T. M. E. c. S. M. H. s/determinación de fecha de separación
Cipolletti, 31 de julio de 2025
Autos y Vistas: Las presentes actuaciones caratuladas: “T.M.E. C/ S.M.H. S/ DETERMINACIÓN DE FECHA DE SEPARACIÓN”, Expte. Nº … en las que debo dictar sentencia; de las que,
Resulta:
Que en fecha 25/11/2024 se presenta la Sra. T. M., con patrocinio letrado, iniciando el presente incidente a fin de determinar la fecha de separación entre las partes, tal como fuera ordenado mediante providencia de fecha 6 de noviembre del año 2024 en los autos principales: “S.M.H. C/ T.M.E. S/ DIVORCIO”, Expte. Nº CI-02915-F2024.
Solicita que se resuelva determinando que la separación de las partes se produjo el día 29 de mayo de 2024 y que tal información sea incorporada en el expediente de divorcio. Asimismo, solicita que las costas se impongan al demandado.
Relata que tiempo previo y prolongado a la fecha de separación, ocurrieron diversos problemas en la relación con el demandado, pero expresa que pese a ello mantenían el proyecto de vida en común y buscaban diversas estrategias para procurar mejorar la vinculación y continuar con la vida matrimonial.
Pese a ello, expresa que el día 29 de mayo del año 2024 tuvo una discusión con el demandado y decidieron “poner freno a la convivencia”, agregando que fue un “corte final” y desde ahí no hubo “ninguna marcha atrás”.
Por otro lado, refiere que resulta a las claras que la normativa legal vigente consagra el principio de la voluntad concurrente para la convivencia y el proyecto de vida marital y que en función de ello, la comprobación de su voluntad de cese de la vida matrimonial ocurrida el día 29 de Mayo del año 2024, no puede ser contrariada con los deseos o manifestaciones de la parte contraria toda vez que expresa que la continuidad del proyecto de vida en común exige el consentimiento de las dos personas. Sostiene que una conclusión contraria importa la desatención de las normas que regulan el matrimonio y el divorcio y también la afectación a derechos fundamentales tales como la libertad y la intimidad, quebrantando el principio de autonomía de la voluntad.
Asimismo, relata que ha conversado sobre este tema en los diversos espacios terapéuticos, indicando que por ejemplo, en el informe elaborado por la Licenciada S. M. P., que adjunta como documental, se da cuenta de la situación de separación y las circunstancias temporales de la misma y el consiguiente conocimiento que tienen aquellos profesionales que la asistieron, existiendo un dato que corrobora que lo acontecido el día 29 de mayo del año 2024 marcó la finalización de la convivencia.
Continúa relatando que luego de la mencionada discusión, el Sr. S. se fue a vivir, como consecuencia de la disrupción marital, a un hotel de esta ciudad y allí permaneció por aproximadamente quince días, retornando luego al hogar familiar pero sin compartir la habitación, toda vez que se instaló en la habitación de su hija que se encuentra residiendo en Buenos Aires. Agrega que desde ese momento hasta pocos días antes del inicio del juicio de divorcio, estuvo más tiempo de viaje que en la ciudad de Cipolletti. Sin perjuicio de ello, explica que la jurisprudencia y la legislación estipulan que el hecho de coexistir en una misma vivienda no significaba que los cónyuges mantengan una convivencia marital, admitiéndose la posibilidad de la existencia de una separación de hecho sin voluntad de unirse.
Expone que ya en fecha 06 de junio de 2024, en un chat de la aplicación WhatsApp, el propio demandado le hace saber a la terapeuta que continuar con la terapia no tenía sentido toda vez que estaba claro, por parte de ella, su voluntad de separarse definitivamente.
Por último, señala que el día 1 de octubre del año 2024, el demandado se retiró de la casa familiar en forma definitiva, lo cual fue reconocido por él mismo en el expediente de divorcio, y dio inicio a este último trámite el día 3 de octubre del año 2024.
Concluye que la cronología de hechos expuesta permite constatar que el demandado también tenía conocimiento que el proceso de distanciamiento implicaba la ruptura de la relación matrimonial y por ello aprovechó ese tiempo que ella no estuvo en Cipolletti para asesorarse sobre los trámites que tenía que realizar para concretar el fin del matrimonio.
Sustanciado el pertinente traslado de la demanda, en fecha 11/12/2024 se presenta el Sr. S., con patrocinio letrado, manifestando que a lo largo de la vida en común con la incidentista, han sorteado desentendimientos no obstante los cuales nunca desencadenaron en dar por finalizado el vínculo, situación que indica que recién ocurrió a principios de octubre del año 2024.
Expresa que el día 29 de mayo del año 2024 se anotició que la Sra. T. M. mantenía un vínculo amoroso en paralelo, lo cual fue reconocido por la misma pero agrega que dicha conducta no puede ser tomada como fecha de separación de hecho, ya que de lo contrario de ser tomada así no hubieran procurado ayuda terapéutica para atravesar la crisis y superar el hecho acontecido.
Destaca que la búsqueda de ayuda terapéutica no fue con anterioridad a la fecha indicada por la Sra T. sino con posterioridad a ella y con el objetivo de evaluar posibles escenarios de tratamiento ante el comportamiento en el que había incurrido la Sra. T. Agrega que la primera sesión de terapia con la Licenciada A. G. F., ocurrió el día 31 de mayo y hubo una segunda sesión el día 3 de junio. Señala que luego, cambiaron de profesional, asistiendo con la Lic. C., con quien se llevó a cabo una entrevista el día 13 de Junio de 2024.
