento de la obligación contractual, significa en el orden procesal la inversión del “onus probandi”.
Se trata aquí de una imputación legal de responsabilidad presumida, que sólo puede ceder ante la justificación del caso fortuito, la fuerza mayor, la culpa de la víctima o la de un tercero por el que no deba responderse. Y todo esto de acuerdo con los principios comunes del derecho consagrados en los arts.511 y 513 del Código Civil. La traslación del pasajero sin frustración alguna hace a la esencia del contrato, y ese pasajero haya adquirido o no su boleto tiene derecho a ser trasladado con toda seguridad al lugar de su destino. Y no se trata de un derecho de excepción sino la consecuencia normal de una obligación de resultado asumida por el transportista, vale decir conducir al pasajero sano y salvo a destino.-
Por ello, si el transportado sufre una lesión en su persona implica ello que el contrato no se ha cumplido, incurriendo la transportadora en culpa contractual, salvo que se acredite el hecho extraño al transporte, es decir que el accidente acaeció por culpa de la víctima o del hecho de un tercero del cual la empresa no es civilmente responsable.-
Acreditado, como ocurre en la especie, la efectiva producción del accidente, que ha quedado indubitablemente probada en autos a través de la declaración de la testigo presencial de fs. 3 de causa penal, ratificada a fs. 207/208 de estos autos, el caso se rige por el art.184 del Código de Comercio, con la presunción que porta y el principio de inversión de la prueba que allí priva, por lo que a continuación analizaré la acción resarcitoria que allí se establece, clásico ejemplo de responsabilidad de naturaleza objetiva, impuesta por el legislador por razones de política en materia de transportes, precisamente para inducir a las empresas a extremar las precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento del material, capacidad y buen desempeño de su personal, y el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos. También como amparo de las posibles victimas para quienes el resarcimiento resultaría en la práctica poco menos que ilusorio en la mayoría de los casos si tuvieran que probar la culpa del transportador.
De las constancias obrantes en autos, emerge la ocurrencia del hecho, por lo que corresponde la aplicación de la presunción contenida en la mencionada norma legal.-
La presunción constituye un caso de inversión de prueba porque favorece a quien lo invoca y pone a cargo de la otra partes la prueba en contrario ( Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Hugo Alsina, 2da. Edición 1935/1965, Tomo III, pág. 684).-
Sostiene Fassi que la carga de la prueba no supone ningún derecho del adversario sino un imperativo del propio litigante, es una circunstancia de riesgo, que consiste en que quien no prueba los hechos que debe probar, pierde el pleito si de ella depende la suerte de la litis (sic. Código procesal civil y Comercial de la Nación Comentado Tomo II página 163).-
En el proceso dispositivo civil, sin perjuicio de que el juez debe obtener, dentro de lo posible, la verdad en su mayor pureza, se impone la necesidad de una solución para los supuestos dudosos…tanto las partes al desplegar su actividad, cuanto el juez al momento de dictar sentencia, tienen que tener una regla que a este último le permita determinar a quien condena o absuelve, ya que no es posible absolver la instancia…no se trata sólo de reglas para el juez, sino también de reglas o normas para que las partes produzcan las pruebas de sus hechos, al impulso de su interés en demostrar la verdad de sus respectivas posiciones ( sic. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado, Enrique Falcón Tomo III, pág. 145 Ed. Abeledo- Perrot).-
Consecuentemente, al tratarse de una presunción iuris tantum el transportista debe acreditar la causa de su liberación.-
Con respecto al argumento referido a la falta de correspondencia entre la fecha del boleto acompañado y la del hecho, esta Sala ha dicho que si bien el boleto es un elemento de prueba importante, su presentación no es un requisito imperativo, pues basta la simple acreditación del carácter de pasajero.
El criterio ordenador debe establecerse en vista de estimular la prueba de aquella de las partes que se encuentre en mejores condiciones de lograrla. En especial, en el contrato de transporte, la posibilidad de demostrar si la persona podría o no haber sido pasajera del colectivo en un momento dado la tiene la empresa mediante la organización que debe adoptar.
Ello así, por cuanto el transportista tiene a su cargo otras obligaciones, tales como contar con planillas de control de expedición de boletos. La rigurosidad del criterio expuesto surge no sólo de la onerosidad del contrato de transporte, sino de la calidad de empresario que tiene el transportista, que ha de tener una organización apta para dar cumplimiento al servicio público que ofrece. (Conf. CNCiv. esta Sala 11/02/2010 expte. Nº 89.021/2003 Procopio, Fernando Antonio y otro c/ Piñero, Ernesto Emir y otros s/ daños y perjuicios). (Ver esta Sala en autos Lobo Rosana Beatriz c/ Domínguez Héctor Fabián y otros s/daños y perjuicios (Expediente N° 111.963/2006), del 15/03/11).
En el caso de autos, el carácter de pasajera transportada de la víctima ha quedado acreditado a través de la declaración testimonial de fs. 3 de causa penal, reiterada a fs. 207/208 de autos, de la que no sólo emerge acreditado el referido carácter sino también las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que aconteciera el accidente, principalmente en lo que se refiere a la caída de la pasajera desde el interior de la unidad con motivo de la circulación con las puertas abiertas de la unidad en momentos en que aquélla se encontraba sacando el pasaje de la máquina expendedora de boletos, confirmando así la mecánica expuesta en el escrito de inicio.
Ello, tal como lo ha remarcado la a quo, también se ve corroborado con la descripción de las lesiones efectuada por la deponente, las que se condicen con la constancia de atención médica de fs. 126/127, la que, por otra parte, coincide con la fecha del hecho denunciada.
Por lo que no se detectan incongruencias ni contradicciones en el relato de la testigo presencial.
Es dable destacar que en el terreno de la apreciación de la prueba y en especial de la prueba testimonial, el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado.
La credibilidad de una prueba testimonial no depende del número de deponentes llamados a esclarecer a la justicia, sino de la verosimilitud de sus dichos, probidad científica del declarante, latitud y seguridad del conocimiento que manifiesta, razones de la convicción que declara, confianza que inspira, etc. Por ello, carece de importancia que uno de los testimonios sea individual o singular con relación a las circunstancias del caso, pues la verdad se examina ponderando todas las circunstancias que, analizadas con criterio objetivo, valoran el dicho de los declarantes (CNCiv. Sala H, Esteban, Héctor Eduardo y otro c/ Arcena, María Susana s/ daños y perjuicios, 13-3-96).
