En la Ciudad de Mendoza, a los seis días del mes de junio del año 2011, se reúnen en la sala de acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario, los Sres. jueces titulares de la misma, doctoras Gladys Delia Marsala y Ana Maria Viotti, integrando el Tribunal, no así el doctor Horacio Gianella por encontrarse en uso de licencia, y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa Nº 34.412 caratulada: “Z., R. H. c. F. L. A. p/divorcio vincular contencioso”, originaria del Primer Juzgado de Familia de Mendoza, venido a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuestos a fs. 131 por la parte actora reconvenida, contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2.008, obrante a fs. 107/108, que decidió rechazar la demanda de divorcio interpuesta por Raúl Z. en contra L. A. F. y hacer lugar a la reconvención promovida por esta última, impuso costas y reguló los honorarios a los profesionales intervinientes.
Habiendo quedado en estado los autos, a fs. 163 se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de estudio: Dres. Marsala, Gianella y Viotti.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver:
1ª ¿Es justa la sentencia apelada?
En su caso: ¿qué pronunciamiento corresponde?
2ª Imposición de costas.
Sobre la primera cuestión, la doctora Gladys Delia Marsala dijo:
1. Llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 131 por la parte actora, contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2008, obrante a fs. 107/108, que rechazó la demanda interpuesta por el Sr. Raúl Z. en contra de la señora L. A. F. e hizo lugar a la reconvención por ella incoada.
2. Luego de relatar los antecedentes de la causa, el Sr. Juez que me precedió en el juzgamiento de la presente causa razonó del siguiente modo: la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214, inc. 28, ref: leg 1308.214), exige la concurrencia de dos elementos: a) uno material u objetivo consistente en la interrupción continua de la cohabitación por los plazos fijados para cada caso, como exteriorización de la ruptura de la comunidad de vida, y b) un elemento psicológico, intencional o subjetivo, consistente en la voluntad de dejar de vivir en comunidad como marido y mujer, dejando de participar en el mismo proyecto existencial.
Sostuvo el concepto legal de injuria comprende todos los hechos, actos, gestos, hechos ofensivos, que ataquen el honor o la dignidad, al decoro de la persona del cónyuge ofendido, hiriendo su justa susceptibilidad, juzgadas con arreglo a la educación y posición social de ambos esposos.
Agregó también, que para que las injurias puedan erigirse en causal de divorcio, es indispensable que las mismas revistan una gravedad que impidan al cónyuge ofendido el mantenimiento de la vida marital.
En relación al adulterio expresó que configura el más grave incumplimiento del deber de fidelidad.
Entendió que de las declaraciones testimoniales rendidas en la vista de causa, como así también del acta de nacimiento obrante a fs. 70, surge acreditada la relación adultera del Sr. Z. con la señora Ortega cuando aún éste convivía con su esposa y luego de la separación de hecho, incluso después de la referida separación de lecho conyugal, toda vez que la referida separación, se produjo cuando nació la hija de la unión adultera.
Por ello, no advierte aplicable al caso, la doctrina y jurisprudencia que comparte, según la cual, el deber de fidelidad se debilita luego de la separación de hecho.
En cuanto a las injurias graves, surgen suficientemente acreditadas a partir del expediente 2.358 por medidas tutelares, debido a las amenazas y malos tratos sufridos por parte de Z. y sufridos por F..
Finalmente, considera que en la especie concurren los presupuestos del artículo 211 del Código Civil, y dispone en consecuencia, la atribución del hogar conyugal a la demandada reconviniente.
3. A fs. 135/143 expresó agravios el apelante.
Sostuvo en dicho libelo el quejoso, que:
a) El Sr. Juez apelado considera que el actor ha incurrido en adulterio, por no compartir el criterio que entiende debilitado el deber de fidelidad luego de la separación de hecho de los cónyuges. A pesar de ello, la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia, señalan que la supresión de la convivencia sin voluntad de unirse, suprime el deber de fidelidad o lo atenúa. Agrega, que la sentencia contiene una errónea valoración del material probatorio, porque ha considerado que el Sr. Z. compartía el lecho conyugal cuando quebrantó el deber de fidelidad. Sin embargo, ha prescindido del hecho que el Sr. Z. dormía en una habitación diferente y que además, se encontraba gozando de la libertad condicional, lo que le impedía movilizarse del hogar conyugal. Es imposible hablar de adulterio si la relación presuntamente adultera se estableció cuando los cónyuges estaban separados de hecho.