Explica que todo ello evidencia que más allá de potenciales deseos de finalización de la pareja, se continuaba con la misma abordando conductas que pudieran “volver a armonizarla integralmente”. Agrega que en las capturas de los chats acompañados, las partes expresan en forma potencial la ruptura de la pareja.
En otro orden de ideas, expone que la consulta con una sexóloga, fue individual, habiendo concurrido el día 8 de agosto del año 2024 mientras que la incidentista asistió el día 16 de agosto, resaltando que ambas entrevistas se llevaron a cabo con posterioridad a la fecha de separación denunciada por la Sra. T. M.
Con relación a lo relatado por la incidentista respecto a su estadía en el hotel, explica que tal decisión fue al solo efecto de poder ordenar sus emociones que la situación de infidelidad le generó y siempre “meramente transitorio”, indicando que prueba de ello es que durante su estadía en el hotel transcurrió solo con lo puesto. Durante los primeros días, expone que la Sra T. le pidió que regresara repetidas veces a través de conversaciones telefónicas y por whatsapp por lo que el día 7 de junio regresó a la vivienda familiar retomando la misma dinámica familiar de siempre.
Asimismo, sostiene que la incidentista intenta justificar ciertas fechas, pero aclara que la Sra. T. M. permaneció en Cipolletti hasta el 8 de julio del año 2024, luego viajó a Buenos Aires para recomponer su relación con sus hijos. También estuvo en Cipolletti el 12 de agosto del mentado año, celebrando el cumpleaños de él, contradiciendo la versión que dio: haberse alojado con una amiga. En septiembre, indica que la incidentista viajó a Colombia por motivos familiares, regresando luego a Cipolletti. Los pasajes acompañados por esta última (aéreos y terrestres) no coinciden con su relato, lo que desmiente su afirmación de no haber estado en Cipolletti entre mayo y septiembre o de haberlo hecho de forma esporádica.
Sostiene que el día 26 de septiembre del año 2024, junto con la Sra. T. M. se reunieron con el Dr. J. B. para efectuar las consultas pertinentes relativas al divorcio y tratar de llegar a un acuerdo respecto a los efectos del divorcio. Que luego de ello, refiere que la incidentista le efectuó varias amenazas de denuncias policiales y lo apremió a retirarse de la casa familiar por lo que decidió realizar una interconsulta jurídica en fecha 01 de octubre del año 2024, fecha que considera que debe ser tomada como separación de hecho de las partes.
Aclara que la decisión de dividir los bienes de común acuerdo antes que el divorcio, fue realizada con el objetivo de esperar el tiempo solicitado por la Sra. T. M. de reflexión, y al mismo tiempo preservar el patrimonio familiar también conforme a lo solicitado por ella misma.
Por último, señala que la impugnación de la fecha de separación de hecho que pretende efectuar la Sra. T. M. no constituye otra cosa que una maniobra tendiente a desvirtuar el contenido del acuerdo suscripto entre las partes, así como la validez y legalidad del instrumento público mediante el cual se modificó el régimen patrimonial del matrimonio.
Sustanciado el traslado de la documental acompañada, se presenta la incidentista reconociendo únicamente la documental descripta como: “Factura A emitida en fecha 10/12/2024, por la razón social M. SRL”, comprobante nro. …, cinco fotografías de la vivienda en construcción ubicada en barrio privado G.C.; dos comprobantes de pago por mercado pago a la licenciada A.G. en fecha 04/06/2024, y desconociendo la autenticidad de la restante documental.
En fecha 18/12/2024 se dispuso la apertura a prueba de las presentes actuaciones.
En fecha 25/03/2025 se presentan las Dras. U. y M. renunciado al patrocinio letrado del Sr. S.
En fecha 31/03/2025 se presenta el Dr. A. en carácter de gestor procesal del Sr. S.
En fecha 02/07/2025 pasan las presentes actuaciones a despacho para dictar sentencia.
En fecha 23/07/2025 se presenta el Sr. S. revocando el patrocinio letrado del Dr. A. y con nuevo patrocinio letrado del Dr. C. K.
Y Considerando:
A partir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y frente a la regulación de un divorcio total y exclusivamente incausado, la reforma optó por excluir a ambos cónyuges de la participación de los bienes adquiridos luego de la separación de hecho al extender los efectos de la disolución de la comunidad de manera retroactiva al día en que comenzó aquella separación (Graciela Medina en Tratado de Derecho de Familia, Dir. Kemelmajer de Carlucci – Herrera – Herrera, Rubinzal-Culzoni, T. I, p. 821).
Cabe señalar que es el artículo 480 del citado cuerpo normativo el cual regula lo atinente a la fecha a la que han de retrotraerse los efectos de la disolución de la comunidad entre cónyuges, estableciendo que: “… Momento de la extinción. La anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes producen la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges. Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación”.
De esta manera, se establece como principio, que el divorcio produce la extinción de la comunidad con efecto retroactivo a la fecha de notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges pero se consagra una excepción: si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió al divorcio, la sentencia tendrá efectos retroactivos a la fecha de esa separación.
Esta orientación ya venía siendo impulsada desde hace tiempo por la doctrina, en tanto se consideraba que, una vez interrumpido el proyecto de vida en común, no resultaba razonable exigir a los cónyuges la subsistencia del régimen patrimonial propio del matrimonio.
