Autor: Banegas, Leandro A.

R., L. A. c. General Motors de Argentina S.R.L y otros s/ daños y perj. incump. contractual (exc. estado)

Comentado por Valentina Ramírez Amable y Livio Pablo Hojman: La prueba anticipada y la mensajería instantánea, en clave de eficacia procesal.

La Plata, en la fecha de la firma digital.

Vistos y Considerando:

1. Llega apelada a esta instancia revisora la providencia simple de fecha 17 de noviembre de 2023, en cuanto, desestimó la producción de prueba anticipada –reconocimiento judicial–, solicitada por la actora en su escrito de demanda en los términos del art. 326 inciso 2 y 327 del C.P.C.C; por considerar la sentenciante de grado que no existen motivos serios acreditados respecto de la imposibilidad o dificultad para producirla en la etapa correspondiente.

Asimismo, viene recurrida en cuanto limitó el alcance del beneficio de gratuidad dispuesto en el art. 53 de la ley 24.240 a las erogaciones de inicio del proceso, excluyendo las costas y demás gastos que genere su tramitación posterior, de cuyo pago sólo podrá eximirse el consumidor si cuenta con una sentencia firme que le acuerde el beneficio para litigar sin gastos conforme al art. 84 C.P.C.C.

2. El recurso fue interpuesto de modo subsidiario por la parte actora en escrito de fecha 22 de noviembre de 2023, remedio concedido en providencia del día 30 siguiente, sin respuesta de la contraria atento el estado procesal del expediente.

Se agravia la recurrente toda vez que considera ha habido un indebido rechazo de la prueba anticipada y una incorrecta interpretación del alcance del beneficio de gratuidad de los procesos de consumo.

2.1. Respecto de lo primero, alega que la medida fue solicitada a fin de resguardar el contenido que se encuentra en su teléfono móvil y evitar que –hasta que llegue la etapa de la apertura a prueba– se pierdan las conversaciones de whatsapp llevadas a cabo con la Sra. A. P., agente comercial de la demandada “Círculo Plan”. El motivo de temor en la pérdida o desaparición de la fuente probatoria radica –a su criterio–en la posibilidad de que dichas conversaciones sean manipuladas por la contraria ya que la aplicación Whatsapp permite a quienes intervienen en una conversación borrar mensajes ya enviados por medio de la opción “eliminarlo para todos”. Aclara en tal sentido que, dicho comando hace que el mensaje borrado quede eliminado no solo para el que lo envió, sino también para el que lo recibió.

Advierte que, bastaría que la Sra. P., al enterarse de la existencia de la demanda, elimine los mensajes que la comprometen para que el reconocimiento judicial de la conversación se torne estéril como medio de prueba, motivo por el cual, considera necesario resguardar el contenido, autenticidad e inalterabilidad de la totalidad de los mensajes intercambiados con dicha agente jerarquizada de la demandada “Círculo Plan”, a lo que la recurrente califica de “prueba esencial”.

2.2. Respecto del alcance restringido otorgado al beneficio de gratuidad, sostiene que, tal interpretación resulta incorrecta y disfuncional, ya que desconoce la letra y el espíritu de la ley, como asimismo la doctrina que emana tanto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

Explica que, la única diferencia significativa que existe entre el beneficio de litigar sin gastos y el beneficio de gratuidad, es que este último no requiere la promoción, sustanciación y decisión de un incidente para acreditar la insuficiencia de los recursos económicos necesarios para actuar en justicia. No se trata, por ende, de una diferencia sobre los alcances de cada, sino del trámite necesario para obtenerlo: mientras en el beneficio de litigar sin gastos, para gozar de esa licencia es necesario iniciar un incidente y acreditar la insuficiencia patrimonial, dicha exigencia es innecesaria en el caso del beneficio de gratuidad.

Cita, en tal sentido, la doctrina legal de la SCBA: “…luego del advenimiento del beneficio de justicia gratuita incorporado por los arts. 53 y 55 de la LDC en favor de los usuarios, consumidores y sus asociaciones, el ejercicio de las acciones judiciales contempladas en la LDC en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires goza de una gratuidad plena que importa la eximición –para tales legitimados activos–del pago de toda tasa, contribución u otra imposición económica local, extendiéndose la franquicia –por regla– a los gastos y costas procesales…”. Añadiendo que, esa regla puede ceder en casos de temeridad y malicia o en caso de prosperar el incidente de solvencia que inicie la contraparte.

Por las razones expuestas, solicita sea revocada la decisión de primera instancia en la medida de los agravios fundados.

3. En pdf adjunto a la presentación electrónica de fecha 15 de diciembre de 2023 obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámaras.

En relación a la interpretación del beneficio de gratuidad previsto en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, sostuvo que conforme art. 42 de la Constitución Nacional, leyes nacional y provincial en la materia y jurisprudencia de la CSJN y SCBA, su otorgamiento opera en forma automática y su alcance es amplio ya que comprende todas las erogaciones económicas del proceso, sin distinción; motivo por el cual se manifiesta por la revocación de este tramo de la decisión apelada.

Respecto del rechazo de la prueba anticipada, propugna su confirmación en cuanto considera que, es necesario que se justifique que dicha prueba es la única manera en que podrá probarse el hecho, y que la postergación en su producción para la etapa procesal oportuna podría resultar dificultosa o imposible.

4. Tratamiento del recurso

4.1. Comenzando con la tarea revisora, corresponde señalar que –en principio– se encuentra configurada en el caso una relación de consumo, conforme el análisis efectuado en esta Cámara respecto de la documentación respaldatoria acompañada por la accionante en su escrito de demanda (v. 27 de octubre de 2023), de la que surge que el negocio jurídico celebrado entre las partes –contrato de ahorro previo para fines determinados– configura una operación de crédito para consumo en los términos de los arts. 1092 y 1093 del CCyC, donde las demandadas aparecen como proveedoras de bienes y servicios y la actora como adquirente de los mismos para beneficio propio y/o familiar.

Como consecuencia entonces de tal tipificación, aplica al caso de forma imperativa y –aún de oficio– las disposiciones de orden público que conforman el plexo protectorio –con sustento constitucional– de la defensa de los consumidores y usuarios, cuyos preceptos están destinados a resguardar las garantías del debido proceso –el derecho irrestricto de acceso a la justicia y defensa en juicio– de la parte que el legislador ha considerado débil en la contratación que se hubo celebrado (arts. 14, 18, 42 CN; art. 15 y 38 Const. Prov; arts. 8 y 25 de la CIDH; Leyes 13.133 y 24.240; arts. 12, 1092, 1093, 1094 y sgtes. del CCyC).

4.2. Beneficio de gratuidad

4.2.1. Dentro del marco de la ley de consumo, que brinda amparo a quien reviste el carácter de consumidor en el proceso, la ley otorga el denominado beneficio de gratuidad previsto en el artículo 53 de la ley 24.240 y 25 de la ley 13.133, cuya aplicación –por ser normas de orden público– resulta imperativa y no requiere petición alguna de parte (art. 65 ley 24.240).

Al respecto, se ha dicho que el beneficio de justicia gratuita que regula la ley 24.240 de Defensa del Consumidor –LDC– es de por sí una figura autónoma –pues ni el artículo 53, ni el 55 remiten a las reglas del beneficio de litigar sin gastos contempladas en el ordenamiento procesal aplicable, sino que se limitan a conferir gratuidad sin otro aditamento–, el cual opera automáticamente por ministerio de la ley, aun cuando es igual en sus alcances al beneficio de litigar sin gastos en cuanto exime al beneficiario de iguales erogaciones, pero que no se confunde con aquél, desde que el primero no depende de instancia o pedido de parte, es definitivo y no provisional, no se acuerda a las resultas del pleito –pues la ley lo contempla para todas las acciones iniciadas–, aprehende necesariamente la gratuidad de todos los gastos de justicia y no está sujeto a la condición resolutoria de que el beneficiario mejore de fortuna, a diferencia de lo que en tal sentido se establece en el Código Procesal Civil y Comercial con relación al beneficio de litigar sin gastos (conf. Kielmanovich, “Beneficio de litigar sin gastos y beneficio de justicia gratuita”, publicado en “La Ley” el 23/8/19, cit. on line AR/DOC/2535/19; esta Sala, causa 126.699, RSD 12/20, sent. del 13/02/2020).

4.2.2. Tiene dicho este Tribunal respecto al art. 25 de la ley 13.133, que del propio texto de la norma surge que “Las actuaciones judiciales promovidas por consumidores o usuarios individual o colectivamente, de conformidad con las de defensa del consumidor, estarán exentos del pago de tasas, contribuciones u otra imposición económica…” por lo que quedan encuadradas sin ambages tanto las acciones individuales como colectivas a diferencia del texto del art. 55 de la ley nacional (art. 25 ley 13.133). En ese entendimiento, se advierte que el beneficio otorgado no se limita a la tasa de justicia, sino que se refiere a toda “imposición económica”, por lo que cabe concederlo con efectos análogos al del beneficio de litigar sin gastos (esta sala, Causa 120738, sent. del 9/2/2017, Sala III, causa 117654, sent. del 14/10/2014; Sala I, causa 120958, Sent del 29/11/2016; “La Gratuidad en las acciones individuales y colectivas de consumo”, por Horacio L. Bersten, Diario L.L., 17 de marzo de 2009, pág. 4 y ss.).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que “los claros términos del precepto reseñado permiten concluir que, al prever el beneficio de justicia gratuita, el legislador pretendió establecer un mecanismo eficaz para la protección de los consumidores, evitando que obstáculos de índole económica pudieran comprometer su acceso a la justicia y, en consecuencia, privarlos de la efectiva tutela de los derechos consagrados en el texto constitucional. No es posible soslayar que, en el marco de las relaciones de consumo, el consumidor se encuentra en una situación de debilidad estructural, por ello, y en orden a preservar la equidad y el equilibrio, resulta admisible que la legislación contemple previsiones tuitivas en su favor. En este sentido, la gratuidad del proceso judicial configura una prerrogativa reconocida al consumidor dada su condición de tal, con el objeto de facilitar su defensa cuando se trate de reclamos originados en la relación de consumo” (CSJN, “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ Nación Seguros S.A. s/ Ordinario”, sent. del 24/11/2015; considerando 6º).

En todo caso, si eventualmente la contraria considera que en la especie tal beneficio resulta un abuso, por poseer el consumidor niveles económicos para soportar los costos del proceso, deberá iniciar el incidente de solvencia a los efectos de hacer cesar la dispensa (art. 53 LDC; “Visión Integral de la nueva ley del consumidor”, por Carlos A. Ghersi y Celia Weingarten, L.L., Doctrina Judicial, Año XXIV, Nro. 17, Buenos Aires, 23 de abril de 2008, pág. 1108 y siguientes).

En base a lo expresado, cabe concluir que el beneficio de gratuidad automático establecido por las leyes de defensa de los derechos de los consumidores abarca también el pago de las costas judiciales al igual que el beneficio de litigar sin gastos, por lo que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto y revocar dicho tramo de la providencia apelada (art. 53, LDC texto según ley 26.361 –B.O.: 7-IV-2008–; 25 ley 13.133; arg. arts. 78 y sgtes. del CPCC; esta Sala, Causas 122.099, RSD 156/2017 del 7/9/2017; 125.643, RSI 179/19, sent. int. del 1-7-2019).

4.3. Prueba anticipada

4.3.1. El art. 326 del C.P.C.C. posibilita la adopción de medidas de prueba anticipada con la finalidad de asegurar o conservar elementos de convicción que podrían desaparecer, modificarse o resultar de muy difícil producción en una etapa procesal posterior. Así entonces, podemos afirmar que el instituto cumple una función de aseguramiento y/o conservación de las fuentes de prueba y su razón de ser estriba, en que exista peligro de modificación o desaparición de las mismas.

El carácter excepcional que se le adjudica debe ser interpretado en relación a la oportunidad en que la medida se solicita, desde que importa una forma anticipada en la producción de determinada prueba respecto del trámite procesal previsto para los procesos de conocimiento, pero ello no implica que la medida sea excepcional por sí misma y, cumplidos los requisitos de admisibilidad que la ley impone -los que sí deben analizarse de modo estricto-, su procedencia deba valorarse conforme una interpretación permisiva, ya que de otra forma se estaría desnaturalizando su esencia.

4.3.2. En el caso, la jueza de grado denegó la prueba de reconocimiento judicial peticionada en forma anticipada por considerar que no se ha justificado la necesidad de su conservación ante el peligro de su eventual pérdida o desaparición, interpretación que este Tribunal considera no se ajusta a derecho.

Pues bien, como se desprende del relato efectuado en el escrito de demanda y memorial de agravios, el temor a la modificación o desaparición de la prueba ofrecida –historial del chat de whatsapp entre el actor y la Sra. A. P., agente comercial de la demandada Círculo Plan– radica en la posibilidad que la mencionada aplicación otorga a quienes intervienen en una conversación o chat de eliminar en forma permanente algunos o todos los mensajes que la conforman. Y, tal extremo resulta hoy un hecho de público y notorio conocimiento por la inmensa mayoría de la población usuaria de una de las aplicaciones más populares como es Whatsapp, motivo por el cual no requiere de una prueba específica, alcanzando con la clara y sensata explicación brindada por la peticionante en su demanda más el riesgo probable de que su destrucción o alteración pueda ocurrir por el solo hecho de encontrarse tal opción habilitada para las partes.

Bajo tales argumentos, encontrando justificada la mera probabilidad de que el extenso historial de chat de whatsapp mantenido por el lapso de un año y cinco meses entre el actor y la Sra. P., en aparente representación de “Círculo Plan” (v. pdf adjunto a la demanda), pueda resultar alterado o destruido y advirtiendo que, en principio, se trataría de una prueba relevante para la dilucidación de los hechos afirmados en la demanda, deviene procedente la producción anticipada de la prueba de reconocimiento judicial de las conversaciones de whatsapp señaladas (art. 326 inciso 2 del C.P.C.C.).

En tal decisión, este Tribunal se aparta de lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámaras por considerar que el mismo basó su conclusión en afirmaciones meramente dogmáticas, sin ninguna valoración de las circunstancias concretas del caso; como así también por entender que dispuso requisitos de admisibilidad que exceden los establecidos en el propio art. 326 del C.P.C.C., tal como exigir que se justifique que es “la única manera en que podrá probarse el hecho”.

En consecuencia, valorando -en principio- que la prueba ofrecida tiene relación directa con los hechos denunciados en la demanda y que existe un riesgo probable de que pueda ser alterada o destruida, lo que constituye un hecho público y notorio que no requiere prueba específica, corresponde revocar su rechazo y hacer lugar a su producción en esta etapa procesal (art. 326, arg. art. 358, art. 384 y 385 del C.P.C.C.).

4.3.3. En cuanto al procedimiento para producirla, el art. 327 del C.P.C.C. garantiza el derecho de defensa en juicio de la contraria (art. 18 CN) a partir del cumplimiento del principio de contradicción, ya sea con la citación de la parte que vaya a ser demandada o, en caso de imposibilidad por motivos de urgencia, con la intervención del Defensor Oficial.

Ahora bien, también existen supuestos donde la observancia del principio de contradicción con la demandada no resulta absoluta y por las particularidades de la prueba preventiva de que se trate, el juzgador puede decretarla sin previa sustanciación con aquélla, citando directamente para su contralor a la Defensoría Oficial. En estos casos, nos encontramos frente a medidas asegurativas de prueba con un tinte cautelar (Morello; Sosa; Berizonce, “Códigos Procesales…”, T IV-A, pág. 454/457).

Son casos especiales, tal como el de estos obrados, donde el solo aviso a la contraria acerca de que la prueba se va a realizar, podría hacerla fracasar de forma definitiva para la causa, ya que su objeto se halla en posesión o está accesible para la contraria, de tal manera que, de alertarla sobre su producción, podría dar lugar al absurdo de correr el mismo riesgo que se pretende evitar con la medida anticipada. Así, se ha dicho que las razones de urgencia también comprenden a las que tienen que ver con la posibilidad del desbaratamiento de la prueba por hechos del hombre, pues la finalidad de la medida de prueba anticipada contiene el supuesto de que el futuro actor o demandado o un tercero pueda alterar las cosas o lugares objeto de aquella (C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 22/11/2012, “Erbiti, Cecilia Haydée s/ Diligencia Preliminar”).

Es por ello entonces que, resultando en el caso concreto que el riesgo de que la prueba que se pretende producir en forma anticipada pueda ser alterada o destruida por la propia parte demandada, su citación antes de que se produzca la misma contradice esencialmente el fundamento de la medida aquí decretada, motivo por el cual deberá darse intervención directamente a la Defensoría Oficial a los fines de su contralor (art. 18 CN y art. 327 parr. 4to del C.P.C.C.).

Por las razones precedentemente brindadas, se revoca la decisión de primera instancia en cuanto desestimó la producción de prueba de reconocimiento judicial anticipada, haciéndose lugar al recurso y debiendo la jueza de grado mandar a producir la medida probatoria de la forma aquí dispuesta (arts. 326 y 327 párrafo 4 del C.P.C.C.).

5. Las costas de Cámara se imponen por su orden atento la falta de contradicción (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.).

POR ELLO, por las consideraciones y fundamentos expuestos, se hace lugar al recurso interpuesto y se revoca la providencia del 17 de noviembre de 2023, declarando procedente la prueba anticipada de reconocimiento judicial, la que deberá llevarse delante de la forma prevista en el considerando 4.3.3. y, declarando la vigencia automática del beneficio de gratuidad del art. 53 de la ley 24.240 con el alcance amplio indicado en este resolutorio. Se imponen las costas de esta instancia por su orden, atento la falta de contradicción. Regístrese. Notifíquese en los términos del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. Devuélvase. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.

R., B. A. c. T., F. R. y otro/a s/diligencias preliminares

La Plata, en la fecha de la firma digital (diciembre 26-2023).

Vistos y Considerando:

1. Llega apelada a esta instancia revisora la providencia simple de fecha 15 de noviembre de 2023 en cuanto desestimó la producción de prueba pericial anticipada solicitada por la actora en su escrito de demanda en los términos del art. 326 inciso 2 y 327 del C.P.C.C.

La jueza de grado sustentó su decisión en la falta de explicación y justificación suficiente respecto de la imposibilidad o dificultad de producción posterior de la prueba correspondiente.

2. La denegatoria fue recurrida por la actora en escrito de apelación interpuesto en fecha 22 de noviembre de 2023, remedio concedido en proveído del día 27 siguiente y fundado, en tiempo y forma, en presentación de fecha 29 del mismo mes y año.

Se agravia la recurrente de la decisión –que califica de arbitraria– toda vez que –alega– el mentado rechazo le impide ejercer plenamente su derecho humano a la salud y a vivir una vida digna. El gravamen irreparable que le ocasiona se dimensiona en la perpetración diaria de sus padecimientos con el consecuente agravamiento de las lesiones padecidas que fueron determinadas como de gravedad en los certificados médicos adjuntados a la demanda.

Manifiesta que su grave estado de salud le impone llevar adelante intervenciones quirúrgicas indispensables para mejorar su calidad de vida y la urgencia del caso no es compatible con el tiempo que llevaría el cumplimiento de las etapas procesales previas a la apertura a prueba del expediente –mediación, demanda, traslado, notificación, apertura a prueba y realización de las pericias–.

Señala que se equivoca la jueza al puntualizar que se pretende una intervención de tipo estética, ello no ha sido objeto de las pericias solicitadas, las que apuntan a reparar lesiones graves tales como las que surgen de los certificados médicos acompañados: traumatismo de cráneo, fractura desplazada de muñeca izquierda y luxación de cadera derecha.

Asimismo, se agravia en cuanto se afirma en la decisión que no se ha indicado en el escrito postulatorio con claridad el objeto de la prueba, ni se ha justificado cuál es la imposibilidad o dificultad de producción posterior de la misma. En tal sentido afirma que, claramente, se expuso la necesidad de adelantar la prueba a los fines de poder tomar decisiones trascendentales para la salud, entre ellas intervenciones quirúrgicas y nuevos tratamientos médicos que le permitan poner un freno al agravamiento de las lesiones y retomar su vida normal acorde a sus 18 años de edad.

Destaca que, precisa tener certeza respecto de su estado de salud psicofísica, pero su situación actual de lesiones impide a los profesionales que fueron consultados emitir un dictamen al respecto.

Se encuentra actualmente sin poder deambular y a fin de tutelar su salud con tratamientos médicos adecuados a sus padecimientos pide dejar realizadas las pericias pertinentes.

En razón de los argumentos expuestos solicita se haga lugar al recurso y se revoque la decisión apelada.

3. Tratamiento del recurso.

3.1. Comenzando con la tarea revisora, corresponde señalar que el art. 326 del C.P.C.C. posibilita la adopción de medidas de prueba anticipada con la finalidad de asegurar o conservar elementos de convicción que podrían desaparecer, modificarse o resultar de muy difícil producción en una etapa procesal posterior. Así entonces, podemos afirmar que el instituto cumple una función de aseguramiento y/o conservación de las fuentes de prueba y su razón de ser estriba, en que exista peligro en el cambio o desaparición de las mismas.

El carácter excepcional que se le adjudica debe ser interpretado en relación a la oportunidad en que la medida se solicita, desde que importa una forma anticipada en la producción de determinada prueba respecto del trámite procesal previsto para los procesos de conocimiento, pero ello no implica que la medida sea excepcional por sí misma y, cumplidos los requisitos de admisibilidad que la ley impone –los que sí deben analizarse de modo estricto–, su procedencia deba valorarse conforme una interpretación permisiva, ya que de otra forma se estaría desnaturalizando su esencia.

3.2. En el caso, la jueza de grado denegó la prueba pericial traumatológica, psiquiátrica y psicológica peticionada en forma anticipada por considerar que no se hubo explicado ni justificado en debida forma la dificultad o imposibilidad de producirla luego en la etapa procesal oportuna.

Como se desprende del relato efectuado en el escrito de demanda –y se puede tener acreditado con grado de verosimilitud conforme a la documentación acompañada (v. 7 de noviembre de 2023)–, el actor –B. A. R.– es un joven de 18 años de edad que con motivo de un accidente de tránsito ocurrido el 1° de octubre de 2023 resultó víctima de lesiones de gravedad, tal como surge de la historia clínica adjuntada a la demanda: traumatismo de cráneo, fractura desplazada de muñeca izquierda y luxación de cadera derecha.

Relata que, como consecuencia de tales lesiones está “postrado” al día de la fecha, sin poder siquiera deambular, encontrándose imposibilitado de vivir su vida de un modo pleno y digno.

Justifica la anticipación de las pruebas periciales en la necesidad de conservar de forma inalterada la fuente de prueba –su cuerpo– antes de la realización de las intervenciones quirúrgicas y tratamientos médicos que, de modo urgente, quiere y debe afrontar a fin de no agravar los daños existentes y de poder recuperar a sus 18 años de edad su vida de relación.

Encontrándose verosímilmente acreditadas las lesiones sufridas y su cuadro de gravedad, la edad de la víctima (ver documental en pdf 7 de noviembre de 2023), considerando que el rechazo a la realización de la pericia médica traumatológica en esta etapa procesal puede, ante las intervenciones y tratamientos que deba realizar el actor sobre su cuerpo, atentar contra la conservación de la fuente de prueba o, lo que es peor, constituir un impedimento para que el joven B atienda su estado de salud y evite el agravamiento de los daños sufridos, corresponde revocar la providencia apelada y hacer lugar a la mentada prueba pericial anticipada, conforme al procedimiento dispuesto en el art. 327 del C.P.C.C. (arts. 326, 327, 384, 385 del C.P.C.C; arts. 33, 42, 75 inciso 22, 23 y concordantes CN).

3.3. Por otro lado, respecto de las pericias psicológica y psiquiátrica, no encontrando motivos o razones atendibles que tornen imposible o dificultosa su producción en la etapa procesal oportuna, se rechaza tal parcela del agravio.