b) La sentencia ha omitido considerar el expediente penal traído A. E. V., ya que la convivencia con la señora F. era aparante, toda vez que se encontraba en el domicilio conyugal, al sólo efecto de poder gozar de los beneficios contemplados en la ley de ejecución penal. Que a fs. 1.139 del VI cuerpo, para agosto del año 2.002, la señora F. reconoció que el Sr. Z. ya no vivía en aquel tiempo en el precitado domicilio de La Pega. Además, no pueden considerarse probados los malos tratos y supuestos desmanes que habría causado Z. y que configurarían injurias graves, desde que en el expediente penal, en las sucesivas entrevistas realizadas, la señora F. ha dicho lo contrario. Que no se ha considerado, que se le concedió al actor apelante el régimen de libertad consistente en trabajo extramuros y visitas domiciliarias con un sistema de semilibertad. Tampoco se ha considerado que en aquellas actuaciones la señora F. declaró ser la empleadora de Z., y que en otra oportunidad, al solicitar autorización para que Z. pudiera salir a efectuar compras, manifestó que su marido tenía buena conducta.
c) Nunca se comprobaron los malos tratos y las agresiones que alega haber sufrido la señora F.. Además todas las encuestas realizadas acerca del desempeño de Z. durante la semilibertad, fueron favorables a causa de los dichos de su señora Esposa. Que no resulta lícito hablar de buen comportamiento, para luego de un modo notoriamente incompatible, aducir la existencia de malos tratos para obtener la atribución del hogar conyugal. Que de acuerdo a la patología que aqueja a Z., no parece creíble que el recurrente, haya podido llevar a cabo la conducta que le atribuye la testigo Anconetani, por tener ostensible incapacidad física para llevarla a cabo.
d) Que el juicio sobre el adulterio, se ha construido sobre una premisa falsa, toda vez que no existía convivencia alguna entre los cónyuges, sino que solamente el Sr. Z. se encontraba en el domicilio junto con la señora F., a consecuencia de la concesión de diversos beneficios de los que gozó antes del cumplimiento total de la condena. Que por otra parte, la señora F. no cumplía con el debito conyugal desde el año 1.999, e incluso, que consintió la relación que nació entre Z. y Ortega, ya que esta última era la única que mantenía visitas higiénicas con el mismo en el penal.
f) Finalmente, se agravia por la atribución del hogar conyugal, y expresa que no se trata solo de un inmueble sino de una verdadera empresa familiar, y que no se ha reparado en el carácter excepcional que reviste la norma.
4. A fs. 147/148 contesta los agravios la reconviniente apelada, a cuyas consideraciones nos remitimos en mérito a la brevedad.
5. A fs. 163 el expediente queda en estado de resolver.
6. Adelanto mi opinión adversa a la suerte del recurso impetrado.
6.1. De conformidad con el art. 141 inc. III del CPC corresponde pronunciarnos -primero- por el planteo de nulidad efectuado por el apelante y que viciaría la sentencia de nulidad.
Nuestros colegas de la Excma. Cámara Quinta tienen resuelto que “…Cabe recordar, siguiendo las enseñanzas del maestro Podetti que la nulidad procesal es la ineficiacia del acto por defecto de sus elementos esenciales, que le impiden cumplir con sus fines, siendo su objeto y fin el resguardo de una garantía constitucional lo que permite limitar estrictamente las nulidades a los casos de indefensión y aseverar que no existen nulidades absolutas porque todas son convalidables. Estos conceptos son aplicables al recurso de nulidad (Podetti Ramite, “Tratado de los Recursos”, Buenos Aires, 1958, pág. 241)… El recurso de nulidad comprende agravios ocasionados por defectos en el procedimiento, no convalidados, o en la sentencia. Los defectos en la sentencia, a su vez, abarcan los vicios de forma y los de contenido de la misma. Los vicios intrínsecos en principio no dan lugar a una declaración de nulidad, debiendo aplicarse un criterio restrictivo y limitarse su procedencia exclusivamente a los casos en que el vicio no puede ser subsanado mediante la apelación. Ello ocurre, por ejemplo, cuando existe déficit en la constitución del tribunal (juez incompetente), ausencia total de fundamentos, violación de lo establecido en el art. 1101 del C.C., falta de firma, etc. En los defectos de contenido Podetti incluye los supuestos de omisiones, las extralimitaciones o decisiones que exceden el litigio y los vicios en cambio o errónea calificación de las cuestiones litigiosas o del derecho aplicable y la falta de concordancia entre los fundamentos y la parte dispositiva. Todos aclara