Así las cosas, se reconoce la posibilidad de que los efectos de la disolución del régimen de comunidad se retrotraigan a la fecha de la separación de hecho, siempre que esta haya sido fehacientemente acreditada y reconocida judicial o convencionalmente.
Pues, la determinación de una “fecha cierta” de separación de hecho adquiere carácter sustancial, dado que afecta la configuración y distribución de los bienes adquiridos a partir de ese momento, así como la existencia o no de deudas comunes, ingresos gananciales, y demás consecuencias jurídicas.
Sentada la base normativa aplicable, en el caso de autos, la determinación de la fecha de separación de hecho tramita en forma autónoma mediante el presente incidente, pero como una cuestión derivada de las actuaciones principales (juicio de divorcio) caratuladas: “S.M.H.C.T.M.E.S.D.”, Expediente Nº CI-02915-F-2024.
Corresponde ahora adentrarme al análisis sucinto de las posturas esgrimidas por las partes para luego ser contrastadas con la prueba conducente que fuera arrimada en autos, pero, no sin antes dejar en claro que no corresponde, en el marco de la presente resolución, emitir juicios de valor ni realizar un análisis profundo sobre cuestiones que pertenecen a la esfera íntima de las partes.
No se trata aquí de juzgar los motivos que llevaron a la ruptura del vínculo matrimonial ni indagar en detalles que sólo competen a la vida privada de las personas humanas involucradas. Hacerlo, implicaría vulnerar el principio de respeto por la autonomía personal y contradecir uno de los pilares del Derecho de las Familias: el principio de pacificación de los conflictos familiares el cual se encuentra expresamente consagrado tanto en el artículo 706 del CCyCN como en el art. 7 del C.P.F.R.N. Por ello, el suscripto se abstendrá de intervenir en aspectos que exceden el ámbito jurídico y que sólo conciernen a las decisiones libres y personales de cada parte, sin ingresar en valoraciones morales ni reconstrucciones del pasado conyugal que solo tienden a profundizar el conflicto.
En lo que atañe a la cuestión probatoria, a diferencia de otros actos jurídicos formales, la ruptura del proyecto de vida en común no suele documentarse fehacientemente, ni generar constancias objetivas inmediatas que permitan fijar con exactitud su ocurrencia. Por el contrario, se trata de un proceso progresivo, muchas veces interno y silente, en el que los indicios relevantes deben ser reconstruidos a partir de la prueba testimonial, documental y del análisis del contexto fáctico en el que se desenvolvieron los hechos.
En consecuencia, habrá de abordarse dicha tarea con un criterio prudente, valorando la prueba disponible en su conjunto, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de razonabilidad, evitando exigir una precisión imposible en función de la índole privada del vínculo conyugal.
Dicho lo anterior, vale destacar que la Sra. T. M. sostiene que ha de tomarse como fecha cierta de la separación de hecho el día 29 de mayo del año 2024 momento en el cual refiere que existió una discusión habiendo decidido en ese momento poner un “freno a la convivencia” y “corte final” al proyecto de vida matrimonial.
Por su parte, el Sr. S. afirma que la separación aconteció el 1 de octubre del año 2023, fecha en la que se retiró definitivamente de la vivienda familiar toda vez que hasta antes de dicho momento, la “voluntad de estar juntos” (en pareja), prevaleció a pesar de “la crisis”.
Ahora bien, de la apreciación de la prueba colectada en autos se advierte que le asiste razón a la Sra. T. M. en cuanto a que la separación de las partes se produjo el día 29 de mayo del año 2024. Doy razones.
De la pericia informática agregada en fecha 28/05/2025 se colige que el día 29 de mayo del año 2024 existió una discusión entre las partes y que constituyó sin dudas un hito crucial en la relación marital. Incluso, el propio Sr. S. en su escrito de demanda reconoce esto, expresando: “… 29 de mayo, se descubrió que la Sra T. mantenía relaciones extramatrimoniales y que condujeron a una crisis de pareja” (sic).
Partiendo de esta premisa, la diferencia entre la postura de cada parte radica entonces en que mientras que para la Sra. T. M. tal situación acontecida la motivó a adoptar su decisión de dar por finalizada de forma irreversible el proyecto de vida en común que mantenía con el Sr. S., para este último no significó la culminación de la vida matrimonial aduciendo que luego de tal fecha se produjeron ciertos acontecimientos (continuación de la dinámica familiar, cohabitación, conversaciones y asistencia en conjunto a consultas con terapeutas) que respaldan sus dichos.
Llegados a este punto, es menester poner en resalto que la conducta desplegada por la Sra. T. M. con posterioridad al día 29 de mayo del año 2024 se condice con lo alegado por la misma en cuanto a la exteriorización de su voluntad de haber dado por finalizado definitivamente el proyecto de vida en común con el incidentado para esa época.
Esto último se acredita, por un lado, con el contenido de las conversaciones mantenidas entre las partes a través de la aplicación de mensajería WhatsApp. Pues los mensajes emitidos por la Sra. T. M. y dirigidos al Sr. S. en ningún momento reflejan la continuidad de una dinámica vincular que se asemeje a la de una relación de pareja tal como asevera el incidentado sino que más bien dejan entrever discusiones donde en ciertas oportunidades la Sra. T. M. adopta un conducta clara de evitación frente a los comentarios propinados por el incidentado y que refieren a la idea de retomar el vinculo marital. En suma, se puede citar a modo de ejemplo un mensaje emitido el 06/07/2024 por el Sr. S. donde él mismo reconoce la inexistencia de la relación de pareja: “Me sigue pareciendo una falta de respeto que llames por teléfono a estas horas frente a mi aunque no seamos nada” (sic).
