Autor: Calvo Costa, Carlos. A.

C., N. y otro c. Bahía Aventura S.A. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “C., N. y otro c/ Bahía Aventura S.A. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 14 de julio de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 14 de julio del 2022 hizo lugar a la demanda entablada por N. C. y X. L. y, en consecuencia, condenó, en forma concurrente, a “Bahía Aventura S.A.”, “Tuyuco S.A.” y “Mundo Marino S.A.”, a abonar a los actores la suma de Pesos dos Millones ($2.000.000), equivalente al 40% de la suma de Pesos Cinco Millones ($5.000.000). Asimismo, hizo extensiva la condena a la citada en garantía, “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”, en los límites del seguro.

Contra el mentado pronunciamiento se alzaron las quejas de la parte actora (f. 1244), de las demandadas (f. 1243) y del Ministerio Público de la Defensa (f. 1249). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de f. 1253–, los demandantes fundaron su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día 13 de diciembre del 2022. Corrido el pertinente traslado de ley (art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), las quejas fueron replicadas por las emplazadas el día 19 de diciembre del 2022.

Por su lado, la representación letrada de la parte demandada expresó agravios el día 12 de diciembre del 2022. Su traslado, conferido a f. 1264, fue replicado por los accionantes el día 13 de diciembre del 2022.

A su turno, la representante del Ministerio Público de la Defensa ante la Cámara dictaminó el día 1 de marzo del 2023. El traslado de sus fundamentos, fue contestado por las accionadas el día 7 de marzo del corriente año.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.

En su escrito inaugural, los accionantes relataron que, el día 6 de enero del 2015, a las 15.00 horas, se encontraban hospedados en el complejo “Bahía Aventura S.A.” con sus cuatro hijos de 13, 9, 6 y 3 años. Que, cuando estaban disfrutando de una tarde de verano en familia, inesperada y sorpresivamente, su hija mayor, Y. C., les avisó que S., otra de sus hijas, yacía descompuesta en una de las piletas del complejo. Señalaron que, al apersonarse en el lugar, la observaron recostada al lado de la pileta junto a una turista que intentaba asistirla.

Ante esta dramática situación, decidieron llamar, inmediatamente, a la ambulancia, la que tardó, aproximadamente, unos veinte minutos en llegar. Que, durante ese tiempo, S. perdía signos vitales, no se movía y brotaba mucha espuma de su boca.

Precisaron que cuando llegó la ambulancia del complejo, descendió la señora D. B., enfermera de 74 años de edad y empleada del predio. Que, en lugar de empezar con maniobras de RCP, la subieron a la ambulancia y la trasladaron hacia el consultorio médico del complejo, lugar donde fue atendida por la médica de turno, dra. A. L. Abundaron que la galena comenzó a realizarle maniobras de RCP y oxigenoterapia y que, posteriormente, la trasladaron al Hospital de San Clemente del Tuyú.

Continuaron postulando que, ya en el Hospital Municipal de San Clemente, ingresó por guardia con paro cardio respiratorio. Que todos los médicos presentes comenzaron a practicarle maniobras de RCP avanzadas mientras llamaban al médico pediatra, dr. D. M. C., quien, al llegar, se sumó al intento de reanimación.

Concluyeron su relato invocando que, pese a todos los intentos por reanimarla, se constató, el mismo día, su fallecimiento.

Calificaron de “deplorable” el proceder del personal del complejo y remarcaron que, al momento del accidente, no había un profesional capacitado para practicar maniobras de RCP en tiempo oportuno.

Ofrecieron prueba, fundaron en derecho y solicitaron la admisión de la demanda con expresa imposición de costas.

ii. [sic] A fs. 188/205, se presentaron, por apoderado, “Bahía Aventura S.A.” y “Tuyuco S.A.” y contestaron la demanda entablada en su contra. Por imperativa procesal, realizaron una negativa pormenorizada de los hechos invocados en el escrito inaugural y dieron su versión de los mismos.

Explicaron que, contrariamente a lo postulado por los demandantes, el guardavida del complejo, D. S., procedió, inmediatamente, a sacar a la niña de la pileta, tomarle el pulso y solicitar asistencia médica. Que la enfermera, B., se hizo presente en el lugar de los hechos en una mini ambulancia y trasladó a la niña al consultorio médico, nosocomio donde fue atendida por la dra. L.

Señalaron que entre la piscina y la Sala de Primeros Auxilios hay pocos metros y que la dra. L., tras recibir a la niña, realizó, rápida y diligentemente, las prácticas y maniobras requeridas. Que el hecho que la joven haya ingresado a las 14.45 en la guardia del hospital, demuestra, a todas luces, la celeridad con que actuó el personal, teniendo en cuenta que, entre el lamentable suceso y la llegada al nosocomio, transcurrieran, solamente, 20 minutos.

Destacaron que el fallecimiento ocurrió, recién, en el hospital y remarcaron la importancia de la reanimación cardiopulmonar efectuada al instante. Dijeron que de la causa penal surgen evidencias de que se actuó debidamente y le atribuyeron la exclusiva responsabilidad del hecho a los padres. Argumentaron que se desentendieron de la menor y que el predio es un complejo de 30 hectáreas, con movimiento de personas y de vehículos.

Postularon que nadie, en ejercicio de la paternidad, deja sola a una niña de 7 años en medio de una multitud y sin el cuidado de otro mayor. Concluyeron que la joven fue abandonada a su suerte y brindaron un informe detallado de la situación vivida aquel día.

Fundaron en derecho, ofrecieron prueba y solicitaron el rechazo de la demanda, con costas.

iii. A fs. 277/280, se presentó, por apoderado, “Mundo Marino S.A.” y contestó la citación entablada en su contra. Efectuó una negativa general y particularizada de los hechos expuestos en la demanda y dio su versión de los mismos.

Explicó que explota el predio del Faro San Antonio, ubicado en San Clemente del Tuyu, por un convenio compartido con la Armada Argentina, titular de las tierras donde se encuentra el Faro San Antonio y donde se lleva adelante la explotación del Parque Termal denominado Termas Marinas. Que, por acta acuerdo, el Estado Mayor General de la Armada y la empresa Mundo Marino ratificaron la vigencia del convenio de uso compartido de un sector, parcelas 34 BR y 34 CG, que forma parte de un predio mayor. Resaltó que el dominio privado es del Estado Nacional Argentino, Armada Argentina, y que en dicha acta se prorrogó el convenio de uso compartido por 20 años, desde el 5 de octubre de 2006 hasta el 4 de octubre de 2026. Manifestó que para la explotación de dicho predio, “Mundo Marino S.A.” constituyó la firma “Bahía Aventura S.A.” de la cual resultaba, al momento del hecho, accionista.

Dijo que, en el mes de agosto del 2004, “Bahía Aventura S.A.” suscribió un contrato de concesión con la firma “Tuyuco S.A.”. Que, por medio de aquel, se otorgaba en concesión el parque temático denominado “Bahía Aventura” y que existía un vínculo entre la Armada Argentina y Mundo Marino S.A. para el uso del predio.

Destacó que, por exigencia de la Armada Argentina, se debe contratar un seguro de responsabilidad civil por el uso del predio. Detalló las condiciones de la póliza Nº 001211565 y se adhirió, en todos los términos, a la contestación de demanda ofrecida por “Bahía Aventura S.A.” y “Tuyuco S.A.”.

Agregó que en el complejo existen dos piletas cubiertas donde hay permanentemente guardavidas en cada una de ellas y que cuenta con una ambulancia de traslado, una enfermería equipada con los elementos indispensables para una emergencia en el lugar y médicos de guardia.

Argumentó que el operativo de seguridad está cubierto por personal competente en cada actividad y que, en el particular caso de autos, el sistema de seguridad funcionó.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas al accionante.

iv. A fs. 293/298, se presentó, por apoderado, “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.” y contestó la citación entablada en su contra. Reconoció la existencia de un contrato suscripto, mediante póliza n.º 1211565, con “Mundo Marino S.A.” y detalló las condiciones y límites del seguro.

Realizó una negativa general y particularizada de los hechos expuestos en la demanda y dio su propia versión.

Le atribuyó la responsabilidad del lamentable suceso a los accionantes y afirmó que en la demanda no existe un solo párrafo o renglón que explique por qué ninguno de los progenitores se encontraba presente en la pileta de natación.

Ofreció prueba y fundó en derecho. Solicitó el rechazo de la demanda con costas.

v. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, el magistrado de la instancia de grado consideró que, de acuerdo a las constancias agregadas en el expediente, la responsabilidad del lamentable suceso no puede ser atribuida, en forma íntegra, a alguna de las partes. En consecuencia, le asignó a los progenitores un 60% de responsabilidad por el evento de autos y un 40% a las demandadas.