Por su parte, la demandada y citada en garantía no han acreditado la configuración de la eximente alegada.
En este caso, el material probatorio ha sido apreciado en su conjunto (principio de unidad de la prueba), ponderando la concordancia o discordancia que pudiesen ofrecer las diversas pruebas aportadas a los autos, pues muchas veces, la certeza no se obtiene con una evaluación aislada de los elementos, o sea, tomados uno por uno, sino en su totalidad, ya que bien podría suceder que probanzas individualmente estudiadas fuesen débiles o imprecisas, pero unidas llevan al ánimo del juez la convicción de la verdad de los hechos (Peyrano, J. W.-Chiappini, J.O. Apreciación conjunta de la prueba en materia civil y comercial J.A. 1984-III-799; Díaz de Guijarro, E. La unidad integral de la prueba
, J.A. 1985-I-784; Falcón, E. Código Procesal
, T.III, pág. 190; conf. esta Sala in re: Flores Roselc/Colman Mabel s/cobro de sumas de dinero epte. Nº27.677, del 27/02/2007 expte. nº112.466/07.Cardinal, Haroldo c/ Cons. Prop. Figueroa Alcorta 3446/3450 s/ daños y perjuicios del 27/9/2010; expte. nº 94.778/1999, Colombo, Jorge Raúl c/ Nellem, Jorge Federico y otro s/ Ds. y Ps., del 10/12/2010, entre tanto otros).
La responsabilidad probatoria no depende sólo de la condición de ser actor o demandado, sino de la situación en que se coloca la parte en el proceso para obtener una determinada consecuencia jurídica (CNCiv. Sala D, 14-10-1990, DJ 1991-2-14; CNCom. Sala B, 22-4-19991, DJ 1991-2-500 entre otros; Falcón, Enrique M. Comentario al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y Leyes Complementarias pág. 647-648, Ed. Abeledo Perrot 1998). (Del voto de mi estimada colega de Sala, Dra. Beatriz Verón, en autos Brachmann de Dumelic, Marta Teresa c/Brachmann Laura s/ Cobro de sumas de dinero – Expte. Nº 1.523/2004 del 06/12/11).
Es así que los argumentos vertidos por las apelantes no alcanzan a conmover los fundamentos brindados por la primer sentenciante en el fallo en recurso.-
Por lo que la conclusión a la que arribara la jueza de la anterior instancia, resulta adecuada a derecho y a las constancias de autos, proponiendo se desestime la queja planteada en este aspecto y se confirme el fallo recurrido sobre el particular.
II. INCAPACIDAD SOBREVINIENTE (FISICA, PSIQUICA Y ESTETICA).-
II. a) Se agravia la actora por la suma otorgada por este concepto, a la que considera reducida, por lo que solicita su elevación. En primer lugar, se agravia por la desestimación del daño psíquico, el que, según su parte, ha quedado acreditado pericialmente y a través del psicodiagnóstico oportunamente acompañado. Remarca, en este sentido, que la no designación de un perito psicólogo, pese a la petición de su parte, y el nombramiento de un perito único de oficio, lo fue en detrimento de su parte a los efectos de la acreditación de las secuelas. Por lo que solicita el acogimiento del daño psíquico. (Ver fs. 429 vta./431).
En segundo lugar, se agravia la accionante por la suma otorgada en concepto de daño físico y estético, por considerarla exigua frente a la gravedad de las secuelas detectadas y los porcentajes de incapacidad dictaminados. (ver fs. 431/432).
II. b) Por su parte, se queja la accionada y su aseguradora por la procedencia del rubro, solicitando su rechazo, y, subsidiariamente, por el monto concedido en este carácter, considerándolo elevado y solicitando su disminución. Fundan su queja en que la supuesta lesión estética no es autónoma, y que sólo puede tener incidencia en el daño patrimonial o moral según cada caso. Asimismo, sostiene que las incapacidades detectadas no son permanentes sino transitorias. (Ver fs. 419 vta./420).
II. c) En la sentencia en recurso se estableció una indemnización de $ 70.000 por este rubro. (Ver fs. 391 vta./395 vta.).
II. d) En primer lugar, debe establecerse que es criterio reiterado de esta Sala que la estimación del daño por incapacidad sobreviniente no sólo abarca las limitaciones en el ámbito laboral específico, sino en cuanto pueda afectar la capacidad laborativa genérica y el desarrollo normal de la vida de relación. (Ver Expte. Nº 76.437/1999, Sosa, Jorge Alberto c/ López, Carlos Alberto y otros s/daños y perjuicios del 02/03/2010; Expte. Nº 34.996/07, Chiaradia de Carecchio, Rosa c/ Transporte Larrazabal y otros s/daños y perjuicios del 23/03/2010; Expte. Nº 69.932/2002, Ledesma, Ramona Graciela c/Acosta, Miguel Angel y otros s/ daños y perjuicios del 30/03/2010, entre muchos otros).
En efecto, la noción de lo patrimonial en el derecho de daños es más amplia que la de patrimonio en estricto sentido técnico, pues debe abarcar, más allá de los bienes exteriores pertenecientes a la persona, las potencialidades humanas que instrumentalmente posean naturaleza económica, que, aunque desprovistas de valor económico en sí, lo adquieren indirectamente al ser aplicadas al logro de finalidades productivas. Así la integridad de la persona presenta un valor económico instrumental como capital destinado a ser fuente de beneficios económicos y de toda índole, cuya afectación cercena posibilidades de desenvolvimiento futuro, con lo cual se tiene que el daño en esta esfera resulta ser susceptible de apreciación pecuniaria, como lo exige el art. 1068 del Código Civil, y, por ende, indemnizable. Como afirma Mosset Iturraspe, en el examen complejo de su multiforme actividad, al margen de la laboral, toda persona desarrolla en su casa o fuera de ella, tareas vinculadas con sus facultades culturales, artísticas, deportivas, comunitarias, sociales, religiosas, sexuales, etc., y los deterioros o menoscabos en tales quehaceres pueden acarrear consecuencias de carácter patrimonial (Responsabilidad por daños, t.II-B, p. 194).
Asimismo, y a criterio de esta Sala, el daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado.
Desde este punto de vista habrán de analizarse las probanzas producidas en relación a la cuestión.
