Autor: Abreut de Begher, Liliana E.

F., J. M. c. C. de S. S.A. y otros s/daños y perjuicios – responsabilidad prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, a los 29 días del mes de septiembre de 2022, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “F. J. M. c/ C. de S. S.A. y otros s/ daños y perjuicios – responsabilidad prof. Médicos y aux”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I. La sentencia de fecha 10 de junio de 2022 rechazó la demanda promovida por J. M. F. contra L. C. ART S.A. –hoy E. A. de R. del T. S.A.–, S.O.I. S. O. I. S.A. (C. M. S.O.I.), la médica P. M. G., S. M. S.A., SMG C. A. de S. S.A. y C. de S. S.A. con costas.

La decisión fue apelada por la parte actora, quien expresa sus agravios con fecha 8 de agosto de 2022, los que son respondidos por la codemandada S.O.I. el 11 de agosto de 2022, por SMG C. A. de S. S.A. el 12 de agosto de 2022, por la médica P. G. el 29 de agosto de 2022 y por Caja de Seguros S.A. el 30 de agosto de 2022.

II. Las críticas de la reclamante residen en el rechazo de la demanda que tuvo fundamento en que no existió nexo causal entre las conductas desplegadas por la codemandada G. y los daños reclamados. En tal sentido indica que el anterior sentenciante reconoció expresamente que la médica incurrió en un error de diagnóstico pero arbitraria e inexplicablemente consideró que dicho error no tuvo consecuencias en el agravamiento del cuadro médico del actor que derivó en una sepsis, con shock séptico e insuficiencia respiratoria.

Esgrime que se omitió considerar que la profesional codemandada no consignó el estado clínico completo del paciente en el parte médico de fecha 2 de julio de 2012. Tampoco solicitó los análisis de laboratorio básicos, por ende se desconoce si constató que presentara un cuadro febril u otro síntoma que le hubieran permitido arribar al diagnóstico correcto y comenzar el tratamiento médico adecuado para el cuadro de Orquiepididimitis que presentaba. En base a ello concluye que incurrió en conductas negligentes al ni siquiera tomarle la temperatura, solicitar análisis de rutina que hubieran permitido diagnosticar de manera inmediata la enfermedad que padecía, mientras que se limitó a presuponer que el paciente sufría de lumbalgia postesfuerzo.

Destaca que no obsta a la responsabilidad de la médica el hecho que el perito interviniente en autos determinara que el actor no presentara una incapacidad física sobreviniente porque como consecuencia del accionar de la demandada sufrió un daño psíquico y moral que resultan resarcibles.

Por último, se queja respecto de la imposición de las costas a su cargo y entiende que dada la naturaleza de la demanda, en caso de rechazo correspondía imponerlas por su orden.

III. Precisado lo anterior, diré que la cuestión que se somete a decisión en esta instancia radica, precisamente, en determinar si la actuación que le cupo a la médica P. M. G. y consiguientemente a las restantes demandadas, fue la adecuada o bien si el alegado error en el diagnóstico y tratamiento puede reputarse como un hecho generador de responsabilidad de las accionadas, conforme el cuadro de salud que presentó el actor.

IV. Sentado ello, corresponde establecer el marco jurídico que habrá de regir esta litis, y habré de coincidir con el Sr. juez a quo, en el sentido que atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el hecho que la motivó, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

Ahora bien, como ya he sostenido en numerosos precedentes, partiendo de la aceptación de la tesis que juzga la responsabilidad del médico a la luz de las reglas que rigen la responsabilidad contractual, diré que para que la misma quede configurada deben concurrir como requisitos: a) Obligación preexistente, o sea la que asume el médico en virtud de un compromiso previo de naturaleza contractual o legal; b) Falta médica, que debe ser estrictamente profesional y cuyo elemento esencial es la antijuricidad; c) Daño ocasionado, esto es, que como consecuencia de la falta cometida se produzca un daño en el cuerpo o en la salud del paciente; d) Relación causal entre el acto médico y el daño ocasionado; e) Imputabilidad, o sea que para que el médico sea tenido por culpable del daño, su conducta debió jugar dentro de las condiciones de discernimiento, intención y libertad y según se den los presupuestos exigidos por el art. 512 del Código Civil (Conf. Yungano, López Bolado, Poggi, Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos, págs. 134 y sigs.).

Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al logro de la curación, la que no puede asegurar (Conf. Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los profesionales, pág. 81).

De hecho, el art. 20 de la ley 17.132 prohíbe a los profesionales que ejerzan la medicina anunciar o prometer la curación fijando plazos, anunciar o prometer la conservación de la salud (incisos 1 y 2).

Es claro entonces que la obligación que asume el médico es sólo de medios, o sea que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia. En consecuencia, quien alega el incumplimiento de su obligación por el médico tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca.

Sin embargo, no existe consenso en el tema, en lo que hace a la carga de la acreditación de la culpa, pues hay quienes sostienen que, probado el contrato y el daño por el accionante, es el demandado quien debe demostrar acabadamente su cumplimiento o sea la prueba de que cumplió con la atención debida. Al médico le resultará mucho más fácil intentar una demostración de una conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez acerca del apartamiento de la conducta médica respecto de la prestación emergente del negocio celebrado (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad civil del médico, pág. 293; Lorenzetti, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 246).

El médico debe probar, no sólo que ha puesto los medios, sino que estos han sido suficientes y eficientes para obtener la curación de su paciente, lo cual si no se ha obtenido, no puede ser imputable a los mismos. Debe probar que la prestación brindada ha poseído la idoneidad necesaria y se ha realizado con la diligencia y prudencia correspondiente (Conf. Riu, Jorge, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 86).

Así, la culpa comprende tres fases: la negligencia, la imprudencia y la impericia. La primera supone una conducta omisiva, el no tomar las debidas precauciones en un evento cualquiera. La segunda consiste en una acción de la que había que abstenerse o en una acción que se ha realizado de manera inadecuada, precipitada o prematura. La tercera consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada, profesión o arte (Conf. Mosset Iturraspe, ob. cit., pág. 197).

La imprudencia es la falta de prudencia y esta debe ser una de las virtudes médicas, pues el médico debe ejercer su profesión con cordura, moderación, cautela, discreción y cuidado. Se identifica con el conocimiento práctico o idóneo y apto para la realización del acto profesional y supone el ejercicio de otros valores o conductas, conjugándose la experiencia, la comprensión del caso actual, la claridad para saber qué es lo que se debe hacer y el trato que debe darse al paciente y a sus familiares. La realización de un acto innecesario es un acto de imprudencia (Conf. Yungano, ob. cit., pág. 158).

En materia de responsabilidad médica, resulta fundamental la prueba de la culpa o negligencia del profesional, que a su vez generará la del establecimiento asistencial. Aquél, a su vez, podrá excusarla demostrando la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero o el caso fortuito e inclusive, la mera inexistencia de negligencia de su parte, o prueba de su no culpa (Conf. Highton, Elena, “Prueba del daño por mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños, Nº 5, pág. 74).

En nuestro sistema jurídico la culpa se aprecia en concreto, pero utilizando un tipo de comparación abstracto, que es elástico, fluido adecuado a cada situación particular. Por lo tanto, de acuerdo con el sistema instituido por el art. 512 del Código Civil, el juez debe atenerse en principio a la naturaleza de la obligación o del hecho y a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, considerando las condiciones personales del agente, al único efecto de hacer mérito a la mayor o menor previsibilidad del daño impuesto en el caso (conf. CNCiv., Sala G, 31 de agosto de 2007, Revista Gaceta de Paz, 11 de octubre de 2007).

La culpa de los médicos está gobernada por estas reglas, en relación con los arts. 902 y, en su caso, 909 del Código Civil (Conf. Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, págs. 212 y sigs.).

En ese orden de ideas, será la parte actora entonces quien debe probar la falta de diligencia y prudencia del médico, la omisión de los cuidados y atención, la inobservancia de las reglas de la ciencia y del arte por ignorancia o torpeza y falta de previsión, o la negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico, sin perjuicio del deber del médico de aportar los elementos necesarios que hagan a su descargo (esta cámara, sala E, 17/09/2001, LA LEY 2002-A, 634).

Otra posición señala que en materia de responsabilidad médica, la carga probatoria es compartida, correspondiendo a ambas partes acreditar sus alegaciones y desvirtuar sus responsabilidades, máxime cuando para explicar los hechos ocurridos son el galeno o el ente asistencial quienes se encuentran en mejor situación en virtud de la documentación, datos y conocimientos técnicos-científicos que poseen (esta cámara, sala L, 27/08/2003, LA LEY 2003-F, 501).

Lo cierto es que admitida la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, no puede derivarse de ello que sea una conclusión terminante para determinar la atribución de la carga probatoria. Podemos afirmar que para esta responsabilidad se admite en algunos casos como principio general y en otros como excepción según la relación, la teoría de las cargas probatorias dinámicas, como consecuencia de la particular característica de la actividad profesional. En virtud de la misma, el onus probandi recaerá sobre quien esté en mejores condiciones para acreditar cada circunstancia específica (Conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., ob. cit. Pág. 132 y doctrina citada en nota Nº 266).

V. Desde esta perspectiva me avocaré a tratar los agravios referidos al rechazo de la demanda, no sin antes hacer una síntesis de los hechos que se relatan en autos.