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por la representación letrada de los codemandados, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Asimismo, cabe señalar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del flamante Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (conf. LLAMBÍAS, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142). Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera PLANIOL (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-nº 248) y desarrollara luego ROUBIER añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, nº 88) (conf. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: LA LEY 02/06/2015, 1, LA LEY 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Entonces, si la Cámara revisa una sentencia relativa a un accidente, aplica la ley vigente al momento de ese accidente. En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación, debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos; más aún, debería aplicarla también a los consumidos si la ley ha establecido su carácter retroactivo y no se vulneraran derechos constitucionalmente amparados (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, Publicado en: LA LEY 22/04/2015, LA LEY 2015-B, 1146, Cita Online: AR/DOC/1330/2015).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. A modo de inicio, apuntaré que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, tº I, pág. 835/7; CNCiv. Sala A, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88 entre muchos otros; ver mis votos en la Sala A, libres nº 85107 del 24/11/2016; nº 15165 del 30/11/2016; 01903/ 2017/CA001 del 27/10/2021, nº 014088 del 29/10/21, nº 006072 del 08/11/2021, nº70892 del 11/11/21). De allí que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado, no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., Sala A,15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala G,29.7.85, LL 1986-A-228, entre otros).

Debo, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. Sala A, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre nº 414.905 del 15-4-05; ver mis votos en los libres nº 85107 del 24/11/2016, nº 15165 del 30/11/2016, nº 019036/ 2017/CA 001 del 27/10/2014, nº 01488 del 29/10/21; nº 006072 del 08/11/2021, nº 70892 del 11/11/2021).

La crítica requerida implica que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que forme la base lógica de la decisión y, luego, señalar en qué punto del desarrollo argumental media un error en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica (CNCom, Sala D, 24-IV-1984, LL 1985 A-309; DJ 1984-4-117).

Las quejas expuestas deben alcanzar un mínimo de suficiencia técnica. Esto exige que sean razonadas, fundadas y objetivas sobre los errores de la sentencia, no pudiendo considerarse agravios las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, el mero desacuerdo con lo resuelto o simples consideraciones subjetivas y digresiones inconducentes o que carezcan del debido sustento jurídico (CNCiv., Sala C, sent. del 8-VIII-1974, LL 156-615; ídem, sent. del 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala D, sent. del 25-II-1980, LL 1980-D-98; 14-VIII-1980, LL 1981-A-19).

Es por lo dicho que se ha considerado que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene simples afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso (CNCiv., sala C, sent. del. 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala E, sent. del 3-VII-1980, LL1980-D-638; citados en Morello, ob. cit.). Tampoco la acumulación de alegaciones genéricas sumadas sin orden ni concepto (CNCiv, sala D, sent. del 12-IX-1979, Der. 86-442, citado en Morello, ob. cit.). Idéntico reparo merece la remisión a escritos anteriores de la causa, la que no satisface las exigencias del artículo 265 de la legislación adjetiva (CSJN, “Guillermo Martínez v. Junta Nacional de Granos s/cobro de pesos”, sent. del 18-IX-1973, Fallos: 286:317; “Gobierno Nacional c/Astilleros Tigre S.R.L s/expropiación”, sent. del 14-VIII-1964, Fallos: 259:237).

Desde esta perspectiva, debería coincidirse en que los pasajes del escrito a través de los cuales la representación letrada de las demandadas pretende fundar sus quejas respecto de la procedencia y cuantía de las partidas denominadas como “Daño Moral” y “Lucro cesante”, no cumplen, siquiera mínimamente, con los recaudos básicos que debe contener una expresión de agravios. Los accionados se limitan, en escasas líneas, a calificar de excesivo el importe asignado en cada uno de los rubros sin hacer mención al caso de autos. Alegar que el padre “no ha sufrido daño psicológico” y que “no es prudente fijar una suma para los progenitores que no ajustaron su conducta a lo que la ley humana y natural les exigía”, no cumple con los requisitos establecidos por el código de rito. Los breves postulados de los demandados, vertidos en tan solo una carilla y haciendo hincapié en la ausencia de un daño concreto y cierto, se destruyen con las propias constancias de la causa.

No han dedicado siquiera un renglón a demostrar los errores fácticos o jurídicos en los que pretenden fundar sus agravios. Su pieza recursiva carece de un discurso sistemático y no transita de premisa a conclusión mediante el examen orgánico de elementos pertinentes y conducentes de convicción incorporados a la causa.

En definitiva, la ausencia de una crítica concreta y razonada por parte de las emplazadas, me conduce, sin hesitación, a declarar la deserción de los agravios relacionados a la procedencia y cuantificación de las partidas que integran la cuenta indemnizatoria. Así lo decido.

Misma suerte correrán las quejas vertidas por los progenitores y el Ministerio público de la Defensa respecto a las sumas determinadas en concepto de “Daño Moral y Daño Psicológico” y “Futuros Gastos”.

Nótese que los demandantes cercenan su pieza recursiva a objetar, erróneamente, la valoración efectuada por el sentenciante de la prueba arrimada al proceso recurriendo, exclusivamente, a citas doctrinales y afirmaciones ajenas al caso bajo estudio. El solo desacuerdo con lo resuelto en la instancia de grado y las meras digresiones y consideraciones inconducentes sustentadas en fallos anteriores, no cumplen los requisitos del artículo 265 del rito.

Sobre este particular tópico, ya me he pronunciado, en numerosas oportunidades, que la cita de un autor o la opinión de un Tribunal, por más prestigiosos que sean, no constituye la crítica concreta y razonada que prescribe la norma.

La ausencia de referencias concretas a la causa que justifiquen el apartamiento y acrisolen el yerro del decisorio impugnado, ilustran sobre la insuficiencia técnica, dogmática y jurídica del recurso. Remitirse a precedentes anteriores sin hacer mención al objeto de autos, no cumple con los requisitos del rito.

En función de ello, y si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo hacer efectiva la sanción dispuesta por el art. 266 del Código Procesal y tener por desierto el recurso formulado por los accionantes y el Ministerio Público de la Defensa en relación a la cuantía de las distintas partidas que integran la cuenta indemnizatoria. Así lo decido.

V. Sentado lo anterior, apuntaré que el thema decidendum de esta Alzada quedó, entonces, circunscripto a determinar: a) la responsabilidad atribuida a cada una de las partes y b) lo referido a la imposición de costas.

Motivos de índole metodológico imponen abocarme, en primer lugar, a las quejas circunscriptas a la atribución de responsabilidad endilgada en la instancia de grado.

Comencemos.

i. En el particular caso de autos, no se discute que, el día 6 de enero del 2015, a las 15.00, aproximadamente, los accionantes se encontraban, junto a sus cuatro hijas, en el complejo Termas Marinas (nombre de fantasía de la razón social “Bahía Aventura S.A.”) cuando, la menor de ellas, S., falleció como consecuencia de una asfixia por inmersión en una de las piletas del complejo. Sin embargo, sí es materia de discusión la forma en la cual el magistrado de grado valoró la participación de cada una de las partes en el evento de autos.

En efecto, mientras que los demandantes cuestionaron la valoración efectuada por el sentenciante de la prueba testimonial arrimada al proceso y dijeron que “el dictamen pericial médico demostró que existió retraso en el inicio de las maniobras de RCP básicas”; las accionadas, por su lado, fueron contestes en afirmar que se cumplió “debidamente con el deber de seguridad” y que “no ha mediado nexo causal entre la obligación de seguridad y el siniestro que causó la muerte de su hija”. Agregaron que “la niña no fue confiada para su custodia a ninguna persona dependiente del complejo” y que “la conducta desaprensiva de los progenitores fue lo que provocó el deceso de S.”.

En síntesis, mientras que los accionantes le endilgaron la responsabilidad del hecho a los demandados por el incumplimiento de las normativas propias de seguridad del complejo; las emplazadas invocaron, como sustento de su defensa, el hecho de la víctima y calificaron de “desaprensiva” la conducta adoptada por los progenitores.

Expuestas las diferentes posturas de las partes respecto al hecho en estudio, apuntaré que, cuando existen relatos disímiles y contradictorios, como en el caso de autos, no cabe más que proyectarse a las constancias arrimadas a la causa, las que serán evaluadas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 del CPCCN).

Veamos.

A raíz del hecho que motivó el inicio de estas actuaciones se labraron, ante el Juzgado de Garantía n.º 4 del Departamento Judicial de Dolores, las actuaciones n.º 03-02-000034-15/00, caratuladas “Di Salvo Federico s/ Homicidio Culposo”.

