VISTOS Y CONSIDERANDO: El juez de la instancia de origen dispuso la falta de mérito para procesar o sobreseer a F. N. G. (fs. 356/359).
Contra ese pronunciamiento alzó sus críticas el representante del Ministerio Público Fiscal mediante el escrito de apelación glosado a fs. 360/361.
A la audiencia prevista por el artículo 454 compareció por la Fiscalía General el Dr. José Piombo y expuso sus agravios. Por la contraparte y en representación de los intereses del imputado se hizo presente su letrado defensor, el Dr. Hilario Lagos. Finalizada la deliberación el tribunal se encuentra en condiciones de resolver.
II. En primer lugar, corresponde expedirnos sobre el planteo efectuado por la defensa en el marco de esta audiencia. Concretamente, el Dr. Hilario Lagos al comenzar su réplica sostuvo que la ausencia del señor Fiscal General a cargo de la Fiscalía General NRO. 3, no puede ser suplida por el Dr. José Piombo, funcionario de esa dependencia, pues ello conculca las disposiciones contempladas en el art. 120 de la Constitución Nacional ante la imposibilidad de designación de funcionarios que sin acuerdo del Senado de la Nación cumplan dicho rol, de modo que el recurso debía considerarse desierto.
La jueza Mirta López González dijo: Lleva razón la defensa en su planteo y le haré lugar a su petición.
Sin desmerecer el trabajo del funcionario de la fiscalía que cumpliendo órdenes ha concurrido a mantener el recurso del fiscal de la instancia anterior, he de decir que transcurridos ocho años desde la entrada en vigencia de la actual legislación, la Fiscalía General debió adecuar su intervención a la normativa vigente.
Es cotidiano que los que concurren en forma sistemática a las diferentes audiencias, ya sea manteniendo el recurso del fiscal de la instancia anterior o efectuando las correspondientes réplicas, son los funcionarios de las Fiscalías Generales, que no cumplen con los requisitos para llevar adelante el impulso de la persecución penal a través de sus peticiones.
Los representantes del Ministerio Público para actuar legítimamente, requieren de una norma de habilitación (Fallos: 32:120, entre otros). La arrogación de una facultad no prevista legislativamente que concierne al nombramiento de funcionarios para que asistan a audiencias (art. 167, inc. 1°, del CPPN), tiene efectos prácticos y concretos, que contraviene la normativa vigente y la clara manda constitucional (art. 120 de la CN).
Es una garantía para la sociedad que los fiscales que intervengan en las causas sean aquellos que cumplan acabadamente con la designación prevista en las leyes que reglamentan la citada norma constitucional.
Por ello, voto por hacer lugar al planteo de la defensa y declarar desierto el recurso en estudio.
El juez Mauro A. Divito dijo: En relación con el planteo efectuado por la defensa en el marco de la audiencia oral, debo recordar cuanto sostuve en las causas NRO. 39.288, B., D. A. del 20 de agosto de 2010, y 19261/2013, M., C. E. del 25 de junio de 2015, ambas de la Sala VII.
En dichas ocasiones me incliné por rechazar los cuestionamientos en torno de la actuación de un fiscal ad hoc en esta instancia, a partir del contenido de la Resolución NRO. 103/08, dictada por el entonces Procurador General de la Nación, para la celebración de las audiencias previstas en el artículo 454 del Código Procesal Penal, mediante la que se facultó a los señores fiscales generales que actúan ante esta Cámara para que designen fiscales subrogantes ad hoc a los funcionarios de sus respectivas fiscalías, como -en el caso- se hizo con el doctor José Piombo, secretario de la Fiscalía General nro. 3.
Por lo demás, no puede ya desconocerse que la instauración del actual sistema oral en el régimen recursivo demanda la fijación de numerosas audiencias en las distintas Salas de esta Cámara, circunstancia ésta que razonablemente llevara a la Procuración General de la Nación a establecer las directivas necesarias a efectos de asegurar una correcta aplicación de las leyes recientemente sancionadas, de modo tal de asegurar un adecuado funcionamiento del Ministerio Público en las instancias que requieren las leyes citadas (Resolución NRO. 103/08).
En consecuencia, voto por que no se haga lugar al planteo de la defensa y se examine el recurso presentado por la fiscalía, que fuera mantenido en esta instancia por el Dr. Piombo.
El juez Ricardo M. Pinto dijo: Convocado a intervenir a efectos de decidir si en el marco de la audiencia prevista en el art. 454 del CPPN, la ausencia del señor Fiscal General puede ser suplida por un funcionario de esa dependencia. Tras escuchar el audio de la audiencia, sin tener preguntas que formular y luego de haber deliberado con mis colegas, me encuentro en condiciones de emitir mi voto.
Ante el planteo de la parte vinculado a la legitimación del funcionario del Ministerio Público Fiscal que se ha presentado en la audiencia para realizar la réplica respectiva en función de la designación que le concediera el 15 de septiembre de 2015 el Fiscal General como Fiscal Ad hoc, en virtud de lo dispuesto por los artículos 1 y 2 de la Resolución PGN Nro. 103/2008, cabe consignar que hasta la fecha se ha aceptado en esta Sala la actuación de los funcionarios mencionados para posibilitar la aplicación de la ley 26374 que modificó el sistema de recursos de apelación instaurando las audiencias públicas y orales (art. 454 del C.P.P.N.).