Según sostuvo el reclamante, el día 2 de julio de 2012, aproximadamente a las 11 horas mientras se encontraba cumpliendo sus tareas laborales habituales de parquización y desmalezado para la empresa Parquizar Mantelectric ICISA-SES S.A. en la zona de parques y plazas de la Avenida Bullrich de esta ciudad, sintió un fuerte dolor en la zona lumbar que lo dejó paralizado e impidió que continuara con su trabajo. A raíz del accidente laboral fue inmediatamente derivado por L. C. ART S.A. al C. M. S.O.I. de propiedad de la codemandada S.O.I. S. O. I. S.A., oportunidad en que fue atendido por la médica P. M. G.

En tales circunstancias la profesional le diagnosticó un cuadro de lumbalgia y, sin realizarle ningún tipo de cuestionario previo ni pruebas de alergia, le aplicó una inyección de B12 (Diclofenac, Betametasona e Hidroxocobalamina), le indicó reposo por 72 horas y continuar con el tratamiento medicamentoso de B12, citándolo para un nuevo control el 5 de julio de 2012.

Posteriormente fue trasladado hasta las cercanías de su hogar por un remise enviado por L. C. ART S.A. pero no llegó a su domicilio atento a que el chofer le indicó que no podía hacerlo.

A partir de ello, dado que no se encontraba en condiciones de trasladarse por sus propios medios y que tenía serias dificultades para respirar, se comunicó telefónicamente con su hermano quien, junto a un amigo, fue a buscarlo al lugar donde se encontraba y lo llevaron a su vivienda.

Al llegar a su domicilio, aproximadamente a las 16 horas, aumentaron las dificultades respiratorias y comenzaron a aparecerle manchas rojas en su piel que derivaron en un hinchazón generalizada de todo su cuerpo. Le subió la temperatura a 40°, sufrió derrames en ambos ojos y comenzó a padecer vómitos, diarrea y presentar sangre en la orina. Ante la gravedad de la situación su madre se comunicó telefónicamente con la médica G., quien le indicó que el cuadro no era derivado del accidente laboral ni de las atenciones brindadas por ella, prescribiéndole que concurriera a un centro médico para ser atendido a través de su obra social. Su madre se comunicó con la ART y le brindaron idéntica respuesta.

Dada la gravedad del cuadro sus familiares lo trasladaron en remise hasta el Hospital Mi Pueblo de la localidad de Florencio Varela, Provincia de Buenos Aires, donde fue ingresado aproximadamente a las 18 horas, le realizaron los primeros auxilios para estabilizarlo, bajar la reacción alérgica y evitar que se asfixiara.

Posteriormente, el 3 de julio de 2012 a las 18,30 horas aproximadamente, dado que su condición médica continuaba agravándose fue derivado y trasladado en una ambulancia perteneciente a su obra social –C. S.– a la C. B. de la Localidad de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires. En dicha institución le diagnosticaron una reacción alérgica generalizada, sin compromiso respiratorio, le colocaron oxígeno para facilitar la respiración y una sonda en su pene para evitar el sangrado intenso. Con el transcurso de las horas su estado de salud se iba agravando dado que sufrió un shock séptico y requirió cuidados intensivos y de alta complejidad, por lo que fue derivado nuevamente a través de su obra social al S. F., donde fue ingresado el 4 de julio de 2012.

Indicó que desde el 2 hasta el 4 de julio de 2014 su madre se comunicó en reiteradas oportunidades con L. C. ART a fin de solicitar su reingreso y las atenciones médicas correspondientes y la codemandada se negó a otorgárselas alegando que no eran de su responsabilidad.

Una vez ingresado en el S. F. permaneció en el servicio de Terapia Intensiva hasta el 18 de julio de 2012, para luego ser derivado a una sala común hasta el 2 de agosto de 2012, fecha en que fue dado de alta.

En base a ello entendió que todos los daños y perjuicios sufridos provinieron de la atención deficiente brindada por la médica G. luego del accidente laboral mencionado. Asimismo destacó que su cuadro médico se vio agravado y complicado como consecuencia directa de la negativa de los codemandados en autos.

S.O.I. S. O. I. S.A. contestó demanda, solicitó la citación en garantía de SMG C. A. de S. S.A. y sostuvo que resulta difícil captar el contenido del objeto reclamado toda vez que la presentación inicial porta imprecisiones que la tornan improcedente. Ello toda vez que se pretendió imputar una mala praxis médica pero en modo alguno se indicó claramente en qué residiría la misma y cómo el pretendido mal obrar de la profesional habría perjudicado el estado de salud del actor.

Señaló que se señaló que puede entenderse que sólo se vinculan casualmente los daños que reclamó con un supuesto episodio de alergia y posterior y presunto shock séptico, procesos estos que se habrían verificado en centros asistenciales ajenos y distintos de S.O.I. Afirmó que el paciente fue atendido en forma correcta en S.O.I. y que en el remoto supuesto que se llegara a comprobar lo contrario, el reclamante vinculó causalmente los pretensos daños reclamados con el referido incidente alergénico y supuesto shock séptico, hallazgos nunca verificados ni generados en S.O.I.

Indicó que el accionante concurrió al centro médico derivado a través de su ART L. C. para ser asistido por haber sufrido un accidente de trabajo que le provocó un cuadro doloroso de lumbalgia aguda posterior a un esfuerzo que realizó durante su jornada laboral el 2 de julio de 2012, siendo asistido por la médica G. Señaló que la documental médica del centro indica que el accionante concurrió para su atención, oportunidad en que fue asistido por la médica codemandada y describió en guardia que presentaba un cuadro doloroso de lumbalgia postesfuerzo. Una vez evaluado por la profesional, ésta constató la presencia de una fuerte contractura lumbar de difícil examen por la presencia de un cuadro doloroso. Le indicó la realización de estudios complementarios por imágenes de los que surge que en la radiografía de columna lumbosacra que evidenció la disminución del 5to. espacio lumbar. Ante el cuadro sintomatológico se le indicó el tratamiento médico referido precedentemente. Se le otorgó asimismo el turno correspondiente para la citación por control y se consignó en la historia clínica que el paciente requería traslado a través de su ART. El reclamante no volvió a concurrir, tal como le fuera indicado, impidiendo a los profesionales de S.O.I. adoptar las conductas médicas que en su caso pudiera requerir.

Entendió que mención aparte merece el cuadro que describió el actor presentado posteriormente, por el que fue asistido en el S. F., esto es: sepsis a punto de partida genito urinario (Orquioepididmitis) con impacto pulmonar que no se relaciona con una reacción alérgica, en caso de haber ocurrido, sino con un cuadro infectológico con otras etiologías.

Por su parte L. C. A. de R. del T. ART al contestar demanda indicó que no existe relación causal entre los hechos relatados por el reclamante y la patología que dijo sufrir o haber padecido como consecuencia del accionar desplegado por la médica demandada.

Señaló que con posterioridad a la atención de la codemandada, aproximadamente a las 18 horas fue asistido en el Hospital Mi Pueblo presentando un cuadro de dolor lumbar, arribándose al diagnóstico de pielonefritis.

Luego de ello, el 3 de julio de 2012 se atendió en la clínica B. oportunidad en que se llegó al diagnóstico de Shock Séptico, cuadro que no tiene origen alérgico sino que responde a la presencia de un foco infeccioso de algún sector del organismo.

El 4 de julio de 2012 fue asistido en el S. F., constando en la historia clínica que ingresó derivado de otro centro en el que consultó por dolor lumbar, fiebre y escalofríos de 72 horas de evolución, lo que indicó la presencia de un proceso infeccioso y no alérgico. En base a ello, de las constancias médicas, la presentación cronológica y evolución del cuadro clínico surge que la aplicación de un analgésico, antiinflamatorio y antineurítico no resulta idónea para causar un cuadro séptico generalizado como punto de partida de una infección genitourinaria con Orquiepididimitis.

A su turno, C. de S. S.A. contestó demanda, relató los hechos en similares términos a los de las codemandadas e indicó que el tratamiento brindado por la médica G. el 2 de julio de 2012 es una alternativa terapéutica para el cuadro que presentaba el actor. Aclaró que el cuadro con el que ingresó al Sanatorio Franchin corresponde a un proceso infeccioso y no alérgico.

M. P. G. en su responde sostuvo que el reclamante presentó un cuadro de dolor lumbar paralizante por el que asistió al C. M. S.O.I. oportunidad en que, luego de examinarlo, le indicó tratamiento con antiinflamatorios. Afirmó que ante la intensidad del dolor que presentaba el reclamante interpretó la necesidad de comenzar el tratamiento analgésico inmediatamente y previo interrogatorio al paciente se le prescribió la medicación mencionada.

Manifestó que al momento de evaluarlo el actor negó el verdadero cuadro ya que no manifestó padecer escalofríos ni fiebre al ingresar al S.O.I. Tal signo resulta importante a fin de diagnosticar cuadros infecciosos, por lo que el cuadro por el que fue consultada era una lumbalgia que lo había paralizado, enmascarando con la omisión de los signos antedichos.

SMG C. A. de S. y S. M. S.A. adhirieron a las contestaciones de demanda de sus aseguradas.

VI. En función de estos parámetros analizaré las pruebas colectadas.

Obra agregada en un sobre marrón chico recibido ad effectum videndi et probandi la copia de la historia clínica del C. M. S.O.I., secuestrada conforme surge del mandamiento de fs. 212/214 y reservada conforme nota de fs. 215. De su lectura surge que el 2 de julio de 2012 el actor fue atendido por la codemandada P. G. Se especificó como diagnóstico de ingreso: lumbago no especificado. Se aclaró “…Paciente que consulta en guardia por cuadro de lumbalgia postesfuerzo trabaja en mantenimiento de parques. Al examen físico importante contractura lumbar, de difícil examen por dolor… se indica repoos (sic), calor seco, aines NC en 72 hs con RX…”.