En consecuencia, corresponde hacer lugar –parcialmente– al recurso de apelación interpuesto, revocando con el alcance indicado la providencia de primera instancia.

4. Las costas de Cámara se imponen por su orden atento la falta de contradicción (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.).

POR ELLO, por las consideraciones y fundamentos expuestos, se hace lugar –parcialmente– al recurso interpuesto y se revoca la providencia del 15 de noviembre de 2023, declarando procedente la prueba anticipada pericial médico traumatológica, confirmándola en lo demás que fue materia de agravio. Se imponen las costas de esta instancia por su orden, atento la falta de contradicción. REGÍSTRESE. NOTIFIQUESE en los términos del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.

Consorcio de Hecho Calle 65 Nº … La Plata c. P., M. s/cobro sumario sumas dinero

Comentado por María Constanza Caeiro: Domicilio.

La Plata, en la fecha de la firma digital.

Visto y Considerando:

1. Vienen las presentes actuaciones a efecto de tratar el recurso de apelación subsidiariamente incoado con fecha 30/3/23 por el doctor C., contra el decisorio del día 21/3/23. El 24/4/23 se desestimó la reposición intentada, concediéndose en relación el recurso interpuesto de manera subsidiaria.

2.A. En el caso y en lo que aquí interesa, con posterioridad a la renuncia del doctor C. al patrocinio letrado del señor P., se advierte que el juez de grado hizo saber que su domicilio constituido subsistiría a todos los efectos legales mientras no se constituya otro nuevo (v. prov. del 8/6/22).

Con posterioridad a ello, se observa que se presentó el letrado mencionado, requiriendo que se deje sin efecto la cédula electrónica por él recibida, toda vez que ya había renunciado al patrocinio letrado del señor P., a lo que el juez de grado hizo saber que, de conformidad con lo proveído en fecha 08/06/22, el domicilio constituido subsistiría hasta tanto se constituya uno nuevo, citando a dicho efecto el artículo 42 del Código Procesal Civil y Comercial –en adelante CPCC– (v. esc. eléc. del 12/8/22 y prov. del 25/8/22).

Luego, el doctor C. se presentó, refiriendo que el demandado P. estaba notificado de la renuncia de su patrocinio letrado, motivo por el cual, habiendo vencido el plazo otorgado por el juez de primera instancia para que el mismo tome la intervención que correspondía y, en virtud a no haberlo realizado, solicitó que a fin de no causar perjuicio alguno se haga efectivo el apercibimiento de ley contenido en el referido despacho y, en consecuencia, se declare al accionado en rebeldía, tal como establece el artículo 53 inc. 6 del CPCC, a lo que el juez de primera instancia volvió a reiterar que no habiéndose presentado el demandado a constituir domicilio, el mismo subsistiría hasta tanto se denuncie uno nuevo, citando como fundamentación de ello el artículo 42 del CPCC (v. esc. eléc. del 26/8/22 y prov. del 29/8/22).

Es en ese entender que el letrado volvió a formular la petición al juez de primera instancia, indicando que se encontraba vencido el plazo para que el accionado tome en estas actuaciones la intervención que le correspondía, dada su renuncia al patrocinio letrado, por lo cual, a efecto de no causar perjuicio alguno, como así tampoco incurrir en algún tipo de incumplimiento profesional, solicitó que se lo declare en rebeldía conforme art. 53 inc. 6º CPCC, destacando que dicho artículo había sido citado por el juzgado en el proveído del 8/6/22 (v. esc. eléc. del 9/9/22).

Como consecuencia de tal requerimiento y en dicha ocasión, el juez de grado resolvió intimar por cinco días al interesado a su domicilio real, a que denuncie un domicilio legal conjuntamente con un domicilio electrónico, bajo apercibimiento de tenérselo por constituido en los estrados del Juzgado (v. prov. del 21/9/22).

Ya con posterioridad, se observa que el doctor C. requirió que se haga efectivo el apercibimiento contenido en el referido despacho y se lo tenga por constituido al domicilio del accionado en los estrados del Juzgado (v. esc. eléc. del 3/2/23), a lo que el juez de grado proveyó que el peticionante carecía de personería a los efectos de requerir ello, por lo que decidió no hacerle lugar y ordenar que continúen las actuaciones según su estado (v. prov. 21/3/23).

B. Esta forma de decidir agravia al quejoso, quien entiende que se lo está perjudicando, pues lo requerido por él tiende a evitar algún tipo de responsabilidad profesional, dado que le siguen notificando cuestiones atinentes a la causa, cuando ya renunció y perdió todo tipo de contacto con el señor P. Advierte que es el propio juzgado el que lo pone en situación de rehén de la causa, ya que el demandado demostró un total desinterés al respecto y, no obstante ello, es él quien debe continuar presentado y recibiendo notificaciones (v. esc. eléc. del 30/3/23).

Refiere que no es cierto que el letrado carezca de personería, ya que actuó en nombre propio, y a fin de resguardar su responsabilidad profesional –dado que no tiene más contacto con el señor P.–, como asimismo, a fin de no perjudicar ni lesionar el derecho de defensa del demandado, por lo que solicita que se revoque el decisorio apelado y se tenga al señor P. por constituido el domicilio en los estrados del Juzgado (v. esc. eléc. del 30/3/23).

3. Se aprecia que la resolución apelada es irrecurrible en tanto ésta es consecuencia de una anterior firme y consentida que por ello pasó en autoridad de cosa juzgada.

Nótese, de los antecedentes narrados hasta aquí, que sin perjuicio de la providencia del 21/9/22, el juez de grado indicó en todas las demás ocasiones que el domicilio constituido subsistiría hasta tanto se constituya uno nuevo, habiendo quedado ello firme por falta de oportuno cuestionamiento. En ese orden es dable indicar que el letrado una y otra vez siguió requiriendo al juzgado la declaración de rebeldía y la cuestión relativa al domicilio del accionado, sin utilizar la vía recursiva hasta el último despacho del día 21/3/23 (conf. arg. art. 155, CPCC).

Asimismo, cabe señalar que el abogado patrocinante que quiera cesar en el asesoramiento letrado de su cliente sólo debe dejar de acompañar con su firma las presentaciones de aquél, no siendo necesario que se le comunique por cédula. Tampoco está obligado a continuar la asistencia letrada por un tiempo determinado, destacándose que, el domicilio procesal constituido subsistirá hasta tanto se constituya uno nuevo (conf. Morello, Sosa, Berizonce, “Códigos…” edit. Abeledo Perrot, cuarta ed. amp. y act., Tomo II, pág. 777, jur. allí cit.). En el caso, el letrado C., por orden del juez de primera instancia –a efecto de garantizar el derecho de defensa del demandado y que se lleve a cabo un real anoticiamiento de ello–, ordenó notificar al accionado la renuncia del letrado que hasta ese momento lo patrocinaba, a su domicilio real, circunstancia que se llevó a cabo (v. not. del 22/6/22). A razón de ello, el letrado cumplió con la orden y el deber de anoticiar su renuncia al cliente, incluso, haciéndolo por cédula a su domicilio real, por lo que más allá de que las notificaciones se efectivizaron en el domicilio electrónico constituido hasta que la parte no constituya uno nuevo, su deber de representación culminó (v. prov. del 8/6/22; conf. arg. art. 42, 56, CPCC) y en consecuencia su responsabilidad profesional.

Es que cuando la parte actúa por derecho propio, los avatares de su vinculación profesional que lo asesora no ameritan contralor, pues el abogado actúa en la medida que su cliente también lo haga, estando a cargo de éste la obligación de mantenerse en contacto y al tanto del estado del proceso. En consecuencia, si media cese en el patrocinio, su anoticiamiento en la causa por parte del abogado será a los fines de la ordenada continuación del proceso, pero no es menester diligencia alguna referida a la relación de la parte con su profesional. La normativa sólo impone la subsistencia del domicilio anterior, hasta tanto se constituya otro, pues ello sí atañe a la relación entre las partes del proceso (conf. Morello, Sosa, Berizonce, “Códigos…” edit. Abeledo Perrot, cuarta ed. amp. y act., Tomo II, pág. 620/621).

Sin perjuicio de lo cual, conforme ya lo resolviera el juzgado (v. prov. del 21/9/22) y por la aplicación de la teoría acto propio, el órgano de origen debe actuar conforme el mismo lo dispusiera en dicho pronunciamiento debiéndose pues hacer efectivo el apercibimiento allí dispuesto.

POR ELLO, se rechaza el recurso de apelación subsidiariamente incoado con fecha 30/5/23, contra el decisorio del día 21/3/23. No obstante lo cual el juzgado de la anterior instancia deber hacer efectivo el apercibimiento por el dispuesto en la providencia del 21/9/22. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE en los términos del art. 10 del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.

S. D. O., M. c. Registro de la Propiedad Inmueble s/materia a categorizar

En la ciudad de La Plata, en la fecha de la firma digital, celebran telemáticamente acuerdo ordinario el señor Juez vocal de la Sala Segunda de la Cámara Segunda de Apelación, doctor Leandro Adrián Banegas, y el señor Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de la misma (art. 36 de la Ley 5827) para dictar sentencia en la Causa 133659, caratulada: “S. DE O. M. C/ REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE S/ MATERIA A CATEGORIZAR”, se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor Banegas.

La Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1a. ¿Es justa la resolución contencioso registral apelada, dictada por el Director del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires con fecha 01/06/2022?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

1. Con fecha 01/06/2022, el señor Director del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires resolvió denegar las solicitudes de caducidad de registración de hipoteca ingresadas bajo los números 41857/2 y 41858/6 de fecha 02/03/2021; escanear la Resolución Contencioso registral con relación a los Folios Reales Matrículas 1111 y 1112 (57); registrarla corno Resolución Contencioso Registral y transcurrido el plazo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 11643/63, archivar (ver páginas 4/8 del archivo digital “.pdf” adjuntado a la presentación electrónica del 09/11/2022).

Para así decidir, consideró el señor Director –entre otras circunstancias– que el artículo 2210 del Código Civil y Comercial de la Nación, luego de su modificación por la Ley 27271 establece que “Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de treinta y cinco (35) años, si antes no se renueva”; que el reemplazo de la norma referenciada obligó dictado de la Disposición Técnico Registral N° 17/2016, la que establece que los efectos del registro de las hipotecas vigentes al 15 de septiembre de 2016 se conservan por el término de treinta y cinco (35) años, según lo prescripto por el artículo 2210 del Código Civil y Comercial de la Nación, considerándose caducas las que hubieran perdido vigencia con anterioridad a dicha fecha; que la norma registral citada anteriormente contempla en sus considerandos, que el plazo de caducidad de la inscripción de la hipoteca debe entenderse como una consecuencia no agotada en el tiempo, de conformidad a las prescripciones legales que emanan del artículo 7° del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto a la eficacia temporal de las leyes en relación a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes; que el criterio adoptado en la norma registral citada, en lo que se refiere a la extensión de los efectos de las inscripciones hipotecarias, ya había sido acogido y sostenido en oportunidad de la reforma impuesta por la Ley 17711, en el marco de la cual se dictara la Disposición Técnico Registral N° 37/1968 que dispusiera la ampliación de la vigencia del plazo de dichos gravámenes de diez (10) a veinte (20) años (ver resolución citada, adjunta en copia digital).

2. Contra dicho pronunciamiento, interpuso la doctora M. C. G. M. –en carácter de apoderada de la interesada señora M. S. de O.–, con fecha 09/11/2022, recurso directo de apelación –fundado en el mismo escrito–, que habilita la intervención de esta Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata (arts. 44 inc. “b” del decreto ley 11643/63 –normas para el funcionamiento del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires–, texto según art. 85 de la ley 12.008 –Código Contencioso Administrativo provincial–; 49, 53 inc. “c”, del decreto 5479/65 –reglamentario del anterior–).

En lo que aquí interesa destacar conforme el alcance del recurso, en síntesis, se agravia la apelante por entender que se extiende hasta el año 2032 el plazo de caducidad de los asientos registrales de las hipotecas que detalla, por cristalizar una situación del inmueble ante terceros que no concuerda con el estado real, en atención a que estando cancelado el mutuo garantizado, afirma que deviene abstracta la calidad de “garantía real” de los lotes involucrados, lo que afecta la seguridad jurídica y el derecho de propiedad de la titular del dominio, por constituir un obstáculo a la disposición de dicho dominio.

Insiste en que el mutuo hipotecario se encuentra cancelado según surge de la causa “L. DE G. M. S. Y OTROS C/ S. DE O. M. S/EJECUCIÓN HIPOTECARIA”, expte. número 74767/2001, conforme acuerdos de pago celebrados con los acreedores, que han sido desinteresados por la totalidad del crédito.

Refiere que la hipoteca en cuestión se terminó de cancelar con el último de los acreedores el 20/04/2014, quien tiempo después falleció y de cuyos tres herederos dos no viven en el país, y además tienen diferencias familiares que impidieron reunirlos para escriturar la cancelación del crédito; inconveniente que también se verifica con Airfield S.A. en atención a se encuentra acéfala desde agosto de 2012 que falleció su presidente, estando también fallecido el accionista, no registrando actividad –según manifiesta– desde hace muchos años, teniendo su CUIT bloqueada.

Expresa que por aplicación de la ley vigente al momento de la constitución el plazo de la inscripción del derecho real vencía de pleno derecho en el año 2017.

Interpreta que la pauta del art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación –en adelante, CCyC– sobre la aplicación de la ley nueva a relaciones existentes, no es pertinente porque la relación entre deudora y acreedores quedó extinguida en el año 2014 cuando se canceló el crédito, por lo que aplicar el plazo mayor de caducidad establecido por una ley posterior significa retroactividad de la norma, calificándola de inconstitucional.

Asevera que en ninguna parte del artículo 2210 del CCyC modificado por el art. 24 de la ley 27271, dice que el plazo [de 35 años] se aplica a las hipotecas ya constituidas, que ello aparece lógico pero que debió ser aclarado, por lo que, concluye, la DTR 17/2016 le hace decir a la ley algo que no dice.

Sostiene que –en el caso particular– no debía extenderse sin más un plazo específico para una categoría crediticia nueva a mutuos pactados bajo otra legislación y con otros plazos, sin considerar que con el plazo veinteañal se abarcaban relaciones contractuales iniciadas 19 años antes, ya extinguidas porque el crédito –y la hipoteca en consecuencia dado su carácter accesorio– se había cancelado y no había sido factible escriturar dicha cancelación, según reitera.

Transcribe pasajes doctrinarios y citas jurisprudenciales en apoyo de su postura, aludiendo –entre otras cuestiones– que la publicidad del asiento registral no debe entenderse como una situación jurídica no agotada en el tiempo y que la aplicación retroactiva del plazo de caducidad del asiento registral establecido por la nueva ley 27.271 puede afectar derechos subjetivos amparados por garantías constitucionales.

Señala que no hay en el presente caso “efectos no cumplidos” oponibles frente a terceros buena fe, ya que la hipoteca estaba cancelada.

Entiende que la Disposición Técnico Registral 17/2016 al decidir que el plazo de 35 años de vigencia del asiento registral se va a aplicar a las inscripciones de las hipotecas constituidas con anterioridad al 15 de septiembre de 2016, realiza una aplicación retroactiva de la ley y que, por ende, dicha disposición inferior en la pirámide normativa al art. 7 del CCyC vulnera el principio de irretroactividad de las leyes.

Aduce que la ley 27.271 de créditos UVA rige para el futuro, dado que se aplica a una línea crediticia especialmente diseñada para fomentar la construcción de viviendas, y no incluye ninguna disposición en sentido contrario, por lo que no tiene ningún efecto retroactivo y carece de eficiencia para ello, en razón de lo que solicita se declara la inconstitucionalidad de la DTR en cuestión.

Por último, hace alusión al carácter de jubilados tanto de la recurrente como de su cónyuge, así como en torno al rol de apoyo que reviste respecto de su hijo sobre quien recae una sentencia dictada en proceso de determinación de la capacidad jurídica, invocando la especial protección convencional y constitucional en la materia (ver escrito del 09/11/2022).

3. En forma liminar, cuadra remarcar que no han sido adjuntadas a estas actuaciones copias digitales de las escrituras de constitución de hipoteca ni de cesión de crédito hipotecario, como tampoco de los informes de dominio afectados.

Sin perjuicio de lo anterior, se señala que el material acompañado en formato “pdf” al escrito de interposición del medio de impugnación del 09/11/2022 resulta suficiente a los efectos del dictado de la presente resolución, teniendo en cuenta para ello el alcance del recurso y de los agravios expuestos y conforme el resultado al que a continuación se arriba (arts. 34 incs. 4 y 5 aps. b y e, 266, 272, Código Procesal Civil y Comercial –en adelante, CPCC–).

4.A. Abordando la tarea revisora, corresponde dejar establecido que la cuestión a resolver queda circunscripta al plazo de caducidad del asiento registral, es decir, si se aplica el anterior de 20 años o el actualmente vigente de 35 años, en virtud de lo cual –además– la recurrente ha introducido el planteo de inconstitucionalidad de la Disposición Técnico Registral (DTR) número 17/2016 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires.

No resulta ocioso señalar que en materia registral rige el principio de rogación, de carácter dispositivo. Conforme al mismo, como principio general en la materia, el Registro obra a petición de parte y no de oficio. El legitimado para ello debe incitar así la actividad del Registro que conduzca a la inscripción o anotación definitiva (art. 6 de la ley 17801 –del Registro de la Propiedad Inmueble–).

El principio de rogación o instancia, de carácter formal y no material, da origen al denominado procedimiento de jurisdicción voluntaria, extraño por cierto a las funciones estrictamente jurisdiccionales, aun cuando en la consideración de ciertos recursos puedan intervenir órganos del Poder Judicial, lo que ha dado en llamarse competencia recursiva impropia.

Por su parte y como excepción a tal principio, el art. 37 de la ley 17.801 prevé que: “Caducan de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por el transcurso del tiempo que expresa este artículo o por el que, en su caso, establezcan leyes especiales: a) La inscripción de la hipoteca, al vencimiento del plazo legal si antes no se renovare…”.

4.B. Reiteradamente ha sostenido este Tribunal que el libro cuarto del Código Civil y Comercial de la Nación está dedicado a los derechos reales. La regla es que la constitución y los efectos ya producidos de las situaciones nacidas bajo el Código Civil no pueden ser afectadas por nuevas disposiciones; en cambio, el nuevo Código sustancial rige las consecuencias o los efectos de esas situaciones aún no producidas y la extinción no operada (conf. esta Sala, causas 133164, sent. del 14/03/2023, RS-47-2023; 132706, sent. del 17/11/2022, RS-270-2022; 129533, sent. del 17/05/2022, RS-97-2022; entre muchas otras).

Así, deviene preciso analizar lo dispuesto por el artículo 7 del CCyC, el cual establece expresamente: “Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

La Suprema Corte de Justicia local señaló –con respecto al artículo 3 del Código Civil, antes vigente, pero en un razonamiento de aplicación analógica al contexto normativo actual– que las leyes se aplican a partir de su entrada en vigencia aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, es decir, que consagra la aplicación inmediata de la ley nueva, que rige para los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción; lo que no puede juzgarse de acuerdo con ella son las consecuencias ya consumadas de los hechos pasados, que quedan sujetas a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurídico (SCBA, C. 101.610, sent. del 30/09/2009; 107516 sent. del 11/07/2012, e.o.; esta Sala, causa 119644, sent. del 13/11/2019, RSD 301/19; e.o.).

Siguiendo tales lineamientos, ese mismo Superior Tribunal provincial ha expresado que sólo puede considerarse que existe un derecho adquirido, cuando bajo la vigencia de una determinada ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en la misma para ser titular del derecho consagrado. De tal modo, la situación jurídica general creada por la ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que se hace inalterable y no puede ser suprimida por una ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado por el artículo 17 de la Constitución nacional (conf. causas B. 50.368, sent. del 16/06/1987, “Acuerdos y Sentencias”, 1987-II-451; conf. esta Sala, causa 119644 cit.).

4.C. Con dicho piso de marcha, debe repararse que se han generado dos posturas –que se ven traducidas en la doctrina, la jurisprudencia y la normativa registral– en relación a las hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 27.271 y cuyo plazo de inscripción registral se hallaba vigente al día 15/09/2016.

Esas dos posiciones, se reflejan en Disposiciones Técnico Registrales de los distintos Registros de la Propiedad Inmueble de las Provincias. Así, en las ciudades de Buenos Aires, y Córdoba las DTR determinan que las hipotecas con inscripción vigente al 15 septiembre 2016 caducarán a los 35 años a contar de su toma de razón, pues se considera que se trata de situaciones no agotadas en el tiempo a las que se debe aplicar la nueva ley (art. 7°, Cód. Civ. y Com.) [lo propio ocurre en Provincia de Buenos Aires]. En cambio, las ciudades de Rosario, Santa Fe, Mendoza y Neuquén (rectius [correctamente] sus Registros de la Propiedad Inmueble) han considerado que el plazo de 35 años para la duración de la inscripción hipotecaria establecido por la ley 27.271 (reforma del art. 2210, Cód. Civ. y Com.) se aplica sólo a las hipotecas constituidas a partir del 15 septiembre 2016, fecha de entrada en vigencia de aquélla, porque lo contrario importaría aplicación retroactiva de la ley lesiva de derechos adquiridos.

Gran parte de los autores se ha volcado hacia el primero de los criterios (Mariani de Vidal, Marina – Abella, Adriana, “Derechos Reales en el Código Civil y Comercial”, Ed. Zavalía, Buenos Aires 2016, t. 2, págs. 167/168, citado en “Los privilegios y la hipoteca luego de la reforma de los arts. 2189 y 2210 del Código Civil y Comercial…”, Mariani de Vidal, Marina, Publicado en: RCCyC 2019 (marzo), 61, Cita: TR LALEY AR/DOC/198/2019; Luis Moisset de Espanés, en “Hipoteca. Inscripción registral. Caducidad. Derecho transitorio”, publicado en Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, número 982-2016, págs. 651/659; María Florencia Franchini, “El principio de especialidad en los derechos reales de garantía, el plazo de inscripción de la hipoteca y otras consideraciones en torno a la ley 27.271”, publicado en: ADLA 2016-33, 73, cita: TR LALEY AR/DOC/3245/2016; Jorge Horacio Alterini, Ignacio Alterini, Maria Eugenia Alterini, en “Tratado de los derechos reales”, 1era. edición, Tomo 2, §1883, Editorial La Ley, 2018 -libro digital-; Pujol, Lucía – Vives, María L., en “La caducidad de la inscripción registral hipotecaria y los efectos de la ley en el tiempo”, Publicación: El Derecho – Diario, Tomo 279, fecha: 06-09-2018, Cita Digital: ED-DCCLXXVII-472; Malizia, Roberto, en “La caducidad de la inscripción registral de la hipoteca en el marco del art. 2210 del Código Civil y Comercial modificado por la Ley 27271”, publicado en “rubinzalonline”, Cita: 237/2022; entre otros).

Así, aunque una y otra postura fueron sostenidas en nuestra doctrina y en las regulaciones registrales de las distintas jurisdicciones locales, resulta consistente la que predica la dilación de la caducidad hasta los treinta y cinco (35) años, pues las nuevas leyes se aplican inmediatamente a los efectos de las situaciones jurídicas no consumadas. Si el lapso de veinte años estaba en curso cuando devino operativa la ley 27.271, el período debe considerarse extendido hasta los treinta y cinco años (35) computado desde la registración de la hipoteca. Es la postura adoptada por Luis Moisset de Espanés en la citada publicación, quien reflexiona: “La prestigiosa profesora mendocina Aída Kemelmajer de Carlucci ha desarrollado el tema sobre la base de un power point, propiciando la aplicación analógica de las previsiones que el artículo 2537 contiene para la prescripción. El problema es delicado pero estimamos que no corresponde recurrir a la analogía para aplicar una norma limitativa. El artículo 2537, basándose en el artículo 4051 del Código de Vélez, hace excepción solo en materia de prescripción a la regla general del artículo 7 que dispone la aplicación inmediata de las nuevas leyes y esa disposición especial de carácter limitativo no puede extender su aplicación por analogía a otras materias” (conf. Alterini, ob. cit.).