A fs. 280/282 consta la pericia médica de oficio, en la que se dictaminó que la actora padece una incapacidad física total y permanente del 53,48% (aplicando el método de la capacidad restante), como consecuencia de cuadro secuelar con compromiso en la flexión del codo y hombro izquierdos, con limitaciones en la movilidad y funcionalidad a las que hace alusión.
Desde el punto de vista psíquico se dictamina la existencia de una incapacidad psicológica del 15% por un cuadro de trastorno de estrés postraumático. Se aconseja tratamiento psicológico y psicoterapéutico con frecuencia semanal, duración anual a un costo de 120$ por sesión, con recuperación ad integrum. Probablemente por las características vitales de la personalidad de la actora es que necesite tanto tiempo de tratamiento (último párrafo). (Ver fs. 282 vta.).
Desde el punto de vista estético, se detecta cicatriz en antebrazo izquierdo de 22 cm por 5 cm de extensión, con incapacidad definitiva de 18% (ver punto 11 de fs. 282/282 vta.).
Dicha pericia fue objeto de impugnación en el aspecto psicológico a fs. 288/289 por la demandada y citada en garantía (con fundamento en el dictamen de su consultor técnico en disidencia de fs. 292/294) y a fs. 296 en el aspecto físico por la misma parte, lo que mereció la contestación del perito a fs. 328/328 vta.
Debe decirse que el valor probatorio de un peritaje se mide por su apoyo gnoseológico y científico, es decir, por la seriedad, prolijidad y exhaustividad del camino seguido por el experto para arribar a sus conclusiones. Dado que el juez es entonces un sujeto cognoscente de segundo grado -conoce a través del perito y con el auxilio técnico que éste le brinda-, la estimación de la fuerza de convicción del dictamen se subordina a un análisis crítico de las razones y fundamentos que han conducido al experto a la formulación de sus juicios.
En primer lugar, cabe observar que el porcentaje de incapacidad del 53,46%, aun utilizando el método de la capacidad restante, aparece como un tanto elevado, teniendo en cuenta las lesiones que surgen de las constancias médicas de la atención primigenia (ver fs. 123/125, fs. 126/127: politraumatismos, herida contuso cortante en antebrazo izquierdo, curada con toilette, sutura plana y antibióticos), las que no se condicen las posteriores (ver fs. 135/141, fs. 232, fs. 242/243, fs. 255/260 y fs. 264/271), que no tienen relación de causalidad con el accidente.
En cuanto a la incapacidad psicológica, de la lectura y análisis de la experticia surge que la misma es de carácter transitorio, atento a que el perito indica en la parte final de su dictamen que con el tratamiento psicoterapéutico indicado habrá recuperación ad integrum (ver fs. 282). No sin dejar de remarcar que la psicoterapia apunta y fue indicada mayormente a efectos de tratar los rasgos propios de la personalidad de base de la actora. Bastará leer el psicodiagnóstico acompañado a fs. 279 para así comprobarlo.
En cuanto al argumento referido a la incapacidad transitoria, ha sido criterio reiterado de este Tribunal, con diferentes composiciones, que toda ineptitud transitoria o mera lesión física o psíquica sin secuelas permanentes, no puede ser objeto de resarcimiento, en sí misma considerada, sino en sus efectos. Estos pueden recaer en la esfera afectiva de la víctima y, así, incidirán en la cuantía del daño moral, o en la órbita patrimonial, como, por ejemplo, si ella ha debido o deberá efectuar gastos médicos, de tratamiento, de farmacia, o lucro cesante, etc. (Ver, entre otros, Malvetti, María c/ Microómnibus Norte S.A. Linea 60 Int. 199 y otro s/ daños y perjuicios. Sentencia Definitiva – CNCiv – Sala E – Nro. De Recurso: E231845 – Fecha: 16-12-1997. El Dial, CNCiv: 10680).
En cuanto al daño estético, dadas las circunstancias particulares del caso, el rubro ha sido correctamente contemplado dentro del ítem incapacidadsobreviniente, como una disminución de la probabilidad de obtener ciertos empleos, así como una limitación en el desarrollo normal de su vida de relación y dentro del rubro daño moral, por el sufrimiento espiritual que puede provocar.
Sin embargo, en el caso de autos, la magnitud de la cicatriz descripta por el experto en el punto 11) de fs. 282/282 vta. (de 22 cm por 5 cm) no se condice con la descripta en el reconocimiento médico legal de fs. 14 vta. de causa penal (de 16 cm).
Por lo que la lesión estética descripta en la experticia no sólo no se condice con las constancias de atención médica primigenia (ver fs. 126/127), sino que tampoco tendría relación causal con el accidente sino con la cirugía practicada con posterioridad para extraer quistes y estudio anatomopatológico de los mismos: no obstante que no acompaña anatomía patológica, reconoce asistencia ambulatoria (fs. 237/243), post operatoria (Ver pericia médica de fs. 280/282), tumor de quiste de brazo izquierdo (ver punto 4 de fs. 281 vta.).
También el tiempo de convalecencia de 6 meses indicado no se condice con las constancias médicas citadas, ya que el reconocimiento médico legal de causa penal consigna que se menor a un mes. (Ver fs. 14 vta. de causa penal).
Con respecto al daño psíquico, el mismo ha sido correctamente desestimado por la a quo, al tratarse de una incapacidad transitoria y ante la presencia de cuadros compatibles con rasgos de la personalidad previa de la peritada, por lo que corresponde la desestimación de la queja de la accionante sobre este punto, y la confirmación del fallo sobre el particular.
Finalmente, debe recordarse en este punto, lo expuesto reiteradamente por la jurisprudencia en cuanto a que la indemnización por incapacidad no puede fijarse meramente en función de rígidos porcentajes extraídos sobre la base de cálculos actuariales, sino que deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, sexo, condiciones socio-económicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ello es que el porcentual determinado pericialmente cobra un valor meramente indiciario y no matemáticamente determinante del monto a reconocer.
Ahora bien, en cuanto al rubro, lo considero procedente, sin embargo, en cuanto a su monto, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, la entidad de la lesión, las observaciones a la pericia ya apuntadas, y las condiciones personales de la víctima, tales como sexo (femenino), edad (46 años), ocupación (costurera), estado civil (divorciada y con 3 hijos) y situación socioeconómica (ver beneficio de litigar sin gastos a fs. 10, 28, 29 y 30), considero la suma fijada un tanto elevada, por lo que propicio su reducción a $ 45.000. (Art. 165 CPCC).