Se le efectuó una placa de columna lumbosacra AP y Lat -5° especio. Asimismo, se le indicó la aplicación de una ampolla por vía intramuscular de Diclofenac, Betametasona e Hidroxocobalamina por única vez y antiinflamatorios por 10 días. Se lo citó a control el 5 de julio de 2012 con la misma profesional.

A fs. 1084/1096 se encuentra agregada copia de la historia clínica del accionante en la C. B. de la que se desprende que consultó por lumbalgia y vómitos de horas de evolución y refirió orinar con sangre. Se le diagnosticó presuntivamente Pielonefritis Aguda.

El Hospital Zonal General de Agudos “Mi Pueblo” acompañó copias de la historia clínica perteneciente al accionante a fs. 886/890 correspondiente al 3 de julio de 2012. En dicha documentación se asentó que el paciente consultó por lumbalgia y vómitos de horas de evolución y refirió orinar con sangre. Se encontraba estable hemodinámicamente y se ordenó su derivación a la C. B. con un diagnóstico presuntivo de pielonefritis aguda.

De la copia de la historia clínica acompañada por la O. S. del P. de la C., correspondiente al S. F. surge que el paciente ingresó al nosocomio el 4 de julio de 2012 derivado de otra institución en la que consultó por dolor lumbar, fiebre y escalofríos de 72 horas de evolución. En la evaluación inicial se constató además dolor, tumefacción testicular izquierda y foliculitis de cara. Se indicó que progresó con parámetros de respuesta inflamatoria sistémica y falla multiorgánica; se le suministraron antibióticos y evolucionó con inestabilidad hemodinámica. En función de los focos clínicamente evidenciables y los hallazgos radiológicos se interpretó como shock séptico a punto de partida genitourinario (Orquiepididimitis) con impacto pulmonar.

En la Hoja de Internación se asentó que el paciente refirió comenzar el 1 de julio de 2012 con dolor en región lumbar con irradiación a glúteos, motivo por el que acudió a la ART en donde se interpreta cuadro como lumbociatalgia y se lo medicó, presentando posteriormente reacción alérgica (urticaria). Por persistencia de los síntomas fue internado en la C. B., desde donde fue derivado a la institución. El 31 de julio de 2012 fue externado con la prescripción de control ambulatorio (ver fs. 691/701).

Obra a fs. 878/881 el informe emitido por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo del que surge que el 2 de julio de 2012 el actor sufrió un accidente laboral por esfuerzos físicos al levantar objetos; el diagnóstico consignado fue: Lumbago no especificado, contractura dorsal inferior, dolor lumbar con distensión muscular.

Lucen agregadas a fs. 719/720 y fs. 722 las declaraciones testimoniales de los deponentes N. M. y R. R. respectivamente, que considero relevantes a fin de esclarecer la secuencia de los hechos.

El primero de los deponentes, al ser consultado acerca de cuándo fue trasladado el Hospital Mi Pueblo sostuvo “…esto fue como a las 4 de la tarde que se sentía mal, porque ya vino que le pusieron, un no sé qué, lo medicaron en la ART y empezó a levantar fiebre y por eso lo llevaron…” (sic fs. 719 vta.). En el caso de Ramos manifestó “…yo estaba en mi casa y me llamaron por teléfono, me llamaron cuando se estaba trasladando para su casa… Me dijo si lo podía ir a buscar porque lo estaban llevando para la casa en un remís, lo fui a buscar, lo lleve (sic) hasta la casa dos cuadras y lo dejé en la casa de él con mi mamá. Esta (sic) dolorido, estaba con dolor de espalda, le habían puesto una inyección, me lo contó él… más tarde volví porque me llamó mi mama (sic), porque se estaba hinchando y estaba levantando fiebre…” (sic fs. 722).

VII. Sentado lo anterior, es preciso determinar si, tal como se indica en el escrito de inicio, existió una actuación negligente por parte de la médica demandada, así como de L. C. ART y del S.O.I S. O. I. S.A. (C. M. S.O.I.) en la atención dispensada a J. M. F. el 2 de julio de 2012, oportunidad en que se le diagnosticó lumbago no especificado.

Por tratarse de una acción originada en una práctica médica es fundamental recurrir a lo dictaminado por el perito ya que el tema bajo estudio excede la formación de los jueces. Claro está, sin perjuicio de que toda la prueba tenga que estudiarse conforme las reglas de la sana crítica.

A tal fin, es claro que la peritación médica es de una importancia prácticamente decisiva, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez (Conf. Highton, Elena, “Prueba del daño por la mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños”, Nº 5, pág. 63).

Se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (Conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial), en LL, 1995-C-623).

Luce a fs. 1015/1019 el dictamen elaborado por el perito médico legista J. E. P., del que surge que teniendo en cuenta los antecedentes obrantes en autos, de interés médico-legal y el examen físico del actor, el contexto clínico era una Sepsis a Staohylococcus Aureus con evidente manifestación urogenital, pulmones y piel (celulitis). Explicó que la sepsis es un muy complejo síndrome que se desarrolla a punto de partida de una infección, siendo imprescindible para su desarrollo una respuesta fisiopatológica del huésped que lo conduce al daño de diversos tejidos que se define como Disfunción Multiorgánica, tal como presentó el accionante. La mayor complicación de la sepsis es el denominando Shock Séptico, en el que una respuesta vascular anómala conduce a severas anomalías circulatorias con daño de órganos y sistemas. El accionante presentó Sepsis con desarrollo de Shock Séptico e Insuficiencia Respiratoria que requirió asistencia respiratoria mecánica. Agregó que el cuadro clínico descripto colocó al paciente en un efectivo peligro de vida, debiéndose por ello considerarlo de carácter grave, condicionando un período de Incapacidad Total y Transitoria de 6 (seis) meses. Al examen del experto no se puso en evidencia secuela física alguna secundaria a la sepsis sufrida.

Al contestar los puntos de pericia ofrecidos por la reclamante indicó que no se ha puesto en evidencia secuela alguna secundaria a la sepsis sufrida en el transcurso de los hechos.

En oportunidad de responder los puntos de pericia ofrecidos por la demandada sostuvo que la lumbalgia post esfuerzo es un dolor originado en la columna vertebral lumbar que ocurre como consecuencia de un esfuerzo como el levantamiento de peso. Su tratamiento es el reposo y la administración de analgésicos antiinflamatorios. Suele administrase de rutina una combinación con un corticoide y vitamina B12. Al ser consultado acerca de si el accionante sufrió una reacción alérgica respondió que no. Frente a la consulta acerca de si fue correcto el diagnóstico al que arribó la codemandada G. sostuvo que no. Asimismo al ser interrogado acerca de si los signos típicos de una pielonefritis son el dolor lumbar, la hipertermia y la hematuria como se expresa en la demanda afirmó que sí, son los signos y síntomas típicos, sin embargo destacó que el sedimento urinario del actor era normal, sin evidencia de tal infección. Asimismo, manifestó que los síntomas que padeció F. son relacionables con un proceso infeccioso mas no con una reacción alérgica. Dijo también que una reacción alérgica medicamentosa no puede ser la causa de una Orquiepididimitis con un severo cuadro infecciosos generalizado. Al requerir que se informe acerca de la signo sintomatología típica de una pielonefritis sostuvo que es fiebre, dolor lumbar y puño percusión positiva.

La actora impugnó el peritaje médico a fs. 1047/1048 y solicitó se aclare cuál hubiera sido el diagnóstico correcto que tendría que haber efectuado la codemandada G. frente al cuadro de dolor lumbar secundario a la Orquiepididimitis que presentó el actor y el tratamiento apropiado para dicha dolencia. Asimismo solicitó que aclarara si la médica debió realizar algún otro examen complementario mediante el que podría haber diagnosticado correctamente que el dolor lumbar era secundario al cuadro padecido a la postre por el actor.

El experto respondió a fs. 1056 y sostuvo que si bien el diagnóstico etiológico inicial de la médica fue inapropiado, la manifestación inicial predominante fue el dolor lumbar, de allí que el diagnóstico de lumbalgia post esfuerzo era una posibilidad diagnóstica, con un diagnóstico diferencial posible. Asimismo, aclaró que entre la consulta médica del 2 de julio de 2012 y el ingreso a la C. B. el 3 de julio de 2021 transcurrió un muy estrecho período de tiempo en el que el cuadro clínico se había hecho ostensible. De allí que la consulta médica con la codemandada habría tenido para la evolución y complicaciones del grave cuadro séptico, escasa o nula injerencia. Por último indicó que como consecuencia de dicho cuadro séptico, el accionante habría cursado un período de incapacidad total y transitoria de 90 días.

Desde esta perspectiva, en base a lo que surge de la peritación médica, habré de coincidir con el temperamento adoptado por el Sr. magistrado de la instancia de grado en cuanto falta de atribución de responsabilidad a los demandados.

En efecto, el perito médico al contestar la impugnación efectuada por la actora sostuvo que la manifestación inicial predominante fue el dolor lumbar, de allí que el diagnóstico de lumbalgia postesfuerzo era una posibilidad diagnóstica. También señaló que entre la consulta del 2 de julio de 2012 y el ingreso a la C. B. el 3 de julio de 2021 transcurrió un muy estrecho período de tiempo en el que el cuadro clínico se había hecho ostensible. Por ello, la consulta médica con la codemandada habría tenido para la evolución y complicaciones del grave cuadro séptico, escasa o nula injerencia.