Es decir, la cuestionada Disposición Técnico Registral (DTR) 17/2016 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires, no implica –como pretende la parte apelante– la aplicación retroactiva de la ley, sino que, muy por el contrario, importa la aplicación inmediata de la misma (ley 27.271, que según su art. 24 modifica al art. 2210 del CCyC), en los términos del art. 7 del CCyC, desde que en su art. 3 dispone que: “Los efectos del registro de las hipotecas vigentes al 15 de septiembre de 2016 se conservan por el término de 35 años, según lo prescripto por el artículo 2210 del Código Civil y Comercial de la Nación”.

Ello así, pues la caducidad de la inscripción registral –al momento de la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento– aún no se había producido, no pudiéndose –por ende– postularse la consumación en los términos desarrollados por la recurrente.

Dicho en otras palabras, la caducidad automática de la inscripción registral de la hipoteca no es una situación que se hubiere “consumido” bajo la ley anterior (esto es el Código Civil Velezano o el Código Civil y Comercial de la Nación en su originaria redacción), sino una consecuencia de aquella relación de derecho nacida bajo la vieja ley, pero subsistente al dictado de la nueva norma. Por tanto, al ser una “consecuencia”, resulta indefectiblemente alcanzada por la nueva ley, que aplica sus preceptos en forma inmediata, toda vez que la inscripción registral hipotecaria se hubiere encontrado vigente al día de publicación de la ley 27.271 (conf. Pujol, Lucía – Vives, María L., pub. cit.).

No es dable realizar interpretación alguna en cuanto a la finalidad de la ley 27.271 (o intención del legislador), desde que no cabe distinguir donde la misma no lo hace, ya que no efectúa distinción alguna entre diversos tipos de hipotecas ni entre la diferente finalidad del crédito al cual acceden, resultando así aplicable el plazo de 35 años a la totalidad de las inscripciones hipotecarias vigentes.

Más aún, la remisión a la norma del art. 2537 del CCyC y su aplicación analógica no pueden ser válidamente sostenidas, desde que no nos hallamos frente a plazos de prescripción –de la acción–, ni siquiera de caducidad –del derecho–, sino que únicamente se trata de la caducidad de la inscripción registral de la hipoteca, cuestión esta que no afecta la vigencia del derecho sustancial al cual accede, es decir, que no conlleva a su extinción.

4.D. Conforme lo anteriormente meritado, es dable recordar que la declaración de inconstitucionalidad de una ley [en el caso, una disposición de carácter general] constituye la más delicada de las funciones que cabe encomendar a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado la ultima ratio [última razón] del orden jurídico, por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho constitucional invocado (conf. Fallos: 328:4542, 327:831, 321:441, entre otros).

Ello así, no resultando de la norma atacada (DTR 17/2016) violación al principio de irretroactividad, ni habiéndose vulnerado el orden de prelación normativo, desde que su dictado responde a la aplicación instantánea de la ley 27271 en los términos del art. 7 del CCyC a efectos no consumados a la fecha de su vigencia, es que propicio rechazar el planteo de inconstitucionalidad (arts. 28, 31, Constitución Nacional; 260, 266, 272, CPCC).

4.E. Párrafo aparte merece la cuestión relativa a la pretendida cancelación del mutuo garantizado, del crédito –y la hipoteca en consecuencia dado su carácter accesorio–, circunstancia que la apelante sostiene que habría acaecido con anterioridad a la sanción de la ley 27.271 (puntualmente, en el año 2014).

En el caso particular, más allá de las copias adjuntadas en formato “.pdf” al escrito recursivo y sin perjuicio de señalar que con las mismas no se logra acreditar fehacientemente la cancelación que se propugna, cuadra juzgar que dicha cancelación excede al marco cognoscitivo de las presentes actuaciones, desde que lo que se ha solicitado al Registro de la Propiedad Inmueble –según surge de los términos de la resolución apelada de fecha 01/06/2022– es la aplicación del instituto de la caducidad automática o de oficio de la inscripción registral contemplada en el art. 37 inc. “a” de la ley 17.801.

Ello así, toda vez que para el supuesto eventual de requerirse la cancelación por pago del crédito –como se sostiene–, es decir, por haberse satisfecho el mutuo garantizado, no corresponde su rogación a través del carril del referido art. 37 inc. “a”, sino que a esos fines debe acudirse al procedimiento contemplado en el art. 36 de la misma ley 17.801, consistente en la presentación de la escritura correspondiente (más allá de las dificultades manifestadas por la recurrente al respecto) o la comunicación de la sentencia judicial que así lo disponga (arts. 2204, CCyC; 320 inc. L, CPCC), resultando –por ende– ajeno al dispositivo de oficio previsto en el aludido art. 37 inc. “a”.

A mayor abundamiento, nótese que el tramo de la resolución recurrida en cuanto expresamente sostiene que es factible que se solicite la cancelación judicial de la hipoteca en cuestión en el expediente “L. DE G. M. S. Y OTROS C/ S. DE O. M. S/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA”, arriba enhiesto a esta instancia revisora, desde que no se opusieron frente a dicha parcela del decisorio razones valederas que impidan una petición de tal naturaleza o que, eventualmente, de haberlo realizado, hubiera sido rechazada o denegada (arts. 34 inc. 4, 260, CPCC).

Por último, la invocada calidad de jubilados –de la recurrente y su cónyuge– así como de apoyo de su hijo con proceso de determinación de la capacidad, no pueden enervar lo que aquí se decide pues la tutela diferenciada de dichas situaciones no se contrapone con la aplicación de la legislación vigente que aquí se pregona, máxime si se advierte la función eminentemente revisora de esta Alzada que obsta al tratamiento de cuestiones que no fueron objeto de la resolución atacada (art. 272, CPCC).

5. Por lo demás, la Cámara no está obligada a examinar todos los temas sometidos a su consideración si, dada la solución que se propone, ello se torna innecesario (SCBA, “Ac. y Sent.” 1956-IV-28; 1959-I-346 y 1966-II-65; esta Cámara, Sala III causa B-79.059, reg. sent. 195/94 e.o., esta Sala causa 127749 RSD 164-20 sent. del 25/09/2020 e.o).

6. En tal entendimiento, propongo rechazar el recurso de apelación interpuesto así como el planteo de inconstitucionalidad deducido y, en consecuencia, confirmar la resolución impugnada; postulo que las costas sean impuestas a la recurrente en su objetiva condición de vencida (arts. 7, 2210 CCyC, texto según ley 27271; 44 inc. “b” del decreto ley 11643/63, texto según art. 85 de la ley 12008; 49, 53 inc. “c”, del decreto reglam. 5479/65; 6, 37 inc. “a” de la ley 17801; DTR 17/2016; art. 68 del CPCC).

Voto, pues por la afirmativa.

El señor Presidente Doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

En atención al acuerdo alcanzado al tratar la cuestión anterior corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto así como el planteo de inconstitucionalidad deducido y, en consecuencia, confirmar la resolución impugnada; las costas cabe que sean impuestas a la recurrente en su objetiva condición de vencida (arts. 7, 2210 CCyC, texto según ley 27.271; 44 inc. “b” del decreto ley 11643/63, texto según art. 85 de la ley 12008; 49, 53 inc. “c”, del decreto reglam. 5479/65; 6, 37 inc. “a” de la ley 17801; DTR 17/2016; art. 68 del CPCC).

Así lo voto.

El señor Presidente Doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

POR ELLO, y demás fundamentos del acuerdo que antecede se rechaza el recurso de apelación interpuesto así como el planteo de inconstitucionalidad deducido y, en consecuencia, se confirma la resolución impugnada; las costas se imponen a la recurrente en su objetiva condición de vencida (arts. 7, 2210 CCyC, texto según ley 27.271; 44 inc. “b” del decreto ley 11643/63, texto según art. 85 de la ley 12.008; 49, 53 inc. “c”, del decreto reglam. 5479/65; 6, 37 inc. “a” de la ley 17.801; DTR 17/2016; art. 68 del CPCC).

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE en los términos del art. 10 del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE al Juzgado de origen que interviniera en la elevación de estas actuaciones a esta Alzada según sorteo realizado por la Receptoría General de Expedientes. COMUNÍQUESE –una vez consentido o firme lo aquí decidido– al Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires, manda que se efectivizará en la instancia anterior. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.

B., A. s/sucesión testamentaria y ab-intestato -mixta-.

Comentado por Federico Manuel Lértora: Objeto del proceso sucesorio y revocabilidad del testamento.

Vistos y Considerando:

1. Vienen las presentes actuaciones a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto el 13/10/2022 por E. N. B. –a través de su letrado apoderado–, contra la resolución de fecha 05/10/2022en cuanto desestima la revocación de testamento por ella pretendida. El medio de impugnación fue concedido el mismo día 13/10/2022 y se fundó en el memorial de agravios del 19/10/2022, ordenado sustanciar mediante providencia del 21/10/2022, el que mereció la réplica de M. B. T. 01/11/2022.

2. En lo que aquí interesa destacar, el señor juez de la instancia anterior, desestimó en el marco de la incidencia la revocación del testamento por acto público de fecha 3 de agosto de 2021, otorgada por escritura Nº 101 por la notaria J. A., titular del Registro Nº 94 del partido de La Plata (con cita del art. 2512 del Código Civil y Comercial de la Nación –en adelante, CCyC–), con costas a la señora B. Para así decidir, sostuvo que la revocación debía ajustarse a las formalidades propias de los testamentos, en el caso por instrumento notarial y no en la forma que se pretende acreditar a hojas 23 y documental adjuntada en el archivo “pdf”, ello en el acotado marco del presente proceso sin mengua de recurrir a la vía que por derecho estime corresponder (con referencia a los arts. 319 del Código Procesal Civil y Comercial –CPCC–, 305, 306 y sigtes. del CCyC), pues lo contrario importaría ordinarizar el proceso voluntario (ver decisorio puesto en crisis del 05/10/2022).

3. En muy ajustada síntesis, se agravia la apelante por entender que la resolución atacada adolece de un excesivo rigor formal –al ordenar que recurra a la vía correspondiente pues lo contrario importaría ordinarizar el proceso voluntario–; argumenta falta de suficiente valoración de la prueba presentada y ofrecida; alega la inobservancia del art. 2477 del CCyC, en relación a tener como testamento ológrafo al instrumento acompañado en formato “.pdf” a la presentación del 08/09/2022, que –según refiere– expresa la última voluntad del causante, revocando los testamentos otorgados con anterioridad (ver escrito del 19/10/2022).

4.A. En forma liminar, cabe destacar que en el trámite de fecha 08/09/2022 la aquí apelante planteó la revocación del testamento otorgado por A. B. a favor de M. B. T., con el que se iniciara la presente sucesión testamentaria del causante; para ello ofreció pruebas, entre las que adjuntó diversa documentación, habiendo presentado –además de otras– el instrumento ológrafo en formato “.pdf”, visible en la página 1 del primer archivo digital incorporado a dicha presentación, con cita explícita del art. 2511 del CCyC, aunque sin instar expresamente su tratamiento como testamento.

Luego, en el escrito del 03/10/2022 –donde denunciara hechos nuevos–, de manera inequívoca en el apartado “VI.5.1” la recurrente invocó la decisión de última voluntad de A. B., estando internado en el Hospital de Melchor Romero, la que fue realizada de manera ológrafa, presentada en escrito anterior, donde revocó el testamento a favor de M. B. T.

Es decir, la solicitud de aplicación del art. 2477 del CCyC formulada en el memorial de agravios, reconoce como antecedentes las referidas presentaciones, no resultando novedosa, pues conforme lo así expresado por la quejosa en sus escritos postulatorios y el instrumento ológrafo acompañado, correspondía la actuación en la instancia anterior de lo normado en el art. 2339, CCyC.

4.B. Sentado lo anterior, cabe reparar que la sucesión es un proceso de carácter voluntario que sólo tiene por objeto determinar los herederos del causante y conocer la cantidad y valor de sus bienes para pagar las deudas y luego repartir el saldo (conf. Alsina, Tratado, 2º edición, v. 6, p. 642). El marco del proceso sucesorio, entonces, no puede ir más allá de establecer los bienes relictos y verificar de las personas llamadas a recoger la herencia que hayan comparecido y probado el vínculo en las condiciones que determinan las leyes de forma y fondo. Estando sometido a un trámite especial, no corresponde admitir que se sustancien y resuelvan en el mismo cuestiones que carecen de relación con el objeto que el legislador le ha señalado (arts. 734 y sgtes., 761 y sgtes., y concs., del CPCC) y, por tanto, no tendiendo a la satisfacción de pretensiones resistidas o insatisfechas, quien tenga interés en la obtención del amparo jurisdiccional de tales derechos, deberá promover las acciones que viere convenirle por la vía procesal pertinente, ya se trate de pretensiones de terceros frente a la sucesión o a los herederos, como éstos entre sí o frente a sus potenciales demandados (conf. Morello – Sosa – Passi Lanza – Berizonce, v. 9, ed. 1979, pág. 49 y jurisprudencia allí citada; esta Sala, causa 115441, RSI 199/12, sent. int. del 09/10/2012; causa 128817, RSI 113/21, sent. int. del 25/03/2021; causa 129880, RSI 344/2021, sent. int. del 03/08/2021).

Conforme ello, los agravios relativos a la falta de valoración de las pruebas aportadas, a la violación del debido proceso y a no haberse dictado una sentencia que refleje la búsqueda de la verdad material, carecen de andamiento, desde que las peticiones así formuladas exceden el marco voluntario, especial y restringido de los procesos sucesorios como el presente, quedando incluido en dicha limitación procesal el análisis de la documentación acompañada para sustentar su postura, a excepción de la que a continuación se refiere.

Ahora bien, distinta consideración cabe en torno al instrumento ológrafo adjuntado por la apelante –en copia digital “.pdf”– en su presentación del 08/09/2022, desde que al mismo se le pretende conferir el carácter de disposición de última voluntad del causante y, por ende, de testamento.

Ello así, la introducción de dicho instrumento corresponde sea dirimida en este proceso sucesorio, de consuno con la normativa actual emanada del art. 2339 del CCyC, pues la sucesión del causante resulta el marco procesal adecuado para su tratamiento, sin perjuicio de las eventualidades que pudieren suscitarse que transitarán por las vías contenciosas pertinentes (arts. 2339 cit. y 741 del CPCC; conf. Morello, Sosa, Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados”, Tomo 8, §1294, comentario al art. 741, doctrina y jurisprudencia allí citada, Librería Editora Platense – Abeledo Perrot, 2015).

4.C. En este sentido, se desprende de la sentencia bajo embate, que la revocación de un testamento por acto público debería ajustarse a esa formalidad propia, es decir, realizarse por instrumento notarial, no pudiendo efectuarse en la forma que se pretende acreditar a hojas 23 y documental adjuntada en el archivo “pdf”, es decir, a través de un instrumento ológrafo.

Dicha postura no deviene correcta. Veamos.

De conformidad con sus notas distintivas propias, el testamento –entre otros caracteres– es un acto esencialmente revocable hasta el fallecimiento de su autor, porque, como expresaban los romanos, “ambulatoria es la voluntad del hombre hasta el último instante de su vida” (Digesto, Libro XXXIV, Título IV, Frag. 4). Esta característica se funda en su carácter de acto de última voluntad, unilateral, no recepticio, en el principio de la libertad de testar y en la irrelevancia jurídica externa ante mortem del testamento. Y esta libertad de revocar en forma total o parcial sus últimas disposiciones, o modificarlas, está protegida por una norma de orden público sucesorio sancionada en el art. 2511: “El testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión. La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible”. Reitera la norma del art. 3824 del Código de Vélez. Asegurar la libre revocabilidad del testamento ha sido uno de los motivos del legislador para prohibir los pactos sucesorios (art. 1010, párr. 1º y art. 1175 del Código Civil derogado) y los testamentos conjuntos (arts. 2465 párr. 2º, del Código Civil y Comercial; y 3618 del Código Civil derogado) [conf. Alterini Jorge H., Director General, Francisco A. M. Ferrer, Fulvio G. Santarelli, Alfredo M. Soto, Directores del tomo, “Código Civil y Comercial: Tratado Exegético”, 3era. edición actualizada y aumentada, tomo 11, comentario al artículo 2462 del CCyC, Editorial La Ley, 2019 –libro digital–].

Relacionado con lo precedentemente reseñado, cabe remarcar que el art. 2512 del digesto Civil y Comercial, prevé que “La revocación expresa debe ajustarse a las formalidades propias de los testamentos”.

Ello así, la revocación expresa del testamento sólo puede realizarse por otro testamento posterior, otorgado en algunas de las formas autorizadas por este Código, y cumpliendo sus requisitos formales específicos. Se reitera con otras palabras las disposiciones del art. 3827 del Código Civil anterior. El contenido del nuevo testamento puede limitarse a expresar que revoca el testamento de fecha anterior. No es necesario que se trate del mismo tipo de testamento. Por un testamento ológrafo, consular o aeronáutico (art. 85, Código Aeronáutico) se puede revocar un anterior testamento otorgado por escritura pública (conf. Alterini, obra citada, tomo 11, comentario al artículo 2512 del CCyC).

Es decir, si –como se refirió– por un testamento ológrafo se puede revocar uno anterior otorgado por escritura pública y, a su vez, el nuevo testamento puede limitarse a expresar que revoca los anteriores, deberá en la instancia de origen actuarse los postulados de los arts. 2339 y 2477 del CCyC, con relación al instrumento ológrafo adjuntado por la apelante –en copia digital “.pdf”, página 1– en su presentación del 08/09/2022.

5. Por lo demás, la Cámara no está obligada a examinar todos los temas sometidos a su consideración si, dada la solución que se propone, ello se torna innecesario (SCBA, “Ac. y Sent.” 1956-IV-28; 1959-I-346 y 1966-II-65; esta Cámara, Sala 3 causa B-79.059, reg. sent. 195/94 e.o., esta Sala causa 127749 RSD 164-20 sent. del 25/09/2020 e.o).

6. Por ende, se concluye que la desestimación –en esta instancia procesal– de la revocación pretendida por la señora B., no se ajusta a derecho y debe ser revocada, correspondiendo que sigan las actuaciones según su estado, a cuyo fin deberá en la instancia de origen actuarse los postulados de los arts. 2339 y 2477 del CCyC, con relación al instrumento ológrafo adjuntado por la apelante –en copia digital “.pdf”, página 1– en su presentación del 08/09/2022.

Las costas de la instancia de origen cabe que sean impuestas en el orden causado atento haber sido decidida la cuestión sin sustanciación previa, y las generadas en la Alzada que sean soportadas por la apelada M. B. T. en calidad de estrictamente vencida, conforme su postura opositora desarrollada en la contestación de fecha 01/11/2022 y el resultado al que se arriba en el presente (arts. 68, 69, 274, CPCC).

POR ELLO, se revoca la resolución apelada de fecha 05/10/2022, en cuanto resultara materia de recurso y agravios, correspondiendo que sigan las actuaciones según su estado, a cuyo fin deberá en la instancia de origen actuarse los postulados de los arts. 2339 y 2477 del CCyC, con relación al instrumento ológrafo adjuntado por la apelante –en copia digital “.pdf”, página 1– en su presentación del 08/09/2022. Las costas de la instancia de origen se imponen en el orden causado atento haber sido decidida la cuestión sin sustanciación previa, y las generadas en la Alzada serán soportadas por la apelada M. B. T. en calidad de estrictamente vencida, conforme su postura opositora desarrollada en la contestación de fecha 01/11/2022 y el resultado al que se arriba en el presente (arts. 68, 69, 274, CPCC). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE en los términos del art. 10 del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.

S., E. B. c. DMIFM2015 S.R.L. s/ medidas cautelares (traba/levantamiento)

En la ciudad de La Plata, a los veintiocho días del mes de marzo de dos mil veintitrés, celebran telemáticamente acuerdo ordinario el señor Juez vocal de la Sala Segunda de la Cámara Segunda de Apelación, doctor Leandro Adrián Banegas, y el señor Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de la misma (art. 36 de la Ley 5827) y por disidencia el señor Juez vocal de la Sala Primera, doctor Jaime Oscar López Muro (art. 36 citado), para dictar sentencia en la para dictar sentencia en la Causa 133994, caratulada: “S E B C/ DMIFM2015SRL S/ MEDIDAS CAUTELARES (TRABA/LEVANTAMIENTO)”, se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor Banegas.

La Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1a. ¿Es justa la sentencia apelada de fecha 01/12/2022?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

1. Vienen las presentes actuaciones a efectos de tratar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada el 16/12/2022, contra el decisorio de fecha 01/12/2022 –que le fuera notificado por cédula el 10/12/2022 según archivo “.pdf” adjunto al trámite del 12/12/2022–.

Concedido mediante providencia se fundó en el memorial de agravios del 29/12/2022 – ampliado el 01/02/2023– habiéndose ordenado su sustanciación mediante sendas providencias del 03/02/2023, mereciendo la réplica de la contraria del 10/02/2023.

2. Al momento de dictar el resolutorio atacado, el juez de la instancia de origen impuso a la cervecería “L.” –propiedad de la accionada– la obligatoriedad de tomar los necesarios recaudos a fin de readecuar los emitidos sonidos y/o ruidos en el sector que linda con el dormitorio del accionante, a cuyo fin se le brindó un tiempo perentorio de 5 días, bajo apercibimiento –de reeditarse la situación y/o agravarse– de acudir a las medidas judiciales del caso. Para así decidir tuvo en cuenta que según la pericia realizada en el expediente el exceso en un 14% (según Ordenanza Municipal número 7845/91) se produce en el dormitorio del inmueble del actor, es decir en la planta alta lindante con la aludida cervecería, entendiendo que el espacio físico involucrado es el previsto para el descanso ineludible de cualquier ser humano (ver resolución del 01/12/2022).

3. En prieta síntesis, en lo que aquí interesa destacar, se agravia la apelante por entender que no se verifica el presupuesto de procedencia de la verosimilitud del derecho invocado.

Al efecto, endilga errores en la pericia efectuada por el Ingeniero A., refiriendo no ajustarse a las exigencias que impone la Norma IRAM 4062, razón por la cual sus conclusiones resultan inválidas en cuanto a que la medición más alta arrojó 51,3 decibeles, excediéndose en un 14% el nivel de ruidos de referencia de la Ordenanza Municipal 7845/91.

Se duele pues considera que la medida cautelar ha sido dictada con pie en una pericia en la que el experto tomó los valores máximos de nivel de ruidos como para una zona residencial en horario nocturno –45 decibeles–, cuando según el informe que acompaña de la Municipalidad de La Plata el lugar de emplazamiento de la cervecería se halla ubicado en una zona mixta (comercial y residencial), por lo que el máximo –en horario nocturno– se corresponde con 55 Db con más 5 de tolerancia (total 60 Db), en razón de lo que afirma que nunca se excedió el límite permitido por la Ordenanza 7845/91.

Alega que en las actas realizadas por control urbano no se ha tenido en cuenta el carácter de zona mixta y menciona otras comprobaciones realizadas por el Municipio que no han sido citadas por el actor.

Solicita, en definitiva, se revoque la resolución recurrida, con costas (ver memorial del 29/12/2022).

Luego, la accionada amplió los fundamentos de su recurso, adjuntando copia digital en formato “.pdf” de cédula diligenciada el 29/12/2022 que notifica una sentencia dictada por el Juzgado de Faltas número 2 de La Plata, en la que se absuelve a la sociedad demandada con fundamentos que, según sostiene, son los que motivaron la apelación bajo análisis (ver escrito ampliatorio del 01/02/2023).