A f. 1 de la citada causa, luce incorporada el acta de procedimiento efectuada por el subcomisario de la localidad de San Clemente del Tuyú, F. V., y la subayudante, F. A. Allí, el personal policial de la mencionada localidad relató que “nos constituimos en el asiento del hospital local, sito en Avenida San Martín entre calle 8 y calle 7 de San Clemente del Tuyú, cuando, el doctor C. H., pediatra de turno, manifestó que se encontraba realizando guardias pasivas y que tomó conocimiento del ingreso por guardia de una ambulancia procedente de Termas Marinas a cargo de la dra. L., trasladando a una menor de nombre S. C., Argentina, de 7 años de edad, la cual ingresó con un paro cardio respiratorio que, realizadas las tareas de Reanimación cardio Pulmonar, perdió su vida…”.

A fs. 8/9, consta la declaración efectuada por el sargento C. M., encargado de la inspección ocular del lugar del hecho. En dicha oportunidad, el personal de la comisaría distrital de San Clemente del Tuyú, informó que “se trata de una zona alejada del centro de la localidad, que cuenta con todos los adelantos que la época moderna nos ofrece, luz, cablevisión, alumbrado eléctrico, teléfono, agua potable, cloacas. Todo el predio es de arena, que antes de ingresar al complejo contamos con el sector de boleterías, el cual se encuentra rodeado por un cerco perimetral de rejas de hierro. Que, al ingresar, existe un camino de arenilla compacta que se comunica con todas las piletas y espacios físicos del complejo. Se trata de un complejo termal de aproximadamente treinta hectáreas, las que cuentan con piscinas en lugar cerrado, otras en lugar abierto, piscinas de agua fría y agua caliente con diferentes temperaturas y distintos tiempos permitidos de inmersión en las aguas terminales. Que, en relación al lugar de los hechos, se pudo establecer que la menor se encontraba sobre la pileta de nombre recreativa, la cual cuenta con toboganes acuáticos de más de 30 metros de recorrido y es una pileta de agua dulce, con una temperatura de 24 a 26 grados. Dentro de la pileta se observa una boya que separa el sector de permanencia con el área de toboganes…”.

A f. 9 se incorporó a un croquis ilustrativo del lugar de los hechos y a fs. 10/11 material fotográfico del mismo.

El día 6 de enero del 2015, se presentó, en calidad de testigo, el sr. A. M. D. C., médico pediatra. Tras ser advertido de las penas por falso testimonio, relató que “en el día de la fecha, aproximadamente a las 14.45 hs., recibió un llamado a su teléfono móvil particular donde le informaron que ingresó a la guardia del Hospital una nena con paro cardio respiratorio. Que, en el mismo acto, se hizo presente en la guardia del hospital local, donde se encontraban la doctora M. M. E., la dra. M. y dr. S., juntamente a la Dra. L., la cual prestaba servicios para la empresa Termas Marinas y fue quien la asistió y trasladó en ambulancia. Que todos los médicos se encontraban realizando maniobras de RCP avanzadas pero que, luego de los resultados negativos y el electrocardiograma sin signos eléctricos, se declaró a la paciente fallecida” (ver fs. 15/vta.).

A fs. 16/vta., depuso, en la misma calidad que el médico pediatra, la doctora A. A. L. En dicha oportunidad, y luego de las pertinentes advertencias respecto de las de las penas contenidas en artículo 275 del código penal, precisó que “la dicente cumple guardias médicas en el complejo termal de esta localidad los días martes de 10.00 a 18.00 horas en invierno y en la fecha, por motivo de temporada alta de turistas, los días martes desde las 10.00 hasta 20.00 horas. Que, en el día de la fecha, siendo las 14.15 horas, se encontraba atendiendo un paciente en su consultorio dentro del complejo termal cuando, inesperadamente, arribó la ambulancia de las Termas Marinas a cargo de la enfermera, la señora Dionisia Benítez, con una menor que presentaba un paro cardio respiratorio”. Agregó que “en ese mismo instante, comenzó a realizarle la maniobra de reanimación cardiopulmonar a la menor, trasladándola, en la ambulancia del complejo, al hospital local, lugar donde la reciben y continúan realizando las maniobras básicas y luego avanzadas de RCP”. Al ser consultada por si la menor tenía espuma en su boca, la misma respondió negativamente y aseguró que “ya se encontraba en paro cardio respiratorio”.

Seguidamente, a fs. 18/19, hizo lo propio R. J. B., empleado y encargado de cumplir tareas de mantenimiento y chofer de ambulancia. En su declaración, el personal del complejo manifestó que “siendo las 15.00 horas, aproximadamente, le dan aviso, vía Handy, que debía realizar un traslado al hospital. Que, ante esa urgencia, el deponente agarró la ambulancia y se trasladó al hospital local junto con la dra. L. y la enfermera B.”.

A continuación, a fs. 20/vta., depuso el señor F. D. S., empleado del complejo y encargado de cumplir funciones de atención al visitante en la piscina. Señaló que “en la fecha indicada se encontraba en el lugar de trabajo, más precisamente en la piscina recreativa, cuando observó que una mujer tenía en brazos a una nena, solicitando la presencia del dicente y notando que, a simple vista, la menor se encontraba descompuesta, dado que sus ojos se le iban hacia atrás y la lengua hacia adentro”. Agregó que “a raíz de ello, se acercó y la sacó del agua. Que, luego de tomarle el pulso, notó que sí lo tenía, razón por la cual, solicitó la asistencia de la médica del lugar”. Apuntó que la menor se encontraba sola en la piscina, que no había familiares a su lado y que la pileta tiene 90 cm de altura.

El día 6 de enero del 2015, prestó declaración testimonial la señora D. B., enfermera auxiliar del complejo demandado. Señaló que “a las 14.15 recibió un llamado de su compañero F. D. S., quien le solicitó que se haga presente en la piscina recreativa ya que había una persona de siete años de edad que estaba en paro. Que, en forma inmediata, la subieron a la camilla y la trasladaron al consultorio, donde la esperaba el médico de turno, la doctora A. L.”. Señalaron que, una vez realizado RCP y oxigenoterapia, “la trasladaron en una ambulancia, perteneciente al centro termal, hasta el hospital San Clemente del Tuyú” (ver fs. 21/vta.).

Por último, el día 7 de enero del 2015, declaró, en calidad del testigo, el progenitor de la víctima. En esa oportunidad, N. C. resaltó que “en el horario de mención, mientras el deponente se encontraba en el área de vestuarios y su mujer con su hijo de tres años esperando afuera, sus hijas, de 9 y de 13 años de edad, llevan a S. a la pileta recreativa”. Aclaró que S. tenía “temor al agua” y que “cuando íbamos a la playa no se quería meter al mar”.

A fs. 23/25, se agregó el informe médico legal expedido por el comisario del departamento de la policía científica de Dolores, R. F. S. Allí, tras efectuar la autopsia de la joven S., el médico y comisario informó que “se trata del cuerpo de un niño de sexo femenino de buen desarrollo óseo y en un buen estado de nutrición, de 1,19 mts. de talla y aproximadamente 30 centímetros de piel trigueña, ojos marrones rasgados, la nariz y la boca y las orejas de regular tamaño, con rasgos asiáticos”. Agregó que no se observaron señas particulares en el cadáver y que “aparenta una edad de 6 a 7 años”.

La breve reseña de las constancias arrimadas en sede represiva, valoradas a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), me conducen, sin hesitación, a compartir el camino adoptado por el magistrado que me precedió.

Afirmo lo anterior porque la conducta de los progenitores, en dejar a una niña que no sabía nadar al cuidado de dos de sus hermanos menores de edad, cristaliza, por lo menos, una desatención en su deber de vigilancia y cuidado implícitamente reconocido en el ejercicio de su responsabilidad parental. Con el máximo pesar que implica para el suscripto leer las líneas de este expediente y llegar a semejante conclusión, lo cierto es que el hecho de separarse en un predio de, aproximadamente, 30 hectáreas y en una zona de piletas recreativas, acrisola una omisión en el deber de observancia que sobre ellos pesaba. Los accionantes no pueden desentenderse y trasladar, sin más, la obligación que a ellos le compete en su calidad de padres.

No es cierto que el accionar de los médicos del lugar merezca reproche alguno. El perito desinsaculado de oficio, Dr. C. A. L., fue contundente en afirmar que “tanto la dra. L. en la institución como los profesionales actuantes en el Hospital Municipal, de acuerdo a las constancias presentes en autos, actuaron acorde a la lex artis” (ver informe incorporado al sistema digital a fs. 502/505).