Por ende, de la prueba colectada en autos no consta que el paciente le hubiera referido a la médica codemandada que presentaba malestares relacionados con un cuadro febril. Tal dato hubiera sido relevante para arribar a diagnóstico diferenciado al que se refiere el perito.

A ello debo agregar que los testigos manifestaron que el cuadro febril habría comenzado luego que el paciente había arribado a su domicilio, es decir con posterioridad a la consulta con la médica codemandada, circunstancia que preocupó a su madre y la condujo a consultar en otro centro asistencia.

Ahora bien, en torno al argumento de la actora acerca de la reacción alérgica que le habría producido el antiinflamatorio inyectable, habré de entender, conforme los dichos del experto médico, que tal circunstancia de manera alguna puede vincularse con un proceso infeccioso. Asimismo aclaró que una reacción alérgica medicamentosa no puede ser la causa de una Orquiepididimitis con un severo cuadro infeccioso generalizado.

En tal sentido he de aclarar que el art. 456 del Código Procesal dispone que “el juez apreciará, según las reglas de la sana crítica… las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones”.

Queda en claro entonces que en concordancia con el principio general emanado del art. 386, se subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica.

El magistrado goza de amplias facultades: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en el expediente (Conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal Comentado, Tomo 2, pág. 446).

Una pauta fundamental que el juez debe seguir consiste en la determinación del grado de convicción que le ofrece el testimonio en función de la mayor o menor verosimilitud de los hechos que expone, así como también a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse (Conf. Palacio, Derecho Procesal Civil, Lexis Nº 2507/004573).

En materia de apreciación de la prueba, en especial la testifical, el juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia con los demás elementos que pudieran obrar en el expediente, pues de conformidad al art. 386 del Cód. Procesal, ello constituye una facultad privativa del magistrado (CNCom., sala C, 11/07/2000, LL, 2000-E, 700 – DJ 2001-1, 340).

El juez goza de amplia facultad en la apreciación de la prueba testimonial, esto es, admite o rechaza lo que su justo criterio le indique como merecedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obran en el expediente (CNCiv., sala D, 05/12/1997, LL, 1998-F, 444).

Pues bien, desde esta perspectiva encuentro que la versión de los hechos brindada por los testigos a los que he hecho referencia precedentemente fueron coincidentes.

VIII. Por otra parte es sabido que desde el punto de vista estrictamente procesal, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso.

Esta idea que emerge del art. 377 del Código Procesal, se relaciona con la carga de la prueba, si bien no debe perderse de vista que ella juega sólo en la formación lógica de la sentencia cuando falta prueba, por insuficiente, incompleta o por frustración de la actividad procesal de las partes. Únicamente entonces se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba, al verse el juzgador en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido (Conf. Fenochietto-Arazi, ob. cit., Tomo 2, págs. 322 y sigs).

La noción de la carga de la prueba ha sido diseñada como una regla de juicio dirigida al juez, que le indica cómo resolver frente a hechos insuficientemente probados, a fin de evitar el “non liquet”. Indirectamente indica a cuál de las partes le interesa la demostración y por lo tanto, asume, el riesgo de la falta de evidencia (Conf. Lorenzetti, Ricardo, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, LL 1991- A-998).

Por ello, el citado art. 377 comienza diciendo que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la presencia de un hecho controvertido.

Se considera como tal aquel hecho conducente, pertinente, útil, que incide con suficiente importancia en el curso de la litis, siendo su prueba necesaria porque dependiza la verificación y convicción que el juez puede alcanzar (Conf. Gozaíni, Osvaldo, “El acceso a la justicia y el derecho de daños”, en Revista de Derecho de Daños-II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 192).

Ocurre que en este proceso con la prueba producida no se ha logrado acreditar los extremos en los que el actor fundó su reclamo, esto es, que todos los daños y perjuicios sufridos por el reclamante se derivan de la deficiente atención de la médica codemandada, quien lo asistió en primer término.

A lo que debe adunarse lo expresado por el perito médico que sostuvo que una reacción alérgica medicamentosa no puede ser la causa de una Orquiepididimitis con un severo cuadro infecciosos generalizado.

Con relación este último aspecto mencionado, diré que con buen criterio se han señalado las dificultades con las que tropieza el intérprete a la hora de establecer algo aparentemente tan simple como la relación de causalidad. Es que cuando se sale de la superficie y se va al fondo de la cuestión, se advierte –como ocurre casi siempre con las cosas simples– una enorme dificultad para precisar lo que debe entenderse por causa de un daño. ¿Cuándo debe considerarse que la acción o la omisión de una persona han causado realmente un perjuicio? ¿Con qué criterio se puede determinar esta circunstancia, necesaria para que el perjuicio le pueda ser imputado jurídicamente a su autor? La respuesta a estas preguntas constituye uno de los problemas más debatidos en derecho, desde hace casi cien años (Conf. Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 56).

Por otra parte, nuestro Código Civil se ha enrolado en la teoría de la causalidad adecuada, en virtud de la cual no todas las condiciones son equivalentes ni conducen en la práctica al mismo resultado. Lo que permite diferenciar una causa de otra es lo que sucede en la generalidad de los casos. La causa se descubre “en función de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece según lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos: id quod plerum que accidit” (Conf. Goldenberg, Isidoro, “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, pág. 23).

Según esta concepción, la relación de causalidad que existe entre el daño ocasionado y el antecedente se da cuando este lo produce normalmente, conforme al curso natural y ordinario de las cosas.

Para saber cuándo un hecho acontece regularmente, se debe efectuar un juicio en abstracto, una prognosis, o prognosis póstuma, prescindiendo de lo efectivamente sucedido y atendiendo a lo que usualmente ocurre y al grado de previsión que cualquier hombre razonable podría haber tenido por razón de su profesión o de cualquier otra circunstancia. La función del juez consiste precisamente en realizar un pronóstico retrospectivo de probabilidad, preguntándose si la acción que está juzgando era por sí sola apta para provocar normalmente esa consecuencia (Conf. Yzquierdo Tolsada, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, p. 237).

Las dificultades para probar la relación de causalidad en los casos de responsabilidad médica hallan “su razón de ser en que en el daño final que sufre un paciente suelen converger múltiples factores que no deben ser imputados en su totalidad al médico, en la medida que este no los haya aportado. Obsérvese que, en primer lugar, nos encontraremos con el estado de salud del enfermo (previo a tomar contacto con el profesional), quien se encuentra –en la mayoría de los casos– afectado por un mal o enfermedad; en segundo lugar, el paciente recibirá un tratamiento determinado para combatir esa afección (v.gr. rayos, medicaciones, intervenciones quirúrgicas, etc.) que pueden repercutir de diferentes maneras sobre su estado de salud; finalmente, aun debidamente diagnosticado y tratado por el médico, la enfermedad que sufre el paciente puede continuar su evolución hasta provocarle la muerte, sin que quepa efectuar reproche alguno a la conducta del galeno” (Conf. Calvo Costa, Carlos A., “Responsabilidad médica. Causalidad adecuada y daño: una sentencia justa”, LL, 2006-D, 69).

Así, se ha discutido si las predisposiciones de la víctima, es decir, su particular estado de propensión fisiológica, deben ser tenidas en consideración por el juzgador y de qué manera. Por una parte, un principio fundamental en el derecho de la reparación impone que esta sea integral, pero por otra, una regla no menos constante limita los daños y perjuicios únicamente a los causados por el agente agresor (Conf. Prevot, Juan Manuel, “El nexo de causalidad en los casos de responsabilidad médica”, LL, 2005-D, 892, con cita de obras francesas y norteamericanas).

En este sentido, es claro que no ha llegado a acreditarse la existencia de la relación causal entre la Orquiepididimitis con un severo cuadro infeccioso generalizado como consecuencia del error en el diagnóstico y tratamiento que alega la apelante; máxime si se tiene en cuenta lo dictaminado por el experto quien indicó que los síntomas que presentó el reclamante en la consulta médica cuestionada y el diagnóstico arribado –lumbalgia postesfuerzo– era una posibilidad diagnóstica, máxime teniendo en cuenta la labor que desempeñaba el reclamante y que su malestar comenzó mientras se encontraba trabajando.

Ahora bien, no puedo dejar de destacar que los referidos dichos de los testigos abonan aún más la imposibilidad de la médica de arribar al diagnóstico preciso de acuerdo con las circunstancias de tiempo, lugar persona y prácticas de la especialidad en base a los elementos que tenía a su alcance al momento de la consulta. Ello sumado a la cantidad de los factores ya mencionados, me persuaden acerca de la prudencia con que debo evaluar la relación causal entre la actuación profesional y las consecuencias apuntadas en autos.

Así considero que, a la luz de los elementos obrantes en autos, el procedimiento llevado a cabo por la médica demandada no merece observaciones de orden técnico en base a las circunstancias en que se enmarcó la consulta del 2 de julio de 2012.

También habré de indicar que no se encuentran acreditados los llamados que dice haber efectuado la madre del accionante y la negativa de las demandadas a brindar una solución al cuadro que presentaba.

IX. Otro aspecto a considerar es el tema del error. Debe señalarse que si se arriba al mismo por un conocimiento insuficiente, existe entonces culpa por parte del médico, pues su obligación es poseer los conocimientos adecuados y actualizados para ejercer con toda responsabilidad la prestación asistencial que el paciente necesita, en cuyo caso se configura una típica falta a la responsabilidad profesional por impericia, quedando así consagrada su culpa.