Por otro lado, en cuanto a la estadía del Sr. S. en el hotel A.C.A. desde el 30 de mayo al 5 de junio del año 2024 (conf. informe remitido por MUGGARRI SRL agregado en autos en fecha 11/03/2025) vale focalizar que la misma comenzó al día siguiente de la fecha de separación indicada por la Sra. T. M., reforzando así la idea de finalización del proyecto de vida en común de las partes para aquel momento al haber dejado de cohabitar la vivienda familiar. Y si bien es cierto que el incidentado luego retornó al ex hogar conyugal, la convivencia entre las partes a partir de ese momento no puede valorarse como una reconciliación o reanudación del proyecto de vida en común. Es que basta con observar el mensaje escrito en fecha 04/06/2024 por la Sra. T. M. en el marco de una conversación donde las partes abordaban la posibilidad de que el incidentado vuelva a residir en la vivienda familiar: “… Primero que todo no quiero cituaciones de Conflicto peleas, gritos estar tirado en el cuarto ni nada que pueda poner a E. peor. segundo es importante que sepas que no estamos volviendo no me puedes buscar para tener relaciones sexuales tercero no tolero el control y la falta de respeto”.
A ello debe adunarse lo atestiguado por la Sra. C.Y. –empleada doméstica que prestaba servicios en la ex vivienda familiar– en oportunidad de la audiencia de prueba testimonial celebrada en fecha 24/06/2025. Allí, la misma fue conteste con el relato de la Sra. T. M. en lo relativo al cambio en la dinámica de la relación entre las partes, afirmando que desde el retorno del Sr. S. a la vivienda, luego de su estadía en el hotel A.C.A., “no volvieron más a compartir habitación” (sic) toda vez que la Sra. T. M. dormía en el dormitorio que era de su hija E. en la planta baja, mientras que el Sr. S. lo hacia en el dormitorio localizado en la planta alta del hogar. Asimismo, la testigo expuso que la calidad del trato y el tiempo compartido entre las partes durante el período posterior al retorno del incidentado al domicilio conyugal, evidenciaban una notoria alteración respecto de la dinámica relacional previamente existente, pues señaló que los veía “muy distanciados” (sic) y “no los veía juntos como antes” (sic).
Por último, en lo que respecta a las consultas efectuadas por las partes con profesionales del ámbito terapéutico, si bien se encuentra acreditado que las mismas fueron concretadas en fechas 31 de mayo y 3 de junio del año 2024, es decir, con posterioridad a la fecha de separación invocada por la incidentista, no se ha probado siquiera que dichas intervenciones hayan tenido como finalidad específica la recomposición o el fortalecimiento de un vínculo de pareja. Amén de ello, aun cuando el informe remitido por la Lic. en psicología C., refiere que el día 13 de junio entrevistó al Sr. S. y a la Sra. T. M. en el contexto de “una primer consulta para evaluar posibilidad de terapia de pareja”, tal elemento probatorio no reviste entidad suficiente para tener por acreditada la subsistencia –para ese entonces– del proyecto de vida en común entre las partes, máxime si se lo pondera a la luz de las circunstancias fácticas demostradas en el presente incidente y descriptas en los párrafos que anteceden.
Es que además, la concurrencia a “terapia de pareja” no implica necesariamente que persista el proyecto de vida en común, dado que puede responder a distintas finalidades como obtener herramientas para una separación pacífica, trabajar cuestiones relacionadas con los hijos e incluso clarificar aspectos emocionales pendientes sin implicar voluntad de retomar la relación.
En otro orden de ideas, es menester señalar que la determinación precisa de la fecha de separación de hecho de una pareja reviste particular complejidad, toda vez que se trata de un acontecimiento que, por su propia naturaleza, acontece en el ámbito de la intimidad y responde a procesos subjetivos, emocionales y relacionales que no siempre se exteriorizan en forma clara o inmediata. No obstante, en el caso de autos, del análisis integral de la prueba agregada, se infiere que la incidentista, luego de la discusión mantenida el 29 de mayo del año 2024, en ningún momento dejó de sostener su decisión de no continuar con el proyecto de vida en común con el Sr. S. Todo ello, sin desconocer que entre las partes existió continuidad en el diálogo, e incluso se ha acreditado que compartieron algunos momentos en común con posterioridad a la fecha de separación invocada por la incidentista aunque tales circunstancias, en efecto, no deben ser interpretadas como una reconciliación o reanudación del proyecto de vida en común toda vez que ello no ha quedado evidenciado.
Cabe traer a colación lo dicho por prestigiosa doctrina en lo relativo al contenido jurídico que debe dársele al concepto de “proyecto de vida en común”: “… el matrimonio está indisolublemente unido a un proyecto de vida compartido. Esta idea presupone conjugar las aspiraciones de uno con las del otro, para trascender hacia una construcción compartida. Necesariamente implica el compromiso de repartir esfuerzos y que las decisiones que se tomen respeten los intereses de ambos, todo bajo la perspectiva de la responsabilidad familiar. La nota definitoria del matrimonio es, pues, ser una comunidad de vida sustentada en el apoyo mutuo, la contención y la búsqueda de bienestar de sus integrantes. Así concebido, aparece como la base propicia para que los cónyuges convivan, colaboren y se desarrollen, al amparo de los lazos afectivos que unen a la pareja y se proyectan a los otros integrantes de la familia”. (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, Dir. de Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, Infojus, 2015. Pág. 48).