Las videograbaciones, agregadas en sobre reservado bajo n.º 13989, sustentan lo concluido por el médico legista. El material fílmico, acompañado en un “Pen Drive”, consta de 6 videos que demuestran el rápido actuar de los empleados del lugar. Las imágenes perimetrales del complejo como las de recepción de la enfermería, seguido por el correr de los minutos y segundos del reloj, descartan la alegada demora en el actuar de los empleados del lugar.

Es más, si con lo anterior no fuera suficiente, agregaré que, de las declaraciones efectuadas por el encargado de la pileta, las cuales no fueron impugnadas en ninguna oportunidad del proceso, surge que la piscina tenía una profundidad de 90 cm. de altura, menor a la propia altura de la niña S. Obsérvese que el informe efectuado por el comisario del departamento de la policía científica de Dolores, R. F., demostró que la joven medía, al momento del hecho, 1,19 metros.

Dicha afirmación fue, posteriormente, sustentada con la declaración efectuada por la señora D. B. en esta sede. En efecto, a fs. 417, la enfermera del complejo aclaró que “la pileta tiene 90 cm de profundidad, no llega el agua a su tope por eso se llama pileta recreativa, es para grandes y para chicos pero tienen que estar acompañados por sus padres” y que “la chiquita ese día estaba sola, cuando yo llegué no había nadie, llame a los padres pero no aparecieron asique salimos con la ambulancia sin enterarse los padres que pasaba, la prioridad era la nena”.

En suma, reiterando todo el pesar y angustia que me genera leer las páginas de este expediente, lo cierto es que la conducta desplegada por los progenitores en dejar a la niña, que no sabía nadar, deambulando en una de piletas al control de sus hermanos menores de edad, demuestra un incumplimiento en el deber de cuidado, vigilancia y control.

La imposibilidad de S., de 7 años de edad, de apreciar qué era lo conveniente para resguardar su integridad física, impone achacar la responsabilidad del hecho a los padres que, por su desatención, omitieron el deber de vigilancia activa derivada del ejercicio de la responsabilidad parental. Esta carga les exigía a los accionantes evitar que su hija sea causa de perjuicio o que se le ocasione perjuicios, de modo que, al producirse, corresponde presumirse el incumplimiento de su deber “in vigilando” (conf. Libres de esta Sala, votos del dr. Molteni en libre n.º 4/12/98 y expte. n.º 15798/12 del 18/10/2018, entre otros).

S., a su corta edad, carecía de la noción de lo bueno y lo malo y, por ende, no podía apreciar lo que era o no prudente para su integridad física. Ello requería, imperiosamente, la necesidad de asistencia, vigilancia y advertencia sobre el peligro que implicaba deambular por una zona de piletas.

ii. Ahora bien, sin perjuicio de lo reseñado con anterioridad, considero que el actuar de los progenitores, en omitir el deber de observancia que sobre ellos pesaba, no fue el único factor que incidió en el lamentable suceso de autos.

Digo que no fue el único factor que incidió en la causación del daño porque el ingreso de tres menores de edad a una pileta sin ningún responsable a cargo impide tener por configurado, en su totalidad, el factor invocado como sustento de su defensa.

La enfermera del complejo fue contundente en afirmar que “se llama pileta recreativa, es para grandes y para chicos pero tienen que estar acompañados por sus padres” y que “la chiquita ese día estaba sola, cuando yo llegué no había nadie” (ver f. 417).

En ningún pasaje de su pieza recursiva los emplazados lograron rebatir la afirmación de la propia empleada del complejo. No probaron una imposibilidad absoluta, objetiva y no imputable para cumplir su obligación de seguridad.

A las emplazadas no se las juzga por el accionar de los médicos y de los empleados del lugar. La falta de control en el ingreso de quien en vida fuera S. a una zona de piletas recreativas, es donde yace el núcleo de imputación de su responsabilidad.

El propietario del local, del terreno o del complejo, se obliga a adoptar las precauciones necesarias para que aquellos no presenten peligros para los usuarios. La obligación de la entidad de vigilar a los nadadores constituye una “obligación de seguridad” (Conf., Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, núms. 967 y 968, p. 340, 5ª ed.) que, en el caso no de autos, no fue cumplida.

El complejo asumía, frente a sus asociados o bañistas, una obligación tácita de seguridad garantizando la indemnidad física por el uso de las instalaciones. Quien explota un natatorio es deudor de una obligación de seguridad que para eximirse deberá probar la falta de culpabilidad (conf. Sagarna, Fernando Alfredo “Responsabilidad Civil de los Institutos Deportivos, de los docentes y de los propietarios de natatorios. La pileta de natación: ¿Daño causado con la cosa o cosa generadora de riesgos?”, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/4104/2001).

En definitiva, de acuerdo a las probanzas antes referenciadas y reseñadas, valoradas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), entiendo que, como las demandadas no han demostrado la falta de culpabilidad, ambas conductas han tenido entidad suficiente en el desenlace del lastimoso accidente. Consecuentemente, la culpa debe ser graduada en su justa incidencia, pues la doctrina ha calificado como la teoría de la influencia causal de cada culpa, criterio cuya adopción no encuentra obstáculo en nuestro sistema legal (conf. Llambías, J. J., “Obligaciones”, T. III, pág. 74, nº 2293; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, “Código Civil Anotado”, T. IV, pág. 400, nº 12, entre otros).

iii. En función de lo expuesto, y si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo confirmar lo decidido en la instancia de grado en cuanto le atribuye un 60% de causalidad a los progenitores y un 40% a las emplazadas. Así lo decido.

IV. En cuanto al agravio relativo a la imposición de costas de la instancia anterior, al estar en presencia de vencimientos parciales y mutuos, resulta de aplicación lo establecido por el art. 71 del Código Procesal, por lo que las mismas deberán ser soportadas por los responsables en la misma proporción en que han sido graduadas las culpas.

En consecuencia, propondré al Acuerdo desestimar las quejas vertidas por los accionantes y confirmar este aspecto del decisorio. Así lo voto.

V. Por los fundamentos expuestos a lo largo del decisorio, voto, en definitiva, porque se confirme la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen por su orden (art. 68 y 71 del CPCCN). Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. Por compartir la solución a la que ha arribado, adhiero en general al muy fundado voto de mi distinguido colega Dr. Ricardo Li Rosi. Sin embargo, considero pertinente efectuar la siguiente aclaración en torno al encuadre jurídico de la responsabilidad y formular una disidencia respecto de la distribución de la causalidad.

II. Más allá de que los cuestionamientos que las emplazadas recurrentes efectúan en esta instancia se circunscriben –en lo que aquí interesa– a determinar la interrupción de la relación causal, considero, por lo que a continuación diré, que el fundamento de su responsabilidad reside en la aplicación analógica del segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil, y no en la violación de una obligación de seguridad.

Al respecto, destaco que la relación jurídica previa al accidente existía –en lo que al hecho en cuestión concierne– solo entre la víctima fatal –S. C.– y quienes explotaban el complejo termal (entre quienes regía una obligación de seguridad derivada del art. 5 de la ley 24.240). Sin embargo, en el presente caso, los demandantes pretenden obtener la reparación de los daños sufridos iure proprio como consecuencia del fallecimiento de su hija S. C.; frente a esto, remarco que cuando se trata de damnificados indirectos que reclaman la reparación de daños sufridos como consecuencia del hecho dañoso (v. gr., a raíz del fallecimiento del hijo, como acontece en el ), cualquiera sub discussio haya sido la naturaleza del nexo entre la empresa y el damnificado directo, aquellos han de regir su reclamo por las reglas aquilianas como lo expongo seguidamente.

En los casos en los que, como acontece en la especie, reclaman los padres por el fallecimiento del hijo, aunque haya ocurrido en el marco de una relación de consumo que vinculaba a la víctima directa con la empresa, los parientes del consumidor son extraños a la eventual vinculación consumidor-proveedor. De allí que si los sucesores ejercen la acción indemnizatoria iure proprio, ellos resultarán terceros con relación al vínculo jurídico que unía al de cujus con la demandada. Una solución distinta, por hipótesis, conduciría a dilatar excesivamente las nociones de “acreedor” y de “parte”, sin cuidado del principio que establece la relatividad de los efectos internos de las obligaciones y los contratos (art. 1199, Código Civil; arg. arts. 724, 1021 y 1022 del Código Civil y Comercial, aplicables como pauta de interpretación del derecho vigente al momento del hecho; esta sala, 25/11/2022, “Bianchi, Bruno H. c/Expreso Esteban Echeverría S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios” y “Bianchi, Xenia Abigail y otro c/ Expreso Esteban Echeverría S.R.L. s/ daños y perjuicios”, exptes. n.º 42.146/2011 y 15.407/2011).