Ahora bien, en casos como el presente en los que está en juego el diagnóstico elaborado por el galeno, se dijo que su responsabilidad queda comprometida cuando se trata de un error grosero, pero si se está en presencia de un caso dudoso o raro con evolución atípica y signos clínicos cambiantes, estas circunstancias pueden determinar un incorrecto pero excusable diagnóstico, que no podrá afectar la responsabilidad profesional (Conf. Yungano, op. cit. pág. 168), debe tratarse de un error grave e inexcusable (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, pág. 399), pues por sí solo, no basta para generar responsabilidad si no existe culpa o negligencia del galeno (CNCiv. y Com. Federal, sala II, 20/05/1992, LA LEY 1992-E, 332 – ‘DJ 1993-1; íd., CNCiv., sala F, 5/05/1988, LA LEY 1989-C, 624, J. Agrup. – LA LEY 1989-B, 626, J. Agrup.).

Así, la falta en el diagnóstico, campo en el cual el error excusable no genera la culpa del profesional, solo hace nacer la responsabilidad del médico si la falta que la originó es grave, evidente y grosera. El juez no puede hacer mérito de conocimientos técnicos sobre la materia del dictamen del perito (CNCiv., sala E, 31/05/1996, LA LEY 1996-D,705 – DJ 1996-2,434).

Para admitir la excusabilidad del error médico habrá que investigar si adoptó todas las previsiones que aconseja la ciencia para la elaboración del diagnóstico, y, además, habrá de estarse a lo que opinan los demás médicos y la ciencia sobre el presunto error, y en base a estos datos el juez evaluará la excusabilidad del error invocado (Conf. Lorenzetti, op. cit., pág. 248).

Claramente, al indicar el paciente que presentaba dolor lumbar, advertir la profesional que padecía una contractura y en base a los hallazgos radiográficos, el diagnóstico al que se arribó y la indicación de la medicación inyectable ha sido correcta. El paciente no refirió tener síntomas febriles y los testigos que declararon en estos obrados coinciden en que tal sintomatología comenzó a manifestarse una vez que el reclamante llegó a su domicilio, lo que sin lugar a dudas, al momento de la consulta no fueron tenidos en cuenta porque no habían aparecido.

Por otra parte, es claro lo manifestado por el experto médico desinsaculado en autos en cuanto a que la aplicación del antiinflamatorio inyectable no produjo las consecuencias infecciosas a las que he hecho referencia precedentemente. Tampoco ha tenido injerencia en el estado de salud posterior del demandante, en virtud al poco tiempo que transcurrió entre la primera consulta y la segunda, oportunidad en que la sintomatología del actor cambió, haciéndose evidente que no se trataba de una lumbalgia.

En base a lo expuesto en los considerandos que anteceden, entiendo que el diagnóstico y tratamiento se llevó a cabo conforme las reglas del arte de curar, sin que advierta impericia, imprudencia, ni falta de conocimiento, sino que se hizo todo lo técnicamente posible y correcto para solucionar el problema que presentaba el reclamante.

X. En cuanto a las costas del proceso habré de imponerlas en el orden causado y las comunes por mitades, por haber incurrido la codemandada en la formulación de un diagnóstico incorrecto, aunque sin consecuencias para la salud del actor (art. 68 segundo párrafo del Código Procesal).

En el mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia al decidir que corresponde confirmar la sentencia que impuso las costas en el orden causado, si más allá de la falta de nexo causal con la evolución fatal de la enfermedad existió una atención médica defectuosa –en el caso, error en el diagnóstico– que, aun cuando no es suficiente para responsabilizar civilmente al galeno, justifica la aplicación del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial (CNCiv., sala F, 30/10/2003, LA LEY 18/11/2004, 4).

En un caso análogo al presente, también se decidió que las costas por el rechazo de la demanda fundada en mala praxis médica debían imponerse en el orden causado en ambas instancias, desde que los objetivos fundamentos en que se basó el reclamo y el error excusable de diagnóstico en que incurrió el médico patólogo ante un caso excepcional –diagnosticó un “epondinoma” en lugar de un “tumor carcinoide” presacro, de significativa rareza por su ubicación anatómica–, bien pudieron fundar el parecer de la actora respecto de la responsabilidad y hacerle inferir que ello guardaba eficiencia causal con las alternativas de salud o anímicas padecidas (CNCiv., sala A, 07/07/2003, LA LEY 2004-B, 199).

Los gastos causídicos de Alzada correrán la misma suerte que los de la anterior instancia (art. 68 CPCCN).

XI. Por tales circunstancias y porque no existen elementos probatorios que me lleven al convencimiento de que el accionar de la galena demandada haya sido la causa determinante del estado de J. M. F., propondré al Acuerdo de mis distinguidos colegas la desestimación de los agravios y la confirmación de la sentencia apelada, con costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades de conformidad con el considerando X (art. 68 del C.P.C.C.).

La Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhiere al voto que antecede.

Y Visto: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: Confirmar la sentencia apelada, con costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades de conformidad con el considerando X (art. 68 del C.P.C.C.). Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Conf. AC. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

El Dr. Claudio Kiper no firma por hallarse en uso de licencia. – José B. Fajre y Liliana Abreut de Begher.

F., J. M. c. C. de S. S.A. y otros s/daños y perjuicios – responsabilidad prof. médicos y aux.

P., J. L. d. C. d. J. y otro c. Fundación para la Lucha de las Enfermedades Neurológicas de la Infancia (FLENI) y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

M., G. N. y otro c. B., J. J. y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c/les. o muerte)

Buenos Aires, 16 de septiembre de 2020

Autos y Vistos; y Considerando:

Fueron remitidos virtualmente los autos a esta Sala para resolver el recurso de apelación interpuesto en subsidio en el escrito incorporado el 24 de agosto de 2020, concedido en esa misma, contra lo dispuesto el 14 de agosto de 2020. El memorial obra en la presentación agregada el 24 de agosto de 2020.

I. Cuestiona la parte actora la decisión que desestimó su solicitud de autorización para notificar la demanda mediante carta documento a los demandados y a la citada en garantía.

Se agravia sustancialmente de la inobservancia de las Acordadas de la Corte Suprema sin siquiera considerar la situación de pandemia actual y de que no ha existido un análisis crítico y concreto de la cuestión. Afirma que en la carta documento existe un aviso de visita para el caso de que el destinatario no se encuentre en el domicilio y detalla las ventajas de la notificación por ese medio en el contexto actual.

II. Cabe señalar primeramente, que el tribunal de apelación no se encuentra obligado a seguir a los litigantes en todas sus argumentaciones, ni a refutar éstas una por una, en tanto posee amplia libertad para ordenar el estudio de los hechos y de las distintas cuestiones planteadas asignándoles el valor que corresponda a las que realmente lo tengan y sean decisivas para fundar la decisión, pudiendo prescindir en consecuencia de aquéllas que no sirvan a la justa solución de la litis.

Partiendo de esta pauta directiva, se resolverá en esta instancia.

Del examen de las constancias digitales de la causa, resulta que en el mes de diciembre de 2019, el Sr. G. N. M., promovió demanda por daños y perjuicios contra los Sres. L. J. B. y J. J. B., cuyos domicilios reales denunció en el partido de Necochea, Provincia de Buenos Aires. Asimismo, solicitó la citación en garantía de Mapfre Seguros Argentina SA, cuyo domicilio denunció en esta ciudad de Buenos Aires. Con fecha 11 de diciembre de 2019, se imprimió trámite de juicio ordinario al presente proceso, se ordenó el traslado de la demanda por dieciocho días, a notificarse, en su caso, conforme Ley 22.172, y se dispuso también la citación en garantía de la mencionada aseguradora, por el plazo de quince días.

En tal contexto, en el escrito incorporado el 14 de agosto de 2020, la parte actora solicitó autorización para notificar la demanda mediante carta documento. En esa oportunidad refirió que la demanda y la documental se encuentran incorporadas al sistema electrónico y que la circunstancia inédita de la pandemia que atravesamos exige que se adopten medidas más flexibles y dinámicas que las utilizadas sacramentalmente hasta marzo de 2020. La decisión que denegó el pedido, es la que motiva el recurso en examen.

III. En orden a la cuestión a resolver, corresponde liminarmente destacar, como es sabido, que la especial trascendencia que reviste la notificación del traslado de la demanda, justifica que la ley rodee al acto de formalidades específicas, cuya omisión autoriza por sí sola la declaración de nulidad de la diligencia, desde que se encuentra en juego la garantía constitucional de la defensa en juicio. Es así, que se ha señalado al respecto que el criterio de contralor del cumplimiento de los extremos tendientes a asegurar el efectivo conocimiento de la demanda por la parte que ha sido objeto del emplazamiento debe ser riguroso, pues es básico “para asegurar la defensa en juicio” (v. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado”, La Ley, Año 2006, Tomo III, pág. 614).

Por ser ello así se exige que la demanda se notifique en el domicilio real del demandado, para su conocimiento fehaciente, y que las cuestiones que se susciten en torno a su validez, se interpreten del modo que mejor asegure el derecho de defensa (v. CNCiv. Sala G, 30/8/2010, “Díaz, Carlos A. c/ Transporte Tte. Gral. Roca S.A. y Ots. s/ daños y perjuicios”, Cita MJ-JU-M-58573-AR / MJJ58573/ MJJ58573).

Desde la citada perspectiva, se ha resuelto que ante la existencia de dudas con respecto a la validez de la notificación del traslado de la demanda debe buscarse siempre la solución que evite conculcar la garantía de defensa en juicio, de raigambre constitucional (CNCiv. Sala G, 23/4/97, LL 1998-D-649; DJ 1998-3-765; Maurino, Alberto L., “Notificaciones Procesales”, Astrea, 2da. Edic. actualizada, pág. 304).