III. DAÑO MORAL.-
III. a) Se agravia la demandada y su citada en garantía por el quantum fijado por este concepto, considerándolo elevado y solicitando su reducción. (Ver fs. 420/421).
III. b) La jueza de la anterior instancia concedió una indemnización de $ 35.000 (Ver fs. 398 vta./399 vta.).
III. c) En cuanto al daño moral, debe decirse que este se define como la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas, y en general, toda clase de padecimientos, comprendiendo también las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes.
Es dable recordar que la indemnización por daño moral no configura una sanción al ofensor sino la satisfacción de legítimos intereses de contenido extrapatrimonial que hacen a derechos inherentes a la persona, debiendo evaluársela con la apreciación objetiva del padecimiento, sin que configure fuente de indebido lucro.
Como ya sostuviera este Tribunal “si por reparación se entiende el restablecimiento del desequilibrio patrimonial y es de contenido pecuniario, los intereses que carezcan de ese contenido deben ser satisfechos, puesto que según el diccionario de la Real Academia, “satisfacer”, en una de sus acepciones, significa sosegar o aquietar una queja o un sentimiento, expresión acorde con el sentido de nuestra ley al otorgar a la víctima el derecho a reclamar la reparación, cualquiera sea el grado de reproche que genere la conducta del agente del daño, sin perjuicio de valorar a ésta como un elemento más para determinar la cuantía indemnizatoria” ( autos “Corzo de Torres, C.P. c/ Lumicot S.A. y otros s/sum” del 31.03.81).
Asimismo, y como ha resuelto reiteradamente este Tribunal, no existe razón lógico-jurídica que obligue a relacionar porcentualmente las indemnizaciones correspondientes al daño material con el moral. (Ver esta Sala, en recientes fallos en los que se ha se ha explayado mi distinguida colega Dra. Marta del Rosario Mattera: Expte. Nº 89.021/2003, Procopio, Fernando Antonio y otro c/ Piñero, Ernesto Emir y otros s/daños y perjuicios del 11/02/2010; Expte. Nº 89.107/2006, Ivanoff, Doris Verónica c/Campos, Walter Alfredo s/daños y perjuicios, del 22/03/2010, y que tiene el aval de numerosos fallos de nuestro Máximo Tribunal (me remito a las menciones efectuadas por la Dra. Mattera en las citadas causas)).
De las constancias médicas de autos surge que la actora sufrió, como consecuencia del accidente, politraumatismos, herida contuso cortante en antebrazo izquierdo, curada con toilette, sutura plana y antibióticos, siendo atendida primeramente en el Hospital Narciso López. Tuvo un tiempo de convalecencia de un mes. (ver fs. 123/125, fs. 126/127; ver reconocimiento médico legal de fs. 14 vta.)
Ahora bien, en cuanto al monto, teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima, entidad de las lesiones, las circunstancias particulares del caso, tiempo de convalecencia, atenciones y tratamientos médicos recibidos, así como los demás dolores y sufrimientos padecidos, lo considero un tanto elevado, por lo que propicio su reducción a $ 20.000. (Art. 165 CPCC).
IV. GASTOS DE TRATAMIENTO PSICOLOGICO FUTURO.-
IV. a) Se queja el accionante por la desestimación de este rubro, solicitando su acogimiento. Funda su queja en que al haberse acreditado pericialmente el daño psíquico debe acogerse el rubro destinado a solventar la psicoterapia. (Ver fs. 431).
IV. b) En primer lugar de la lectura y análisis de la experticia médica ya citada y del psicodiagnóstico obrante a fs. 279, no sólo emerge que la incapacidad psíquica es de carácter transitorio, y susceptible de ser contrarrestada mediante psicoterapia, sino también la existencia de rasgos propios de la personalidad de base de la actora de carácter previo, a saber:
En cuanto a este planteo es dable recordar que para establecer el daño psíquico se ha de proceder de la misma manera que para determinar el deterioro físico. En el caso de que se probare la existencia de dicho daño, será necesario distinguir entre el que se ha producido como consecuencia directa del acaecimiento del siniestro y aquél que se ha derivado de la situación personal anterior del damnificado.
La distinción es útil porque el causante del hecho ilícito sólo debe cargar con las consecuencias derivadas de aquél y paliar esas secuelas exclusivamente, porque las restantes que aparezcan teniendo como etiología una estructura de
personalidad proclive a la descompensación y la derivada ampliación del perjuicio no deben ser receptadas.
Sin duda éste es el caso, por lo que, desestimando la queja vertida, propicio la confirmación del fallo recurrido sobre el particular.
V. LUCRO CESANTE.-
V. a) Se quejan la accionada y su aseguradora por la procedencia del rubro, solicitando su rechazo, y, subsidiariamente, por el monto concedido en este carácter, considerándolo elevado y solicitando su disminución. Fundan su queja en que no se ha acreditado la pérdida efectiva de ganancias, no pudiendo presumirse y no bastando las declaraciones de testigos para acreditarlo, máxime cuando no se ha acreditado con documentación contable o impositiva ni prueba informativa. (Ver fs. 421/421 vta.).
V. b) En la sentencia en recurso se concedió una indemnización de $ 2.000 por este acápite. (Ver fs. 396 vta./398).
V. c) El lucro cesante se establece mediante la aportación de una prueba concluyente que permita establecer la merma que en patrimonio del damnificado ha determinado el accidente.
La pérdida de ganancias que entraña el lucro cesante es un hecho cuya prueba incumbe a quien lo invoca y requiere, además, una demostración clara y efectiva, ya que no corresponde su reconocimiento sobre la base de meras inferencias.
Cuando se reclama el lucro cesante, quien formula la petición, debe traer al pleito los elementos de prueba que demuestren su extensión.
En el caso concreto de autos, si bien con las declaraciones testimoniales arrimadas pudo acreditarse la actividad de costurera de la reclamante, no se han acompañado documentación contable o impositiva que den cuenta de cuáles eran los efectivos ingresos de la accionante.
En este sentido, es dable remarcar que la inflexibilidad del sistema impositivo ha incrementado los requisitos de contralor en estos últimos años, lo que ha llevado a la obligación no sólo de los contribuyentes a orquestar sus movimientos con más adecuación y precisión, sino también la registración, blanqueo y formalización de todas las relaciones laborales y locaciones de servicios, debidamente documentadas.
Es por ello que corresponde acoger la queja vertida y proceder a la desestimación del presente rubro.