4. A. Abordando la tarea revisora, cuadra reparar que en ningún pasaje del escrito de inicio la parte actora indica –ni siquiera de forma genérica, menos aún con precisión– cuál es el juicio que a futuro promoverá, es decir, el objeto de la acción principal. Si bien funda su petición en los arts. 1708, 1710, 1711, 1712, 1973, concordantes y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación -en adelante, CCyC- (así como en la Ordenanza Municipal 7845/91), lo cierto es que las actuaciones versan únicamente sobre el pedido del dictado de una cautelar, mas no de una medida autosatisfactiva.

Recién al responder los agravios de la demandada, el señor S. refiere que de la temática se ocupará “…en el expediente que trate el fondo del conflicto, que no es el presente que simplemente busca auxilio de tutela a la salud…” (ver último párrafo del apartado “2.2” del escrito del 10/02/2023), pero aún así mantiene la postura procesal adoptada de no precisar la acción que iniciará.

En este punto, cabe remarcar que conforme los términos tanto de la demanda como de la contestación de agravios, se vislumbra que la pretensión consiste en una medida cautelar procesal o asegurativa, ya que se la sujeta a un proceso de cognición más amplio –que, en definitiva, no se identifica– (arts. 34 inc. 4º, 163 inc. 6º, 266 y sus docts., Código Procesal Civil y Comercial –CPCC–).

4. B. Al respecto, se ha sostenido que una de las características de las medidas cautelares es su instrumentalidad, es decir, que las mismas no constituyen un fin en sí mismas sino que son un accesorio, instrumento o elemento de otro proceso. En tal contexto, la traba de estas medidas precautorias está íntimamente vinculada al objeto de la litis. Y se desnaturaliza el fin de la cautela si no corresponde a un resultado final del proceso, que justamente es lo que tiende a custodiar, o sea el aseguramiento de derechos pretendidos (conf. Morello, Sosa, Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados”, Tomo 3, §381, comentario al art. 195, doctrina y jurisprudencia allí citada, Librería Editora Platense – Abeledo Perrot, 2015).

También se ha resuelto que las providencias cautelares no se conciben como autónomas, ya que debe mediar entre el resguardo requerido y la acción debatida una línea de congruencia, y si ello no existe, no corresponde decretar las medidas solicitadas; que pueden peticionarse antes o después de promovida la demanda, debiendo siempre cumplimentar la carga procesal de precisar cuál es la acción que se tiende a tutelar. Así como que la indicación del derecho que se pretende asegurar prescripta por art. 195 del Código Procesal bonaerense, exige puntualizar con claridad cuál es el objeto de la demanda que ha de instaurarse a continuación del 133994 – S C/ DMIFM2015 SRL S/ MEDIDAS CAUTELARES (TRABA/LEVANTAMIENTO) proceso cautelar, y su ausencia decide la suerte del caso (conf. obra referida, Tomo 3, §381, comentario al art. 195, doctrina y jurisprudencia allí citada).

4.C. En efecto, como se adelantó, en estas actuaciones no se encuentran configurados los presupuestos para canalizar la pretensión por la vía de la medida autosatisfactiva –por no haber sido así solicitado–, sino que la petición innovativa expresamente requerida por el actor consiste en una medida cautelar procesal o asegurativa típica (artículo 232, CPCC) y así fue meritada por el señor juez de grado según surge del primer párrafo de la resolución bajo embate de fecha 01/12/2022.

Con dicho marco de actuación, cabe señalar que para eventualmente desplegar la tutela especial preventiva con carácter de medida cautelar prevista en los arts. 1710, 1711 y concordantes del CCyC (citados por el señor S en su presentación de inicio del 27/10/2022 –ver punto “4. Derecho”–) sin siquiera mencionar cuál es la acción que a futuro promoverá, el presupuesto de la verosimilitud del derecho debería aparecer prístino y con una solidez tal que no deje margen de opción para la confirmación de la cautelar concedida, circunstancias estas que, a raíz de los agravios desplegados por la apelada no se verifican.

En este sentido, nótese que el propio actor no desconoce que el lugar de emplazamiento de la cervecería de la demandada pueda tratarse –como sostiene la accionada– de zona mixta, es decir, residencial y comercial.

A su vez y en este estadio cautelar, dicho carácter mixto surge en principio del informe emitido por la Municipalidad de La Plata vía mail, donde se consigna al inmueble en cuestión como perteneciente a la zona “UEF-2b EPP 1b” (ver página 1 del segundo archivo “.pdf” adjunto al trámite del 29/12/2022). De la aludida zonificación, según Ordenanza 10703/2010 de la Municipalidad de La Plata (consultado su texto actualizado en el sitio https://www.concejodeliberante.laplata.gob.ar/digesto/Cou/or10703.pdf), se extrae que se trata de área urbana, zona central, eje fundacional, zona especial, de preservación patrimonial, casco urbano, eje institucional avenidas 51 y 53 (arts. 8, 9, 10, 28 y 29 de la referida Ordenanza –texto actualizado–).

Al respecto, es dable puntualizar que el art. 10 de la norma en cuestión establece para las zonas centrales (como el caso de estos obrados) que es donde se manifiestan las mayores interrelaciones de personas, de bienes y oferta de servicios calificados. Concentran usos tales como administraciones y equipamientos culturales, educativos, sanitarios, de alcance regional, comercios en general, edificios de oficinas y viviendas de tipo multifamiliar.

Llegados a este punto y si bien el señor juez de grado no se expidió respecto de la zona en la que se halla ubicada la cervecería “L.”, lo cierto es que se basó para otorgar la medida cautelar en la pericia de fecha 29/11/2022 (ver “.pdf” incorporado al trámite), en la que el experto además de realizar las mediciones del caso, la calificó como residencial, asignándole por ende un máximo de ruido de 45 decibeles para el horario nocturno.

Ahora bien, la determinación de la mencionada zona deviene de meridiana importancia a los fines de la resolución del presente, desde que de ello dependerá el nivel de ruido permitido conforme art. 5 de la Ordenanza Municipal 7845/91 (consultado su texto actualizado en el sitio https://www.concejodeliberante.laplata.gob.ar/digesto/or8000/or7845.pdf).

Sentado lo anterior, debe hacerse hincapié en la sentencia emanada del Juzgado de Faltas número 2 de esta ciudad adjuntada por la demandada en su ampliación del memorial del 01/02/2023, que no ha sido desconocida ni negada en su autenticidad por la parte actora, limitándose únicamente a sostener que –según su postura– ello será materia de un pedido distinto (ver última página del escrito del 10/02/2023).

En este estadio procesal, donde la primera intervención en las actuaciones de la accionada lo constituye la interposición del recurso de apelación (ver trámite del 16/12/2022) contra la medida concedida sin audiencia previa (art. 198, CPCC) y sin haberse sustanciado la pericia realizada de manera anticipada (ver proveído de fecha 01/11/2022), nada obsta a que la demandada apelada acompañe la documentación en la que intenta fundar sus agravios, desde que no dispuso de una oportunidad procesal anterior para ello, más –claro está– los instrumentos así agregados corresponde que sean sustanciados con la parte contraria, lo que se verifica cumplimentado con el traslado del memorial y su ampliación ordenados el 03/02/2023 y respondido el 10/02/2023; es decir, el rechazo pretendido por la actora en estas actuaciones precautorias, deviene improcedente (art. 18 Constitución Nacional).

La referida sentencia dictada por el Juzgado de Faltas local, concluye –en lo que aquí interesa destacar– que se trata de una zona mixta y que el máximo de ruido permitido en los horarios de medición asciende a 60 decibeles, razón por la cual absolvió a DMIFM2015 SRL, por advertir que su conducta se encuentra dentro de los límites legales vigentes y no se aprecia en el caso irregularidad alguna (ver segundo archivo “.pdf” adjunto al escrito del 01/02/2023).

Relacionado con lo anterior, repárase que el accionante no refirió el resultado final de las reiteradas denuncias y/o reclamos efectuados ante la Municipalidad de La Plata o si continuó la vía administrativa en torno a ello, ni si recurrió la resolución acompañada fechada el 02/11/2022 y notificada a la aquí demandada el 29/12/2022.

De consuno con ello, es de hacer notar que de ninguna de las actas adjuntadas por el actor a su escrito de inicio (ver primer “.pdf” de fecha 27/10/2022), ni de la pericia de fecha 29/11/2022 (ver “.pdf” incorporado), ni de la aludida sentencia del Juzgado de Faltas número 2 de esta ciudad (ver segundo “.pdf” del 01/02/2023) arroja como resultados mediciones que alcancen los 60 decibeles máximos que, se reitera, en este estadio cautelar cabe considerar a los fines del tratamiento del recurso bajo análisis en estos obrados (conf. arts. 5 y 6 Ord. 7845/91 cit.).

4. D. Se ha decidido que las medidas precautorias se otorgan sobre la base de la mera verosimilitud del derecho que se pretende asegurar –fumus bonis iuris– [humo de buen derecho] es decir, que la protección obedece a la necesidad de proteger un derecho que todavía no es cierto, líquido y consolidado, sino tan sólo probable y aun dudoso, o sea, un derecho incipiente. Se ha dicho asimismo, que para juzgar acerca de la verificación de este presupuesto, corresponde examinar la viabilidad jurídica de la pretensión que se hace valer o que se hará valer en el futuro juicio; bastando que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la sentencia será favorable al que solicita la cautelar (conf. obra referida, Tomo 3, §381, comentario al art. 195, doctrina y jurisprudencia allí citada).

Conforme lo anterior, al no configurarse el presupuesto de la verosimilitud del derecho invocado, desde que –como se señalara– el actor no ha indicado las acciones que promoverá y, a su vez, de los datos de la causa no surge que se hayan excedido los 60 decibeles máximos previstos en la reglamentación para los momentos de las mediciones, que en principio y en este estadio cautelar corresponde aplicar en las presentes actuaciones, el peligro en la demora debería traducirse en una urgencia impostergable para el decreto de la medida pretendida, situación que no ha sido así acreditada por el actor, máxime si se tiene en cuenta que desde la primera denuncia acompañada por el accionante (ver acta de fecha 01/03/2022 en página 4 del primer “.pdf” del escrito inicial) hasta la promoción de la presente acción sobre medidas cautelares (el 27/10/2022), han transcurrido más de 7 meses (art. 195, CPCC).

5. En consecuencia, postulo revocar la resolución apelada de fecha 01/12/2022 y dejar sin efecto la medida cautelar innovativa allí dispuesta, sin perjuicio de lo que el actor pudiera solicitar en las actuaciones principales que a futuro iniciará según manifestara en su contestación de agravios del 10/02/2022 (arts. 260, 272, CPCC). Propicio que las costas de Alzada sean impuestas al accionante apelado en su calidad de vencido (arts. 68, 69, CPCC).

Con los alcances de lo precedentemente considerado, voto por la NEGATIVA.

A la primera cuestión planteada el señor presidente doctor Hankovits dijo:

Disiento con el voto del Dr. Banegas.

1. Ello, por un lado, en lo que respecta a la primera parte de su voto (ptos. 4. A, B y principio del C), por motivos procesales-constitucionales que hacen a la competencia de orden público de este Tribunal; como asimismo porque se adopta allí una posición restringida de la acción preventiva lo que, en mi criterio, desvanece la tutela efectiva de los derechos (art. 15 de la Const. Prov.).

A) En efecto, en relación con el primer aspecto mencionado respecto del carácter de la cautelar y la eventual necesidad de dar inicio a un proceso principal, dicha cuestión no ha sido traída ante esta instancia por el recurrente en su memorial de agravios, por lo que su tratamiento oficioso contraviene la competencia decisoria de este Tribunal en cuanto es la propia ley adjetiva la que determina que la potestad revisora de la Alzada sufre una doble limitación: la que resulta de la relación procesal, y –especialmente para el presente caso– la que el apelante haya querido imponerle en el recurso (art. 272 del CPCC; SCBA Ac. 49.959 sent. del 31-5-1994; entre muchos otros).

En ese sentido, también la CSJN ha descalificado dicha conducta en sede apelatoria al resolver que “el fallo judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos resulta incompatible con las garantías constitucionales de defensa y propiedad, y con el principio de congruencia toda vez que el juzgador no puede convertirse en intérprete de la voluntad implícita de una de las partes sin alterar, de tal modo, el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria (del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite, en “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. O muerte, sent. del 7 de marzo de 2023).

En este mismo orden de ideas, se ha señalado por dicho cimero Tribunal “que si bien es exacto que la facultad de suplir el derecho autoriza a los jueces a calificar autónomamente los hechos del caso y a subsumirlos en las normas jurídicas que lo rijan (iura novit curia), esa facultad reconoce excepción respecto de los tribunales de alzada, en el ámbito de los puntos resueltos con carácter firme en primera instancia. Los tribunales de apelación no pueden exceder –en materia civil– la jurisdicción devuelta por los recursos deducidos ante ellos, limitación esta que tiene jerarquía constitucional (Fallos: 307:948; causa CSJ 1698/2005 (41-A)/CS1 “Abrego, Jorge Eduardo c/ Encotel s/ demanda laboral (accidente de trabajo)”, sentencia del 27 de noviembre de 2007)”. Asimismo, descalificó el fallo del tribunal de alzada que “se expidió respecto de una materia que no había sido llevado a su conocimiento por las partes en sus apelaciones ordinarias, apartándose de la regla tantum devolutum quantum apellatum que delimita la jurisdicción apelada a la medida del agravio expresado, en desmedro de los principios básicos que rigen el proceso y con el consiguiente menoscabo de la garantía de la defensa en juicio” (en causa “Ferré, Fernando Emilio c/ Frigorífico Calchaquí Productos 7 S.A. s/ despido”, sent. del 22 de agosto de 2019).

B) Más allá de ello y en lo relativo a la acción preventiva, cabe mencionar que la función preventiva en el actual derecho de daños es prevalente, por lo que no es dable –en mi criterio– realizar interpretaciones estrictamente restringidas que socaven dicho mandato (arts. 1710 y 1711 del CCyC; ver p. 4 del escrito del actor donde deduce su pretensión).

En efecto, “el nuevo Código asigna y entiende la función del juez en un sentido más amplio y apegado a los mandatos constitucionales. Así, impone en el magistrado, un accionar precautorio dirigido a alcanzar una tutela judicial efectiva, de mayor compromiso social que se traduce en la aplicación preventiva o tuitiva del apotegma alterum non laedere…” (Maiocchi, Valeria M. Aspectos procesales de la acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, en: SJA 08/02/2017, 08/02/2017, 87).

Actualmente se ha avanzado para la protección preventiva de derechos e intereses que hoy se consideran prioritarios, como son los referidos a la salud; a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano; a la seguridad a la información; a condiciones de trato equitativo y digno; a no soportar ninguna forma de discriminación, etcétera (arts. 41 a 43 de la Constitución nacional; conf. Arazi, Roland, La legitimación en la acción preventiva; Rubinzal Culzoni, en RC D 1235/2017).

Al amparo del principio procesal de pronunciamiento oportuno y justicia eficaz, “se excede el marco de los presupuestos de ‘proponibilidad’ objetiva de la demanda, desde que el juez del caso, lejos de rechazar la demanda por tal motivo, puede integrarla acorde a la plataforma fáctica traída a su conocimiento” (Maiocchi, Valeria M; cit). En ese orden, “las decisiones judiciales preventivas pueden ser expresadas tanto como sentencias definitivas, sustanciadas por procedimientos ordinarios, amparos o medidas autosatisfactivas, como provisorias, cuando se postulan como medidas cautelares o tutelas anticipadas, por cuya virtud el abanico de ’herramientas procesales’ para tal fin, incluye a la pretensión meramente declarativa, medidas cautelares, amparo preventivo, algún tipo de hábeas data como el destinado a asegurar la confidencialidad de la información, la medida autosatisfactiva, la acción preventiva de daños y con sus especificidades, la destinada al medioambiente, el mandato preventivo de daños, la modalización de la condena pecuniaria, la censura del abuso procesal y en ese marco la medida anticautelar, y el control de convencionalidad en abstracto, entre otras” (ídem). “Ello circunstancialmente nos conducirá a un proceso que sin depender de alguna acción principal, pueda contener un mandato de condena positivo o negativo, con trámite regular o urgente según las circunstancias del caso, y sin perjuicio de las medidas cautelares que se puedan ordenar; porque de lo que se trata, no es de probar culpa o dolo del demandado, sino de justificar la posibilidad cierta y concreta de ocasionar un daño inminente” (autora y publicación citada).

Por lo aquí expresado, es improcedente, en mi criterio, interpretar la acción incoada en la causa en base a teorías decimonónicas de las medidas cautelares que debilitan la sustancia de los nuevos mandatos constitucionales y legales imperantes.

2. En segundo orden, en lo relativo al fondo del asunto traído a conocimiento de este Tribual, también discrepo por las razones –procesales y sustanciales– que se expondrán a continuación.

A) En lo relativo al primer orden de motivos, el recurso de apelación ha sido concedido (por providencia del 22 de diciembre de 2022) en relación (arts. 198, 242 y 246 del CPCC) y fundado el 29 del mismo mes y año. Posteriormente, el 1 de febrero del 2023 se amplían los fundamentos del mismo. Ello es inadmisible. Por un lado, no corresponde pues aplica el principio de preclusión por consumación; esto es, ejercida la actividad procesal respectiva no corresponde luego, aun dentro del plazo legal prescripto para la realización de la misma, volver a reiterarla (conf. Palacio, Lino. E, Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, 1996, p. 71). Y, por otra parte, bajo la apariencia de nuevos argumentos se trae a conocimiento un documento posterior a la resolución impugnada –en rigor, cédula de notificación en la que se transcribe la parte dispositiva de la sentencia del Juzgado de Faltas municipal–, lo cual está vedado para el trámite establecido conforme la forma de concesión, ya señalada, del recurso de apelación. En efecto, el artículo 270 del Código Procesal Civil y Comercial expresamente prevé que “en ningún caso corresponde la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos”. Por ello, la misma no debe ser meritada por esta Alzada, más allá de la actitud asumida por la contraria, dado que no es propio de esta segunda instancia un nuevo y libre juzgamiento de la litis. En ese orden, tampoco es viable valorar las actas acompañadas por el actor mediante oficio del 2 de marzo del corriente año, por las cuales se evidenciaría que el legitimado pasivo estaría incumpliendo la cautelar en los términos de la resolución puesta recurrida con efectos no suspensivos (art. 198 del CPCC). En consecuencia, por mandato legal y atento a la naturaleza eminentemente revisora de este Tribunal se debe dictar el decisorio sobre la base del material producido y agregado en la primera instancia (Hitters, J. C. Técnica de los recursos ordinarios, LEP, 2021, p. 451).

Deviene pertinente indicar que la CSJN ha sostenido “que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar también que en las formas se realizan las esencias” (Fallos: 315:106; 329:5903 y 338:552).

B) En relación con lo sustancial de litigio –y más allá de manifestado en el punto anterior– liminarmente cabe señalar que la acción en la que se reclama por molestias en las relaciones de vecindad tiene su fundamento en la buena convivencia que debe primar en dichas relaciones y el ejercicio regular del derecho de dominio.

Así, el art. 1973 del Código Civil y Comercial –en adelante CCyC– concreta un factor de atribución de responsabilidad civil de carácter objetivo, como consecuencia del exceso de la normal tolerancia, ya sea por acto lícito o ilícito, y las molestias a las que refiere tienen que asumir ciertas características de permanencia y repetitividad, debiendo descartarse el carácter accidental. Asimismo, el hecho de que se haya obtenido la autorización administrativa para el desarrollo de la actividad no impide que un juez o jueza, en los términos del artículo citado, haga cesar las inmisiones y otorgue una indemnización por las molestias sufridas que ocasione el establecimiento. Igualmente, es interesante destacar que la última parte del precepto legal aplicable, da prioridad a este artículo del digesto sustancial por sobre las disposiciones administrativas locales, entre ellas cualquier ordenanza sobre ruido basada en límites absolutos. En efecto, si una fuente de ruido ubicada en una propiedad produce en un inmueble vecino un nivel de ruido inferior al límite absoluto establecido por la ordenanza respectiva (y se cumplen además todas las otras condiciones exigibles por las disposiciones regulatorias), la actividad podría ser autorizada. Sin embargo, bastaría verificar que ese ruido supera la normal tolerancia para demostrar que la actividad está en contravención con el CCyC. La intromisión o inmisión para ser lícitas no deben exceder la normal tolerabilidad, o sea que no deben constituir una carga excesiva (conf. Cam. Civ. y Com. Río Cuarto, sent. del 16/12/1986, LLC 987-602). Una inmisión, para ser tal, debe configurar una perturbación o incompatibilidad de usos entre propietarios de inmuebles vecinos.

Vale recordar que el indicado dispositivo legal contempla las denominadas inmisiones inmateriales en las relaciones de vecindad, imponiendo conductas que no solo entroncan con el uso regular de la propiedad, sino que tienden a evitar el daño ambiental, protegiendo la tranquilidad de las personas y amparando su derecho a la vida y a la salud.

En el mencionado precepto encuadran los ruidos que alcanzan la categoría de molestias intolerables.

El concepto de tranquilidad es elástico, impreciso, y depende de las circunstancias del caso, por lo que queda reservado a la apreciación judicial determinar cuándo una actividad la perturba, fundándose ello en el buen sentido y en los cánones ordinarios de vida.

En la situación traída a conocimiento de este Tribunal, no se trata de un acto aislado –es permanente en el tiempo–, en horario nocturno que impide el disfrute pacífico del fundo vecino y se propala a cielo abierto sin contención acústica.

La cuestión relativa a si los ruidos que se dicen molestos superan o no a los normales no es matemática pues su evaluación se hace sobre elementos de relativa apreciación y debe hacerse de manera que se tome como cartabón a una persona normal.

El exceso de la normal tolerancia no es algo que pueda definirse exclusivamente en base a decibeles, pues en determinadas circunstancias, como los horarios de descanso, la repetición, son otros los motivos por los cuales un ruido puede tornarse insoportable sin que sea razonable llegar al nivel de una tortura que definitivamente impida conciliar el sueño (Cám. Civ. Com. Lab. y Min. General Pico, 04/02/2009, “Marino, Liliana Beatriz c. Club Sportivo Realicó”, LLPatagonia 2009 (agosto), 1002); como acontece en la especie.

Es en el ámbito contravencional –netamente punitorio– que se requiere que el nivel del ruido alcance determinado piso para ser considerado molesto y ser pasible, quien lo emite, de una sanción; mas, el presente, es esencialmente preventivo y reparador (art. 1711 del CCyC).

Por ello, reitero, para determinar si las inmisiones resultan jurídicamente cuestionables, el parámetro a seguir es el del límite de la “normal tolerancia”, concepto jurídico que no está supeditado ni limitado a los pisos de decibeles fijados por la normativa municipal, sino que excede tal cuestión y responde a otros criterios más amplios, que tienen en cuenta otras circunstancias y que es una cuestión de hecho que debe determinar al juzgador (art. 1973 del CCyC). En ese orden, las mediciones sirven de punto de referencia, mas de ningún modo tienen peso exclusivo y excluyente como pretende darle el recurrente.

Asimismo, cabe referir que se trata esencialmente de un tema en el que se afecta –además de la tutela ambiental– el derecho a la salud de rango constitucional del actor lo cual por mandato constitucional y convencional esta judicatura está llamada a garantizar. En efecto, entre los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), se encuentra garantizado el derecho a la salud y a la integridad moral, psíquica y espiritual en las siguientes Convenciones: arts. 11; 15; 28; 29 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 29 Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 12 incisos 1º y 2º ap. b del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5 Pacto de San José de Costa Rica.

En ese sentido, la OMS considera, conforme la tabla por ella elaborada respecto de criterios sobre ruido (en cuanto valores límites recomendados), a saber: exteriores día: 50 a 55 decibeles; exteriores de noche: 40 a 50 decibles; ruido externo al dormir: 45 decibeles (y con ventanas abiertas con reducción de 15 decibeles; en https://www.fceia.unr.edu.ar/acustica/biblio/omscrit.htm; sitio oficial de la Facultad de Ciencias Exactas, Ingeniería y Agrimensura, Universidad Nacional de Rosario).