Así las cosas, en el caso sub examine, corresponde concluir entonces que el incidentado no ha logrado acreditar la subsistencia de la vida conyugal –entendida conforme los parámetros expuestos en el párrafo que antecede– con posterioridad a la fecha de separación invocada por la Sra. T. M.
Por todo lo expuesto precedentemente,
Resuelvo:
1) DECLARAR fecha cierta de separación de hecho de la Sra. T. M. E. y S. M. H., el día 29 de mayo de 2024, y en consecuencia retrotraer a tal fecha la disolución de la comunidad conforme lo normado por el art. 480 CCyCN.
2) COSTAS a cargo del incidentado perdidoso (art. 62 del CPCyC).
3) REGULAR los honorarios de los letrados patrocinantes de la Sra. T. M., Dres. P., P. G. y R., M., en forma conjunta, en la suma de PESOS UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTE CON 00/100 ($ 1.259.220,00) (20 IUS); y los de los letrados patrocinantes del Sr. S., Dres. U., C. B. y A., J. O. en la suma total de PESOS UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTE CON 00/100 ($ 1.259.220,00) (20 IUS). Dicha suma deberá distribuirse de la siguiente manera: a favor de la Dra. U., C. B., la suma de PESOS SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS DIEZ CON 00/100 ($ 629.610,00) (10 IUS) por su intervención en autos hasta el día 25/03/2025, y a favor del Dr. A., J. O. en la suma de PESOS SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS DIEZ CON 00/100 ($ 629.610,00) (10 IUS) por su intervención en autos desde el día 31/03/2025 hasta el 23/07/2025. Se deja constancia que para la regulación, se ha tenido en consideración el objeto del proceso y tipo de trámite, las etapas de intervención, así como también, la calidad y extensión de las tareas desarrolladas y el resultado obtenido para sus beneficiarios (arts. 6, 7, 9 y cctes. de la Ley 2212 texto consolidado). Cúmplase con la ley 869. Asimismo, se deja constancia que no existiendo actividad procesal útil, no corresponde regular honorarios a favor del Dr. C. K., M. F. (art. 20 Ley 2212, texto consolidado).
4) Se deja constancia que se ha procedido a vincular a las presentes al Representante Legal de Caja Forense.
5) REGÚLASE los honorarios del perito informático, A. F. C., en la suma de PESOS TRESCIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS CINCO CON 00/100 ($ 314.805,00) (5 IUS) de conformidad con lo dispuesto por los arts. 5, 19 inc. “a” y concordantes de la Ley 5069.
6) Firme que se encuentre, déjese constancia de lo aquí dispuesto enlos autos principales: “S.M.H.C/ T.M.E. S/ DIVORCIO”, Expte. Nº CI-02915-F-2024.
7) REGÍSTRESE. – Jorge A. Benatti.
S. M. B. c. A. C. s/ régimen de comunicación
Comentado por María Bibiana Nieto: La lesión del derecho a la intimidad de la nieta justifica el rechazo de la solicitud de la abuela de obtener un régimen de comunicación.
Cipolletti, 14 de febrero de 2024
Autos y Vistas: Las presentes actuaciones caratuladas: “S. M. B. C/ A. C. S/ RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN”, Expte. Nº <. en las que debo dictar sentencia; de las que, RESULTA:
Que en fecha 24/10/2022 se presenta la Defensora Oficial, Dra. Paula Ruiz, en carácter de apoderada de la Sra. S. M. B., solicitando se establezca un régimen de comunicación entre su representada con su nieta: G. A. S.
Relata que la Sra. S. mantenía un contacto frecuente con su nieta, incluso refiere que es una referente afectiva de la niña y se encarga de su cuidado cuando el progenitor de esta última trabajaba.
Indica que hace aproximadamente un año la Sra. A. efectuó denuncia penal contra el hijo de su representada, el Sr. E. O. S., por presunto ASI cometido contra G.
Continúa relatando que desde ese momento la Sra. A. impidió el contacto de la niña con todos los integrantes de su familia paterna.
Realiza la siguiente propuesta de régimen de comunicación, indicando que la Sra. S. se compromete a que su hijo no esté presente durante los encuentros de aquélla con su nieta: “La Sra. compartiría con G. dos días de la semana (a convenir con la progenitora) de 18 a 22 hs. – A su vez, compartiría con la niña sábados y domingos alternadamente de 12 a18hs. – Que los retiros y reintegros de la niña al hogar materno estarían a cargo de la Sra. S.”.
Habiéndose sustanciado el pertinente traslado de demanda, en fecha 11/11/2022 se presenta la Sra. A., con patrocinio letrado de los Dres. Weschler y Quiroz contestando demanda.
Manifiesta que jamás se opuso infundadamente al contacto entre G. y su familia paterna, refiriendo que instó la instancia de mediación lográndose acuerdo el cual fuere homologando judicialmente y relativo a régimen de comunicación y alimentos en fecha 12 de agosto de 2021 en los autos: A.C. S/ HOMOLOGACIÓN DE CONVENIO CEJUME, Expte Nº CI-18424-F-0000.
Señala que su hija G. no tenía un régimen fluido con su abuela paterna toda vez que el Sr. S., tal como denunció en los autos mencionados, su domicilio real era en la ciudad de Centenario donde convivía con su padre.
Indica que en fecha 28 de septiembre de 2021, se produce el develamiento por parte de G. de un posible abuso sexual cometido por su progenitor el Sr. S. E. y que en fecha 08 de octubre de 2021, se presentó en su domicilio la Sra. S. B. reclamándole que le entregue a la niña.