afectan la justicia del pronunciamiento y considera que, en principio, resulta natural que se omita la invalidación, debiendo restituirse la justicia mediante la revocación o modificación del pronunciamiento defectuoso. Las omisiones pueden ser de pronunciamiento, de fundamentación o de consideración de hechos o citas legales. Las omisiones de pronunciamiento sólo justifican la nulidad cuando son graves; las de fundamentación sólo dan lugar a la nulidad cuando son totales y las de consideración de hechos o pruebas deben ser subsanadas mediante la apelación. Las extralimitaciones del decisorio pueden derivar del tratamiento de cuestiones no planteadas, de cuestiones planteadas extemporáneamente y de cuestiones planteadas, pero en menor extensión. En los dos primeros casos debe declararse la nulidad de la resolución dictada y en el restante corregirse el defecto mediante la apelación. En el último supuesto de defectos de contenido, sólo procede la nulidad cuando existe cambio o errónea calificación de las cuestiones litigiosas, pues evidentemente el pronunciamiento versa sobre una cuestión ajena a la litis y por ende es extra petita. Los supuestos de falta de concordancia entre los fundamentos y la parte resolutiva deben ser subsanados mediante la interposición del pertinente recurso de aclaratoria y si no se corrigen, deben ser enmendadas mediante el pertinente recurso de apelación (conf. autos Nro. 4375 caratulados Consorcio Edificio Coimpro c / Le Donne, Rigoberto Pascual ” LS 014-464)
En el sublite las deficiencias esgrimidas por el apelante pueden corregirse a través de la apelación por lo que corresponde desestimar el pedido de de nulidad de la resolución.
6.2. En relación al primer agravio, cabe enfatizar que el mismo finca sobre una errónea interpretación de las expresiones contenidas en la sentencia en recurso.
En efecto, según el apelante, el Sr. Juez que me precedió en el juzgamiento, adscribe a la corriente que entiende que el deber de fidelidad no se extingue con la separación de hecho. Sin embargo, de la simple lectura del fallo, se advierte que el mismo sigue la corriente doctrinaria y jurisprudencial contraria, lo que equivale a afirmar, que el Magistrado de Grado considera que la separación de hecho atenúa las obligaciones que emergen del deber de fidelidad, siempre que la misma, obedezca a la falta de voluntad de unirse en los cónyuges. Es evidente entonces, que ha mediado una errónea interpretación del discurso decisorio contenido en el acto sentencial impugnado.
En este mismo orden de ideas, corresponde tener presente que el apelante no ha negado la existencia de la relación extramatrimonial de marras, simplemente ha manifestado, que la misma tuvo lugar una vez producida la separación de hecho del matrimonio Z. F.
El agravio no puede tener acogida favorable, ya que -tal como surge de la prueba testimonial rendida en el marco de la vista de causa- los testigos que prestaron declaración, indicaron que la separación se produjo, cuando la reconviniente tomó conocimiento de la relación adulterina que vinculaba a su esposo con la Srta. O., y que a consecuencia de la misma, había nacido una niña.
En este orden de ideas, vemos que la testigo Clara Josefa A. expresó que la causa de la separación estuvo dada porque la señora F. tomó conocimiento que el Sr. Z. “tenía otra novia y con la cual tuvo una hija". También expresó la deponente, que la relación de noviazgo comenzó al poco tiempo que el Sr. Z. se mudo a vivir con la señora F. a la casa que vecina de la declarante. Precisó en este derrotero, que se encontraban, se los veía juntos, y además que también los había visto en la Ciudad.
En sentido coincidente, la testigo M. también expresó que la separación de los esposos se produjo a consecuencia que la señora F. tomó conocimiento del nacimiento de la hija del Sr. Z.. Enfatizó que conocía la relación adulterina por su calidad de vecina del Sr. Z. y la señora O.
Como se advierte, de ambas declaraciones surgen claras dos importantes cuestiones que conducen a la desestimación del planteo recursivo:
A) Era evidente y conocida en el medio, la relación sentimental adúltera entre el apelante y la señora O.
B) De dicha relación nació un hijo (en el mes de agosto del año 2.002), y este evento actuó como válvula de escape y generó la separación de hecho de los esposos.
Por otro lado, ambas declaraciones resultan contestes y concordantes en este dato, el cual resulta crucial para determinar que efectivamente el apelante, violó el deber de fidelidad incurriendo en la causal subjetiva de adulterio.