Sin embargo, han transcurrido ocho años desde la entrada en vigencia de la actual legislación, período de tiempo que resulta por demás suficiente para que las tres fiscalías generales que actúan ante estas cinco salas de esta Cámara de Apelaciones -que resulta ser una de las pocas que aplica la ley sin excepciones en lo referente a la realización de audiencias orales en los recursos- adecuen sus recursos internos a fin de contar en las audiencias orales con la presencia del Fiscal General.
Pese a ello, actúan los funcionarios de las fiscalías generales en los recursos para mantenerlos o a fin de realizar la réplica respectiva.
A todo evento, es dable señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente causa D. 204 XLIX, D. M., del 14 de agosto de 2013, ha señalado que la designación de una Secretaria como Fiscal: no se compadece con el régimen general previsto en el art. 11 de la ley 24946, ni con la normativa reglamentaria establecida por medio de las resoluciones PGN 13/98 y PGN 35/98, puesto que ninguna de las disposiciones que componen el régimen en materia de subrogancias contempla como alternativa -aún como vía de excepción-, la designación directa de abogados ni de funcionarios o auxiliares del Ministerio Público en el cargo de magistrado vacante de que se trata (
) no parece disputable, pues, que la subrogación de magistrados del Ministerio Público Fiscal se rige por dos alternativas legalmente previstas, con la consecuente prohibición de designaciones directas. Esa ha sido, además, la interpretación que emerge de la redacción de los ordenamientos reglamentarios dictados en el seno mismo del Ministerio Público Fiscal, pues ha sido expresa la decisión de contemplar la inclusión como subrogantes de funcionarios y auxiliares sólo a partir de su desinsaculación en la lista de reemplazantes que prevé el segundo párrafo del art. 11 citado (ver punto dispositivo 6° de la Resolución PGN 35/98). Similar postura ha adoptado la CFCP en el precedente B. (c. Nro. 1775/13, reg. 366.15.4 del 13/3/15) y la CFCYC en la causa CFP 10.120/2016/1/CA1 Fiscal General s/ nulidad de apelación fiscal ad-hoc en autos NN s/ incompetencia del 17 de noviembre de 2016.
Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 5 CCC 35/2016/CA1 G., F. N. s/ homicidio culposo falta de mérito- AR/38 El precedente del Máximo Tribunal no puede ser desconocido cuando no se verifican otras circunstancias que permitan apartarse de su doctrina, y por cuanto ha transcurrido un lapso de tiempo suficiente para que las Fiscalías ante esta Cámara adopten las medidas que les permitan a sus titulares concurrir a las audiencias públicas en las que tomamos conocimiento en forma permanente los jueces de esta Cámara. Así las cosas, ante el preciso planteo de la parte, éste debe ser aceptado modificando mi previa postura (arts. 66, 453, 454 y concordantes del C.P.P.N., como los arts. 44 inc. B, 48, 84 inc. C y concordantes de la ley 27148).
Como ha señalado la Corte en el citado fallo se transgreden principios fundamentales inherentes a la mejor y más correcta administración de justicia cuando se afecta la constitución legal misma de los tribunales federales, indispensable para fallar en las causas. Que esa situación se extiende a la representación del Ministerio Público Fiscal (De Martino, ya citado). Los representantes del Ministerio Público -en los términos de la Corte- para actuar legítimamente, requieren de una norma de habilitación (Fallos 32:120, entre otros).
En este caso -ya se explicó-, la arrogación de una facultad no prevista legalmente que concierne al nombramiento del funcionario que se presentó en la audiencia (art. 167 inc. 1° del CPPN), tiene efectos prácticos y concretos que, ante la queja concreta por la contraparte no podemos desconocer, a la luz de la normativa vigente, y la clara manda de la Corte en el fallo mencionado.
De acuerdo a lo expuesto, el argumento de la defensa debe ser aceptado por cuanto el funcionario no estaba habilitado a estos fines (art. 167 inc. 1° y 2° del C.P.P.N.), por lo cual el recurso debe ser declarado desierto.
No obstante, es del caso aclarar en función de la entidad de lo resuelto que razones de seguridad jurídica determinan que corresponde mantener la validez y eficacia de las actuaciones cumplidas por los funcionarios hasta la fecha de este pronunciamiento. Al respecto, la Corte Suprema en el caso referenciado ha sostenido que
de igual modo en que ha procedido el Tribunal por elementales razones de seguridad jurídica ante situaciones de analogía (conf. doctrina de Fallos: 319:2151 B.- y sus citas; 328:566 I.- y 330:2361 R.-), corresponde mantener la validez y eficacia de las actuaciones cumplidas por dicha funcionaria hasta la fecha de este pronunciamiento.
Por lo cual, efectuadas estas consideraciones, coincido con los argumentos y con la conclusión expuesta por la juez López González.
Así voto.
Al haber quedado sellada la suerte del recurso por el voto mayoritario que consideró desierto el recurso, no corresponde adentrarnos al fondo del asunto.
Por todo lo expuesto, el tribunal RESUELVE DECLARAR DESIERTO el recurso interpuesto por el Dr. Marcelo Solimine, titular de la Fiscalía Nacional en lo Criminal de Instrucción NRO. 47.
El juez Mauro A. Divito interviene en la presente, por haber sido designado subrogante de la vocalía Nro. 10, conforme la decisión de la Presidencia de esta Cámara del 27 de junio de 2016.
Notifíquese y devuélvase. Sirva la presente de muy atenta nota.