VI. INTERESES.-
VI. a) Se agravian la demandada y su citada en garantía por la tasa de interés dispuesta en el decisorio, solicitando la aplicación de la tasa pasiva o la tasa pura del 6% u 8% anual con fundamento en que la tasa activa genera un enriquecimiento indebido a favor de la actora y que es una forma de indexación encubierta, vedada por la legislación actual. Citan jurisprudencia en apoyo de su postura. (Ver fs. 425 vta./427).
VI. b) En la sentencia en recurso se estableció la aplicación de intereses conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de ocurrencia de cada perjuicio objeto de reparación. (Ver fs. 399 vta./400).
VI. c) Caber señalar que según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria vigente en el fuero corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido. Por ello, ninguna duda cabe que si se determinaron los distintos montos indemnizatorios a la fecha de ocurrencia del hecho ilícito, corresponde aplicar la tasa activa desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia (C. N. Civ., esta Sala, 28/09/2009 Expte. Nº 101.903/2005 Ochoa, Raúl Vladimiro c/ Recoletos Argentina S. A.; Idem., id.,19/11/2009, Expte. Nº 115.969/2003 Rodríguez Ayoroa, Hilda Mabel c/ Deconti S.A. y otros; Id., id., 4/5/2010 Expte. Nº 28.910/2003, Colombo, Aquilino Manuel c. De Rosso, Héctor Eduardo; entre otros).Sin embargo, distinto criterio sostenemos cuando todos los rubros han sido estimados a la fecha de la sentencia de primera instancia (C. N. Civ., esta Sala, 11/02/2010, Expte. Nº 52.629/2005, Solimo, Héctor Marcelo c/ Trenes de Buenos Aires y otro; Idem., Id., 25/02/2010, Expte. Nº 87.802/2000, Valdez Sandra Noelia c/ Urbano Alberto Daniel y otro; Id., id., 15/3/2010, Expte. Nº 40.230/2006 Benzadon, Ricardo José c. Guillermo Dietrich S. A. y otro; Id. Id.,21/12/09 Expte. Nº 43.055/99 Vivanco, Ángela Beatriz c/ Erguy, Marisa Beatriz y otros; Id., id., 17/11/2009, Pierigh, Fabiana Claudia c/ Radetch, Laura Virginia y otros), o al menos algunos de ellos han sido determinados tomando valores vigentes a la fecha del pronunciamiento de grado o de otro momento procesal como, por ejemplo, la fecha del dictamen pericial (C. N. Civ., esta Sala, 11/03/2010, Expte 114.707/2004, Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto del 11/3/2010; Idem., id., 27/4/2010, Expte. Nº 92838/2001, Bertagni, Alberto Eugenio c/ Baron, Martín, entre otros).
Ello así, por cuanto tal como sostuvimos las tres integrantes de esta Sala en oportunidad de pronunciarnos con la mayoría en el plenario Samudio, la aplicación de la tasa activa, que tiene por objeto mantener incólume la significación económica de la condena, puede implicar como un efecto no querido un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (Conf. C.N.Civ., esta Sala, 10/8/2010, Expte. Nº 69.941/2005, Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios).Cabe destacar que en la sentencia objeto de apelación se ha fijado una indemnización a valor actual, es decir, en tal oportunidad se ha producido la cristalización de un quid, no el reconocimiento de un quantum por lo que en el caso de autos, retrotraer la aplicación de la tasa activa a partir de cada daño objeto de reparación importaría incurrir en un desplazamiento patrimonial injustificado. En tal caso, se estaría computando dos veces la desvalorización o depreciación monetaria: una en oportunidad de fijar montos en la sentencia de grado (cristalización) y otra a través de la aplicación de una tasa de interés (la activa) que ya registra ese componente en su misma formulación. Ello implica que la tasa activa no debe computarse cuando su aplicación en todo el período transcurrido implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.
Por tanto, en definitiva, a los efectos de no llevar a un enriquecimiento sin causa del peticionante y al correlativo empobrecimiento de su contraria, situación que no puede merecer amparo jurisdiccional, corresponde que desde la fecha de la mora, hasta la fecha de la sentencia de primera instancia se devengarán intereses calculados mediante la aplicación de la tasa pasiva y recién a partir de allí y hasta el pago efectivo, se liquidarán con sujeción a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
VII. EXTENSION DE LA CONDENA A LA CITADA EN GARANTIA.-
VII. a) Se agravia la citada en garantía por la extensión de la condena a su parte, fundada en la declaración de la inoponibilidad de la franquicia pactada oportunamente con su asegurado. Cita jurisprudencia actualizada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en apoyo de su postura. Por lo que concluye solicitando la revocación de la sentencia en este aspecto y la consecuente declaración de oponibilidad de la franquicia a la accionante, aplicando la doctrina del Máximo Tribunal. (Ver fs. 421 vta./425).
VII. b) El fallo plenario dictado por esta Excma. Cámara el 13/12/06 en los autos “Obarrio, María Pía c/ Micrómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc. Tran. c/ Les. o muerte) Sumario” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios”, estableció como doctrina legal obligatoria que “en los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución N° 25.429/97 no es oponible al damnificado (sea transportado o no)”.
Nuestro más Alto Tribunal se había pronunciado en sentido contrario con anterioridad al dictado del plenario en cuestión (C. S. J. N., Fallos 313:988; 321:394, SCN N° 312, L. XXXIX “Nieto, Nicolasa del Valle c/ La Cabaña SA y otros” y SCN N° 482 “Villarreal Daniel A. c/ Fernández Andrés A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 29/08/06), ratificando dicha postura con posterioridad, en autos Cuello, Patricia Dorotea c/ Lucena Pedro Antonio s/ daños y perjuicios, del 07/08/07, L. L. 2007-E, 402; ED, 223-643) y Obarrio, María Pía c/Microómnibus Norte SA y otros, 04/03/2008 (L. L. 2008-B, 402; D. J. 2008-I, 930) y Gauna, Agustín y su acumulado c. La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro, 04/03/2008 (L. L. 2008-B, 404; D. J. 2008-II, 168).
En virtud de ello, esta Sala formuló dos pedidos de autoconvocatoria en los términos del artículo 302 del Código Procesal, con el objeto de evaluar la conveniencia de revisar y eventualmente modificar la doctrina sentada en el caso Obarrio, peticiones que fueran desestimadas por decisión mayoritaria de esta Excma. Cámara en acuerdos plenarios celebrados el 09/10/07 y el 15/04/08.