En cuanto a las cuestiones propias de la ejecución de la sentencia penal, debe tenerse presente que el encierro carcelario, no puede ser considerado causal de separación de hecho. No empece a ello, que la señora F. no haya querido tener relaciones íntimas con su esposo en el establecimiento penitenciario, tal como lo afirma el apelante, ya que no pudo ser obligada a satisfacer el débito conyugal en un sitio de tales características. En este orden de ideas, cabe destacar además, que según el testimonio de la señora Anconetani, la señora F. cumplía al pie de la letra sus deberes de esposa con Z., llevándole ropa, comida y atendiéndolo como “el mejor hombre".
Es claro entonces, que todos estos comportamientos, no se compadecen con la afirmación contenida en la pieza recursiva, según la cual, la señora F. toleraba las visitas intimas de la Srta. O. al Sr. Z. durante la ejecución de la pena privativa de la libertad. No debe perderse de vista que en el sistema de la sana crítica, también rigen las denominadas “reglas de la experiencia común”, y conforme a ellas, no es lógico que una mujer cumpla con sus deberes de estado, para que otra mujer, comparta únicamente la intimidad sexual con el marido de la primera. Si la señora F. hubiera estado al tanto de estas circunstancias, es altamente improbable que hubiera atendido al recurrente dentro de la penitenciaría, asistiéndolo y proveyéndole enseres.
Por otro lado, se trata de una alegación que no conformó el objeto procesal cuando este quedó delimitado.
En efecto, se trata de nuevas cuestiones invocadas tardíamente en los alegatos, y respecto de las cuales, la reconviniente no tuvo oportunidad de expedirse, ni de ser oída, ni de ofrecer pruebas. Basta para ello, con compulsar el escrito de fs. 35/36 mediante el cual el Sr. Z. contestó la reconvención interpuesta por F., en el cual no se ha hecho ni tangencial referencia a estas cuestiones. Por ello, pretender introducir nuevas cuestiones importa modificar unilateralmente el thema decidendum, lo cual está expresamente vedado por el principio de congruencia y el debido proceso adjetivo.
Recuerdo que Sr. R. H. Z. inicia demanda por divorcio vincular “por existir causas graves que hacen imposible la vida en común, de acuerdo con lo normado por el art. 215 y cc de la Ley 23.515, ya que ha cesado la voluntad de unión de las partes…” -ver fs. 3 in fine-; la demandada reconviene por injurias graves por las causales de adulterio e injurias graves -ver fs 32/33-; el actor recnvenido contesta que no existía débito conyugal desde 1.992; que la actora se negó a tener un hijo; que lo agredía verbalmente, refiriéndose luego a la situación económica denunciada por la accionante.
Así quedó trabada la litis.
En el alegato obrante a fs. 93/98 el actor reconvenido introduce el tema de lo acaecido en el penal, pero “…en materia civil no procede introducir en el alegato cuestiones o defensas que no fueron planteadas en la demanda, contestación o reconvención, debiendo limitarse a destacar el mérito o poder de convicción de los elementos probatorios, siempre en función de los hechos que fueron objeto de la litis, los cuales quedaron definitivamente fijados en aquellas oportunidades. Es lo que se denomina la teoría de la sustanciación…” (conf. Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, Comentado, Anotado y Concordado con los Códigos Procesales de la Nación, San Juan y San Luis, Horacio Gianella Coordinador, Editorial La Ley, Tomo II, pág.439 y sigs).
De ello se sigue que esta juzgadora esta impedida de abordar este tema puesto que el mismo no fue propuesto en el escrito introductorio del proceso, esto es, ni en la demanda ni en la contestación de la reconvención.
Además, deja traslucir un comportamiento procesal reñido con la buena fe, puesto que involucra un venire contra factum proprium inadmisible, toda vez que implica contravenir el comportamiento procesal anteriormente desplegado, jurídicamente relevante, y que suscitó legítimas expectativas en la contraria en orden a la traba de la litis.
Tampoco resulta audible, el agravio según el cual la señora F. habría reconocido en el mes de agosto del año 2002, que el Sr. Z. no convivía con ella, ya que precisamente para esa fecha, había nacido la hija fruto de la relación adulterina. Es perfectamente comprensible entonces, que ante tal anoticiamiento, la señora F. haya pretendido que su infiel marido ya no conviviera con ella. Por otra parte, la cuestión alegada por el apelante, lejos de desvincularlo de su incumplimiento al deber de fidelidad, lo hace más palmario, porque si la menor nació en el mes de agosto del año 2.002, es más claro aún, que el adulterio tuvo lugar cuando ambos cónyuges no se encontraban separados de hecho, tengo presente que conforme con la constancia de fs. 1 el actor-reconvenido-apelante hace una exposición de retiro de hogar el 23/10/02, esto es, cuando ya había nacido su hija extramatrimonial.