Además de ello, y en el contexto expuesto, resulta absurda la posición adoptada por el impugnante –por lo que entiendo, en mi opinión, no corresponde asumirla–, en cuanto sostiene que el límite tolerable para la zona mixta –siendo a su vez un hecho notorio para la comunidad platense que el lugar donde se emplaza el resto bar es prevalentemente residencial– es de 60 decibeles en horario nocturno, cuando este lo es para igual franja horaria para la zona catalogada de industrial –ni siquiera para zona comercial– y más bajo aún en días feriados para dicha área industrial (55 decibeles; art. 5 Ordenanza 7845; ver en https://www.concejodeliberante.laplata.gob.ar/digesto/or8000/or7845.pdf).

Es decir, un local para la diversión y esparcimiento pretende propalar el mismo nivel de ruido que una industria dedicada a la producción. El interés general y las exigencias de la producción, previstos en el artículo 1973 del CCyC como estándares de ponderación, decrecen en relación con ésta última; de allí lo irrazonable del planteo matemático propuesto por el apelante. Ello más allá también que, la prioridad en el uso de la propiedad la tiene el vecino accionante, conforme lo reconoce el recurrente. De más está aclarar que no se le pretende afectar su prerrogativa a ejercer industria lícita (art. 14 de la Constitucional nacional), sino que, en base a las adecuadas relaciones de vecindad y buena convivencia, disminuya la propagación de ruidos y música en horarios nocturnos y feriados, como reclama el actor, de modo de evitar un abuso de su derecho de dominio (arts. 10 y 1973 del CCyC).

Finalmente, respecto de su disconformidad con la pericia obrante en estos obrados, cierto es que, la impugnación de la misma que pretende introducir en su pieza apelatoria, deviene inadmisible pues ésta se debe plantear en la instancia de origen donde fue producida, con debida intervención del perito actuante (art. 473 del CPCC). El argumento de que no se dio traslado de la misma, deviene además inatendible desde que habiéndose notificado y participado en la diligencia pericial –conforme surge del texto del informe– se debió de haber presentado en las actuaciones, las que se encontraban debidamente individualizadas. Su propia omisión deliberadamente asumida no puede ser utilizada en su beneficio. Otro tanto acontece respecto de su queja en lo que concierne a las actas acompañadas por el actor al momento de incoar su pretensión. Habiendo intervenido un oficial público en su facción, para restarle valor probatorio debió de haber articulado el incidente de redargución de falsedad (arts. 393 del CPCC, 289 y 290 del CCyC).

3. En razón de lo expresado, corresponde confirmar la resolución apelada, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 68 del CPCC).

Voto pues por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor juez doctor López Muro dijo:

Doy el apoyo de mi opinión a la postura del Dr. Hankovits y por ello voto por la afirmativa.

A mayor abundamiento, y sin que ello importe mella alguna con relación a la postura así definida, considero de interés destacar los siguientes aspectos que completan el contexto en el que expreso mi voto.

En primer lugar señalo que se trata de una medida cautelar. Su propia naturaleza impone que esté sustentada en la necesidad de una solución fundada en las dificultades de revertir el daño que se esté causando y en el peligro en la demora.

Cabe entonces resaltar que, tratándose de afectaciones a la salud y en general, al confort a que tiene derecho todo ser humano, han de modificarse los criterios de evaluación de ambas condiciones. La razón es evidente: la vida, y por ello el bienestar que puede sentirse al experimentarla, fluye permanentemente. El confort que se ha dejado de experimentar no podrá volver a vivirse. Ello impone la consecuente premura en la toma de medidas tendientes a garantizar la salud. No se trata del estado de salud definido por un estándar médico basado en el funcionamiento más o menos normal del organismo. No se trata de establecer si un determinado nivel de ruido puede llegar a dañar, con carácter más o menos grave, medible e irreversible, el oído. Eso, claro está, es la mínima condición que ha de exigirse en cualquier actividad humana, esto es que su realización no dañe física o psíquicamente a las demás personas.

Cabe señalar, en este derrotero, que la afectación que genera el ruido no es menor y, como nota de color indicar que según información periodística la ciudad de Buenos Aires conlleva un grado de contaminación sonora que la ubica entre las cinco ciudades más ruidosas del mundo, en tanto que en Argentina la siguen, en nivel de ruido ambiental, las ciudades de Mendoza, La Plata y Santa Fe” (https://www.lavoz.com.ar/salud/la-contaminacion-sonora-puede-afectar-la-salud-auditiva/).

Sin mella de lo expuesto, quiero destacar que, en la materia a la que nos referimos, tales aspectos referidos al daño que se genera en la población por el ruido ambiental, resultan insuficientes y el rigor con que ha de juzgarse todo tipo de agresión a la tranquilidad debe tener en miras que lo que se protege no es el derecho a no ser herido, dañado o lesionado con carácter más o menos permanente, sino el derecho a gozar de la vida en su mayor nivel de calidad.

En tal sentido, son señeras las informaciones de la OMS con relación a los niveles de ruido, pero a mi juicio son indicadores que informan sobre la tolerancia máxima que se considera razonable, conforme el estado general de la técnica y el modo de vida actuales.

Se trata, en efecto, de definir cómo las fuentes productoras de inmisiones perturban diferentes “manifestaciones de los derechos de personalidad, derecho al descanso, al ocio, a la intimidad familiar, a la salud, y al desarrollo equilibrado de la personalidad” (Álvarez-Cienfuegos Suáres, José María; “La intimidad y el domicilio ante la contaminación acústica: Nuevas perspectivas de los derechos fundamentales” en La Ley –España–, diario del 11 de diciembre de 2.001, pág. 2).

Como se advertirá no se está poniendo como eje de la protección, ante las inmisiones derechos de corte patrimonial, tales como la desvalorización del fundo que recibe la inmisión o los daños al aparato auditivo, sino el agravio directo a derechos fundamentales de la persona que incluyen aquéllos pero son mucho más amplios. Ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que, mediante su jurisprudencia, ha llamado la atención sobre el hecho que las perturbaciones acústicas afectan derechos fundamentales de la persona y que por tanto el damnificado puede poner en marcha los procedimientos correspondientes y reclamar la intervención del mismo. Los justiciables europeos han llevado sus litigios ante este Tribunal supranacional cuando consideraron que los gobiernos locales no hacían lo suficiente para salvaguardarlos de inmisiones que afectaban substancialmente su calidad de vida. Cuatro han sido los casos más relevantes en esta materia en que el Tribunal de Estrasburgo ha expuesto su doctrina y a los que corresponde remitirme sin extenderme más en este punto [López Ostra contra España sentencia del 9 de diciembre de 1994 (Corte Europea de Derechos Humanos, 9 de diciembre de 1994 “López Ostra v. Reino de España”); Guerra, María y Otros contra Italia resuelto el 19 de febrero de 1.998 (Corte Europea de Derechos Humanos “Guerra and Others v. Italy”, 116/1996/735/932, 19 de febrero de 1998); Hatton y Otros contra el Reino Unido juzgado el 2 de octubre de 2.001 (Corte Europea de Derechos Humanos -Tercera Sección-, “Hatton and Others v. The United Kingdom” 2 de octubre de 2.001) y Pilar Moreno, resuelto el 16 de noviembre de 2.004 (Corte Europea de Derechos Humanos, –Cuarta Sección–, “Moreno Gómez v. Spain” –Application no. 4143/02–)]. Dos de estos pronunciamientos “Hatton” y “Pilar Moreno” refieren a temas de ruido y serán ellos los que reseñaremos, sin perjuicio de no dejar de señalar que esta jurisprudencia se extiende a todo tipo de perturbaciones que afecten la esfera vital del damnificado (ver a esos fines Cossar N. A y Luna Daniel G., La contaminación acústica y la tutela supranacional de los derechos fundamentales por 2005 www.saij.jus.gov.ar Id SAIJ: DACC05007).

En segundo lugar, quiero destacar que en este tipo de medidas poco ha de importar si lo pedido a modo de cautelar puede coincidir total o parcialmente con la satisfacción del derecho sustancial que se requiere. Ha de tenerse claro que las medidas que se toman en forma provisional o temporario en estos casos que fluyen en el tiempo pueden coincidir, en su forma o sus efectos, con las que habrán de tomarse en forma definitiva. En tanto, razones de prudencia aconsejan que en la medida que no se afecten de manera absoluta los derechos de los demás ciudadanos, una acción activa, razonablemente morigeradora, y atenta a los intereses de la comunidad condice más con la intervención útil y efectiva de la magistratura.

Y en tercer término, “last but not least”, como corolario de lo primero he de advertir que el reclamo, por sus características, excede el ámbito de lo privado y se abre a la visión de intereses que afectan a la población en general. Por la naturaleza propia de las cuestiones en debate que exceden los formalismos rituales, advierto que deben alcanzar efectos expansivos. No se trata, bajo la perspectiva que dejé sentada más arriba, de analizar si debemos garantizar la higiene ambiental en la casa del actor, pues no cabe duda que el mismo nivel de afectación alcanza a los demás vecinos del local de los demandados. Y no me cabe duda que ello se multiplica y se extiende, no solamente en aspectos vinculados con el sonido sino también con la iluminación, las emanaciones de olores, etc. E insisto en ello porque como dije más arriba, no se trata de una agresión física, sino de la irrupción de la actividad lícita de unos en el ámbito en el que otros vecinos tienen derecho a reivindicar paz, tranquilad y condiciones de vida más sana.

Lo expuesto no debe hacer perder de vista que la exigencia, que puede resultar excesiva, no se desentiende de la razonable tolerancia que impone a cualquier vecino, la vida citadina. Como bien señala un adagio popular “uno puede elegir casi cualquier cosa, menos las consecuencias”.

Empero, es bien sabido que cambiar de barrio y vivir en la periferia importa no pocas condiciones que difieren sustancialmente de la alternativa de vivir en el centro de las ciudades. Y es sabido que frente a modalidades costumbristas que llevaban adelante las anteriores generaciones, se han integrado las propias de las generaciones jóvenes, cuyos cambios van de la mano de las nuevas tecnologías y permiten modificar hábitos de vida en poco tiempo. La armonización de unas y otras importa un enorme esfuerzo y el panorama mundial nos ofrece múltiples ejemplos para aprender y actuar.

La paz social, en tal sentido, no ha de lograrse a favor de unos y a costa de otros, sino que ha entenderse como un estado en la que unos y otros obtengan una razonable satisfacción de sus derechos pero en particular la convicción de estar haciendo lo mejor para el presente y para el futuro.

A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

En atención a la mayoría alcanzada al tratar la cuestión anterior, corresponde confirmar la resolución apelada de fecha 01/12/2022, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 68 del CPCC).

Así lo voto.

El señor Presidente Doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

El señor Juez doctor López Muro, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

Por ello, y demás fundamentos del acuerdo que antecede, se confirma la resolución apelada de fecha 01/12/2022, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 68 del CPCC). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE en los términos del art. 10 del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits. – Jaime O. López Muro.

O., M. A. c. Plan Ovalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otro/a s/ daños y perjuicios incumplimiento contractual

En la ciudad de La Plata, a los veintidós días del mes de septiembre de dos mil veintidós, celebran telemáticamente acuerdo ordinario el señor Juez vocal de la Sala Segunda de la Cámara Segunda de Apelación, doctor Leandro Adrián Banegas, y el señor Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de la misma (art. 36 de la Ley 5827) para dictar sentencia en la Causa 130363, caratulada: “O. M. A. c/ PLAN ÓVALO S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL (EXC. ESTADO)”, se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor BANEGAS.

La Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1a. ¿Es justa la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2022?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

1. La sentencia de primera instancia resolvió desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por FORD ARGENTINA S.C.A.; hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por M. A. O. contra PLAN ÓVALO S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS y FORD ARGENTINA S.C.A., disponiendo el reajuste de las cuotas a partir del mes de septiembre de 2020 bajo el amparo de la evolución del índice de precios al consumidor mensualmente informado, el que deberá calcularse sobre el valor móvil y consecuentemente sobre los gastos de administración computados y todos los que se encuentren en conexión con ese valor. Agregó que deberá confrontarse el resultado que arroje esta operatoria con los efectivamente percibidos y la diferencia que pueda resultar de este cálculo y lo efectivamente pagado, deberá ser reintegrado a la accionante o imputarse a futuras cuotas, a su elección; dispone que sobre cada una de esos saldos a favor de la actora se aplicarán intereses a la tasa pasiva más alta que establece el Banco de la Provincia de Buenos Aires, a liquidarse desde el pago de cada una de las cuotas y hasta su devolución o imputación (SCBA causas C. 101.774, “Ponce”; L. 94.446, “Ginossi” y C. 119.176,”Cabrera”; arts. 768 y 886 del C.C.C.N.); impuso las costas por la excepción desestimada a la excepcionante vencida y las que corresponden a la acción principal a ambas demandadas; difirió la regulación de honorarios para la oportunidad en que se encuentre establecida la base regulatoria (arts. 23 y 51 de la ley 14.967).

2. Contra esta forma de decidir se alza en apelación la codemandada Plan Ovalo Para Fines Determinados (presentación electrónica del 4 de julio de 2022) recurso que fue concedido previo depósito dispuesto por el art. 29 de la ley 13.133 (escrito electrónico del 19 de julio de 2022 y proveído del 2 de agosto de 2022) y fundado en tiempo y forma en la instancia de origen (presentación electrónica del 8 de agosto de 2022); corrido el pertinente traslado (proveído del 10 de agosto de 2022) este fue contestado por la actora (presentación electrónica del 16 de agosto de 2022). Luego de conferida la vista al Fiscal de Cámaras (presentación electrónica del 25 de agosto de 2022), se llamó autos para sentencia (proveído del 30 de agosto de 2022).

3. A la apelante la agravia que la sentencia, luego de describir el plan de ahorro, haya soslayado su naturaleza asociativa y mutualista.

Argumenta que por un lado se reconoce el carácter sistémico del contrato, con sus tintes de neto corte asociativo, cimentado en torno a una comunidad de aportes equivalentes e idénticos, y por el otro, avala una modificación que acaba desnaturalizándolo. Evidencia por ello una contradicción insalvable en el modo de razonar de la Juez.

Luego de exponer la morfología contractual del plan de ahorro, advierte que al tratarse de un esquema de aportes que confluyen en la consecución de una finalidad común no puede hablarse de sinalagma contractual (propio de los contratos de cambio) sino de una correspectividad de las alícuotas mensuales que abonan los adherentes quienes aportan en proporciones idénticas y equivalentes para la consecución del fin último del plan (en este caso la adquisición de un automotor).

Concluye que la sumatoria total de sus alícuotas arroja como resultado el valor móvil de la unidad en un mes puntual y determinado.

Agrega que en este tipo de contratos cada una de las partes asume obligaciones respecto a todas las otras e, igualmente, adquiere derechos con respecto a todas ellas y que allí no se hacen prestaciones una a la otra, sino que concurren hacia un centro, en cuanto están al servicio de una actividad y objetivo común.

Por ello, denuncia que la concesión desigual a sus miembros se encuentra vedada, tal como lo dispone el art. 12 del anexo “a” de la Resolución General 8/2015 de la Inspección General de Justicia.

Se pregunta por qué el grupo al que la actora pertenece debe cargar con la aminoración de los aportes con fundamentos abstraídos de la realidad del contrato.

Acusa a la Juez de grado de imponer un mecanismo de liquidación de cuotas que se abstrae de su naturaleza y que impide alcanzar su consecución final sin siquiera determinar la existencia de una eventual vicisitud que pudiera avalar una modificación en un contrato en pleno curso de ejecución.

Insiste en que la aminoración de los aportes de la actora generarán perjuicios a terceros.

Define a la hermenéutica adoptada por la sentenciante como un error de derecho.

La duele asimismo la valoración de la prueba efectuada en la instancia de grado.

En detalle refiere que el folleto al que se hace referencia permitió a la accionante contar con una previsión de incrementos escalonados y que dichos aumentos rondarían el orden del 100% entre la primera y la última cuota, pero denuncia que la Juez omite dar cuenta que en el mismo documento expresamente se dispone una validez de lo allí expuesto de 2 días hábiles y menciona expresamente que “los precios de venta de los vehículos indicados son los correspondientes a la lista vigente al día de la fecha de emisión presente y puede ser variada sin previo aviso”.

Alega que la sentencia a partir de allí toma una parte de lo que dice el folleto pero no el resto que también está allí consignado y resulta igual de relevante.

Agrega que ni siquiera el primer pago que efectuó la actora se ajustó a lo que emana de una publicidad que era a título ilustrativo, de lo que se desprende que el accionar de la señora O. no se cimentó en torno a esa información, ni se la indujo a un error.

Además, destaca que ella propia reconoció que la cuota mensual nunca estuvo en valores estables.

Reafirma que la variación del valor móvil de los rodados es una situación notoria en el contexto económico imperante en nuestro país.

Reclama que pretender, tal como lo hace la sentenciante, que al inicio se informe el valor a regir por el plazo de siete años, o que el valor informado a septiembre de 2018 deba permanecer inmutable hasta julio de 2022 o incluso con posterioridad, resulta completamente ilógico y hasta fácticamente absurdo.

Respecto de la aludida falta de explicación o determinación del valor móvil del auto resalta que la pericia contable es clara al determinar el monto y cómo se llega a ese valor mensual por parte de la automotriz.

Agrega que conforme lo establecido en la Resolución Nº 8/2015 de la Inspección General de Justicia (en adelante IGJ), se toma como valor móvil la última lista de precio con el modelo Ka S 1.5 L y se actualiza el mismo mediante tasa activa del Banco Nación.

Reniega de la calidad de formador de precios que le endilga la Juez de grado a su parte.

Se disconforma del reajuste de cuotas ordenado y el método aplicado, agregando que ordena una retracción al mes de septiembre de 2020, ignorando lo dispuesto al respecto por la perito contadora.

Destaca que la aplicación de un índice o variable propia de una obligación de dar sumas de dinero no puede avalarse, dado que se trata la presente de una obligación de valor.

Pone de resalto que el índice de precios al consumidor (en adelante denominado IPC) jamás podría reputarse una variable objetiva, desde que deviene la media de un conjunto de rubros marcadamente disímiles como alimentos y bebidas no alcohólicas, bebidas alcohólicas y tabaco, prendas de vestir y calzado, vivienda, agua, electricidad, gas, combustibles, equipamiento y mantenimiento del hogar, salud, transporte, comunicación, recreación y cultura, educación, restaurantes y hoteles, bienes y servicios varios.

Agrega que la Juez no explicó los motivos por los cuales escogió ese método para actualizar la cuota.

Además, más allá que no se abordó la nulidad contractual ni su integración, tilda de esclarecedoras las pautas del art. 389 in fine del CCyC, en cuanto dispone: “En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes”.

Propone una fórmula de actualización basada en el sub apartado “Adquisición de vehículos” del IPC y eventualmente estarse a la media o promedio que se obtiene según los valores para cada una de las regiones que tuvo en consideración el organismo medidor, ya que el plan de ahorro aglutina a personas de distintas jurisdicciones provinciales.

Invita a no perder de vista que si la accionante opta por enajenar su rodado en el mercado de usados, aun deduciendo lo adeudado, adquirirá una suma superior al precio que la juzgadora de grado propuso fijar como “equilibrado” para el contrato, perjudicando con ello a terceros e –insisto– sin fundamento de peso alguno.

4. Preliminarmente, corresponde abordar el planteo relativo a la insuficiencia de los agravios opuesto por la actora en el traslado del memorial de la codemandada (presentación electrónica del 16 de agosto de 2022).

Al respecto, ha de decirse que el escrito de Plan Ovalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados (presentación electrónica de fecha 21 de octubre de 2020) ha superado el examen de admisibilidad, toda vez que se analizó con un criterio amplio de apreciación en salvaguarda de derechos de mayor jerarquía (art. 18 C.N.; MORELLO, Augusto Mario, “Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso”, v. I, pág. 175 a 180).

5. Las quejas centrales de la apelante se ubican en torno a la adecuación de la cuota a abonar dispuesta por la sentencia de grado.

A fin de abordar este extremo, habré de destacar que no llega debatido por las partes la aplicación del ordenamiento consumeril al presente caso en virtud a las características del negocio jurídico celebrado.

Tampoco se ha puesto en crisis que el contrato suscripto por las partes tenía inserta entre sus cláusulas la variación en el precio de las cuotas, conforme el valor actual del bien ofrecido en el plan a la fecha de emisión de cada una de ellas.

Ahora bien, encuentro central –para juzgar el acierto o desacierto en la readecuación ordenada en la instancia– desarrollar sobre: a) las particulares características del contrato de plan de ahorro para fines determinados, b) el concepto de valor móvil y su relación con el deber de información que cabe a los comerciantes, c) los efectos vinculantes de la publicidad o avisos ofrecidos por las empresas a los consumidores.

5.a. El plan de ahorro para fines determinados se erige bajo un esquema de contratos conexos, que tienen como fundamento la incorporación de un grupo de suscriptores o adherentes con la finalidad de adquirir determinados bienes o servicios mediante la intervención de la sociedad de ahorro y préstamo, en su calidad de administradora de los fondos, todo lo cual justifica el régimen especial de fiscalización que el Estado impone a los organizadores (conf. Junyent Bas, Francisco “Ejes del sistema de capitalización y ahorro previo para fines determinados. La tutela del consumidor en la compraventa de automóviles”, publicado en La Ley 19B-1108).

El contrato en particular se perfecciona entre la administradora, en su carácter de mandataria del grupo, y el suscriptor, por el cual la primera se obliga a la formación de un grupo cerrado y el suscriptor al pago de una cuota mensual, igual para todos los miembros del grupo, durante un período determinado de tiempo, con miras a que por sorteo o licitación se le adjudique en propiedad un bien adquirido con el fondo común (conf. Nicolau, Noemí: Contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley, Bs. As., 2016, pág. 831).

En estos contratos usualmente se conviene que el reajuste de las cuotas de integración estará en directa relación con el incremento del precio de lista –denominado valor móvil– de los bienes cuya adquisición se pretende, lo que tiene su fundamento en la circunstancia de que los grupos se forman de modo tal que la suma de las cuotas de cada periodo alcance para la adjudicación de por lo menos un bien a uno de los miembros del grupo en cada periodo. En general, el grupo cerrado está integrado por el doble de ahorristas que cuotas a pagar a los fines que por mes puedan adquirirse dos bienes para adjudicar, uno por sorteo y otro por licitación. Es decir, que si el plan es de 84 cuotas el grupo estará integrado por 168 ahorristas (conf. Arias, M. Paula “Los sistemas de ahorro previo para la adquisición de automotores, el consumidor ahorrista y la emergencia económica” Microjuris Argentina 01/10/2020 cita MJ-DOC-15554-AR |MJD15554).

Es decir que “El sistema de ahorro se conforma cuando existe una masividad de contratos de compraventa idénticos celebrados con cada uno de los suscriptores, basados en el principio de mutualidad que sustenta su funcionamiento … De ahí que cada contratante queda sujeto a los preceptos propios de la institución y debe ajustar su conducta no solamente a los reclamos de su interés, sino teniendo en cuenta la comunidad que se incorpora por su contrato y de la que espera una ventaja que aisladamente no podría obtener” (conf. “Tratado de los Contratos”. Ricardo Luis Lorenzetti; Tomo I, Pág. 723 y sig. Editorial Rubinzal – Culzoni Editores).

Se trata de contratos conexos en los términos del art. 1073 CCyC: “hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el art. 1074” y por el art. 1074 CCyC que dispone que “los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido”.