Los reiterados pronunciamientos dictados por la Corte Suprema manteniendo la misma posición, han consolidado la doctrina que establece que en el seguro de responsabilidad civil la franquicia pactada en la póliza es oponible al tercero damnificado, decidiendo en consecuencia que las respectivas sentencias no podrían ser ejecutadas contra la aseguradora sino en los límites de la contratación (C. S. J. N., 10/11/2009, Estigarribia, Rubén Jesús c. Transporte América SACI y otros, E. 191. XLV. REX; Id., 01/12/2009, Bonzi, Lucía Elena c. Almada, Oscar Raúl y otros, B. 794. XLV. REX; Id., 09/12/2009, Martínez de Costa, María Ester c. Vallejos, Hugo Manuel y otros, M. 1319. XLIV. REX; Id., 09/12/2009, López, Ana Karina c. Empresa La Independencia SA de Transportes y otros, L. 504. XLV. REX; Id., 09/03/2010, Mendoza Villordo, Elvira c. La Primera de San Isidro SACEI, M. 79. XLVI. REX; Id., 09/03/2010, Medina, José Antonio y otros c. c. La Isleña S.R.L. y otros, y su acumulado Islas, Luis Miguel c. Compañía La Isleña S.R.L. y otros, M. 192. XLV. RHE; Id., 09/03/2010, Gómez, Natalia Elizabeth c. La Isleña S.R.L., G. 73. XLV. RHE; Id., 09/03/2010, Giménez, Elsa Haydée c. Transporte Ideal La Nueva San Justo S.A. y otros , G. 61. XLV. REX; Id., 27/04/2010, Rigtina, Carlos Alberto c. Transporte de Pasajeros Pilar Bus S.A. y otros, R. 153. XLVI. REX; Id., 08/06/2010, Rodríguez, Gastón Ariel c. La Cabaña S.A. y otros s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte), R. 266. XLVI. REX; Id., 15/06/2010, Wiggenhauser, Catalina c. Segovia, Enrique David, W. 25. XLVI. REX; Id., 22/06/2010, Ianni, Flora Elsa c. García, Diego Ricardo y otros s/ daños y perjuicios, I. 38. XLVI. REX; Id., 03/08/2010, Sotelo, Sergio Enrique c. Maidana, Gustavo Gastón y otros, S. 356. XLVI. REX; Id., 03/08/2010, Puebla, Benigna Ester c. Vázquez, Juan Carlos y otros, P. 538. XLV. RHE; Id., 03/08/2010, Paulo, Daniel Orlando y otros c. Rossi, Daniel Albino y otros s/ daños y perjuicios (ácc. trán. c/ les. o muerte), P. 354. XLVI. REX; Id., 03/08/2010, Páez, Yolanda Andrea c. Empresa Sargento Cabral Línea 741 (int. 112) y otro s/ daños y perjuicios (ácc. trán. c/ les. o muerte), P. 355. XLVI. REX; Id., 03/08/2010, Opderbeck, Jauquet Axel y otros c. Expreso La Nueva Era S.A. y otros s/ daños y perjuicios, O. 27. XLVI. RHE; Id., 03/08/2010, Aguilar, Emilio Germán y otro c. Microómnibus Norte S.A. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte), A. 517. XLVI. REX; Id., 10/08/2010, Valencia, Luis Alberto c. Cantero, Carlos Gabriel y otros s/daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte), V. 233. XLVI. REX; Id., 17/08/2010, Repetto, Juan Manuel c. Ortiz, Alejandro Daniel y otros s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte), R. 396. XLVI. REX; Id., 07/09/2010, Almeida, Julio César c. La Primera de Grand Bourg S.A.T.C.I., A. 541. XLVI. REX; Id., Nieto, Nicolasa del Valle c/La Cabaña S.A. y otros s/daños y perjuicios (acci. tran. c/ les. o muerte) segundo pronunciamiento en los mismos autos- N. 154. XLIV; REX; 06-09-2011, Fallos 334: 988, L. L. 2011-E , 214; Id., 07/02/2012, Carballo, Nora Yolanda c. Transportes Automotores La Estrella S.A. y otros s/daños y perjuicios, C. 1050. XLVII. RHE; Id., 07/02/2012, Jara Anhielo y otro c. Expreso Villa Galicia San José S.R.L. (Línea 266) y otro s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte, J. 126. XLVI. REX; Id., 27/12/2012, Valdez, Pedro Nolazco c. Medina, Norberto Ariel y otros s/daños y perjuicios, V. 162. XLVIII. RHE, entre otros).-
Esta interpretación no se vio modificada por nuevos argumentos introducidos en sentencias de segunda instancia que decretaron la nulidad de la cláusula que estipulaba la franquicia (C. S. J. N., 12/03/2013, Aquino Pereira, Elvio César c. Otranto, Marcelo y otros s/daños y perjuicios, A. 1323. XLVII. RHE), o la aplicación al caso de la ley de Defensa del Consumidor, según la modificación de la ley 26.361, que fueron considerados insuficientes para modificar el criterio respecto del alcance de tal estipulación contractual a franquicia estipulada en el contrato de seguro del transporte público de pasajeros (conf. causas M.1319.XLIV “Martínez de Costa, María Ester c. Vallejos, Hugo Manuel y otros s/daños y perjuicios acc. trán. c. les. o muerte”, fallada el 9 de diciembre de 2009, y D.174.XLVII “De Marco, Nicolás c. Línea 71 SA y otro s/daños y perjuicios (acc. trán c. les. o muerte)”, sentencia del 12 de julio de 2011) (C. S. J. N., 21/02/2013, Calderón, Andrea Fabiana y otros c. Marchesi, Luis Esteban y otros, C. 375. XLVIII. REX, L. L. 06/03/2013, 11 y D. J. 10/04/2013, 30).
Más aún, el Máximo Tribunal soslayó el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Acordada 4/2007 para la procedencia formal y sustancial del recurso extraordinario federal y el recurso de queja, en uso de su sana discreción, considerando que no constituía en el caso, un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la vía recursiva atento a la índole de la cuestión planteada (art. 11 del citado reglamento) (C. S. J. N., 22/02/2011, Ardiles, Feliciana Haydée c/Nuevo Ideal S.A. s/daños y perjuicios, A. 685. XLV; RHE, Fallos 334:35).