Expone que se suspendió el régimen de comunicación entre la actora y la niña, acordándose un régimen supervisado, designándose como figura de intermediaria la Sra. D. D. (abuela materna).
Expresa que G. le expresó a ella, a su psicóloga, Lic. M., y luego lo reiteró ante la psicóloga forense del Poder Judicial de Río Negro, que su abuela L. (S. M. B.), le dijo que no dijera nada en contra de su padre, “que no cuente lo que le hizo su padre”. Expone que en fecha 08/08/2022 a la salida del edificio de Oficina Judicial, la Sra. S. se abalanzó frente a ella y G., gritándole diversos dichos a la niña, afectándola. Agrega que gracias a la psicoterapia, la niña ha podido mejorar su bienestar y progreso en diversos aspectos, siendo la psicóloga tratante de G. quien ha manifestado la conveniencia de evitar por el momento que la niña mantenga contacto con su abuela paterna y el resto de la familia paterna. Señala que no están dadas las condiciones para el restablecimiento del vínculo entre G. y su abuela paterna por no resultar favorable para el adecuado integral desarrollo de la niña por lo cual solicita se rechace la pretensión de la actora en autos.
Mediante providencia de fecha 15/11/2022 se ordena la intervención del ETI, agregándose en fecha 15/12/2022 Informe de Intervención Familiar del cual surge que el Equipo sugiere la realización de pericia psicológica a las partes.
En fecha 13/03/2023 se agrega pericia psicológica de la Sra. S., practicada por el CIF, ordenándose el traslado de la misma a las partes. En fecha 05/04/2023 se agrega informe de Fiscalía. En fecha 19/04/2023 se agrega pericia psicológica de la demandada.
El día 27/04/2023 se agrega informe de Fiscalía (transcripción de segunda Cámara Gesell de la niña) y el día 04/05/2023 se agrega correo electrónico remitido también por la Fiscalía Nº 1 y se fija audiencia preliminar la cual se celebró en fecha 11/05/2023 sin arribar las partes a acuerdo alguno por lo que mediante providencia de fecha 11/05/2023 se dispuso la apertura de la causa a prueba.
En fecha 29/06/2023 se dicta sentencia interlocutoria mediante la cual se rechazó el pedido de realización de pericia psicológica sobre la niña y que formulara la actora, y a su vez se incorporó el hecho nuevo que denunciara la demandada en fecha 22 de mayo de 2023.
En fecha 11/09/2023 se celebró audiencia de escucha a la niña ante el suscripto y la Sra. Defensora de Menores.
En fecha 27/09/2023 se agregan informes sociales de ambas partes.
Mediante sentencia interlocutoria de fecha 04/10/2023 se rechazó la medida cautelar peticionada por la actora (fijación de un régimen de comunicación provisorio y supervisado por el ETI entre la Sra. S. y la niña S. G. A.) así como además se incorporó el hecho nuevo denunciado por la demandada, únicamente respecto de las capturas de pantalla de las publicaciones de la cuenta personal de la Sra. S. en la red social Facebook.
En fecha 18/10/2023 se celebró audiencia de prueba testimonial.
Previo dictamen de la Sra. Defensora de Menores, pasan las presentes actuaciones a despacho para dictar sentencia.
Y Considerando:
Que de conformidad con los antecedentes de la causa y la prueba producida en autos, entiendo que no se encuentran dadas las condiciones a fin de viabilizar el pedido formulado por la actora.
Para ello, corresponde principiar refiriendo que es el interés superior de la niña el que orienta y define la decisión que cabe adoptar, y en tal sentido la Convención de los Derechos del Niño reconoce la condición del niño como sujeto de derechos humanos, condición que remarca la Opinión Consultiva Nro. 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 2002: “El niño tiene derechos no solamente en tanto que futuro adulto, sino en tanto niño”, es decir, no meramente en función del adulto que algún día podrá llegar a ser.
Se quiere reafirmar con esto que los niños tienen un derecho, superior por cierto, al de cualquier otro, incluso al de sus propios progenitores.
Y entre tales derechos, se encuentra el derecho a una plena vida familiar. Es así que el art. 8.1 de la CDN refiere el compromiso de los Estados parte en respetar el derecho del niño a preservar su identidad incluyendo “las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.
Se sabe que tal contacto incide en el pleno goce de otro derecho reconocido por dicha Convención –y otras Convenciones Internacionales–, el derecho a la identidad.
Sin embargo ello ha de acontecer siempre y cuando no existan circunstancias que desaconsejen o tornen perjudicial para el bienestar de G. el contacto con su abuela paterna, toda vez que como señalé en los párrafos precedentes, es el “Interés Superior de los Niños involucrados” la directriz que ha de tenerse en cuenta en la decisión a adoptar, y es el “Interés Superior” de G. el que ha de primar en la solución al conflicto que aquí se analiza sobre la vinculación solicitada.
Ingresando al análisis de la causa, y en relación a los fundamentos de la decisión aquí adoptada, en primer orden he de reiterar lo ya dicho oportunamente mediante sentencia interlocutoria dictada en autos en fecha 04/10/2023 en cuanto a que la niña G. al momento de ser escuchada su opinión por ante la Sra. Defensora de Menores, una integrante del ETI y el suscripto, ha sido clara al manifestar su negativa a mantener contacto con su abuela paterna, la Sra. S. Pues inclusive la niña ha podido exponer el argumento en que basa su postura, haciendo alusión a ciertos dichos que la actora le habría efectuado con relación a su persona, los que dejo bajo reserva en respeto al derecho a la intimidad del cual goza G.