En lo relativo a las injurias graves, olvida el apelante que los hechos configurativos de las mismas, se encuentran descriptos en un acto jurisdiccional, que está conformado por la resolución recaída a fs. 12/13 de los autos 2.358/2/4f. Esta resolución no fue objeto de recursos, ni de otra actividad procesal tendiente a la acreditación de extremos fácticos que hubieran determinado su revocación o anulación o modificación parcial o total. Por otra parte, dicha resolución fue el resultado de todo un despliegue probatorio que acreditó ciertos y determinados hechos, que en su oportunidad, ameritaron la prohibición de acceso hogar del Sr. Z., y la prohibición de acercamiento del mismo respecto de la señora F.
En cuanto a la falta de acreditación de los hechos constitutivos de las injurias graves, también discrepo con el apelante. Los testigos que prestaron declaración en autos fueron bien explícitos respecto a la existencia de los mismos. Además, vuelvo a insistir, los mismos fueron probados suficientemente en los autos 2.358/2/4f, sin que la declaración jurisdiccional de su existencia, haya sido revocada o modificada en sentido contrario.
Tampoco parece lógica la afirmación del recurrente de que el Sr. Z. no se encontraba en condiciones físicas de poder agredir a la señora F. tal cual ha sido relatado por los testigos, toda vez que el mismo desarrollaba tareas rurales en el inmueble de La Pega tal como lo han afirmado sus propios letrados, con el consabido esfuerzo físico que ellas demandan, e incluso, tenía permiso del Juez de Ejecución para buscar los insumos necesarios para el normal desarrollo del giro agrícola del establecimiento. No es posible alegar dos proposiciones tan contradictorias: o el Sr. Z. estaba convaleciente y no pudo propinar maltratos a su cónyuge, o bien, podía laborar en tareas rurales y su esposa era su empleadora. Estas dos proposiciones vertidas en el discurso decisorio resultan incompatibles, y revelan por ende, la absoluta sinrazón de los agravios.
6.3. Finalmente, voy a estimar negativamente el agravio relativo a la atribución del hogar conyugal.
En este punto, el apelante sostuvo que el magistrado apelado le ha atribuido a la reconviniente, mucho más que el hogar conyugal, ya que en el inmueble en cuestión existiría una empresa familiar.
Discrepo la interpretación del quejoso, ya que la sentencia de grado sólo le ha conferido a la señora F. el uso exclusivo del inmueble, sin hacer ningún tipo de referencia al establecimiento comercial que allí pueda funcionar, es decir, que no existe declaración judicial alguna que haga referencia a las actividades comerciales que allí puedan eventualmente llevarse a cabo, en consecuencia, no se advierte que puedan existir derechos patrimoniales en riesgo para el Sr. Z.. En este sentido, cabe destacar que el mismo tiene expeditas otras vías para el caso que considere que alguno de sus derechos pueda estar en riesgo.
Por otra parte, dicha atribución es consecuencia de la declaración de culpabilidad que contiene la sentencia de grado conforme art. 211 del CC y que el recurrente no ha logrado desvirtuar bajo ningún punto de vista.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, la doctora Viotti adhiere al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestion la doctora Gladys Delia Marsala dijo:
Las costas de esta instancia se imponen al recurrente vencido (arts. 35 y 36, ap. 36, ap. I, CPC).
Así voto.
Sobre la misma cuestión, la doctora Viotti adhiere al voto precedente.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:
Mendoza, 6 de Junio de 2011.–
Y Vistos: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:
1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 131 contra la sentencia obrante a fs. 107/108, la que se confirma en todas sus partes.
2. Imponer las costas de la Alzada al recurrente vencido (arts. 35 y 36, ap. I, CPC).
3. Regular los honorarios profesionales de la siguiente forma: doctora M. del C. F. en la suma de $ …; M. J. P. G. en la suma de $ …; J. L. P. S. en la suma de $ … y doctora A. R. G. D. en la suma de $ … (conf. arts. 2º, 3º, 13, 15 y 31, ley 3641). Notifiquese y bajen.– Gladys D. Marsala.– Ana M. Viotti.