Comentando este último antecedente, señaló Gil Domínguez que la excepción se fundó en la existencia de un “grupo de precedentes” o “familia de expedientes” en donde el Alto Tribunal estableció un determinado estándar sobre la materia específica puesta a debate que coincidía con la pretensión del recurrente. En la superficie de los significantes construidos mediante el discurso jurídico articulado en la sentencia, pareciera que el Alto Tribunal prioriza la economía procesal sobre las formas dirimentes establecidas en la Acordada 4/2007. Pero una deconstrucción que profundice las razones expuestas hace emerger argumentos de índole moral como justificación fundante. Esto implica que sería contrario a un principio de justicia y equidad liminar, que una pretensión que es procedente (y en términos morales justa) debido a su analogía con casos anteriormente resueltos, sea rechazada por no haber cumplido el recurrente con las exigencias formales de la Acordada 4/2007. En esta línea de razonamiento, las formas no pueden llevar a situaciones de injusticia (Gil Domínguez, Andrés, La “familia de expedientes”: ¿una excepción a la aplicación de la Acordada 4/2007?, L. L. 2011-B, 75).
Ha quedado establecido entonces con absoluta firmeza en la doctrina del Máximo Tribunal que las cláusulas que limitan el riesgo asegurable no pueden ser ignoradas, en tanto el seguro de responsabilidad civil se instituye en beneficio del asegurado y los terceros sólo pueden aprovechar sus efectos en la medida en que el contrato así lo permita.
Hemos sostenido en otras oportunidades que no se puede dejar de hacer mérito de la trascendencia moral e institucional de los fallos del Máximo Tribunal, así como la afectación que su falta de acatamiento provoca en la certidumbre de los derechos litigiosos y en la celeridad y economía procesal.
Si bien es cierto que la Corte Suprema sólo decide en los casos concretos que le son sometidos y su fallo no resulta obligatorio para otros análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquélla (conf. doctrina de Fallos: 25:364, Id., 13/03/2007, Autolatina Argentina S.A. c. Dirección General Impositiva, Fallos 330:704, y muchos otros). Por consiguiente, carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de tales precedentes sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por la Corte, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, especialmente en supuestos como en el de autos en los cuales dicha posición ha sido especialmente invocada (Fallos: 307:1094) (C.S.J.N. 29/08/2000, Banco Río de la Plata c. Agroservicio Sola y Cía. S. R. L., Fallos 323:2322, L. L. 2001-C, 216, D. J. 2001-2, 454; Idem., 06/07/2004, Quadrum S.A. c. Ciccone Calcográfica S.A., Fallos 327:2842; Id., 19/08/2004, Agüero, Luis M. y otros, Fallos 327:3087, E. D. 211-256; Id., 11/07/2006, Lortau, Carlos Ariel, Fallos 329:2614; Id., 13/03/2007, Autolatina Argentina S.A. c. Dirección General Impositiva, Fallos 330:704, entre muchos otros).
Ello no importa la imposición de un puro y simple acatamiento de la jurisprudencia de la Corte sino el reconocimiento de la autoridad que la inviste, de donde deriva la necesidad de controvertir sus argumentos cuando se aparten de dicha jurisprudencia al resolver las causas sometidas a su juzgamiento (doctrina de Fallos: 312:2007,L. L. 1990-B, 421, LLC, 1990, 584) (C. S. J. N. 18/12/2007, Cornejo, Alberto c. Estado Nacional – Ministerio de Defensa, La Ley Online AR/JUR/10899/2007).
Si bien, en rigor, lo decidido en un determinado caso por el Alto Tribunal no generaría obligación legal de acatamiento para los tribunales inferiores más que en ese mismo caso, por diversos factores, se ha considerado apropiado extender ese deber a otros supuestos en los cuales el debate gire en torno de situaciones análogas. La inexistencia de una disposición constitucional o legal específica en la que pueda reconocerse la fuente de dicho deber ha sido el motivo que originó una vasta labor jurisprudencial tendiente a hallar sus fundamentos.
El apartamiento la jurisprudencia de la Corte Suprema constituye cuestión federal que deja expedita la vía del art. 14 de la ley 48, siendo necesario puntualizar que tal criterio es el que rige respecto de aquellos asuntos en los cuales el Tribunal ha establecido realmente una “doctrina”. Esto es, que haya fijado claras pautas interpretativas de las normas en juego de las que dependa en exclusividad la resolución del pleito. Por tanto, los alcances del deber de acatamiento dependerán de si el debate en torno a la inteligencia de alguna disposición normativa está o no inescindiblemente ligado a un juicio sobre materias fácticas, probatorias o procesales, cuestiones estas últimas a cuyo examen la Corte no ingresa de ordinario. De ahí que no existirá apartamiento en tanto el nuevo tribunal interviniente no desconozca la esencia de la decisión de la Corte en orden al tema federal por ella tratado aunque una prudente valoración de las restantes circunstancias motive una nueva solución semejante a la que el Alto Tribunal había descalificado (Navarro, Marcelo Julio, Actualidad de jurisprudencia de la Corte Suprema acerca del acatamiento de su propia doctrina, L. L. 1997-C, 1137).
Por todo lo expuesto, este Tribunal sin perjuicio del voto de la Dra. Marta del Rosario Mattera adhiriendo a la mayoría en el plenario Obarrio- unánimemente considera que debe aplicarse la doctrina uniforme y reiterada sentada en la materia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Es así que, cuando la aseguradora es citada en garantía, la sentencia será ejecutable contra ella “en la medida del seguro”, esto es, en los límites y con los alcances de la cobertura asumida por la empresa, entre los que se comprende a la franquicia pactada en la póliza cuyas estipulaciones resultan oponibles al damnificado, ya que su derecho se circunscribe -en este aspecto- a las modalidades del contrato de seguro que vincula a la parte demandada y a la citada en garantía. (CNCiv., Sala I, Olea De Barrera, María Asunción y otros c/ Alonso, Raúl Osvaldo s/ daños y perjuicios. Nro. de Recurso: I089185 – Fecha: 3-10-1996 – El Dial, CNCiv: 12111)
En el juicio contra su asegurado donde ha sido citado en garantía, el asegurador puede oponer las defensas nacidas antes del siniestro, entre las que se encuentran la exclusión de determinados riesgos del seguro, pues el único vínculo entre terceros damnificados y la aseguradora es el contrato de seguro, no pudiendo prescindirse de su contenido. (CNCiv., Sala H, Medina, Gualberto c/ Segovia, Alberto s/ daños y perjuicios – Nro. De Recurso: H246959 – Fecha: 19-03-99 – El Dial, CNCiv: 14893)
Las cláusulas limitativas de responsabilidad en materia de seguros, especialmente aquéllas que delimitan el riesgo asegurable, en tanto cláusulas de no seguro, no son ajenas a la víctima, esto es, ella no puede ignorarlas, desde que su derecho a ser pagada por la compañía aseguradora del victimario se concretará, en tanto la conducta de ésta última resulte involucrada en el riesgo que ha absorbido la entidad aseguradora. El seguro de responsabilidad civil se instituye en beneficio del asegurado, aunque en definitiva su efecto beneficioso pueda extenderse a terceros, pero ello será así en tanto el contrato lo permita. (CNCiv., Sala I, Olea De Barrera, María Asunción y otros c/ Alonso, Raúl Osvaldo s/ daños y perjuicios. Nro. de Recurso: I089185 – Fecha: 3-10-1996 – El Dial, CNCiv: 12111).