Corresponde entonces examinar los agravios, a la luz de los citados principios, pero en el actual contexto de la prestación del servicio de justicia, pues se deben procurar respuestas oportunas y efectivas a quienes acuden a la jurisdicción para hacer valer sus derechos, conforme surge de las normas convencionales y constitucionales que rigen la materia. Es así que la decisión que se adopte tendrá que compatibilizar el derecho de defensa de la parte demandada con el derecho de quien reclama de obtener una sentencia en tiempo razonable.

No pueden en modo alguno soslayarse, los profundos cambios que la situación derivada de la pandemia por Covid-19 han generado en la vida de la sociedad toda, y en lo que aquí interesa, al impacto generado en la tramitación de los procesos judiciales a partir del mes de marzo del corriente año.

Cabe recordar que nuestro máximo Tribunal mediante la Acordada Nro. 4 de fecha 16 de marzo de 2020, declaró inhábiles los días 16 al 31 de marzo de este año para las actuaciones judiciales ante todos los Tribunales del Poder Judicial de la Nación, suspendió la atención al público –salvo para las actuaciones procesales en las que resulte indispensable– y dispuso que a partir del 18 de marzo de 2020 –con excepción de las presentaciones iniciales que no puedan ser objeto de ingreso digital– “todas las presentaciones que se realicen en el ámbito de la Justicia Nacional y Federal serán completamente en formato digital a través del IEJ (Identificación Electrónica Judicial), registrada en cada una de las causas. Seguidamente, mediante la Acordada Nro. 6/20 dispuso feria extraordinaria por razones de salud pública, la cual fue prorrogada por las Acordadas Nro. 8, 10, 13, 14, 16, 18 y 25, dictadas todas en consonancia con las disposiciones sancionadas por el Poder Ejecutivo Nacional, a partir del decreto 297/2020 que estableció el aislamiento social preventivo y obligatorio, y sus sucesivas prórrogas. Por su parte el Tribunal de Superintendencia del Fuero, de conformidad con aquellas, dictó las Resoluciones N° 332, 367, 393, 454, 502, 526, 550, 592 y 663.

Ahora bien, con fecha 20 de julio la Corte Suprema, mediante la Acordada Nro. 27 dispuso el levantamiento de la feria judicial extraordinaria, establecida por el punto resolutivo 2do. de la Acordada 6/20 y sus sucesivas prórrogas, respecto de las Cámaras Nacionales y Federales, y prorrogarla desde el 18 de julio hasta el 26 de julio, respecto de los juzgados de primera instancia. En ese contexto, el Tribunal de Superintendencia de esta Cámara Civil dictó el día 21 del corriente la Resolución Nro. 718 y su prórroga –Resolución 728 de fecha 24 de julio de 2020–, donde estableció los protocolos pertinentes para dar curso al levantamiento decretado por dicho Tribunal. Con fecha 27 de julio de 2020, la Corte Suprema de Justicia dictó la Acordada 31/20, por la cual extendió la feria para los Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Civil desde el 27 de julio hasta el 3 de agosto de 2020.

Lo cierto es que aun habiéndose levantado la feria extraordinaria, la modalidad de trabajo tanto para los tribunales como para los letrados, se ha visto sustancialmente modificada, a los fines de lograr la continuidad de las actividades pero en el contexto derivado de la crisis provocada por el coronavirus. En efecto, se ha priorizado el empleo de las herramientas digitales, se ha organizado la modalidad de trabajo remoto, la limitación de la atención al público, y la estricta observancia de las medidas de prevención, higiene y movilidad emanadas de las autoridades competentes. Asimismo se autorizó la celebración de audiencias por medios tecnológicos y remotos, y el uso de la firma electrónica por parte de magistrados, funcionarios y letrados. Todos los expedientes iniciados a partir del 18 de marzo de 2020 deben integrarse de manera totalmente digital y todas las presentaciones deben efectuarse de manera electrónica –incluso la agregación de la prueba documental–, y la asistencia presencial debe serlo únicamente a través del sistema de turnos previos.

Ninguna duda cabe de que nos encontramos actualmente ante un escenario muy diferente del que hasta hace pocos meses y durante décadas, constituyó la normal y habitual modalidad de trabajo de todos los operadores del derecho. El modo de litigar se ha transformado, y bajo esta óptica debemos examinar la petición que efectuara la parte actora para que se la autorice a notificar el traslado de la demanda mediante carta documento.

Es así que, si bien este tribunal ha sostenido en anteriores pronunciamientos (expte. 18266/2020, 4/8/20, “Caserza Núñez, Gianfranco Javier c/ Meneses, Jonathan s/daños y perjuicios” (acc. trán. c/les. o muerte), 4/8/20; expte. 21853/2020, “Britez Fretes, Eusebio c/ Romero, Oscar Emanuel y otros s/daños y perjuicios”, 12/8/2020), que de conformidad con lo dispuesto en el art. 136 del Código Procesal, la notificación del traslado de la demanda debe efectuarse “únicamente por cédula o acta notarial”, un nuevo examen de la cuestión –ante la falta de certeza acerca del tiempo de prolongación del actual contexto sanitario–, nos lleva a reconsiderar la solución, en orden a las particularidades de cada caso y sin que ello importe desentender el debido respeto a los principios en los que se sustenta el proceso.

Viene al caso recordar que la Corte Suprema ha sostenido que la “la custodia de las formas a que deben ajustarse los procesos, depositada en los magistrados judiciales, es un cometido que éstos deben cumplir atendiendo en todo momento al fin último a que aquellos se enderezan que no es otro que contribuir a la más efectiva cuanto eficaz realización del derecho”, en razón de las “exigencias ineludibles de justicia cuya preservación incumbe a todo tribunal sin distinción de grado” (CSJN, “Hernández, Elba del C. c/ Empresa El Rápido”, LL, 1995-D-236).

En este marco, y sin desconocer que el cumplimiento de las formas procesales no puede quedar librado al arbitrio de aquellos a quienes está impuesto, se ha entendido que en razón de las circunstancias imperantes, la situación de emergencia pública sanitaria que atraviesa el país y el aislamiento social dispuesto por las autoridades federales y la incertidumbre relativa a los tiempos en que se retomará la actividad presencial en el servicio de justicia, “corresponde flexibilizar las normas procesales e instrumentarse las medidas pertinentes que, dentro del marco de legalidad, compatibilicen la efectiva comunicación del traslado de la demanda con el pleno ejercicio del derecho de defensa de los accionados (art. 18, C.N., arts. 8 y ss. del Pacto de San José de Costa Rica) … sobre todo si se atiende las dificultades actuales a efectos del diligenciamiento de cédulas de notificaciones o a través de acta notarial, cuando en el contexto del aislamiento social, preventivo y obligatorio…” debe atenderse especialmente a la “debida protección de la integridad del personal judicial o del notario, que fueran llamados a intervenir en el acto de notificación” (v. CNCiv. Sala C, expte. 20483/2020, “Valanci, Rocío Edith c/ Transporte Automotores Callao SA y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c/les. o muerte”, 14/7/2020).

En el mismo sentido se ha afirmado que “Es de toda evidencia que en tiempos del Covid-19 no es posible manejarse con los parámetros de épocas normales y que no hay obstáculo para notificar el traslado de la demanda por Carta Documento con aviso de entrega…” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Matanza, Sala Segunda, 13/8/2020, expte. 26356/2019, “Verde, Franco Agustín c/ Pajón, Pedro Patricio y otro s/ daños y perjuicios”), con una modalidad tal que garantice que el demandado tome efectivo conocimiento de la existencia del juicio, del contenido de la demanda y de la documental acompañada. En similar orden de ideas, se señaló que sin negar la vigencia de lo preceptuado por el Código de forma, las circunstancias expuestas requieren de un “plus” que “permita compatibilizar la intención que tuvo el legislador al disponer la cédula como el medio por antonomasia para la notificación de la demanda, con las exigencias de los tiempos que corren y en armonía con la garantía constitucional de defensa en juicio…”, y que “no pueden desecharse de plano los requerimientos de parte tendientes a obtener un pronunciamiento que exima del medio previsto por la ley y, a la vez, autorice otro –aunque no sea el pedido– que cumpla con idénticas garantías o, si ello no fuera posible, con la mayoría de las primordiales que haya considerado el legislador” (v. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala Tercera, 5/8/2020, in re “P.A.C. c/ Medifé Asociación Civil s/ repetición de sumas de dinero”).

Por las razones dadas, en la peculiar coyuntura descripta, teniendo especialmente en cuenta las particularidades del caso en el cual los demandados se domicilian en extraña jurisdicción (localidad de Necochea, Provincia de Buenos Aires), y que tanto ellos como la aseguradora podrán tener acceso remoto a la totalidad de las constancias digitales que integran el expediente a través del Portal de Consulta de Causas del Poder Judicial de la Nación, se vislumbra procedente –en este particular supuesto– acceder a la notificación del traslado de la demanda mediante carta documento, aunque –claro está–, con estricto cumplimiento de los recaudos que se indicarán a los fines de que el anoticiamiento cumpla acabadamente su finalidad, con el debido resguardo del derecho de defensa de los destinatarios; y a su vez permita al reclamante avanzar con el trámite del proceso.