Llegado a este punto, vale resaltar que la conexidad contractual se evidencia no solo entre el vendedor o agencia, fabricante, el administrador y el contratante del plan (quienes responderán solidariamente ante reclamos del consumidor conforme el régimen tuitivo de la Constitución Nacional, Constitución de la Provincia de Buenos Aires, Código Civil y Comercial de la Nación y ley 24.240), sino también entre los suscriptores de un mismo grupo cerrado quienes comparten el mismo fin mediante el pago de cuotas mensuales: la adquisición de un automóvil cero kilómetro de determinadas características. Ello a partir de que, para poder llegar a la unidad, se valen del aporte conjunto y simultáneo (por una cantidad de cuotas previamente fijadas) de cada uno de ellos.

El quid de los grupos cerrados en los planes de ahorro para fines determinados consiste en el prorrateo mensual del valor del bien a cada suscriptor (que puede estar organizado en distintas modalidad de financiación: 100% del valor o 70% con integración del 30% al momento de la adjudicación por ejemplo) importe que ha de actualizarse mensualmente conforme el precio actualizado de venta del rodado, a los fines de cumplir con el objeto del tipo contractual que no es más que la entrega mes a mes de una o dos unidades (dependiendo el tipo particular de plan) a cada uno de los adherentes a ese grupo cerrado de ahorristas.

De allí que la afectación en el valor de la cuota, como así también las cuestiones relativas a la morosidad de modo individual, necesariamente afecte de modo indirecto a los demás suscriptores.

Es decir, que el tratamiento diferenciado a un suscriptor por encima de los demás que ostentan la misma calidad, puede afectar el normal desenvolvimiento del plan y potenciales perjuicios a quienes no sean beneficiados con una cuota especial.

Por ello es necesario indagar sobre las características del plan en particular y las variaciones en el valor móvil acaecidas con el objeto de abordar a una solución que no incurra en el riesgo de desestabilizar financieramente todo el círculo cerrado en perjuicio del resto de los suscriptores que siguieron haciendo los aportes y con el espíritu de ahorro, solidaridad y mutualidad” (Conf. Cám. 1° Civil y Comercial de Bahía Blanca sala I, 31/10/91. E.D. 149-590).

5.b. Ahora bien, como se dijo, llega firme a esta instancia y no se encuentra debatida la suscripción por parte de la actora de un plan de ahorro con Plan Óvalo para la adquisición de un automóvil Ford K modelo S 30, bajo una modalidad de financiación del 100% en 84 cuotas.

La operatoria fue intermediada por la concesionaria Zíngaro Automotores S.A. mediante la solicitud de adhesión N° 2207769 informándose un valor móvil a la fecha de la operación de $398.100 (v. prueba documental acompañada por la actora en su demanda).

En la documentación acompañada, se hace referencia en reiteradas oportunidades al valor móvil del bien, agregando a ello el conocimiento y aceptación de la accionante que se desprende de sus propios actos quien –conforme lo informado por la pericia contable agregada en estas actuaciones (v. presentación electrónica del 22 de mayo de 2022)– pagó 42 cuotas bajo esa modalidad desde el mes de marzo de 2019 a febrero de 2022 (obviamente tengo en cuenta que la actora solicitó una medida cautelar en trámite por ante el mismo Juzgado en fecha 07/09/2020).

Es decir que aquí no se encuentra en debate la aplicación del denominado valor móvil para esta clase de planes –siempre que se trata de una nota central y fundamental que se reputa conocida– sino de la supuesta fijación unilateral y “oscura” de ese importe por parte de la empresa administradora.

Es que prescindir del valor móvil en este tipo de negocios, se traduciría en la instantánea frustración de su objeto dado que no podrían acceder al bien determinado todos los suscriptores del grupo cerrado.

Nótese que con la variación de precios en los automóviles cero kilómetro en nuestro país, cuestión que es de público y notorio conocimiento, cuota a cuota el dinero recaudado por todo el grupo se tornaría progresivamente insuficiente para la adquisición del automóvil, lo que contraría el objeto central de estos contratos.

Así, se ha conceptualizado que “El contrato de ahorro se conforma cuando existe una masividad de contratos de compraventa idénticos celebrados con cada uno de los suscriptores, baso en el principio mutualidad que sustenta su funcionamiento” (conf. Cam. Nac. Com. Sala C, “Galeano, Eduardo c/ Caja Prendaria” ED 82-181, citado por Ricardo Luis Lorenzetti en obra antes citada).

Ahora bien, los principios y caracteres aludidos no deben justificar en modo alguno prácticas abusivas por parte del comerciante (art. 8 bis de la ley 24.240).

Es decir que no ha de permitírsele a quienes forman parte de la cadena de comercialización la fijación de condiciones (entre otras el precio) de modo unilateral, inconsulto e incurriendo en desinformación al consumidor (arts. 42 Constitución Nacional, 53 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 4 y 8 bis de la ley 24.240).

En la presente causa se configura este extremo. Nótese que –más allá de estar ajustado a los requerimientos de la normativa específica de la Inspección General de Justicia– los oferentes del plan suscripto por O. no dieron publicidad ni información fehaciente de cómo se fijaría, para las cuotas a devengarse, el valor móvil del bien, extremo que tampoco se cumplió durante la ejecución del contrato. En consecuencia, incumplieron con la carga que les pesa en su carácter de proveedores (arts. 4 ley 24.240; 375 CPCC).

Esta inobservancia se profundizó cuando la situación económica del país generó aumentos abruptos y desmedidos con la variación en el índice de salarios, al omitir informar cómo procederían a liquidar las cuotas pendientes ante el novedoso escenario económico.

Nótese que esta omisión surge del plexo probatorio de estas actuaciones en donde no se acredita en modo alguno el cumplimiento del deber de información por parte de las empresas (art. 375 CPCC).

En este sentido, el art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor recepta el instituto de las cargar probatorias dinámicas –lo cual supone que aquél que se encontrare en mejor posición para probar es sobre quien pesará la carga– al prescribir que “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio”. En razón de dicha norma, el proveedor debe acreditar un hecho positivo (el haber cumplido con la obligación de informar) para lo cual, generalmente, cuenta como más elementos probatorios en relación con el vínculo contractual con el consumidor y releva a éste de la demostración de un hecho negativo (que no le fue acabadamente brindada la información correspondiente) de más compleja demostración (conf. esta Sala causa 129881 RSD 188/21 sent. del 07/09/2021).

“Tratándose de una relación de consumo, donde rige la teoría de la carga dinámica de la prueba (art. 53, ley 24.240), la empresa demandada, atento a su profesionalidad (arts. 902 y 909, Cód. Civil), es quien está en mejores condiciones para acreditar ciertos extremos…” (conf. SCBA, causa C 117760, sent. del 01/04/2015).

Concluyo entonces que el conocimiento y validez del valor móvil en esta clase de contratos y su comprensión por parte de la actora en el caso particular no bastan para que las empresas responsables establezcan el valor a espaldas del consumidor, trasladando a su vez la totalidad de los perjuicios generados por la modificación en la economía del país (variación abrupta en la cotización del Dólar Estadounidense, proceso inflacionario, etc.) al consumidor final y desentendiéndose de informar el proceso de formación del precio a éste último.

El deber de información correlacionado con el efecto vinculante de la publicidad (arts. 4, 5, 7, 8, 8 bis, 19 y cc., Ley 24.240) tiene anclaje en el art. 42 de la Constitución Nacional y en el art. 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. El deber de información veraz y adecuada del proveedor, tiene por finalidad hacer conocer las características y condiciones del producto a fines de poner al consumidor en situación paritaria para que, conociendo acabada y detalladamente sus propiedades, decida libremente si lo adquiere. La ley consumerista dispone que el proveedor debe informar sobre “las condiciones de comercialización” de los bienes y servicios (art. 4, Ley 24.240). Esta expresión supone aludir a “las condiciones contractuales bajo las cuales se ofrece y/o formaliza el negocio, puesto que en esa fase la información deberá estar referida a todas aquellas circunstancias relativas a la prestación en sí, y a las condiciones económicas y jurídicas de acceso al producto o servicio, habida cuenta de que en este caso tiene el propósito de facilitar la emisión de un consentimiento esclarecido, informado y por tanto plenamente eficaz” (conf. CCC Sala II, Azul – 05/06/2018, “Barcelonna, María Paula y otro/a vs. Naldo Lombardi S.A. y otro/a s. Daños y perjuicios”).

En esta línea, en la XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la ciudad de Córdoba se concluyó en la Comisión de Contratos: “9.4. Debe entenderse por ‘precisiones’, en los términos del art. 8° de la ley 24.240, a todo mensaje que tenga un contenido suficientemente concreto. En caso de equivocidad, todo mensaje transmitido podrá ser invocado a su favor por el consumidor o usuario (conf. Arias, María Paula en “Los sistemas de ahorro previo para la adquisición de automotores, el consumidor, el ahorrista y la emergencia económica. La Ley cita TR LALEY AR/DOC/2397/2020).

A partir de todo lo expuesto es que considero que los proveedores han incumplido con el deber de brindar información adecuada y veraz sobre el valor móvil de la unidad contratada y su variación, extremo que ha de valorarse al momento de dictaminar sobre la readecuación de este monto y consecuentemente de la cuota (arts. 42 CN; 53 CPBA; 4 LDC; 384 CPCC).

5.c. La publicidad como parte del contrato.

Dentro del análisis de la cuestión traída a debate, advierto la disconformidad esgrimida por la apelante respecto del talón publicitario acompañado por la actora en donde se consignaba la variación de las cuotas en relación a la fecha de emitida la oferta.

Adelanto que no le asiste razón en su queja a partir de lo expresamente establecido por los art. 8 LDC y 1103 CCyC que dispone que las precisiones formuladas por medio de publicidad se considerarán integradas e incluidas en el contrato con el consumidor, obligando al oferente como el contrato mismo.

Igual suerte corre el argumento dirigido a torno a que la Juez de grado solo tomó parte de la publicidad para dictaminar, siempre que las observaciones consignadas en el extremo inferior de la página bajo el lema de “condiciones generales” han sido insertadas en una tipografía diferente y prácticamente ilegible, lo que sin dudas dificulta la lectura y comprensión del consumidor y por ende una violación por parte de la empresa a los postulados de la buena fe que debe reinar en este tipo de negocios (art. 37 LDC).

Nótese que esta forma de disponer las excepciones o limitaciones a la descripción publicitaria hace gala de la socialmente reconocida definición social “la letra chica del contrato”.

A partir de allí es que considero que no debe tener la misma relevancia, a los efectos de la formación del consentimiento lo que se publica con una tipografía visible y cómoda para la lectura, de los postulados de dificultosa visibilidad o directamente ilegibles (art. 384 CPCC).

De lo hasta aquí desarrollado en este punto, considero válido que la actora haya previsto la variación de la cuota a pagar conforme ese instrumento, en términos porcentuales, durante la duración del plan de ahorro tal como lo dispuso la señora Juez de grado (art. 384 CPCC).

6. Expuestas y circunscriptas las características generales del plan de ahorro para fines determinados y su aplicación a la relación particular habida entre las partes, cuadra abordar la razonabilidad de la sentencia que ha sido apelada.

Esta labor no soslaya que nos encontramos ante un reclamo particular de la consumidora reclamante el que, conforme sus características y alcances, puede irradiar derivaciones en causas similares y en el reordenamiento general de los negocios jurídicos como el aquí tratado.

En su fructífera tarea jurisdiccional, el Dr. De Lázzari ha legado una clara pauta de conducta para la actividad jurisdiccional “Pesa sobre los jueces un específico deber: el de ponderar qué es lo que seguirá de su fallo, cuáles consecuencias o efectos, el sentido, alcance y derivaciones del resultado al que arriben. No pueden permanecer indiferentes a esos resultados. Habrán de representárselos formulando una tarea de verificación de los mismos en función del valor de justicia. Es por ello que existe un compromiso y una responsabilidad social de la justicia en cumplimentar tales objetivos y desarrollar acciones que prevengan, eviten o hagan cesar determinados daños o circunstancias disvaliosas, lo que emerge de la propia Constitución (preámbulo, arts. 14, 28, 33, etc)” (SCBA LP B causa 58760 sent. del 07/03/2007 voto en mayoría del Dr. De Lázzari).

En aplicación de esta directriz, es que se erige como necesario ponderar los derechos de los consumidores y usuarios, conjugado con el valor social y comercial con el que cuenta la figura del plan de ahorro para fines determinados.

Con este alcance concluyo que la cuantificación de la cuota a pagar mensualmente por la actora se determine conforme la aplicación del concepto denominado valor móvil del automotor, como se dijo, se ajusta a derecho y a las características de este particular contrato por lo que cabe confirmar su procedencia y aplicación.

Es que a partir de las máximas de la experiencia que integran –junto con los principios de la lógica– las reglas de la sana crítica a las que el juzgador debe ajustarse para apreciar la prueba y que no son menos que los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científico verificables, las que actúan como fundamento de posibilidad y realidad (esta Sala causa 130460 RSD 54-21, sent. del 14/12/2021), se considera evidente que la Señora O. como contratante de un plan de ahorro para fines determinados sobre un objeto que bien puede ser calificado como suntuoso conforme los valores actuales, no pudo desconocer que el precio se actualizaría conforme el valor móvil por lo cual su aplicación es procedente (art. 384 CPCC).

En cambio, se advierte abusivo y violatorio del derecho del consumidor los parámetros para su fijación mensual por parte de las demandadas. Ello, conforme el deber de información que pesa sobre ellas –sobre los cuales ya se ha extendido este voto– que ha sido omitido (arts. 42 CN, 58 CPBA, 8 LDC, 384, 474 CPCC).

Pero ello no se traduce en que las pautas escogidas por la Juez sean las adecuadas para este tipo de negocios. Es que el índice de precios al consumidor (en adelante denominado IPC) mide la variación mensual en los precios de bienes y servicios representativos del gasto de consumo de los hogares a los fines graficar un promedio de aumento (o disminución si fuera el caso) aplicable de modo genérico.

Dentro de este indicador se incluye una gran variedad de bienes y servicios de distinta índole: desde alimentos y bebidas, prendas de vestir, comunicaciones, educación, equipamiento para el hogar, hasta los gastos por servicios de salud, entre tantos otros.

Por la propia naturaleza del indicador el resultado arroja un estado de situación “macro” o de carácter general, no circunscribiendo ni otorgando datos sobre un producto en particular.

Por ello, su aplicación a un bien específico como lo es un automotor, sobre el cual la composición de su valor es alcanzado por distintos fenómenos (variación en la cotización del dólar, fenómenos y modalidades de importación y exportación, contexto económico internacional, etc.) no resulta adecuado en el presente proceso conforme las características del bien objeto del contrato suscripto.

Aún así, la composición del IPC cuenta con el seguimiento particularizado –dentro del contexto general– de una serie de productos y servicios determinados, entre ellos los relativos a “Transporte” y dentro de éste lo tocante al costo por “adquisición de vehículos”. A su vez, este estudio divide el país en zonas (GBA, Pampeana, Noreste, Noroeste, Cuyo y Patagonia) para efectuar el análisis geográficamente sectorizado.

En virtud de lo expuesto, encontrando parcialmente atendibles los agravios de la apelante, éste es el índice que considero adecuado aplicar para fijar el valor móvil del automóvil objeto de este proceso: al precio del bien fijado al mes de septiembre de 2020, momento de la pretensión cautelar que es el momento en el que se exterioriza la falta de consentimiento de la accionante con el monto de la cuota (v. sentencia del 30 de junio de 2022 pág. 12 último párrafo; autos “O. c/ Plan Ovalo s/ medidas cautelares” en trámite ante el mismo Juzgado) se aplicará mensualmente el índice de actualización que arroja el subítem “adquisición de vehículos” dentro del apartado “transporte” del nivel general de la composición del IPC publicado el mes anterior al del vencimiento de la cuota por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censo (INDEC). Parra llegar a esa tasa deberá hacerse un promedio entre la variación del mencionado subítem entre las distintas zonas geográficas.

A modo de ejemplo explicativo las partes podrán verificar en el sitio web de INDEC el IPC de agosto de 2022 (ver https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/ipc_09_221BCA18CD3 2.pdf página N° 14) en donde podrán visualizar el apartado referido.

Se establece que el cálculo aquí dispuesto será aplicable siempre y cuando éste resulte más beneficio para el consumidor que el que venía efectuando la demandada bajo los parámetros de la resolución 8/2015.

Se ordena asimismo que la decisión aquí adoptada en modo alguno puede afectar el derecho de los demás suscriptores de ese grupo del plan de ahorro en virtud al riesgo empresario que debe soportar la empresa organizadora.

En este sentido se ha dicho que “Otra consecuencia de la estructuración sistemática de una red contractual es que el organizador asume los riesgos de la empresa así establecida y consecuentemente, soporta los perjuicios económicos que derivan de su ineficiencia. Puede suceder que el organizador traslade esos perjuicios a los adherentes, basado en su mayor poder negocial que deriva de la utilización de cláusulas generales predispuestas. En tal caso, afecta la reciprocidad sistemática que impacta en la correspectividad bilateral que existe en cada contrato, ejerciendo de manera abusiva los derechos contractualmente pactados. Por lo tanto, cabe aquí la descalificación de esa conducta por abusiva. Por aplicación de este criterio se ha resuelto que ´frente a un adherente de un plan de ahorro participado para la compra de automotores, que ha observado en forma cabal las obligaciones contratadas, no puede la sociedad contratante trasladar las consecuencias originadas en un sistema deficiente o que, en el mejor de los casos no ha resultado adecuado en el medio económico en el que ha recibido aplicación; lo contrario constituiría un injustificado traspaso de los riesgos de su actividad a los ahorristas organizados en una mutualidad financiera´. El riesgo que la cantidad de suscriptores necesaria para el funcionamiento del sistema no se logre es a cargo del organizador, porque es justamente el riesgo mercantil. La empresa puede sortear este riesgo estableciendo un círculo cerrado, el que solo empieza a funcionar cuando se reúne un número de suscriptores predeterminado” (Ricardo Luis Lorenzetti, obra citada pág. 731).

7. Por lo demás, la Cámara no está obligada a examinar todos los temas sometidos a su consideración si, dada la solución que se propone, ello se torna innecesario (SCBA, “Ac. y Sent.” 1956-IV-28; 1959-I-346 y 1966-II-65; esta Cámara, Sala III causa B-79.059, reg. sent. 195/94 e.o., esta Sala causa 127749 RSD 164-20 sent. del 25/09/2020 e.o).

8. Por lo tanto, si las precedentes consideraciones son compartidas por mi colega de Sala, corresponderá modificar la sentencia apelada en cuanto al modo mediante el cual se deberá fijar el valor móvil mensual a partir del mes de septiembre de 2020 el que deberá seguir las siguientes pautas: al precio del bien fijado esa fecha se aplicará mensualmente el índice de actualización que arroja el subítem “adquisición de vehículos” dentro del apartado “transporte” del nivel general de la composición del IPC publicado el mes anterior al del vencimiento de la cuota por el INDEC. Para llegar a esa tasa deberá hacerse un promedio entre la variación de ese subítem entre las distintas geográficas: GBA, Pampeana, Noreste, Noroeste, Cuyo y Patagonia. El monto que arroje mes a mes esa liquidación será el valor móvil mediante el cual se seguirán las pautas de fijación de la cuota; propugno se deje establecido que el cálculo aquí dispuesto será aplicable siempre y cuando éste resulte más beneficio para el consumidor que el que venía efectuando la demandada bajo los parámetros de la resolución 8/2015; insto a que se ordene a las demandadas que la decisión aquí adoptada en modo alguno afecte el derecho de los demás suscriptores de ese grupo del plan de ahorro en virtud al riesgo empresario que debe soportar la empresa organizadora (arts. 42¿ CN; 58 CPBA; 1, 2, 8 LDC; 384, 474 CPCC); propicio la confirmación de la sentencia de grado en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravios; propongo que las costas de esta instancia sean soportadas en el orden causado atento el modo en el que se resuelve la contienda (art. 68 CPCC).

Voto por la NEGATIVA.

El señor Presidente doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

En atención al acuerdo alcanzado al tratar la cuestión anterior corresponde modificar la sentencia apelada de fecha 30 de junio de 2022 en cuanto al modo mediante el cual se deberá fijar el valor móvil mensual a partir del mes de septiembre de 2020 el que deberá seguir las siguientes pautas: al precio del bien fijado esa fecha se aplicará mensualmente el índice de actualización que arroja el subítem “adquisición de vehículos” dentro del apartado “transporte” del nivel general de la composición del IPC publicado el mes anterior al del vencimiento de la cuota por el INDEC. Para llegar a esa tasa deberá hacerse un promedio entre la variación de ese subítem entre las distintas geográficas: GBA, Pampeana, Noreste, Noroeste, Cuyo y Patagonia. El monto que arroje mes a mes esa liquidación será el valor móvil mediante el cual se seguirán las pautas de fijación de la cuota; propugno se deje establecido que el cálculo aquí dispuesto será aplicable siempre y cuando éste resulte más beneficio para el consumidor que el que venía efectuando la demandada bajo los parámetros de la resolución 8/2015. A su vez, cuadra ordenar a las demandadas que la decisión aquí adoptada en modo alguno afecte el derecho de los demás suscriptores de ese grupo del plan de ahorro en virtud al riesgo empresario que debe soportar la empresa organizadora (arts. 42 CN; 58 CPBA; 1, 2, 8 LDC; 384, 474 CPCC). Por su parte, cabe confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravios; e imponer las costas de esta instancia en el orden causado atento el modo en el que se resuelve la contienda (art. 68 CPCC).

Así lo voto.

El señor Presidente doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

POR ELLO, y demás fundamentos del acuerdo que antecede se modifica la sentencia apelada de fecha 30 de junio de 2022 en cuanto al modo mediante el cual se deberá fijar el valor móvil mensual a partir del mes de septiembre de 2020 el que deberá seguir las siguientes pautas: al precio del bien fijado esa fecha se aplicará mensualmente el índice de actualización que arroja el subítem “adquisición de vehículos” dentro del apartado “transporte” del nivel general de la composición del IPC publicado el mes anterior al del vencimiento de la cuota por el INDEC. Para llegar a esa tasa deberá hacerse un promedio entre la variación de ese subítem entre las distintas geográficas: GBA, Pampeana, Noreste, Noroeste, Cuyo y Patagonia. El monto que arroje mes a mes esa liquidación será el valor móvil mediante el cual se seguirán las pautas de fijación de la cuota; propugno se deje establecido que el cálculo aquí dispuesto será aplicable siempre y cuando éste resulte más beneficio para el consumidor que el que tenía efectuando la demandada bajo los parámetros de la resolución 8/2015. Se ordena a las demandadas que la decisión aquí adoptada en modo alguno afecte el derecho de los demás suscriptores de ese grupo del plan de ahorro en virtud al riesgo empresario que debe soportar la empresa organizadora (arts. 42 CN; 58 CPBA; 1, 2, 8 LDC; 384, 474 CPCC). Se confirma la sentencia de grado en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravios. Se imponen las costas de esta instancia en el orden causado atento el modo en el que se resuelve la contienda (art. 68 CPCC).

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE en los términos del art. 10 del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.

O., M. A. c. Plan Ovalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otro/a s/ daños y perjuicios incumplimiento contractual

P., F. R. c. Kiara Automotores S.A. y otro/a s/ daños y perjuicios incumplimiento contractual (exc. Estado)

En la ciudad de La Plata, a los diecinueve días del mes de agosto de dos mil veinte, celebran telemáticamente acuerdo ordinario el señor Juez vocal de la Sala Segunda de la Excma. Cámara Segunda de Apelación, doctor Leandro Adrián Banegas, y el señor Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de la misma (art. 36 de la Ley 5827) para dictar sentencia en la Causa 127580, caratulada: “P. F. R. C/KIARA AUTOMOTORES S.A. Y OTRO/A S/DAÑOS Y PERJUICIOS INCUMP. CONTRACTUAL (EXC. ESTADO) (80)”, se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor Banegas.

La Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1a. ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 878/892?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

I. La sentencia de primera instancia rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por General Motors Argentina SRL con costas; admitió la demanda entablada por F. R. P. contra KIARA AUTOMOTORA S.A. y GENERAL MOTORS ARGENTINA S.R.L. por daños y perjuicios; condenó a las accionadas a la entrega dentro del plazo de 30 días corridos desde que adquiera firmeza el decisorio, de un vehículo 0 kilómetro de iguales características que el perteneciente al actor, patentado y con los gastos administrativos cubiertos; condenó a las accionadas a abonar en forma solidaria a la parte actora la suma de Pesos doscientos catorce mil ciento ochenta y tres con cincuenta y cuatro centavos ($214.183,54), en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de ejecución (art. 163 inc. 7 del C.P.C.C.); dispuso que a la condena se adicionarán los intereses moratorios según la tasa pasiva más alta que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días, vigente en los distintos períodos de aplicación, los que se calcularán desde el día de la sentencia y hasta su efectivo pago, a excepción del rubro “gastos varios” que se calculará desde la fecha en que se efectuaron; impuso las costas a la parte demandada vencida y difirió la regulación de honorarios para su oportunidad (Resolución de fecha 11/09/2019). Mediante aclaratoria dejo establecido asimismo que habiéndose resuelto la sustitución del vehículo conforme lo dispuesto en el art. 17 inc. a) y 37 de la ley 24.240, el automóvil Chevrolet Cruze 1.8 ltz dominio … será transferido a favor de las demandadas en el mismo plazo y condiciones que las establecidas para el vehículo a entregarse al actor (resolución del 07/10/2019).

II. Contra dicha forma de decidir dedujeron recurso de apelación las codemandadas Kiara Automotora (presentación electrónica del 30/09/2019 10.39.15) y General Motors Argentina (presentación electrónica del 30/09/2019 17.01.16), los que concedidos fueron fundados en tiempo y forma (de fecha 13/02/2020 y 1/10/2019 respectivamente). Pasado en vista al Sr. Fiscal de Cámaras (presentación del 08/06/2020) se llamaron autos para sentencia (resolución 24/06/2020).

III. General Motors de Argentina SRL se agravia del –a su entender– errado rechazo de la excepción o defensa de falta de legitimación pasiva y la consecuente condena solidaria considerando que el planteo no se fundó en una cuestión de prueba, sino de puro derecho.

Basándose en distintos antecedentes jurisprudenciales concibe que su responsabilidad solo procedería cuando: la terminal haya pactado con la concesionaria atender los reclamos de aquél (lo que determina una estipulación a favor de tercero); si la fábrica asumió una participación activa en el negocio que excedió la mera relación de concesión; cuando por las circunstancias del caso y por aplicación de la doctrina de la “apariencia” sea dable inclinarse por la responsabilidad de la terminal por el incumplimiento de sus obligaciones convencionales por parte del concesionario en sus relaciones con terceros; cuando se demuestre que la fábrica ha remitido una nota al cliente reconociendo el incumplimiento de la entrega del automóvil y haciéndole saber que se pondría el vehículo a su disposición o cuando la fábrica ha tenido alguna participación activa en el hecho generador del daño, concluyendo que ninguno de esos supuestos se cumplen en autos.

Señala que, a todo evento, dentro de las opciones planteadas podría aplicarse la doctrina de la “apariencia” pero no es lo que efectivamente fundó ni citó el a quo.

Argumenta que el actor actuando con buena fe, debiera saber con quién contrató al comprar el auto.

Refiere que la única obligación de su parte era fabricar un auto sin vicios.

Se duele también de que no se hayan verificado en la sentencia el cumplimiento de los requisitos de la responsabilidad civil contractual o aquiliana en su conducta, destacando que entre la empresa y el actor no hay relación contractual alguna, ni se ha acreditado una acción antijurídica de su parte, ni una causalidad adecuada entre la conducta u omisión ni el supuesto daño en los términos del art. 1109 CC.

Refiere que en todo caso debe responder Kiara, máxime cuando el actor usó el vehículo por un año sin ningún desperfecto, lo cual destierra todo tipo de vicio oculto o redhibitorio en él.

Cree que no se probó la existencia de vicios redhibitorios en el vehículo y que las supuestas anomalías no son de la gravedad necesaria para dar por rescindido el contrato conforme lo previsto en el art. 17 “b” LDC ya que jamás se vio impedido el uso y goce del bien.

Denuncia que la sentencia de grado se basa en la pericia mecánica la que a su vez se cimienta en simples opiniones, conjeturas, e hipótesis, sin indicar que el inconveniente ha sido solucionado.

Insiste que el actor no probó los supuestos para que la demanda proceda y que de la lectura de la sentencia no surge referencia alguna al vicio o los vicios (graves) para arribar a una condena, más que la simple voluntad del juzgador, lo cual torna arbitrario a su pronunciamiento. El problema solo se trató de un inconveniente simple solucionado por la garantía lo que ha sido expresamente reconocido por las partes.

Denuncia que el a quo omitió referenciar que los dictámenes periciales no resultan obligatorios ni vinculantes para los jueces.

Se disconforma que estos actuados no hayan sido resueltos mediante juicio pericial, en los términos del art. 476 del Código de Comercio considerándolo un modo eficaz y simple para decidir este tipo de cuestiones, dado que la LDC no resulta sustitutiva de los códigos de fondo.

La agravia de lo que define como una inadecuada resolución de contrato –enriquecimiento ilícito en la actora– planteando la necesidad de la aplicación de la regla quanti minoris y aplicación del Decreto Reglamentario Nº 1798/1994, dado que el vehículo continúa poseyendo las condiciones óptimas para cumplir con el uso para el que fue fabricado.

Agrega que el Decreto explica que por “condiciones óptimas” deben entenderse “aquellas necesarias para un uso normal, mediando un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante” y que “La sustitución de la cosa por otra de idénticas características deb(ía) realizarse considerando el período de uso y el estado general de la que se reemplaza, como así también la cantidad y calidad de las reparaciones amparadas por la garantía que debieron efectuársele”. Todas estas pautas, evalúa, han sido desoídas por la Juez de grado.

Alega que en todo caso, si se considera que la reparación no ha sido satisfactoria, no correspondía resolver el contrato dado que jamás solicitó la inconstitucionalidad del Decreto 1798/1994 reglamentario de la LDC, por lo cual tiene plena vigencia y es de aplicación obligatoria regulando la forma en cómo el consumidor puede ejercer sus derechos conferidos por la ley de fondo.

Considera que para la solución del caso la LDC establece que deberá partirse del precio actualizado de la cosa al momento de devolverse el importe –o la parte proporcional, en caso de haberse efectuado pagos parciales–, debiendo tenerse en cuenta el período de uso y demás condiciones. En definitiva refiere y desarrolla el concepto mercantil de amortización.

Destaca que a pesar de los problemas el actor continuó en el uso del auto, por ello la sustitución de la unidad se traduce en un enriquecimiento sin causa en su favor, imponiéndose la adopción de otra alternativa que refleje más adecuadamente el verdadero perjuicio que en todo caso habría padecido, sin que implique un empobrecimiento injusto para las codemandadas, ni una ventaja indebida en beneficio del primero.

Considera que la solución más justa es la que prevé el art. 17, inc. c) LDC, es decir, que la accionante conserve la propiedad del vehículo en cuestión y obtenga una quita proporcional del precio pagado por la desvalorización derivada de los desperfectos detallados respecto de una unidad 0 km similar, pero en perfecto estado.

Pone en crisis asimismo los rubros indemnizatorios y su valoración por falta de prueba. Particularmente considera improcedente el daño moral por ausencia de relación contractual y porque, en todo caso, lo que hizo en este proceso es defenderse y no un obrar desleal. Asimismo concluye en la falta de prueba del mismo.

Expone que no existió una verdadera perturbación que aquejara moralmente al actor, sino solo simples molestias, generadas en todo caso por Kiara.

Se disconforma de los intereses dispuestos por la sentencia porque la tasa pasiva más alta del Banco de la Provincia no se condice con los hechos de la causa, doctrina y jurisprudencia imperante en la materia.

Reputa como conveniente y adecuada la aplicación de un interés de 8% anual desde la interposición de la demanda dies a quo y dictada la sentencia y hasta que se abone con tasa pasiva Banco Provincia.

Finalmente se duele de la imposición de costas en su contra, considerando que en el caso se configura el supuesto de vencimiento parcial en torno a los rubros reclamados en la demanda, el monto de la demanda y las demás circunstancias de la causa.

Pide en este punto que sean prorrateadas –en caso de confirmarse la decisión– por su orden atento haber vencimientos mutuos.

Por su parte, Kiara Automotora S.A. se agravia de la errónea evaluación de la reparación del vehículo (de acuerdo al a quo reparación no satisfactoria), por apreciación errónea y parcial de la prueba producida.

Señala que no resulta lógico que por dos intervenciones que tuvo el vehículo se justifique el reemplazo del mismo en los términos del art. 17 LDC, cuando la reparación de la unidad fue satisfactoria y que no se observaron en la pericia daños en el automóvil.

Respecto de la experticia discurre que no existe constancia alguna por la cual se haya acreditado que el vehículo ingresado al taller fuera entregado en un estado de mantenimiento distinto al indicado por el perito, es decir con faltantes y rayaduras, circunstancia por la cual no existe nexo de causalidad que los atribuya los mismos a su parte y que eventualmente se trata de elementos ornamentales que no afectan a su normal funcionamiento.

Manifiesta que antes de que aparecieran los desperfectos el auto había rodado 46.821 km y que la empresa actuó por las fallas de origen en la fabricación y no a consecuencia de la defectuosa reparación. Por ello no se configura el incumplimiento del deber de garantía aludido en la demanda.

Destaca que se ha acreditado que el vehículo se encuentra reparado y que la sentencia alega un largo recorrido del actor a efectos de conseguir la reparación del vehículo cuando fueron solo dos entradas al taller.

Depone que la segunda vez que el actor llevó el auto a arreglar lo dejó abandonado en la agencia.

Se duele de la omisión por parte del a quo de valorar el testimonio de la Contadora N. C. quien acredita las trabas impuestas para la importación de repuestos durante los años 2012 a 2014 y de la falta de referencia a las causas del retraso en la entrega de la unidad.

Se disconforma de ausencia de valoración por parte de la sentenciante sobre la negativa del actor a retirar el vehículo una vez reparado, lo que se traduce en su abandono y que el actor nunca constató el arreglo luego del segundo arreglo.

Señala que por gestos del actor al momento de absolver posiciones, éste mantiene una posición mendaz al responder.

Finalmente se agravia de la admisión de facturas correlativas emitidas por la Remisería S. y N. I. L. emitidas el mismo día y por sumas elevadísimas para la fecha de las mismas, en clara vulneración con la normativa fiscal.

Denuncia que las de S. son ocho facturas emitidas el mismo día (30/10/14) y hace una valoración de sus formalidades, lo mismo que las tres correspondientes a N. I. L., las que conceptualiza como falsas.

IV. Abordando la tarea recursiva, destaco que se encuentra firme y no es materia de recurso ni agravio la aplicación del régimen consumeril a los presentes actuados, como así también la existencia de la compra por parte del actor de un automotor marca Chevrolet, modelo Cruze 1.8 LTZ en Kiara Automotora S.A. y que luego de un año el rodado comenzó a sufrir desperfectos.

También llega indiscutido que el automotor se encontraba dentro de los plazos y kilometraje para hacer efectivo el uso de la garantía.

Ahora bien, ambos legitimados pasivos se duelen de la procedencia del reclamo, Kiara considerando que la reparación del rodado fue exitosa y que el actor abandonó el auto en su taller y General Motors por entender que no ha sido parte del contrato.

Asimismo ponen en crisis procedencia del reemplazo del bien por uno nuevo y la existencia y cuantificación de los rubros receptados por la sentencia.

V. Como se dijo, en el presente caso se encuentran comprendidas normas de orden público como son los derechos de los consumidores y usuarios, regulados por la ley 24.240.

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha dicho que “La normativa específica relativa a las relaciones de consumo no constituye una mera regulación de determinado ámbito de las relaciones jurídicas, como tantas otras. Es eso y mucho más. La preocupación del legislador –signada por la clarísima previsión del art. 42 de la Constitución nacional y la correlativa contenida en el art. 38 de la Constitución provincial– radica en obtener la efectividad en la protección del consumidor. El principio protectorio como norma fundante es cimiento que atraviesa todo el orden jurídico” (SCBA C 117760, sent. del 01/04/2015).

Una vez configurada la relación de consumo, ésta tiene carácter de orden público. “El art. 3 en coordinación con el artículo 65 de la ley 24.240 establece la preeminencia del régimen tuitivo y su carácter de orden público, de allí que ante cualquier colisión entre una norma o criterio de derecho común y otra que proteja a los consumidores, prevalecerá esta última, se trate de aspectos sustanciales o procesales, entre estos últimos lo relativo a la distribución de las cargas probatorias y las presunciones emergentes de la ley especial” (SCBA, C 117760, sent. del 01/04/2015).

Acorde señala Llambías, el orden público puede entrar en conflicto con la voluntad autónoma de los particulares y, entonces, ésta cede ante aquél. Si bien un sector de los negocios jurídicos se encuentra regulado por la autonomía de la voluntad, cuando se trata de la libertad de los particulares, ésta no es absoluta y se detiene cuando enfrenta el “orden público”, o sea ese conjunto de principios superiores del ordenamiento jurídico que no podrá quedar relegado en alguna medida por el arbitrio de los individuos (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003, T. I, pág. 145).

Además, es menester recordar que la aplicación de la ley 24.240 no precisa solicitud de parte, sino que la misma debe aplicarse de oficio en pos de salvaguardar derechos o garantías de carácter constitucional, como las que establece el artículo 42 de la Carta Magna. Máxime, cuando el legislador tuvo por objetivo acordar el carácter de orden público a la mentada ley, a fin de proteger a quienes se encuentren en una situación de mayor vulnerabilidad.

Asimismo, no debe soslayarse la entrada en vigencia desde el día 1 de agosto del año 2015 –artículo 7, ley 26.994, conforme artículo 1 ley 27.077–, del Código Civil y Comercial de la Nación que en su artículo 7 dispone que: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Como refiere Aída Kemelmajer de Carlucci, las leyes de protección a los consumidores, sean supletorias o imperativas, son de aplicación inmediata. El sustento se encuentra en la misma Constitución Nacional y en el carácter protectorio innato del derecho de consumo. Como la distinguida doctrinaria destaca, ello se receptó en el nuevo ordenamiento no sólo en los artículos 1096 a 1122 del Código Civil y Comercial de la Nación, sino también se extendió a otros ámbitos específicos, como por ejemplo, a los contratos bancarios (arts. 1384 a 1389), al cementerio privado (art. 2111) y al tiempo compartido (art. 2100). Empero, como señala, no puede hablarse de la aplicación retroactiva, sino de la aplicación inmediata (autora citada, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, págs. 59 a 61).

Sobre las premisas indicadas, el artículo 1 de la ley 24.240, establece: “La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…”.

Mientras que del otro lado del sinalagma, el artículo 2 define al proveedor como “la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley…”.

En los presentes actuados estamos frente a la compra por parte del señor P. de un vehículo cero kilómetro con el fin de utilizarlo en beneficio propio y de su grupo familiar. Por ello, indudablemente adquiere el rol de consumidor contratante (art. 1 LDC).

Por su parte Kiara Automotora S.A. y General Motors Argentina S.R.L., revisten el carácter de proveedores en los términos antes señalados, dada su profesionalidad y habitualidad en brindar este tipo de servicios a consumidores y usuarios.

Ello en virtud a que Kiara es una reconocida agencia de esta Ciudad destinada a la comercialización de bienes automotores mientras que General Motors Argentina es quien construye las unidades que posteriormente se venden al público. La profesionalidad y habitualidad de éstos en su ejercicio comercial y fabril resultan indiscutibles.

En consecuencia, existiendo relación de consumo, tanto el Código Civil y Comercial como las normas de derecho de consumidor y usuarios devendrá aplicable en forma inmediata a las consecuencias que se produjeron a partir de su entrada en vigencia (art. 42 CN, art. 38 CP, ley 24.240, arts. 3, C.C.; 7 y conc., C.C.yC.N. ley 26.994; esta Sala, causa 122.554, RSD 239/17, sent. del 28-11-17).

VI. En virtud de lo expuesto, se desprende la improcedencia del agravio de General Motors en lo tocante con la aplicación del procedimiento dispuesto por el art. 476 del Código de Comercio derogado, toda vez que tanto la Ley de Defensa del Consumidor como el Código Civil y Comercial de la Nación, como se dijo, resultan aplicación inmediata luego de su entrada en vigencia y disponen los mecanismos para la resolución de los conflictos suscitados en una relación de consumo entre los que no se encuentra el de peritos arbitradores (arts. 42 Constitución Nacional, 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 1, 2, 3, 65 LDC, 7 CCyC).

VII. General Motors Argentina pone en crisis la responsabilidad solidaria que el a quo determinó.

Adelanto que la improcedencia de la queja emerge del texto mismo de la ley y por lo tanto la condena en este extremo ha de ser confirmada.

En esa línea el art. 40 de la ley 24.240 dispone que “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.

Del mismo modo los arts. 12 y 13 de la Ley 24.240 fijan que en caso de cosas muebles no consumibles los fabricantes, importadores y vendedores, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos. Son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores.

Ahora bien, de su misma contestación de la demanda efectuada surge el reconocimiento sobre que la empresa es la fabricante del bien objeto del presente (v. fs. 354/366 vta.).

Asimismo, sumado a las citas legales referidas que sellan la suerte adversa de la codemandada en esta parcela, emerge de estos actuados la activa participación de la quejosa en el negocio.

Nótese que la garantía es emitida directamente por General Motors Argentina S.A. con lo cual, sumado a lo dicho por los arts. 12 y 13 de la Ley 24.240, indudablemente la obligación pesa sobre sí (v. fs. 14/15).

Además, del texto de ésta surge que se “garantiza a través de su red de concesionarios oficiales” por 2 años o 100.000 kilómetros y “Esta garantía está sujeta a los siguientes términos y condiciones … 3 que los servicios indicados en el apartado 2 hayan sido efectuados por los concesionarios oficiales o talleres autorizados de General Motors de Argentina SRL”.

De esos términos, que fueron predispuestos por la misma empresa, se desprende la solidaridad entre las demandadas. Véase que no se trata de una garantía negociada con el actor al momento de la concreción de la venta sino que es un formulario diseñado con anterioridad que cuenta con el logo de la empresa y en el que solo se completan para el caso particular los datos del automóvil y su adquirente.

A mayor abundamiento, los testigos deponentes (v. CD de audiencia de vista de causa) refirieron que durante el primero de los arreglos efectuados al Chevrolet Cruze se le entregó a P. un auto sustituto que era contratado y pagado por General Motors en virtud de lo establecido en la garantía, pero la gestión ante el cliente (recepción del pedido y concreción de la entrega) se hacía mediante Kiara Automotora (v. testigos C. y min. 22.00 y 23.40, P. min. 59.35 CD referido).

En el mismo orden, no resulta ocioso señalar que en este tipo de negocios hay al menos dos partes que participan del negocio final en la venta de un automotor: el concesionario (en este caso Kiara Automotora) –que es quien debe entregar la unidad en los términos acordados en el contrato– y la terminal o fábrica (en el presente General Motors de Argentina) que se ocupa de producir o importar la unidad según el caso y quien –generalmente– otorga la garantía. Se trata de un interés común, operado mediante contratos entrelazados en un conjunto económico, que persigue el cumplimiento de la prestación de un único negocio.

La operatoria interna entre las empresas para el cumplimiento de la prestación esencial no debe ser opuesta al consumidor quien compra el bien confiando en el prestigio de la marca y desconociendo estas circunstancias que resultan propias y exclusivas del giro empresarial.

Es por ello, que han de rechazarse los agravios respecto en este punto, confirmando la solidaridad en la condena a las codemandadas (arts. 384 C.P.C.C., 13 y 40 Ley 24.240).

VIII. Verificada responsabilidad, cabe abordar los agravios de las demandadas por la sustitución del bien ordenada por el a quo.

A fin de abordar este extremo, cabe detenerse en las consecuencias jurídicas que derivan de la reparación no satisfactoria del producto previstas por el art. 17 de la ley 24.240.

De encontrarse configurado este supuesto, la normativa otorga al consumidor la facultad de optar entre tres opciones: pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características (inciso “a”), devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas conforme el precio actual en plaza de la cosa al momento de abonarse dicha suma o parte proporcional si hubiere efectuado pagos parciales (inciso “b”), u obtener una quita proporcional del precio (inciso “c”).

Este derecho está subordinado a un requisito ineludible: que la cosa reparada no reúna las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está destinada (art. 17 Ley 24.240).

Por su parte, el Decreto Reglamentario 1798/94 se ocupa de detallar este concepto: “se entenderá por condiciones óptimas aquellas necesarias para un uso normal, mediando un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante”.

Ahora bien, encuentro definitorio en este punto fijar el alcance del concepto de reparación no satisfactoria.

En este sendero cuando la norma hace referencia a la reparación satisfactoria entregando el producto en condiciones óptimas para su uso normal, su alcance debe precisarse sensu lato evitando caer en una interpretación estricta, restringida o limitada a las cuestiones técnicas o mecánicas de la cosa objeto de la reparación que desvirtuaría el espíritu tuitivo de la norma. Por el contrario, en beneficio de los derechos del consumidor y el usuario, la expresión del art. 17 de la ley 24.240 complementada por el Decreto 1798/94 debe necesariamente incluir lo relativo a la recepción del bien, el cumplimiento del deber de cuidado en el proceso (en este caso mantenerlo a resguardo y evitar que se produzcan desmejoras o nuevos daños) y su efectiva entrega (o en caso de negativa injustificada del consumidor o problemas en ese estadio, ponerlo a disposición de forma fehaciente), sin circunscribirse solo al arreglo en sí. Todo ello un tiempo prudencial y adecuado conforme el tipo de bien y las características del negocio realizado (arts. 42 CN, 38 CP, 3, 17 y 37 LDC).

De nada sirve al consumidor que las empresas reparen el bien, si luego no va a estar temporalmente a disposición para su uso y goce.

Es en este sentido amplio que encuentro configurada la procedencia del cambio de unidad solicitado.

Nótese que del plexo probatorio de autos surge que las empresas demandadas se desentendieron del cumplimiento del cuidado y entrega de la unidad al actor en óptimas condiciones. Es decir, tuvieron el automóvil reparado y en funcionamiento (según pericia mecánica fs. 287 y vta.) pero no extremaron los medios para preservar el bien y efectuar la entrega de modo efectivo (arts. 384, 474 CPCC, art. 17 LDC).

Al respecto, el experto Ingeniero actuante –D. E. Z.– da cuenta de las complicaciones que tuvo para evacuar los puntos ofrecidos por las partes. Refiere que, constituido en la agencia Kiara Automotora y atendido por el representante de la firma “al solicitarle que me abriera el auto y lo arrancara, tanto para ver su interior como para ver el kilometraje a ese momento como así también corroborar su funcionamiento, quien me acompañara me manifestó que no encontraba la correspondiente llave del auto. Quedamos en un aviso telefónico los días subsiguientes, para avisarme del encuentro de la llave. Al no ocurrir ese evento, llamé telefónicamente y me manifestó que aún no la encontraba. A los días, concurrí nuevamente a los citados talleres de Kiara y me volvió a manifestar el resultado negativo de la búsqueda de la llave, quedando que me llamaba dentro de los próximos cuatro días desde mi segunda visita. Viendo que esto último no ocurrió y agotadas todas las instancias a mi alcance, más allá de mi buena predisposición, y para no quedar en una posición de incumplimiento al no presentar el trabajo pericial encomendado, es que presento esta pericial con la información y documental ofrecido oportunamente…” (Punto I Manifiesta situación pericia fs. 344/346).