Si bien el seguro de responsabilidad civil prevé la reparación del daño producido a terceros, éste, salvo disposición en contrario, nunca podrá superar la cuantía o la medida del seguro. Ello significa que el tercero está subordinado, le son oponibles o le afectan determinadas estipulaciones contractuales, aún cuando fue ajeno a la celebración del pacto. (CNCiv., Sala H, en autos Hamud, Benjamín Jahmur c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ daños y perjuicios – Nro. De Recurso: H194106 – Fecha: 21-8-1996 – El Dial, CNCiv: 13828). (Ver esta Sala en autos Jiménez, Federico Rubén c/ Acosta, Miguel Angel y otros s/ daños y perjuicios – Expte. N° 94.579/08 del 02/07/13).
En consecuencia, admitiendo la queja vertida por la apelante, propicio la modificación del fallo sobre el punto, disponiendo que la citada en garantía deberá responder en la medida del seguro, conforme lo dispone el artículo 118 de la Ley N° 17.418.
VIII. AGRAVIO DE LA PARTE ACTORA REFERIDO A LA NO CONSIDERACION DE SU ALEGATO.-
VIII. a) Se agravia la parte actora por cuanto entiende que la a quo ha incurrido en un error al haber omitido lisa y llanamente la consideración de su alegato presentado a fs. 318. (Ver fs. 429).
VIII. b) Debe decirse que los agravios de la apelante respecto a este punto no constituyen una crítica concreta y razonada del fallo de primera instancia.
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al sostener que Los recursos de apelación deben contener la impugnación concreta del pensamiento del juez, el examen crítico de sus proposiciones y las razones expresas y fundadas – no el simple desacuerdo subjetivo o la diversidad de opinión -, por las que el recurrente considera errónea la decisión, equivocados sus fundamentos, o inaplicables las disposiciones jurídicas mencionadas por el sentenciante.
La queja esgrimida por la actora a fs. 429 no constituye una expresión de agravios en los términos de los artículos 265 y 266 del CPCC, ya que de la lectura del referido alegato no surgen argumentos de trascendencia que pudieran haber torcido el resultado de la litis, por lo que propongo se desestime tal planteo declarando desierto el recurso sobre el particular.
A mayor abundamiento, debe decirse que el alegato ha sido conceptualizado como el escrito en el cual las partes de un proceso se manifiestan sobre el mérito de la prueba producida. Se lo denomina también alegato de bien probado, y en el sentido que hemos expuesto, la jurisprudencia ha dicho que el alegato de bien probado es una exposición escrita que no tiene forma determinada por la ley y por la cual se examinan y analizan las pruebas producidas durante la secuela del juicio, en función de la postura adoptada por las partes, o sea, frente a hechos afirmados, estableciendo las conclusiones que de ella deriven. (Falcón Enrique M. Comentario al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y leyes complementarias. T. I. Art. 482. Pág. 780. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1998).
En el caso concreto de autos, la apelante ejerció su derecho a alegar a fs. 318/324. Si bien la jueza, por un error material e involuntario, incurrió en una omisión al consignar, a fs. 385 de su decisorio, que ninguna de las partes ejerció dicho derecho, ello no le causa gravamen a la aquí apelante, atento a que a fs. 429/432 vta. ha expresado agravios y se ha podido explayar ampliamente sobre el mérito de la prueba, y esgrimir sus razonamientos que hace a su postura, por lo que dicha omisión ha quedado subsanada.
Por lo que no media agravio que reparar.
Es así que corresponde declarar desierto el recurso interpuesto en este aspecto.
En consecuencia, doy mi voto para que:
I. Se modifique parcialmente la sentencia recurrida:
I. a) Reduciendo la suma concedida en concepto de Incapacidad Sobreviniente a $ 45.000.-
I. b) Reduciendo la suma concedida en concepto de Daño Moral a $ 20.000.-
I. c) Desestimando el Lucro Cesante.-
I. d) Disponiendo la aplicación de intereses en la forma y alcance dispuestos en el Considerando VI. c) de los presentes.
I. e) Disponiendo que la citada en garantía deberá responder en la medida del seguro (art. 118 de la Ley N° 17.418).
II. Se la confirme en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios.
III. Se impongan las costas de esta instancia a la demandada y citada en garantía, vencidas en lo principal (art. 68 CPCCN).
Las Dras. Beatriz A.Verón y Marta del Rosario Mattera adhieren al voto precedente.
Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.-
Buenos Aires, mayo de 2014.-
Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:
I. Modificar parcialmente la sentencia recurrida:
I. a) Reduciendo la suma concedida en concepto de Incapacidad Sobreviniente a $ 45.000.-
I. b) Reduciendo la suma concedida en concepto de Daño Moral a $ 20.000.-
I. c) Desestimando el Lucro Cesante.-
I. d) Disponiendo la aplicación de intereses en la forma y alcance dispuestos en el Considerando VI. c) de los presentes.
I. e) Disponiendo que la citada en garantía deberá responder en la medida del seguro (art. 118 de la Ley N° 17.418).
II. Confirmar en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios.
III. Imponer las costas de esta instancia a la demandada y citada en garantía, vencidas en lo principal (art. 68 CPCCN).
IV. Difiérase la regulación de los honorarios para su oportunidad.
Regístrese, notifíquese por cedula por Secretaría y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.-