Es así que la carta documento deberá diligenciarse conforme las pautas contenidas en la Resolución Nro. 3252 de la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) –artículos 1 y 2–; en la modalidad certificada, con aviso de visita y con aviso de retorno, con transcripción del proveído que dispuso correr traslado de la demanda y de la parte resolutiva de la presente resolución. Asimismo, deberá consignarse el número y carátula del expediente, los datos del juzgado interviniente (incluyendo el mail institucional), el monto reclamado en la demanda, el objeto de la misma, y el nombre y mail del letrado de la parte actora. Se hará constar también en la carta documento que la demanda, la documental y las restantes constancias que conforman el expediente podrán ser visualizadas –íntegramente en formato digital– en el sitio web del Poder Judicial de la Nación (pjn.gov.ar), ingresando en el ícono “CONSULTA Y GESTIÓN DE CAUSAS”, y desde allí en “CONSULTA DE EXPEDIENTES”, jurisdicción: CIV- CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, consignando el número y año del expediente.

Con el citado alcance y sin perjuicio de lo que correspondiere decidir ante eventuales planteos de la parte contraria, la apelación tendrá favorable acogimiento.

IV. Por las consideraciones precedentes, el Tribunal resuelve: 1) Revocar, con el alcance indicado, la decisión apelada de fecha 14 de agosto de 2020; 2) Autorizar a la parte actora a notificar el traslado de la demanda mediante carta documento, conforme las pautas contenidas en la Resolución Nro. 3252/2004 de la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) –artículos 1 y 2–; en la modalidad certificada, con aviso de visita y con aviso de retorno, con transcripción del proveído que dispuso correr traslado de la demanda y de la parte resolutiva de la presente resolución. Asimismo, deberá consignarse el número y carátula del expediente, los datos del juzgado interviniente (incluyendo el mail institucional), el monto reclamado en la demanda, el objeto de la misma, y el nombre y mail del letrado de la parte actora. Se hará constar también en la carta documento que la demanda, la documental y las restantes constancias que conforman el expediente podrán ser visualizadas –íntegramente en formato digital– en el sitio web del Poder Judicial de la Nación (pjn.gov.ar), ingresando en el ícono “CONSULTA Y GESTIÓN DE CAUSAS”, y desde allí en “CONSULTA DE EXPEDIENTES”, Jurisdicción: CIV- CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, consignando el número y año del expediente: 3) Sin costas, por no haber mediado contradictorio en esta instancia. REGÍSTRESE, y NOTIFÍQUESE por SECRETARÍA. Cumplido, comuníquese al CIJ (Ac. 15/2013 y 24/2013 CSJN) y devuélvase, encomendándose al magistrado de grado las restantes notificaciones que pudieren corresponder. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper. – Liliana E. Abreut de Begher.

Alonso, Martín Gonzalo c/ Avila, Guillermo Horacio s/ Daños y Perjuicios

En Buenos Aires, a los días del mes de febrero de 2019, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “A.,M.G. c/ A.,G.H. y otro s/ Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I.- La sentencia de fs. 299/305 rechazó la demanda promovida por A.,M.G. contra A.,G.H. y Provincia Seguros S.A., con costas.

El pronunciamiento fue apelado por el actor, quien expresa agravios a fs. 318/327, los que son contestados por la demandada y su aseguradora a fs.329/332.

II.- El demandante se agravia por el rechazo de la demanda.

Cuestiona la valoración que realizó el a quo de la prueba rendida en autos por entender que únicamente ha efectuado una interpretación sobre los hechos. En cuanto al peritaje mecánico sostiene que el reductor de velocidad se encuentra parcialmente gastado y que le resultó posible al demandado visualizar la presencia de la motocicleta con que circulaba el actor. En tal sentido, cita los propios dichos de su contraria al contestar la demanda, oportunidad en la que alegó la aparición de dos motocicletas y que una de ellas pudo terminar el cruce sin problemas, mientras que la del actor impactó al automóvil. Admite que quien contaba con prioridad de paso era el accionado, pero aduce que fue éste quien se interpuso en su línea de circulación. Culmina sus quejas respecto de las costas generadas a su cargo

III.- No se encuentra discutido que el 2 de enero de 2014, aproximadamente a las 20 hs., la motocicleta marca Honda modelo Wave, dominio ***-EHE en la que circulaba el accionante por la calle Ituzaingo de la localidad de Lanús, Provincia de Buenos Aires colisionó con el automóvil marca Chevrolet modelo Astra, dominio IEK-***, conducido por el demandado A.,G.H., que transitaba por la calle Pergamino, en la intersección de ambas arterias.

Las partes difieren en la forma en que ocurrió el hecho, pues el actor sostiene que ante el fluido de vehículos que circulaban delante del actor, incluido éste, otro automóvil -Volkswagen Fox- les dio paso siendo súbita e imprevistamente sobrepasado por el automóvil del aquí demandado que impactó violentamente con la motocicleta en su lateral delantero derecho (ver fs. 30/43).

Por su parte, el accionado y la aseguradora manifestaron que mientras el automóvil se desplazaba a velocidad moderada, arribó a la intersección ante referida contando con prioridad de paso, disminuyó la velocidad con que circulaba e ingresó al cruce, cuando aparecieron dos motocicletas cuyos conductores, lejos de detener la marcha siguieron avanzando, lo que obligó al accionado prácticamente a detener su vehículo.

Una de las motos terminó el cruce sin problemas, mientras que la restante lo impactó con la rueda delantera en el ángulo delantero izquierdo del auto (ver fs. 64/75).

La demanda fue rechazada.

IV.- Ante todo cabe señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el accidente, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución final arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

Hecha la aclaración, diré que en este caso estamos en presencia entonces de una acción personal tendiente a obtener la reparación de los daños producidos como consecuencia de una colisión producida entre dos vehículos en movimiento.

Por lo tanto, resulta de aplicación al caso la teoría del riesgo creado en su plenitud, conf. “V.,E.F. c/ El Puente S.A.T. y otro” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 10 de noviembre de 1994.

En efecto, así se ha sostenido que si bien es cierto que las motocicletas son capaces de desplazarse a altas velocidades, muchas veces superiores a la de los automóviles, no lo es menos que al carecer de estructura defensiva para el conductor, lo torna más vulnerable. Sin embargo, ello no es suficiente como para suprimir la aplicación de la doctrina que propicia el riesgo recíproco, o de la acumulación de riesgos o de la doble pretensión indemnizatoria previsto en el art. 1113, párrafo segundo, parte segunda del Código Civil (Conf. Areán, Beatriz, Juicio por accidentes de tránsito, T. 2, pág. 801 y jurisprudencia citada en Nros. 108 y ss. en pág. 805).

Se trata de presunciones que recaen sobre el dueño o guardián de cada una de las cosas riesgosas que han causado el daño. Es decir que existe una presunción de causalidad entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño acaecido, y, por ello, la única forma de liberarse sería probando la interrupción de dicho nexo causal, por irrupción de otro hecho distinto, de la propia víctima o de un tercero extraño que desplace a la cosa y se erija a su vez en único, exclusivo y excluyente causante del perjuicio (Conf. Trigo Represas, Responsabilidad civil en materia de accidente de automotores, pág. 107 y ss.).

Son presunciones concurrentes que atañen al dueño o guardián de cada una de las cosas riesgosas que han causado el daño, razón por la que deben responder por el mismo, salvo que se acredite la existencia de una causal de exoneración, esto es, el hecho de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Consiguientemente, sólo resta analizar si se ha demostrado en autos que se ha producido la ruptura del nexo causal, esto es, que el accidente se produjo por alguna de las mencionadas eximentes de responsabilidad.

V.- Desde ya adelanto que coincido con la muy fundada solución brindada por el magistrado de la anterior instancia.

En primer término, pondré de relieve que no se encuentra discutido que ambos vehículos colisionaron en la encrucijada de dos calles y que el demandado circulaba por la derecha.

Así las cosas, diré que el art. 41 de la ley 24.449 dispone: “todo conductor debe ceder siempre el paso en las encrucijadas al que cruza desde su derecha. Esta prioridad del que viene por la derecha es absoluta”, sin que se presenten en el caso en estudio ninguna de las causas por las que la norma prevé que se pierde dicha prioridad.

En este punto cabe señalar que las bocacalles, encrucijadas y cruces de caminos constituyen los puntos neurálgicos del tránsito, ya que es en esos lugares donde se presenta generalmente el grave problema del encuentro entre vehículos que circulan en distintas direcciones o entre vehículos y peatones que cruzan la calzada o camino (Conf. Brebbia, Roberto, Problemática jurídica de los automotores, pág. 178).

La preferencia cumple la función de solucionar conflictos de tránsito potenciales en espacios viales de uso compartido, o sea, que no están destinados exclusivamente al uso de determinadas categorías de usuarios.

Esta condicionante, a más de la relacionada con la visibilidad y la actitud personal del usuario, implican que, si estuviera librado a sus propias fuerzas, el polígono del cruce vial sería el escenario natural del caos, la tragedia masiva y la disfuncionalidad, lo cual indica que cuando en una corriente existe un cruce y dos vehículos avanzan hacia el punto de confluencia, uno de ellos debe aminorar la marcha e incluso detenerse para permitir que el otro realice el paso por el cruce de una manera normal, y sin tener que efectuar otra maniobra (Tabasso Cammi, Carlos, Preferencia del ingreso prioritario, de la derecha-izquierda y de facto. Intentando terminar una polémica interminable, en Revista de derecho de daños, Nro 3, Accidentes de tránsito III, Rubinzal-Culzoni, Bs. As.-Santa Fe, 1998, págs. 14 a 17).

Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria hacen una interpretación más flexible de la prioridad de paso de quien circulan desde la derecha en una intersección de calles, pues dicha regla no se considera absoluta. Por el contrario, se ha sostenido que la prioridad es siempre relativa, “por lo que debe ejercitarse en forma apropiada y no autoriza a barrer con todo lo que se encuentre en el trayecto del automóvil, ni a transitar confiado en que ese derecho será respetado prudencialmente por los demás (…) debe ser ejercido regularmente, como todos los derechos” (Trigo Represas, Félix A. – Compagnucci de Caso, Rubén H., Responsabilidad civil por accidentes de automotores, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 1, p. 328/329).

Por su parte, Kemelmajer de Carlucci sostiene que la regla “derecha antes que izquierda” es aplicable cuando ambos vehículos se han presentado al cruce simultáneamente, y no rige si el que venía por la izquierda lo hacía considerablemente más adelantado. Y continúa explicando: “si quienes están cruzando el eje medio debieran detener la marcha, se produciría un entorpecimiento del tránsito de vehículos que circulan en sentido contrario por la mitad que ya han transpuesto; todo conductor debe mantener el pleno dominio sobre el automotor; si no ha podido detener su marcha cuando el otro ha cruzado ya la mitad de la arteria, ello prueba que el control no existió; etc.” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al art. 1113 en Belluscio, Augusto C. – Zannoni, Eduardo A. (dirs.), Código civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 505).

Así también lo ha entendido nuestro Máximo Tribunal al señalar que la prioridad de paso no tiene carácter absoluto y sólo juega cuando ambos vehículos se presentan en forma simultánea o casi simultánea; no se puede invocar si el conductor que no gozaba de ella se encontraba más adelante porque ya había entrado en la bocacalle y no excluye la observancia de la prudencia compatible con la seguridad de la circulación (CSJN, 31/10/2002, “Montiglia, Eduardo c/ Emilio Cañete e Intemec S.A. s/ Daños y perjuicios”, Lexis, NRO4/46263).

En la causa penal No. 07-00-014271-14 que tengo a la vista no se produjo prueba testimonial alguna, ahora bien, este tribunal, a instancias del actor, citó a prestar declaración a dos testigos (ver fs. 335/336). De modo que examinaré sus declaraciones.

El testigo W.,N. prestó testimonio a fs. 341/343. Conforme lo manifestó, al momento del hecho se encontraba manejando un automóvil en la intersección antes referida, cuando vio el accidente. Al ser interrogado acerca del punto de contacto entre ambos vehículos, manifestó que la moto chocó “…con el frente del automóvil, y cree que impactó en la parte delantera de la moto…” (ver respuesta tercera). Asimismo se le preguntó si la moto del actor al llegar a la intersección disminuyó su marcha, a lo que respondió “…que la moto no frena porque el auto sale de atrás y lo choca, no fue una frenada en una esquina…” (ver respuesta segunda). A su turno, el restante deponente Jonatan Ariel Cobas brindó su testimonio a fs.

347/349, al ser interrogado acerca de la parte del automóvil que tomó contacto con la motocicleta, indicó “…Digamos que en la parte delantera izquierda del vehículo.- Agrega que vio que la moto choca con el vehículo en la parte delantera del auto…” (ver respuesta tercera), asimismo al ser consultado por la parte de la motocicleta donde se produjo la colisión señaló: “…Con la parte delantera de la moto…” (ver respuesta a repregunta primera).

El art. 456 del Cód. Procesal dispone que “el juez apreciará, según las reglas de la sana crítica… las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones”. Queda en claro, en consecuencia, que en concordancia con, el principio general emanado del art. 386, se subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica.

En tal sentido el magistrado goza de amplias facultades: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en el expediente (Conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal Comentado, Tomo 2, pág. 446).

Una pauta fundamental que el juez debe seguir consiste en la determinación del grado de convicción que le ofrece el testimonio en función de la mayor o menor verosimilitud de los hechos que expone, así como también a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse (Conf. Palacio, Derecho Procesal Civil, Lexis Nro 2507/004573).

En definitiva, la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate. La concordancia que puede descubrirse entre el mayor número, y en definitiva, las reglas de la sana crítica, han de señalar caminos de interpretación del juzgador (Conf. Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial …, T.III, pág.365 y sus citas).

En el caso, claramente, no encuentro razones que me conduzcan a dudar de la idoneidad de los testigos ni de la veracidad de sus dichos, por lo que habré de tenerlos en cuenta para decidir, valorando además la congruencia de sus declaraciones.

A su turno, el perito ingeniero industrial presentó su dictamen a fs. 246/248. Refirió que no pudo realizar las correspondientes inspecciones de los vehículos involucrados dado que la motocicleta habría sido vendida y la incomparecencia del demandado a la citación efectuada; en virtud de ello tuvo en cuenta las constancias de estos autos y de la causa penal.

Asimismo, realizó un croquis (fs. 247 vta.) en el que ubicó a ambos vehículos circulando por las respectivas calzadas y manifestó que en la zona no se observan señales de tránsito y sobre la calle Ituzaingó apreció la existencia de un reductor de velocidad tipo “serrucho” desgastado parcialmente.

En cuanto a la mecánica del hecho indicó que careció de elementos que le permitieran determinar los daños en los vehículos y la velocidad con que circulaban, resultándole imposible discernir cuál de los hechos narrados resultó el más verosímil.

A fs. 251/252 obra el pedido de explicaciones del actor, respecto de la necesidad de contar con la opinión de un especialista en accidentología, como así también en cuanto a la omisión incurrida por el experto respecto de la visibilidad de ambos conductores al llegar a la intersección, teniendo en cuenta el horario y época del año; si el accidente pudo haberse evitado por la existencia del reductor de velocidad desgastado parcialmente, para culminar su impugnación en lo relativo al silencio guardado por su contraria respecto de la citación a la inspección del automóvil. El ingeniero respondió a fs. 258, oportunidad en que sostuvo que la visibilidad era buena, dado que el siniestro se habría producido en horario diurno, conforme la época del año y la hora del accidente. En cuanto al reductor de velocidad indicó que, de existir a la fecha del accidente, es una causa para que los vehículos reduzcan su velocidad al atravesarlo, aunque a partir de la fotografía que insertó en el responde, el desgaste era tal que prácticamente es como si no existiera. Culminó su contestación señalando que si bien el demandado no compareció a la inspección del automóvil, después de tres años del accidente, los rastros localizados por el contacto con una motocicleta, por cualquiera que fuera la mecánica del hecho, serían de muy dificultosa determinación.

En base a la respuesta brindada por el perito, considero inatendibles las objeciones realizadas por el actor respecto de la omisión de presentar a inspección el vehículo del demandado, máxime cuando de sus propios dichos el interponer la demanda y al presentar su alegato se desprende que el automóvil impactó contra el lateral delantero derecho de la motocicleta (ver fs. 31 y fs. 290).

Por otra parte, y no obstante lo expuesto por el perito ingeniero mecánico en estas actuaciones, entiendo que de las declaraciones testimoniales surge que el contacto del automóvil con la motocicleta se produjo con la parte delantera izquierda del primero y la anterior de la moto, por lo que ambos vehículos habrían llegado casi al mismo tiempo al punto de contacto, y el automóvil no resultó ser el agente embistente, sino que la motocicleta revistió tal carácter, en virtud de lo indicado por los testigos.

Asimismo, a mi modo de ver resulta determinante para decidir esta litis, la prioridad de paso con que contaba el demandado y que existía, al momento del hecho, un reductor de velocidad sobre la calle por la que circulaba el actor que, aunque se encontrara desgastado, en virtud de la buena visibilidad con que contaba, debió advertirle acerca de la precaución de reducir la velocidad con que circulaba al llegar a la intersección.

En consecuencia, entiendo que se encuentra acreditado que el accidente ocurrió por el hecho del conductor de la motocicleta por el que el demandado no debe responder. Por ello, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada.

VI.- Las costas de alzada se imponen al actor vencido (art. 68 del Código Procesal)

VII.- Por lo tanto, para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo a mis colegas rechazar el recurso en estudio y confirmar la sentencia en todo cuanto decide y fue materia de apelación y agravios, con costas de alzada al actor vencido.

El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores jueces por ante mi, que doy fe.

//nos Aires, febrero de 2019 Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I.- confirmar la sentencia en todo cuanto decide y fue materia de apelación y agravios, con costas de alzada al actor vencido. II.- A los fines de conocer en los recursos de apelación deducidos por los peritos intervinientes en autos contra las regulaciones de honorarios de contenidas en la sentencia de grado, se tendrá en cuenta el objeto de las presentes actuaciones y el interés económicamente comprometido resultante del capital reclamado en la demanda conforme lo resuelto por el fallo plenario de este fuero dictado en autos “Multiflex SA c/Consorcio Bme. Mitre 2257 s/sumario” (ED 64-250), como así también la entidad y complejidad de las cuestiones que fueron sometidas a sus dictámenes, mérito, extensión y calidad de la labor profesional desarrollada y demás pautas contenidas en el art. 478 del CPCCN.

En virtud de ello y por resultar reducidos, se elevan los honorarios de la perito psicóloga L.,S.S., los del perito ingeniero mecánico L.,G.E. y los del médico K.,S.R., a la suma de PESOS TREINTA MIL ($ 30.000) para cada uno de ellos.

III.- En forma previa a regular los honorarios de los letrados que intervinieron ante esta Alzada, deberán encontrarse firme sus emolumentos fijados en la anterior instancia. A tales fines, deberán notificarse las respectivas regulaciones a sus clientes personalmente o en sus domicilios reales. Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Conf. AC. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

Fdo. José Benito Fajre, Liliana Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.