Asimismo, constata que el automóvil “se encontraba ubicado a la intemperie sobre piso de tierra; con un estado de conservación que se condice con el de estar a la intemperie, como ser por ejemplo: sucio, deslucido; presentaba además un cambio de modelo en la rueda trasera izquierda, es decir, era distinta al resto” (punto 1 parte actora fs. referidas) y que visualizó en “Parte delantera: una rayadura en su frente lado derecho de la patente; falta una tapa del gancho para remolque. Parte trasera: falta una goma de protección lado izquierdo y una tapa del lado derecho del gancho para remolque” (Punto 2 actora, fs. referidas).

Posteriormente, expuso “Se observó la parte interna de vehículo, tanto habitáculo como baúl, y no se observaron daños. Además se puso en marcha la unidad, se la desplazó unos metros en el mismo lugar de guarda, se comprobaron el funcionamiento de la radio, aire acondicionado, luces, giros, levantavidrios, limpiaparabrisas, bocina, entre otros, no arrojando falla alguna. Solo se observó un rayón en el pasa ruedas trasero derecho que no estaba en el momento de mi primer visita cuando confeccioné la primera pericia” (punto 2 fs. 387 y vta.).

De ello surge que, más allá de las defensas y quejas esgrimidas, Kiara Automotora se desentendió del debido cuidado y mantenimiento del automotor para entregarlo en condiciones óptimas al consumidor. Al contrario, mostró falta de diligencia al dejarlo a la intemperie expuesto a un mayor deterioro y menoscabos –que si bien es cierto que resultan ornamentales como lo refiere la accionada en sus agravios– hacen a las características y valor del bien (arts. 384, 474 CPCC).

En los términos desarrollados, evidencio como central –e incluido dentro del concepto de reparación óptima– el cumplimiento de arreglo y la entrega en tiempos razonables. Caso opuesto se privaría al consumidor del uso y goce del bien por un tiempo prolongado lo que desvirtúa la función de la garantía y la visión tuitiva del derecho consumeril.

Aquí surge de la prueba producida que luego de una primera reparación que llevó más de dos meses, el actor llevó nuevamente su rodado a la concesionaria sin funcionar el 30 de enero de 2014 (demanda fs. 263/290 vta., documental fs. 22) y hasta la fecha no se ha acreditado fehacientemente su entrega. Por lo tanto, no es dable concluir que la reparación –entendiendo la misma como todo el proceso antes aludido– se haya cumplido satisfactoriamente (arts. 17 LDC, 384, 474 CPCC).

Nótese al respecto que si bien Kiara Automotora ha denunciado la intención de hacer entrega del auto reparado y que el actor se ha negado a recibirlo –extremo del que dan cuenta las cartas documento enviadas que el actor P. no recibió–, no encuentro que ello importe en este punto un impedimento válido para poner en crisis la conclusión a la que abordó el a quo y que abona este decisorio.

Concretamente, si la reparación era satisfactoria y si el proveedor hubiera considerado que el comportamiento contractual del actor era abusivo por no retirar el vehículo, debió ultimar los medios para cumplir con la obligación esencial y primera de entregar o dar la cosa o producto vendido en la calidad y cantidad comprometida. Incluso, de persistir la negativa de P. bien pudo ocurrir jurídicamente, en caso de ser necesario, a la consignación judicial del mismo (arts. 724, 865, 867, 868, 869, 894 inc. a, 904 y concs. CCCN); o cuanto menos, fácticamente no dejarlo en estado de abandono como si se hubiese desprendido de la guarda del vehículo y omitir proceder con la diligencia y profesionalidad de un buen sujeto/entidad de negocios. Y, eventualmente, al momento del retiro de la unidad proceder a la percepción del servicio de garaje prestado, y en caso de denegatoria a ello, ejercer el derecho de retención sobre la cosa (art. 2588 del CCC); mas nunca dejarla en situación de desidia como ha sido evidenciado. Destaco que estas dos últimas consideraciones son de importancia para concluir en la responsabilidad de las demandadas por la reparación no satisfactoria (arts. 957, 961, 963, 1061, 1067, 1092 y concs. CCCN).

Tanto Kiara Automotora S.A. como General Motors de Argentina S.R.L. cuentan con una profesionalidad, habitualidad y medios para desempeñarse exitosamente en todo el proceso de compra –venta, garantía, services, mantenimiento, recepción y entrega de vehículos– que las ubican en una situación de privilegio para cumplir o bien hacer cumplir cualquiera de las vicisitudes generadas en el desarrollo de una actividad propia de su giro comercial. Son ellos –por esta circunstancia– quienes cargan con la obligación de ultimar los recursos, trámites o diligencias para hacer la efectiva entrega del bien y por tanto su inacción –concluyo– es la causa determinante la falta de cumplimento del estándar legal señalado.

Ello no significa desconocer la conducta del legitimado activo en el proceso de arreglo de la unidad y sus negativas a recibir el bien, sino que no resulta de relevancia en la solución del extremo en tratamiento, toda vez que no encuentro que sea la causa efectiva de la falta de entrega. En cambio, considero que se trata actitudes que han de analizarse y adquieren notabilidad a la hora de determinar la procedencia y cuantificar el resto de los rubros indemnizatorios puestos en crisis y a los que haré referencia infra.

Por todo lo expuesto es que los agravios de los accionados no logran conmover las conclusiones arribadas en la instancia de origen, debiéndose confirmar la condena en lo que respecta a la entrega de un nuevo bien, en los términos del art. 17 de la Ley 24.240 y lo dispuesto en la sentencia y su aclaratoria (de fecha 11/09/2019 y 07/10/2019 respectivamente; arts. 42 Constitución Nacional, 38 Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 1 CCyC, 384, 474 CPCC, 1, 3, 17, 40, 65 LDC).

IX. Cuadra ahora abordar los rubros indemnizatorios reconocidos por la sentencia de grado.

Tal como se dijo, la elección del consumidor respecto de la entrega de un nuevo bien en los términos del art. 17 inc. “a” de la ley 24.240 no obstaculiza ni anula la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieran corresponder (art. 17 ley 24.240 in fine).

Aquí es donde encuentro adecuado analizar la conducta del consumidor en todo el proceso de arreglo de la unidad a la que se hizo alusión en el punto anterior.

Encuentro que si bien ésta no resulta relevante para impedir la procedencia del reemplazo del vehículo (art. 17 inc. “a” de la ley 24.240) por los motivos referidos en el punto VIII del presente, encuentro que cuenta con la jerarquía suficiente a los fines de analizar el resto de los daños reclamados.

Es que, como se dijo, la negativa a recibir la unidad reparada no lo hace responsable de la reparación no satisfactoria del bien dada la habitualidad, profesionalidad y medios con los que cuentan las demandadas para –en el peor de los casos– el cumplimiento de la obligación, pero ello no se traduce de modo alguno que se trate de una conducta inocua o irrelevante.

Veamos: de la prueba colectada se desprende que P., luego del segundo arreglo efectuado al auto, se negó a recibir la unidad alegando pérdida de confianza.

Ello surge de los testimonios de A. N. C. (CD de prueba min. 24.40) y L. L. P. (CD de prueba min. 55.50).

Si bien ambas deponentes resultan ser dependientes de Kiara Automotora, el grado de detalle de sus testimonios como lo coincidente y concordante de sus relatos generan la suficiente convicción como para tenerlos como válidos e incluirlos en el análisis probatorio (art. 384 CPCC).

A ello deben sumársele las misivas remitidas por la demandada al domicilio del actor (fs. 309, 310), que éste denuncia no haber recibido (absolución de posiciones, posición 7, CD vista de causa) a pesar de ser dirigidas al mismo inmueble denunciado por el legitimado activo al momento de efectuar la compra (fs. 2/12), de constituir la garantía (fs. 14/15), de dejar el rodado para su arreglo (fs. 16 y 22), en la Oficina de Defensa del Consumidor de la Ciudad de La Plata (fs. 27), en las cartas documento por él remitidas (fs. 17, 18, 23 y 25), en el acta de mediación (fs. 187 y vta.) y en su demanda (fs. 263/290 vta.).

En este punto, no debe soslayarse el deber recíproco de buena fe que pesa sobre las partes contratantes en una relación de consumo, no agotándose esa carga solo en el proveedor o empresario. Es que el principio del in dubio pro consumidor no ampara en modo alguno el ejercicio abusivo de los derechos (arts. 1071 C.C. y 10 C.C.C.N.).

Que la operación de autos trate de una relación de consumo no significa que los contratos así catalogados estén exentos del cumplimiento del principio de la buena fe que debe primar en su celebración, interpretación y ejecución, ni se tolere el ejercicio abusivo de los derechos.

“La regla moral que impone la buena fe en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos, es un principio que integra el orden público porque tiende a obtener o mantener las condiciones de sustentación que se reputan indispensables para que el contrato funcione ordenadamente como instrumento de justicia” (SCBA Causas LP C 92207 sent. del 10/08/2011 Juez Soria MA, 121645 sent. del 26/09/2018 Juez Pettigiani SD, 108666 sent. del 02/11/2011 Juez Genoud SD, 99518 sent. del 03/06/2009 Juez De Lázzari MA, e.o.).

En este aspecto es que encuentro que la conducta del Señor P. no se condijo con los estándares requeridos por las mencionadas normas, lo que impide se lo indemnice por daño moral y se reduzca la correspondiente al rubro “gastos varios”.

Ello en función a que el hecho de que, como se dijo antes, la conducta de Kiara Automotora de no ultimar las diligencias y procesos lo hacen responsable de la falta de entrega del bien –en virtud a que se trata del empresario que estaba en mejores condiciones por su habitualidad, logística y experiencia en este tipo de negocios– ello no obsta de ningún modo a que la conducta de P. resulte igualmente reprochable y produzca consecuencias jurídicas.

Como conclusión de ello, encuentro que no resulta adecuado indemnizar por un menoscabo de carácter moral a quien por un lado reclama la buena fe de la contraparte (v. esp. fs. 271) y alega un “profundo” sufrimiento, “serias afecciones” a sus sentimientos pero por el otro tuvo una conducta relevante reñida con la buena fe en el cumplimiento del contrato.

Por idénticos motivos, en la indemnización de los “gastos varios” (traslados, seguro, tasas e impuestos) ha de determinarse la incidencia del actuar aludido.

Aquí encuentro que la inacción de la demandada desarrollada en el punto VIII del presente y la negativa del actor a recibir el bien, se conjugan y complementan en la generación de este menoscabo.

Es por ello que el monto resultante por este rubro debe reducirse en un 50% en virtud a los incumplimientos de cada parte.

A la hora de determinar los montos, evidencio que las quejas de los demandados en lo tocante a la legalidad de las facturas no han de ser de recibo, siempre que el cumplimiento de las cuestiones impositivas y de facturación no son del interés de éstos. Si las remiseras hubieran elegido o aun accedido a facturar al actor la totalidad de los servicios brindados en forma conjunta es una cuestión que excede el ámbito de estas actuaciones y por ende ajeno a los demandados.

Además, de la prueba producida surge que efectivamente probado que el accionante cumplió funciones como médico cardiólogo en: Complejo Médico Churruca (fs. 420), SIPAS (fs. 704), Clínica del Niño (fs. 660/703), Centro Pediátrico Ballester (fs. 705), Grupo Médico Don Torcuato (fs. 707), CEM Bella Vista (fs. 708), Hospital Privado Sudamericano (fs. 709), Centro de Atención Médica y Especialidades Cardiología Pediátrica (fs. 710), Centro Médico Talar (fs. 727/735) y Clínica Privada de Monte (fs. 736), mientras que sobre los costos la remisería S. (fs. 511) y N. I. (fs. 438) dan cuenta de la autenticidad de las facturas emitidas y acompañadas por P. como prueba documental.

De ello colijo que se encuentran probadas las erogaciones efectuadas y por tanto el rubro “gastos varios”. Por ello considero que debe confirmarse la procedencia del rubro y su valuación con la salvedad que los montos resultantes se reducirán en un 50% de lo determinado en la sentencia de grado en virtud a lo expuesto en este punto, lo que arroja un monto de $57.091,77 (art. 384 CPCC).

X. En relación al daño punitivo, el art. 52 bis de la ley 24.240, incorporado por la ley 26.361 (B.O. del 7-IV-2008) dispone que: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil en favor del consumidor, la que se graduará en función a la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Del texto de la norma se desprende un único requisito para su procedencia: el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales con el consumidor. No hace referencia alguna ni requiere de valoraciones subjetivas como la gravedad de la conducta del proveedor o empresa, ni su intención de dañar, las que quedarán reservadas en su caso para su cuantificación o graduación.

En este sentido nuestro máximo Tribunal Provincial tiene dicho “La norma es clara en cuanto a que exige para su aplicación un solo requisito: que el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Sólo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales (conf. Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, págs. 562/563; Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, págs. 278/279; Fernández, Raymundo L.; Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María Velentina, Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Abeledo Perrot, t. II-B, Buenos Aires, 2009, pág. 1197; Conclusiones de la Comisión 10, XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999, publicadas en Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ed. La Ley, pág. 196)” (SCBA LP C 119562 S 17/10/2918 Juez De Lázzari (SD). Carátula “Castelli, María Cecilia c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ Nulidad de actor Jurídico”).

Pues bien, la falta de entrega oportuna al actor del rodado con su reparación óptima –es decir el incumplimiento requerido por el art. 52 de la LDC– se encuentra probado (v. punto VIII de este decisorio) por lo cual procede la multa requerida.

De la ponderación armónica y coherente del ordenamiento jurídico en la materia y de los hechos traídos por el actor resulta la aplicación del instituto.

En este contexto la procedencia del art. 52 bis de la ley 24.240 tiene su respaldo en la garantía protectoria establecida por el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto dispone que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo a la protección de su salud, seguridad, e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y de trato equitativo y digno”.

En el mismo sentido, resulta de aplicación las normas del Código Civil y Comercial toda vez que se aplica en la medida que las normas sean “más favorables al consumidor en las relaciones de consumo” (conforme SCBA, causa antes citada).

Por ello, acreditado el incumplimiento del proveedor y las circunstancias señaladas en el presente, considero que el mismo ha sido debidamente cuantificado por la sentencia de grado por lo que cabe confirmar tanto su procedencia como su monto (arts. 165, 384, 375 y ctes. del CPCC).

XI. En materia de intereses, he de destacar que éstos buscan resarcir el perjuicio que al actor le ocasiona el incumplimiento. Sin embargo, la tasa de interés no puede ser considerada como una cláusula de ajuste, ya que su función económica no es la de mantener el poder adquisitivo del capital adeudado.

Nuestro máximo Tribunal Provincial ha declarado reiteradamente que a partir del 1º de abril de 1991, los intereses moratorios serán liquidados exclusivamente sobre el capital (art. 623, Cód. Civil) con arreglo a la tasa de interés que pague el Banco Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprometidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (conf. arts. 7 y 10, ley 23.928, modif. por ley 25.561, 622, Cód. Civil; conf. causas Ac. 57.803, “Banco de la Provincia de Buenos Aires”, sent. del 17-II-1998; Ac. 72.204, “Quinteros Palacio”, sent. del 15-III-2000; Ac. 68.681, “Mena de Benítez”, sent. del 5-IV-2000; L. 76.276, “Vilchez”, sent. del 2-X-2002; L. 77.248, “Talavera”, sent. del 20-VIII-2003; L. 79.649, “Sandes”, sent. del 14-IV-2004; L. 88.156, “Chamorro”, sent. del 8-IX-2004; L. 87.190, “Saucedo”, sent. del 27-X-2004; L. 79.789, “Olivera”, sent. del 10-VIII-2005; L.80.710, “Rodríguez”, sent. del 7-IX-2005; Ac. 92.667, “Mercado”, sent. del 14-IX-2005; entre otras). Cabe advertir, pues, que pese al abandono de la paridad cambiaria (ley 25.561) nuestra Corte ha mantenido en esta cuestión lo resuelto en sus precedentes.

En la especie, siguiendo la doctrina –mayoritaria– de nuestro Máximo Tribunal Provincial –sin perjuicio de las consideraciones que sobre el particular se podrían realizar–, corresponde confirmar los intereses a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósitos a treinta días “tasa pasiva” (SCBA C. 101.774 “Ponce” y L. 94.446 “Ginossi”).

Mas, conforme la causa “Zócaro” no se vulnera la doctrina legal antes citada si, al formular una simple ecuación económica –utilizando para ello las distintas variantes que puede ofrecer el aludido tipo de tasa– se aplica una determinada alícuota por sobre las demás existentes (SCBA, Ac. L-118.615 Sent. del 11/3/2015).

Dicha postura, fue confirmada por el mismo Tribunal –por mayoría– en causa “Cabrera”, donde concluyó que corresponde la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y por aquellos que no alcance a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, Cód. Civ.; 7 y 768, inc. “c”, CCCN; 7 y 10, ley 23.928 y mod.; SCBA, causa 119.176, sent. del 15/06/2016).

Por otro lado, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por mayoría, en los precedentes “Vera, Juan Carlos contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios” (causa C. 120.536 del día 18/4/2018) y “Nidera S.A. contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios” (causa C. 121.134 del día 3/5/2018), señaló que cuando se han estimado con criterio de actualidad los valores, corresponde que los intereses moratorios se fijen, sobre el capital de condena, entre la fecha del hecho y hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación de cada una de las deudas a la tasa pura del 6% anual (arts. 772 y 1748, Cód. Civ. y Com.).

En dicho entendimiento evidencio que el a quo aplica los intereses a partir de la fecha de la sentencia (salvo los gastos que son fijados desde que fueron efectuados). Ahora bien, toda vez que los agravios en este punto corresponden únicamente a las demandadas, en aplicación del principio de la reformatio in pejus cabe confirmar el decisorio de grado en este punto respecto de la entrega del nuevo vehículo y del daño punitivo procedentes.

En lo tocante con los “gastos varios” asiste razón al apelante, por lo que en virtud de los antecedentes “Vera” y “Nidera” señalados, al monto resultante aquí se le aplicará un interés del 6% anual desde de la fecha en la que se efectuaron los gastos hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y a partir de allí y hasta su efectivo pago la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, tal como lo dispuso el decisorio de grado.

XII. Relativo a los agravios por la imposición de costas, la norma del artículo 68 del ordenamiento procesal dispone que la parte vencida en el pleito habrá de afrontar el pago de los gastos de la contraparte. El fundamento de la imposición de costas reside en hacer efectiva la responsabilidad de quien, litigando sin derecho, ha ocasionado a su adversario, injustificadas erogaciones para el reconocimiento o defensa de sus intereses. De tal modo, la preceptiva indicada consagra el principio objetivo de imposición, basado en el mero hecho del vencimiento, que sólo debe ceder si el sentenciante halla mérito suficiente para establecer la excepción y funda adecuadamente sus razones en el pronunciamiento respectivo, bajo pena de nulidad (art. citado; conf. esta Sala Causa 93.111, sent. del 25/4/2000, RSD 86/2000).

Para verificar si la parte que ha sido gravada correctamente con la obligación de afrontar los gastos causídicos, se debe apreciar si la misma, efectivamente, ha sucumbido en sus pretensiones –actorales o defensivas– ante la contraria, siendo imprescindible efectuar un cotejo entre la postura que uno de los litigantes ha delineado en los planteos sometidos a la jurisdicción, y la tesis que la contraria ha opuesto a su progreso y, todo ello, de frente a las conclusiones contenidas en el fallo.

No es admisible a tales fines –tal como lo pretende la demandada en sus agravios– parcelar el litigio en relación con los distintos reclamos en particular, sino que deben fijarse conforme un enfoque global de la causa. Es decir, que la demanda prospere parcialmente no significa negar al accionado su calidad de vencido si se opuso in totum al reclamo o pretensión de la contraparte.

“De esta manera, la circunstancia de que el éxito de la demanda sea parcial, no le quita al demandado la calidad de vencido, aunque la demanda haya prosperado en menor medida y aun cuando lo sea en mínima parte. Es decir, corresponde que la parte demandada soporte las costas del juicio si las reclamaciones de la accionante progresaron en lo sustancial, desde que la primera reviste la calidad de vencida” (SCBA, 6/5/80, “Reseña”, 1980, p. 127, nº 251).

Ahora bien, en consideración a cuanto surge de las presentes actuaciones, no resulta menester autorizar una excepción a la regla general de imposición de costas, pues se advierte que la petición de fondo del actor ha prosperado. Ello ubica sin lugar a dudas a los accionados en condición de vencidos en los términos del art. 68 C.P.C.C.

Específicamente, los legitimados pasivos se resistieron de modo expreso a la pretensión de P., generando en éste la carga de proseguir con las actuaciones judiciales a fin de llegar a la rectificación pretendida.

Por otro lado, la facultad concedida en la segunda parte del artículo 68 CPCC, debe ejercerse restrictivamente y sobre la base de circunstancias cuya existencia, en cada caso, tornen manifiestamente injusta la aplicación del hecho objetivo de la derrota (conf. S.C.B.A., Ac. 36.519, del 10/03/87).

Por los mismos motivos no resulta de aplicación al presente el art. 71 CPCC, toda vez que no se trata el resultado de estas actuaciones de un vencimiento parcial y mutuo. En efecto, los demandados deben cumplir con el objeto solicitado por P. al demandar lo que los ubica en el lugar de vencidos en el presente proceso.

XIII. Por lo tanto, si las precedentes consideraciones son compartidas por mi colega de Sala, corresponderá modificar la sentencia apelada en cuanto a la indemnización por gastos varios la que se propone reducir en un 50%, lo que arroja un monto de $57.091,77 (PESOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y UNO CON 77/100); insto asimismo hacer lugar al recurso de los demandados revocándose la indemnización por daño moral; postulo que los intereses por el rubro “gastos varios” se fijen conforme 6% anual desde la fecha en la que se efectuaron los mismos hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y a partir de allí y hasta su efectivo pago, la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, tal como lo dispuso el decisorio de grado. Finalmente, propongo confirmar el pronunciamiento atacado en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio. Insto que las costas de esta instancia sean soportadas por las codemandadas en su esencial condición de vencidas (art. 68, C.P.C.C.).

Voto por la NEGATIVA.

El señor Presidente doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

En atención al acuerdo alcanzado al tratar la cuestión anterior corresponde revocar parcialmente la sentencia apelada y en su consecuencia: modificar la sentencia apelada en cuanto a la indemnización otorgada a la actora por gastos varios, la que debe reducirse en un 50%, lo que arroja entonces un monto de $57.091,77 (PESOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y UNO CON 77/100); 2) hacer lugar al recurso de los demandados revocándose la indemnización otorgada por daño moral; 3) los intereses por el rubro “gastos varios” deben fijarse conforme la tasa del 6% anual desde la fecha en la que se efectuaron los mismos hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y a partir de allí y hasta su efectivo pago, la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, tal como lo dispuso el decisorio de grado; 4) por último, debe confirmarse el pronunciamiento atacado en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 5) las costas de esta instancia deben ser soportadas por las codemandadas en su esencial condición de vencidas (art. 68, C.P.C.C.).

ASÍ LO VOTO.

El señor Presidente doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

POR ELLO, y demás fundamentos del acuerdo que antecede se revoca parcialmente la sentencia apelada y en su consecuencia: 1) se modifica el fallo en cuanto a la indemnización otorgada a la actora por gastos varios, la que se reduce en un 50%, lo que arroja entonces un monto de $57.091,77 (PESOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y UNO CON 77/100); 2) se hace lugar al recurso de los demandados revocándose la indemnización otorgada por daño moral; 3) los intereses por el rubro “gastos varios” se fijan a la tasa del 6% anual desde la fecha en la que se efectuaron los mismos hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y a partir de allí y hasta su efectivo pago, la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, tal como lo dispuso el decisorio de grado; 4) se confirma el pronunciamiento atacado en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 5) las costas de esta instancia se imponen a las codemandadas en su esencial condición de vencidas (art. 68, C.P.C.C.). Regístrese. Notifíquese electrónicamente (SCBA, Res. Presidencia 10/20, art. 1 ap. 3, c.2). Devuélvase. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.