Consecuentemente, los actores –terceros ajenos a la obligación de seguridad que existió respecto de la víctima fatal– pueden enderezar pretensiones resarcitorias contra el proveedor que desatendió la prestación. El quid es que, por ser terceros ajenos, deben perseguir la reparación del daño en base a las normas que rigen la responsabilidad aquiliana, lo cual importa la necesidad de acreditar un factor de atribución propio de esa órbita. Cuadra decir, entonces, que mientras para quien participa del vínculo le basta con probar el incumplimiento –que disciplina tanto la ilicitud como el criterio de atribución–, el que es extraño a esa relación jurídica debe acreditar algún factor de atribución extracontractual previsto por el ordenamiento. Por estas razones, estimo que no corresponde invocar la violación de un deber de seguridad como el emanado del art. 5 de la ley 24.240, ni que los actores sean acreedores de tal obligación (De Lorenzo, Miguel F., Contrato que daña a terceros, terceros que dañan al contrato (líneas de una evolución histórica y jurisprudencial), RCyS 2007, 240; idem, La protección extracontractual del contrato, LL 1998-F, 927; Spota, Alberto G., Instituciones de derecho civil. Contratos, Depalma, Buenos Aires, 1975, vol. III, p. 367, n.º 525; Mosset Iturraspe, Jorge, Teoría general del contrato, Orbir, Rosario, 1970, p. 361; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 240 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge – Piedecasas, Miguel A., Responsabilidad contractual, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 104).

Por ende, sentado lo anterior, entiendo que en el sub examine se verifica un hecho extracontractual que compromete la responsabilidad de las demandadas, al encontrarse reunidos los requisitos legales previstos, para la actividad riesgosa, por el segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil.

En efecto, si bien esa parte del precepto únicamente prevé a las cosas riesgosas o viciosas, cierto es que no existe óbice para aplicar analógicamente dicho dispositivo al supuesto de la actividad riesgosa, tal como actualmente lo prevé el art. 1757 del Código Civil y Comercial (Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 210; esta sala, 10/6/2002, “P., M. J. c/ Consagro SA y otros s/ daños y perjuicios”; idem, 27/12/2011, “F., M. P. y otros c/ Cons. de Prop. Edi. Paraná 273/75/89 y otro s/ daños y perjuicios”, LL 2012-D, 268; idem, 13/5/2013, “R., M. B. c/ Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios”).

Al respecto, esta sala ha sostenido que “en tanto la norma del art. 1113 del Código Civil abarca inclusive el daño sobreviviente a la modalidad riesgosa en que se hubieran desarrollado las tareas del dependiente, cabe extender el riesgo de la cosa que expresamente prescribe esa disposición legal, al riesgo de la actividad con o sin cosas y ante ello debe responder quien se sirve de la cosa o de la actividad que no es otro que quien se aprovecha, usa u obtiene de ella un beneficio personal, sea o no económico, no pudiendo prescindirse de la noción de poder fáctico o jurídico de dirección, gobierno y contralor” (esta sala, 10/06/2002, “Puente, Mario José c/ Consagro SA y otros s/daños y perjuicios”).

La explotación de un parque acuático termal en el predio en cuestión, con cuatro piletas –dos interiores y dos exteriores, según la propia descripción efectuada por Mundo Marino S.A. a fs. 279 vta.– sumado a todas las instalaciones necesarias para llevar adelante ese emprendimiento, el que estaba destinado al público en general –comprensivo tanto de personas menores y mayores, remarco–, fuerzan a considerar que la actividad realizada por las emplazadas efectivamente era riesgosa. En efecto, dichas circunstancias son lo suficientemente demostrativas de que el desarrollo de la actividad en cuestión, por los servicios que se prestaban en el predio y las cosas que a tal efecto se empleaban, patentizan una potencialidad dañosa suficientemente alta para encuadrar como actividad riesgosa en los términos precedentemente indicados. Concluyo, con esto, que la actividad de que se trata, por las circunstancias de su realización, revestía un peligro regular o constante en función de sus modalidades particulares, que requerían un control y una supervisión especial (Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, op. cit., p. 206).

Bajo estas condiciones, considero que el caso encuadra (por vía de analogía) en el segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil.

III. En cuanto a la aplicación de la teoría que, para medir la incidencia causal del hecho del damnificado, toma en cuenta la gravedad de las culpas respectivas (del agente y del dañado), dejo señalado que, más allá del tenor literal del citado art. 1113 del Código Civil –que alude a la “culpa” del damnificado como eximente–, lo cierto es que, en el terreno de la causalidad, se miden relaciones puramente materiales entre causas y efectos, independientemente de toda idea de reproche. Por eso sería más adecuado hablar de “hecho de la víctima”, porque lo importante en este supuesto es la concurrencia de causas, y no de culpas, tal como lo dispone actualmente el Código Civil y Comercial, cuyo art. 1729 prescribe –bajo el título “hecho del damnificado”–, que la responsabilidad “puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño”.

Pues bien, evaluando el caso desde este punto de mira, considero que en el sub lite no es posible asignar relevancia causal en el accidente al hecho de los actores. Es que si bien, tal como en la actualidad lo dispone el citado art. 1729, el hecho del propio damnificado en la producción del daño puede excluir o limitar la responsabilidad del agente, lo cierto es que tal efecto liberatorio solo se produce cuando la propia víctima se coloca como autora de su daño, extremo que en la especie no encuentro corroborado.

Precisamente, comprendo que la conducta de los padres carece de la idoneidad suficiente como para considerarla relevante en el curso de los acontecimientos, de modo tal que pueda ser considerada la causa del hecho y, desde allí, diluya o excluya la relación causal que se imputa (CSJN, Fallos, 321:3519). Es que el obrar de los aludidos no fue relevante para que el accidente sucedido se desencadene del modo en que aconteció, pues –a tales fines– debe apreciarse que, en rigor, fue la actividad peligrosa llevada a cabo por las emplazadas –que, por las circunstancias de su realización, requería un control y una supervisión especial– lo que causó el siniestro. De tal modo, colijo que la conducta desempeñada por los padres en relación al cuidado de su hija fallecida, además de no presentar las características de imprevisibilidad e inevitabilidad, tampoco ocupó un rol protagónico ni determinante en el desenlace dañoso. Dispensar siquiera parcialmente de responsabilidad a las empresas demandadas implicaría, razono, desconocer el nexo de causalidad entre la actividad y el perjuicio al que alude –en su parte pertinente– el art. 1113 del Código Civil (CSJN, 11/6/2019, “J., D. E. y otros c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios”).

Además, no puedo soslayar que en ciertos casos –como el sub examine– la ley o el contrato disponen que deba tratarse de la culpa, del dolo, o de cualquier otra circunstancia especial de la víctima para interrumpir la relación causal. En estos casos, por lo general, frente a una particular vulnerabilidad del damnificado se agrava esta eximente, de modo tal que para su configuración se requieren recaudos de mayor estrictez. Si bien el análisis causal es –como regla– estrictamente objetivo, en tales supuestos el ordenamiento eleva el nivel de protección exigiendo que la conducta, de modo que tenga virtualidad exoneratoria, sea de una especial gravedad (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, cit., t. I, p. 359/360).

Esto ocurre, justamente, en la responsabilidad en la que incurren los proveedores frente a los daños sufridos por consumidores, con arreglo a lo establecido en la Ley de Defensa del Consumidor. Si bien, como ya indiqué, juzgo que la responsabilidad de las emplazadas encuadra –por vía analógica– en el supuesto previsto en el art. 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil, no puede pasarse por alto que el hecho ilícito de que se trata tuvo lugar en el marco de una relación de consumo (arts. 1, 2 y 3, ley 24.240; art. 42, Const. Nac.). Bajo estas condiciones, reparo en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al calibrar el quiebre de la relación causal (en particular, el hecho de la víctima), ha sostenido que, al tratarse de consumidores, la fractura del nexo de causalidad debe apreciarse con particular estrictez, puesto que se está ante un vínculo jurídico particular, en donde la confianza se extrema y la vulnerabilidad alcanza niveles especiales (CSJN, 22/4/2008, “Ledesma, María Leonor c/ Metrovías S.A.”, Fallos: 331:819; Picasso, Sebastián, La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema, LL 2008-C, 562).

De acuerdo a todas estas consideraciones, entiendo que el recurso de los actores resulta fundado, por lo que mociono modificar este aspecto de la sentencia en el sentido de asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente. Consecuentemente, si mi voto es compartido, corresponde elevar el monto de condena en la proporción precedentemente indicada.