En segundo orden, no por ello menos importante, y amén de la valoración que merece la opinión de la niña a la luz de su autonomía progresiva consagrada en el art. 26 del CCYCN y cctees., su derecho a ser oída –emergente en el art. 12 CDN y cctes.– y su Interés Superior –art. 3 CDN y cctes.–, he de señalar que G. resulta ser víctima de las conductas desplegadas por la Sra. S., quien desde el inicio de la presente causa y durante todo el devenir de la misma –vulnerado gravemente así el derecho a la intimidad de su nieta–, mediante su actividad en redes sociales afirmando que las denuncias por abuso sexual son falsas; dando notas periodísticas en la puerta del Juzgado; realizando “pegatinas” en el edificio judicial mediante las cuales ha exteriorizado situaciones que hacen a la esfera de reserva de la niña, evidenciando de esta forma un fuerte desprecio en priorizar el Interés Superior de esta última.
En principio, a los fines de dilucidar lo referente a la actividad extrajudicial que ha desplegado la Sra. S., y que desde mi punto de vista ha revictimizado a la niña, resulta menester hacer referencia a las manifestaciones y actos realizados por la Sra. S. que si bien acontecieron por fuera del expediente, han sido incorporados como hechos nuevos a la presente causa tal como surge de los decisorios de fechas 29/06/2023 y 04/10/2023. En suma, ha sido la misma demandada quien mediante su presentación de fecha 30/06/2023 ha efectuado un reconocimiento expreso respecto del hecho nuevo introducido por la contraria y al cual se hizo lugar en el interlocutorio de fecha 29/06/2023.
Pues como bien se desprende de las constancias de autos, queda acreditado entonces que la Sra. S. a través de sus cuentas en diferentes redes sociales, tales como Facebook e Instagram, ha expuesto públicamente datos sensibles no solo referidos a la intimidad de su nieta sino que a su vez ha ventilado información de la presente causa, la cual en virtud del art. 708 del CCyCN es de carácter reservada. Es que los conflictos que se debaten y las situaciones que se plantean en las causas de familia, por su naturaleza y por las personas involucradas, deben permanecer en reserva y no quedar expuestos al conocimiento de terceros.
En cuanto al contenido de las distintas publicaciones efectuadas en sus redes sociales, a modo de ejemplo se puede observar que en su cuenta de Facebook, la Sra. S. al colocar en la “portada” de su “perfil” una foto de su hijo con su nieta no hace otra cosa más que exhibir y revelar públicamente la identidad de la niña sobre quien hace mención en sus publicaciones y “comentarios” en dicha red social.
Por si fuera poco, la misma Sra. S. se ha presentado personalmente en reiteradas oportunidades en la puerta de acceso de este organismo jurisdiccional –hechos que han resultado de público conocimiento– ventilando cuestiones referidas a la niña así como también a través de medios de comunicación radial y televisivos.
En conclusión, debe vincularse entonces la idea de “incontinencia” digital con este contexto supra descripto, en que la Sra. S. no ha tenido ningún reparo en dar a publicidad a través de sus redes sociales de cuestiones que son parte de la esfera más íntima de la niña G., repercutiendo esta vulneración de su derecho a la intimidad de manera negativa al generarle efectos perjudiciales que pueden ser duraderos en el tiempo tanto sobre su salud física como mental.
En suma, la importancia de este bien jurídico –derecho a la intimidad– se encuentra plasmado tanto en instrumentos internacionales como en la legislación nacional.
Así, el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que: “1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”. Por cierto, es el mismo plexo normativo de dicha Convención el que en su art. 4 estipula que es el Estado quien debe adoptar todas las medidas judiciales, administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos por ella y, como resulta bien sabido, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el Interés Superior del Niño.
Por su parte, la Ley Nacional Nº 26.061 en su artículo 22, reza: “… las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen” y su segundo párrafo indica que “… se prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar”.
Asimismo es interesante, para el presente análisis, la reglamentación del mentado artículo (Decreto Nº 415/2006) en cuanto expone que “los datos e informaciones a que refiere el párrafo segundo del artículo 22 comprenden los de su grupo familiar, su vivienda, su escuela, su apodo o sobrenombre y todo otro que permitiera identificarlo directa o indirectamente. En aquellos casos en los cuales la exposición, difusión y/o divulgación a la que se refiere el artículo objeto de reglamentación resulte manifiestamente contraria al interés superior del niño, no podrán desarrollarse aunque medie el consentimiento de los sujetos de la ley y sus representantes legales. A tal efecto deberá tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 3 inciso d) de la ley 26061”.
Como se ve, nadie puede disponer de la intimidad de un niño, niña y/o adolescente introduciéndose en los aspectos íntimos de su vida. Inclusive, si la conducta pudiera ser manifiestamente perjudicial para el niño, niña y/o adolescente, ni siquiera su propio consentimiento o el de sus representantes, habilitaría la exposición, difusión o divulgación de sus datos.
En este orden de ideas y teniendo en cuenta las particularidades de la presente causa, es importante indicar lo siguiente: “cuando están en aparente conflicto el derecho a la intimidad de un menor y el de expresión, la jerarquía de los valores en colisión lleva necesariamente a evitar preventivamente la producción de daños, y aquéllos, por ser personas que están en plena formación y que carecen de discernimiento para disponer de algo tan íntimo de sí; y menos aún pueden impedir su difusión por los medios de comunicación.” (“Derecho a la intimidad de niños, niñas, adolescentes, y medios de comunicación.” Autora: Patricia Roca De Estrada. Revista de Derecho Procesal. Derecho Procesal de Familia. Ed. Rubinzal-Culzoni. febrero de 2002).