IV. Respecto a los agravios relativos a la distribución de las costas correspondientes a la primera instancia, y de conformidad con lo normado por el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, corresponde adecuar su imposición, por lo que mociono que corran su totalidad a cargo de los emplazados en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68, mismo código).

En igual sentido, y por la misma razón, las costas de alzada deberían ser impuestas a los emplazados por resultar sustancialmente vencidos (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

V. Por las razones precedentemente expuestas, propongo al acuerdo: 1) modificar la sentencia apelada en el sentido de: a) asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente y, por consiguiente, disponer que los demandados deben resarcir la totalidad de los daños sufridos por los actores, condena que se hace extensiva a la citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley 17.418, b) elevar el monto de condena a la suma de $ 5.000.000, y c) imponer las costas de primera instancia a los emplazados; y 2) imponer las costas de alzada a los emplazados. En lo demás, adhiero al voto del Dr. Li Rosi.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Dado que comparto la solución que propone, adhiero al muy fundado voto de mi distinguido colega el Dr. Ricardo Li Rosi, con las aclaraciones y disidencias apuntadas por el Dr. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, y las razones que fundan el voto de la mayoría, se resuelve: 1) modificar la sentencia apelada en el sentido de: a) asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente y, por consiguiente, disponer que los demandados deben resarcir la totalidad de los daños sufridos por los actores, condena que se hace extensiva a la citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley 17.418; b) elevar el monto de condena a la suma de $ 5.000.000, y c) imponer las costas de primera instancia a los emplazados; y 2) imponer las costas de alzada a los emplazados.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Ricardo Li Rosi (en disidencia parcial). – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

V., M. C. y Otro c. S. M. C. S.A. y Otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, a los 7 días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Carlos A. Calvo Costa, Guillermo D. González Zurro y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en los autos “V., M. C. y otro c/S. M. C. S.A. y otros s/daños y perjuicios – Resp. Prof. médicos y aux.”, expediente n° 81.818/2017, el Dr. Calvo Costa dijo:

I. En la sentencia de fecha 24 de agosto de 2022 se rechazó la demanda interpuesta por M. C. V. y C. C. L. contra E. J. S., O. C., S. M. SA., SMG Cía. A. de S. SA., O. de S. D. E., S. M. S.A. y se impusieron las costas por su orden.

Las coactoras M. C. V. y C. C. L. apelaron la sentencia y expresan sus agravios mediante su presentación de fecha 15 de diciembre de 2022, los que son replicados por OSDE con fecha 1 de febrero de 2023, por S. M. SA., SMG Cía. A. de S. S.A. mediante una presentación única de fecha 1 de febrero de 2023 a la cual adhirió el demandado O. C. con fecha 6 de febrero de 2023, y por el accionado E. J. S. mediante el escrito de fecha 6 de febrero de 2023.

Asimismo, la sentencia fue apelada por S. M. S.A. que expresa sus agravios a través de la presentación del 20 de diciembre de 2022, los que fueron replicados por la parte actora con fecha 2 de febrero de 2023.

II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que es sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada desde hace varios años(1). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.

En otro orden, señalo que, al cumplir en general los agravios de los quejosos con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia(2), no haré lugar a la sanción de deserción del recurso de la parte actora que solicita OSDE.

III. En resguardo de un adecuado orden expositivo, corresponde efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.

La parte actora ha expresado en su escrito de demanda que el 1o de octubre de 2015, el Sr. J. C. L. despertó padeciendo un fuerte dolor en la boca del estómago. En virtud de ello, concurrió por guardia al C. M. S. L., donde fue atendido por el médico E. J. S.; expresan las coactoras que la hija de C. L. –C.– le refirió en dicha ocasión al citado profesional que su padre había sido intervenido –oportunamente– de un aneurisma de aorta abdominal.

Manifestaron además que en dicha ocasión se le ordenó la realización de un electrocardiograma, así como también un análisis de laboratorio de sangre y orina. Una vez con los resultados de los estudios, se le indicó la realización de una ecografía abdominal, pero como no se encontraba en ayunas, se le recomendó que esperara hasta el día siguiente para realizarla. Expresaron que, de acuerdo a las constancias de la historia clínica, el diagnóstico fue reflujo gastroesofágico.

En su relato manifestaron también que al día siguiente, con la sintomatología intensificada, concurrió al C. M. S. L. en ayunas a fin de realizarse el estudio indicado; expresaron que, al observar los resultados del mismo, el Dr. S. no advirtió una anomalía. Sin embargo, como el Sr. C. L. continuaba con dolor, le prescribió la realización de una radiografía de tórax, que tampoco arrojó señales acerca del padecimiento que aquejara a C. L., por lo cual se le indició la realización de una tomografía computada de tórax que se realizó finalmente en la C. y M. S. A.

Una vez realizado el estudio solicitado y ya obtenidas las imágenes, fue atendido por el médico jefe de guardia, Dr. O. C., quien diagnosticó “cuadro respiratorio residual, producto de neumonía anterior padecida por el paciente, sin completa resolución”, recetándole un antibiótico y analgésicos.

Al día siguiente, es decir el 3 de octubre de 2015, el Sr. J. C. L. sufrió una descompensación en su hogar, desvaneciéndose, y pese a los intentos de reanimación que le prestara el personal del servicio de emergencias que acudiera a su domicilio, falleció a las 18:30 hs. de ese mismo día.

Las coactoras destacaron además que recién el 7 de octubre de 2015 (cinco días después de haberse obtenido las imágenes), con el Sr. J. C. L. ya fallecido, se emitió el informe escrito correspondiente a la tomografía, el que evidenciaba la existencia de una dilatación aneurismática (marcada) de la aorta ascendente, de aproximadamente 69 mm. de diámetro. En virtud de ello, concluyeron en que el Sr. C. L. debió haber sido internado y no dado de alta el 2 de octubre de 2015, a fin de prepararlo para una cirugía vascular de urgencia, y que su fallecimiento se debió al error de diagnóstico, por el cual no se detectó que el paciente portaba un aneurisma próximo a romperse, provocándole –en consecuencia– claros síntomas de dolor, y también por no haber sido internado.

Por su parte, brindó su versión de los hechos al contestar demanda a fs. 205/214 el médico E. J. S. Luego de una negativa en general y en particular de los hechos invocados por la parte actora, aseveró que el paciente fue interrogado adecuadamente y que en ningún momento hizo referencia a que había sido intervenido –oportunamente– de un aneurisma de aorta abdominal, que ello recién fue subrepticiamente introducido por la parte actora en el escrito de demanda, y que por esta razón no consta dicha información en la historia clínica.

Expresó el que el Sr. C. L. acudió a la guardia manifestando presentar un dolor en la boca del estómago, con antecedentes de asma (medicado con un broncodilatador y recibiendo tratamiento con amoxicilina); también que en dicha oportunidad, el paciente fue sometido a una exhaustiva revisación y se le requirieron análisis de sangre y orina, que arrojaron resultados dentro de parámetros de normalidad, con exclusión de los glóbulos blancos, los que se presentaran elevados, vislumbrándose –de tal forma– una posible infección urinaria, por lo cual el cuadro no exigía una internación preventiva. Manifestó que luego de descartar dicha infección urinaria, se evaluaron varias alternativas (que cita en su presentación) y pudieran haberse cursado con dolor abdominal y lumbar, referidos en la consulta por el paciente.

También expuso que al Sr. C. L. se le indicó una ecografía abdominal que se realizó al día siguiente, habiéndose descartado –entre otras– una afección en la aorta (“Aorta abdominal de calibre habitual”), así como también otras enfermedades que requirieran una internación de urgencia o que hubieran ameritado adoptar una conducta distinta a que se dispusiera.

Expresó, finalmente, que cuando el causante concurriera con el resultado de la ecografía, manifestándole que había presentado fiebre, le prescribió una radiografía de tórax, la que le fuera tomada el mismo día, a fin de evaluar los pulmones y descartar un cuadro respiratorio, por lo que su conducta fue adecuada ya que no existían signos que hubieran justificado una internación puesto que el paciente siempre evidenció un cuadro estable.

Los restantes demandados –sin brindar pormenores de lo sucedido (salvo en el caso de S. M. S.A. que sí lo hizo en sentido similar a lo relatado por el Dr. S. y, además, se refirió puntualmente a las constancias de la historia clínica)– coincidieron en sus respectivas contestaciones de demanda en que el Sr. C. L. falleció por una causa diferente a la rotura del aneurisma, como fue un infarto agudo de miocardio, y que no existió mala praxis médica alguna en el presente caso.

Luego de producida la prueba el magistrado de la instancia anterior, como lo he expresado en el punto I, rechazó la demanda. Ello motivó la queja de la parte actora, que –en lo sustancial– centra sus críticas hacia el decisorio en que se ha omitido la evaluación de varias pruebas producidas, que se haya considerado como de buena praxis la conducta del Dr. C., que se haya descartado la valoración de la pericia médica del cirujano cardiovascular Dr. C., y que se haya concluido en que no ha existido relación de causalidad.

IV. Antes de abordar el tratamiento de los agravios relativos a la responsabilidad, es menester analizar el encuadre jurídico de la pretensión deducida contra las demandadas.

En primer lugar, remarco que toda vez que las actoras revisten el carácter de damnificadas indirectas y que reclaman iure proprio los daños derivados del fallecimiento del Sr. J. C. L., resultan inaplicables al caso de autos las disposiciones del estatuto del consumidor, dado que ellas no eran parte de la relación de consumo invocada; ello así, toda vez que las actoras (esposa e hija, respectivamente, del paciente fallecido) revisten el carácter de “terceros” respecto de la relación que vinculaba al Sr. C. L. con la empresa de medicina prepaga y la clínica demandadas. Por esta razón, cualquiera haya sido la naturaleza del nexo entre los médicos y la víctima directa, es claro que la responsabilidad de las emplazadas respecto a las accionantes debe considerarse extracontractual(3). Ello descarta de plano la aplicación al sub examine de las normas del estatuto del consumidor con relación a las entidades demandadas (cabe recordar, a todo evento, que los servicios de los profesionales liberales están excluidos de los alcances de las normas que rigen el estatuto del consumidor, como lo dispone el art. 2 de la ley 24.240).

Es que los parientes del paciente enfermo son ajenos y extraños a la eventual vinculación contractual médico-paciente(4). Se ha sostenido al respecto: “al ser los sucesores que ejercen la acción indemnizatoria “iure proprio”, terceros con relación al contrato que hubiese podido celebrar en vida el de-cujus con el profesional, quedará descartada a su respecto el régimen de la responsabilidad contractual y con plena vigencia el de la responsabilidad aquiliana” (5). En el mismo sentido, explica Tobías: “Si de las resultas del acto culposo que se imputa al profesional hubiera fallecido el paciente, la acción de los herederos (…) es, también, extracontractual puesto que ellos son ajenos a la relación que ligaba al paciente con el demandado y su demanda es “iure proprio” y no “iure hereditatis” (6).

Con relación a la eventual responsabilidad que cabría atribuir a los profesionales médicos demandados en autos, en resguardo de un adecuado orden expositivo, estimo que el thema decidendum reside en determinar si hubo un error de diagnóstico y/o de tratamiento –configurativo de un obrar culposo– que constituya la causa de un daño sufrido por J. C. L.

Al respecto, considero importante destacar que –en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones– el médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de este (in solutione) que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Puede concluirse entonces que, como regla, el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y/o en el dolo (art. 1724 del Código Civil y Comercial); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.

También considero importante poner de manifiesto que si bien el error de diagnóstico y/o de tratamiento se erige en una de las causas originarias del deber de responder del profesional hacia al paciente, es de destacar que no todo error en el diagnóstico y/o tratamiento implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en la que incurra el profesional será generadora de responsabilidad civil. Ello así, puesto que existen en materia médica dos clases de errores con diferentes consecuencias uno del otro: el error excusable (aquel en el que incurre el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna) y el inexcusable (aquel en el que incurre el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho). Esta distinción entre la excusación o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligación médica, que –como lo he mencionado– resulta ser en esencia una obligación de medios.

Finalmente, destaco que la culpa profesional no resulta ser diferente de la culpa en general, el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (arts. 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial; en el mismo sentido: arts. 512, 902 y 909 del derogado Código Civil)(7).

En cuanto a la responsabilidad de la empresa de medicina prepaga y de la clínica demandadas, entiendo que en el caso ella encuentra sustento en el art. 1753 del Cód. Civil y Comercial, en cuando establece la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente o de las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones(8).

En efecto, para que se configure este supuesto de responsabilidad deben darse ciertos requisitos, además del daño causado a un tercero. Es necesario que haya relación de dependencia entre el autor del daño y el principal; además, el perjuicio debe guardar cierta relación con las funciones encomendadas al dependiente, y es preciso que haya –finalmente– un hecho ilícito imputable al subordinado(9). Considero con relación a ello –coincidiendo con una calificada doctrina– que la dependencia se manifiesta siempre que se ejerce una actividad por cuenta y en interés de otro a cuyo favor va dirigido el resultado de la actividad misma, independientemente de la existencia de una verdadera y propia relación laboral o de subordinación; hay dependencia toda vez que se ha ampliado la propia esfera de acción(10).

Estas consideraciones permiten concluir que debe dilucidarse si existió culpa de parte de los médicos que atendieron al Sr. J. C. L., lo que patentizaría también la responsabilidad de las empresas médicas demandadas a tenor de lo hasta aquí expuesto.

Recalco finalmente que, como principio general, la carga de la prueba de los presupuestos de la responsabilidad pesa sobre quien alega su existencia; en este caso, las actoras (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Establecido el encuadre jurídico, corresponde entrar en el análisis de los agravios y de lo sucedido en el caso de autos.

V.a) No está discutido en estos obrados que el Sr. J. C. L. falleció el 3 de octubre de 2015. En cambio, sí es motivo de controversia la causa de su deceso, puesto que: 1) si bien las actoras refieren que ello se produjo por la rotura de un aneurisma en la aorta que jamás fue diagnosticada por los médicos aquí demandados y por no habérsele prestado una atención adecuada al paciente ya que debieron dejarlo internado a raíz de los síntomas que presentaba (incurriendo en un error inexcusable); 2) los demandados, por su parte, más allá de sostener que en el presente caso no existió ningún tipo de mala praxis, afirman que el fallecimiento del paciente se debió a una causa totalmente diferente a la alegada por la actora, ya que el Sr. C. L. falleció a causa de un infarto agudo de miocardio, totalmente ajeno a la conductas de los médicos accionados y también al aneurisma invocado por la parte actora.

Debo destacar, a priori, que no debe confundirse la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que obedecen a análisis distintos: a través del estudio del nexo causal, el intentar saber si un daño puede ser materialmente atribuido a un hecho antecedente (relación de causalidad) es totalmente independiente del juicio de reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta del sujeto que ocasionó ese daño (es decir, si actuó con culpa o con dolo, si su conducta estuvo o no justificada, etcétera).

Así, la causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera (en nuestro caso, un daño), debe ser objetivamente imputado a la acción de un sujeto (imputatio facti). La culpabilidad, en cambio, se propone determinar cuándo y en qué condiciones un resultado deber ser imputado subjetivamente a su autor (imputatio iuris).

La imputatio facti es una imputación de hecho, una atribución del resultado dañoso ligado causalmente al hecho lesivo del posible responsable, con lo cual es un juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero en modo alguno supone una identificación entre hecho y culpabilidad. En cambio, la imputatio iuris consiste en la atribución a título de culpa o dolo de la responsabilidad del sujeto, al cual se le debió haber imputado fácticamente el resultado dañoso en razón de su conexión causal con su conducta(11). En razón de ello, insisto, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa.

Al respecto, Orgaz enseña que puede ocurrir que el sujeto haya sido materialmente el autor del daño, pero no responsable de él por haber obrado sin culpa, o a la inversa(12).

Cabe pues, abocarse al análisis de estos dos presupuestos de la responsabilidad civil en el caso de autos, a través del cual se darán respuesta a los agravios planteados por la parte actora.

Corresponde en primer lugar, como ya lo anticipé, indagar si existió un obrar culposo de parte de los Dres. E. J. S. y O. C. que haya incidido en el fallecimiento del Sr. J. C. L., lo que patentizaría, además de la responsabilidad de los facultativos, la de S. M. S.A. y de OSDE. Según ya lo indiqué, la carga de la prueba de esos presupuestos de la responsabilidad (factor de atribución y relación causal) recae –en principio– sobre el actor, al ser él quien alegó su existencia (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial; arts. 1734 y 1736, Código Civil y Comercial).

Es necesario indicar, liminarmente, que mediante el diagnóstico el especialista emite su opinión sobre el estado del paciente y determina, al mismo tiempo, el porvenir del tratamiento que eventualmente se realice. Depende del diagnóstico, entonces, la elección del tratamiento adecuado, al ser el momento en el que se indica la enfermedad o el inconveniente que aqueja al paciente, lo que torna necesario informar a este acerca de la situación(13).