Por otro lado, de las publicaciones en sus redes sociales se advierten no solo manifestaciones de disconformidad con el accionar judicial sino que también la actora expone lo que ha llamado: “el negocio de las falsas denuncias”, cobrando esto último especial relevancia aquí toda vez que deja entrever su postura negacionista –con la que se muestra públicamente– en relación a los hechos denunciados por la demandada (que involucran directamente a G.) y que dieron lugar a la apertura de una causa penal que se encuentra actualmente pendiente del dictado de sentencia y en la cual su nieta resulta ser la presunta víctima y su hijo, el Sr. S., el presunto victimario de un supuesto delito contra la integridad sexual de la niña.
En este mismo sentido, el Equipo Interdisciplinario en su informe de intervención que fuera agregado en autos en fecha 15/12/2022 ha expresado: “En tanto en la Sra. S. se pudo observar una conducta negadora en lo referido a la situación denunciado, incluso contrastándola con el hecho de que su hijo está implicado judicialmente con una denuncia por abuso en el fuero Penal. La Sra. no cree y reafirma que todo es una mentira.”
Por su parte, el informe social de la Sra. S. da cuenta que: “… Asimismo se observa una minimización de la situación denunciada por ASI, manifestando una actitud de negación del hecho en que estaría implicado su hijo. Reconoce dificultades en el vínculo con la progenitora de su nietx, lo que no favorece la comunicación requiriendo de la intervención judicial para poder acceder al vínculo con su nietx”.
Así las cosas, resulta incontrastable que la actora ha priorizado su relación con el Sr. S. antes que su relación con su nieta, demostrando a su vez que carece de la capacidad de evitar traspolar su subjetividad y posición tomada en relación al hecho penal que se le imputa a su hijo, al vínculo con su nieta.
Inclusive, lejos de mostrarse cautelosa y con mesura ante el conflicto suscitado entre su hijo y la niña G., la Sra. S. se ha encargado de ventilar y defender públicamente esta postura por ella adoptada, dejando de esta manera al descubierto a través de su discurso lo que es la contracara de la misma moneda, esto es la negación y descreimiento del relato de la niña G.
Tal es así, que como bien consta en sentencia interlocutoria de fecha 29/06/2023, la Sra. S. ha propuesto puntos de pericia psicológica sobre la niña que resultan totalmente revictimizantes para la misma, llegando a solicitar se expida el perito respecto de la “veracidad del relato de la niña” lo cual refuerza lo afirmado en el párrafo que antecede.
Por último, corresponde señalar que pese a haber sido advertida por el suscripto, tanto en el expediente como personalmente en oportunidad de celebración de audiencia de producción de prueba testimonial, respecto de las implicancias y consecuencias que tal accionar acarrea, la actora ha decidido sostener su postura, colocado así a la niña en una situación de revictimización, no pudiendo soslayarse tal circunstancia al momento de resolver la cuestión.
Como corolario, no encontrándose reunidas las condiciones para que el contacto entre la actora y la niña garanticen y preserven la integridad psíquica de la niña, y en un todo de acuerdo con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores, corresponde rechazar la presente acción.
En cuanto a las costas del presente proceso, si bien el art. 19 del Código Procesal de Familia dispone: “Las costas se imponen por su orden excepto en cuestiones de alimentos. No obstante la judicatura puede apartarse de ese principio siempre que encuentre mérito para ello…”.
Como puede verse, se trata sólo de un principio, y por lo tanto, no tiene aplicación absoluta –lo cual surge sin mayor hesitación del mismo artículo–. Por lo tanto, existen casos en los cuales corresponde condenar en costas a uno u otro contendiente, apartándose del principio general, teniendo en cuenta para ello –entre otros elementos– la conducta procesal de las partes. Así, en función del mérito de la conducta desplegada por la actora para la resolución de la presente causa, resuelvo que las costas sean a cargo de la perdidosa (Art. 68 CPCC).
Resuelvo:
I. Rechazar la petición formulada por la actora.
II. Costas a la perdidosa (68 del CPCC).
III. Regúlanse los honorarios de la Dra. R. P. D., Defensora de Pobres y Ausentes, en su carácter de apoderada de la parte actora en la suma de PESOS DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS OCHO CON00/100 ($ 292.908,00 (10 IUS + 40%) y los de los letrados patrocinantes de la parte demandada, Dres. W., E. y Q., D. F., en forma conjunta, en la suma de PESOS TRESCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS TREINTA CON 00/100 ($ 313.830,00) (15 IUS), atento a la calidad y extensión de las tareas realizadas, el objeto de la pretensión y la naturaleza de la cuestión bajo análisis, así como también, el resultado obtenido para su beneficiario (arts. 6, 7, 31 y ccdtes. L.A.t.o.). Cúmplase con la Ley 869.
Se hace saber al obligado al pago que deberá depositar los importes correspondientes a la Defensora Oficial en la cuenta Nro. 250-900002139 del Banco Patagonia correspondiente al Fondo de Informatización de los Ministerio Públicos (art. 76 inc. h de la Ley 2430, Ac. 055/2001, Resoluciones 529 y 611/05 S.T.J, Resolución conjunta de Administración General y Contaduría General).
IV. Regístrece. – Jorge A. Benatti.