Asimismo, recuerdo que –como lo he manifestado anteriormente– el error médico, para responsabilizar al galeno que incurre en él, ha de ser inexcusable(14). De tal modo, solo el error de diagnóstico y/o tratamiento inexcusable puede dar lugar a la constitución de la obligación resarcitoria. Por ende, cuando se arribe a un diagnóstico equivocado o el tratamiento indicado no resulte ser el apropiado para el estado de salud del paciente, ha de analizarse previamente si ha existido culpabilidad o no del médico al momento de la emisión (en el caso del diagnóstico) o de su recomendación (en el supuesto de tratamiento): si no la hubo, no podrá endilgarse responsabilidad, mientras que si aquella existió el galeno habrá de responder por el daño causado al paciente por su obrar culposo(15).

Antes de ingresar en el análisis de las pruebas producidas, me referiré al dictamen oportunamente presentado por el Dr. J. D. C. Estimo que el informe por él presentado carece de la seriedad científica que ameritaba en el caso, ya que lo ha elaborado a partir de “los elementos aportados por el actor” (sic, fs. 388) sin haber evaluado la historia clínica secuestrada obrante en el expediente de diligencias preliminares conexas a estos obrados (expte. Nº 15843/2016), no ha dado respuesta efectiva a las impugnaciones formuladas a su dictamen por las partes, y ha omitido brindar contestaciones fundadas a los requerimientos formulados en ellas, contestando en forma evasiva con respuestas tales como “invito a la parte a leer detenidamente el informe presentado (…) considero que con las observaciones, solo está contribuyendo a generar confusión y dilatar el proceso resolutorio: leer detenidamente los hechos de la demanda” (fs. 438). A ello cabe agregar que el citado perito no compareció injustificadamente a la audiencia de explicaciones celebrada en el marco de estas actuaciones y que fuera desarrollada el día 5 de abril de 2022, a fin de poder reforzar las conclusiones por él expuestas en su dictamen y dar contestación a los requerimientos de las partes y de los consultores técnicos presentes en el acto.

Al respecto, queda claro que el perito debe suministrar los antecedentes y explicaciones que justifiquen la convicción por él adquirida y le incumbe prestar un verdadero y real asesoramiento al juez, a quien corresponde valorar el acierto de sus conclusiones. Por ello se ha sostenido que el peritaje que no da explicaciones pormenorizadas de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos que aplica, carece de fuerza probatoria(16).

Por estas razones, no atenderé a las conclusiones del dictamen del Dr. C., y sí a las de la Dra. B. M. (experta de su misma especialidad: cirugía cardiovascular) designada en esta Alzada.

Del dictamen presentado por el perito médico J. M. M. con fecha 10 de diciembre de 2020, merece destacarse, a mi criterio, las siguientes conclusiones:

– Surge de la historia clínica que el Dr. S. ha realizado un examen físico del Sr. C. L. en la atención brindada el 1o de octubre de 2015, que le solicitó un electrocardiograma que arrojó resultado “normal” (véase respuesta a punto 6 de pericia de S. M.), y que le ordenó también la realización de estudios de sangre y orina, pudiéndose constatar como resultados “anormales”, los glóbulos blancos (13.600), los neutrófilos segmentados (83,3%), la bilirrubina total (1, 14 mg/ld) y la amilasemia (66 ui/l) (respuesta a punto 6 de pericia de S. M.).

– También surge de dicho dictamen que el Dr. S. solicitó la realización de una tomografía de tórax, y “de acuerdo a las constancias obrantes en la historia clínica, dicha indicación fue correcta” (sic, respuesta a punto de pericia 14 de S. M. y a punto de pericia 14 del Dr. S.). Destaca, también, que “la TAC no fue informada el mismo día, sino que la informó un especialista en imágenes recién con fecha 7/10/2015 (cinco días después de la consulta por guardia)” (respuesta a punto de pericia 15 de S. M.).

– El Sr. C. L. fue atendido por el Dr. O. C. en el C. M. B. N.

– La combinación de tos seca, dolor torácico, fiebre y glóbulos blancos altos son signos sugestivos de una infección respiratoria/pulmonar (véase respuesta a punto de pericia 18 de S. M.).

– “Es razonable” que en el contexto de tos, fiebre, dolor torácico, glóbulos blancos altos y el antecedente de asma, un infiltrado basar sea considerado como una neumonía (respuesta a punto de pericia 20 de S. M.).

– El tratamiento indicado por el Dr. C. (levofloxacina 750) es una de las opciones terapéuticas actualmente válidas para el tratamiento ambulatorio de una neumonía (respuesta a punto de pericia 23 de S. M.).

– De la historia clínica registrada por el Dr. C. “no surge la necesidad de internación urgente” (respuesta a punto de pericia 24 de S. M.).

– Por los signos, síntomas y ECG normal que presentaba el paciente (J. C. L.) en la primera consulta de guardia, según lo que consta en la historia clínica, “no se puede afirmar de manera inobjetable que estaba cursando un infarto en ese momento” (respuesta a punto de pericia 28 de S. M.).

– Es posible que en el contexto de una neumonía un paciente pueda presentar un infarto de miocardio (respuesta a punto de pericia 30 de S. M.).

– Si la causa real de fallecimiento del Sr. C. L. fue el infarto “es posible que se haya desencadenado en el domicilio” (respuesta a punto de pericia 32 de S. M.).

– El informe de la TAC “no refiere signos tomográficos de rotura o disección de la aneurisma”, aunque “el resultado instantáneo del informe de la TAC efectuado por un especialista en imágenes, hubiera ameritado una interconsulta con cardiología y/o cirugía vascular” (respuesta a punto de pericia 37 y 38 de S. M.).

– Del dictamen médico presentado el autos por P. S. B. M. (especialista en cirugía cardiovascular), perito médica a quien se le encomendó la realización de la pericia como medida para mejor proveer por este tribunal con fecha 13 de marzo de 2023, se puede destacar que:

– Los aneurismas de aorta tienen tendencia a ir creciendo a lo largo de la vida y, si no se tratan, suelen evolucionar hacia su rotura. Por eso, es fundamental la valoración de un especialista una vez (que) se detecta una dilatación significativa de la aorta para determinar si hay que actuar en forma preventiva (…) En el caso de autos, no hace referencia en la historia clínica del 1/10/2015 (respuesta a punto pericia 7 de la parte actora).

– Interrogada sobre qué medidas debieron haber arbitrado los Dres. S. y C. cuando el Sr. C. L. presentaba un dolor súbito epigástrico, respondió que “si bien no soy médica especialista en emergencias, ni médica clínica, en la práctica habitual hubiera procedido a su internación para diagnóstico, control evolutivo y eventual tratamiento” (repuesta a punto pericia 8 de la parte actora).

– Surge de la historia clínica que el Dr. S. solicitó un electrocardiograma y que fue informado como normal (respuesta a punto 6 de pericia de los demandados S. M., S. M. y S.).

– El diagnóstico de epigastralgia/reflujo gastroesofágico era un diagnóstico posible y razonable (respuesta a punto de pericia 7 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– La ecografía solicitada por el Dr. S. arrojó un resultado normal (respuesta a punto de pericia 12 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– El Sr. C. L. presentaba dolor torácico, tos escasa y seca y fiebre al momento de ser atendido por el Dr. C., y que “dicha combinación de síntomas podría sugerir una infección respiratoria, aunque no son específicos de una sola patología” (respuesta a puntos de pericia 17 y 18 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– En el contexto de tos, fiebre, dolor torácico, glóbulos blancos altos y el antecedente de asma con cuadro respiratorio reciente, es médicamente razonable el diagnóstico de neumonía (respuesta a punto de pericia 20 de los demandados S.M., S. M. y S., el resaltado es de mi autoría).

– “La neumonía puede producir dolor pleurítico, siendo este un dolor punzante de localización costal que aumenta con los movimientos respiratorios. La tos persistente puede generar dolor torácico” (respuesta a punto de pericia 22 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– De los registros de la historia clínica no surge ningún elemento que indicara una internación de urgencia por parte del Dr. C., ya que diagnosticó neumonía que trató en forma ambulatoria (véase respuesta a punto de pericia 24 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– No puede afirmarse de manera inobjetable que teniendo en cuenta los signos, síntomas y ECG normal que presentaba el paciente en la primera consulta de guardia, que estuviera cursando un infarto (respuesta a punto de pericia 28 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– No se registra ningún elemento que indique que el aneurisma de la aorta ascendente presentara complicaciones del tipo ruptura o disección (respuesta a punto de pericia 37 de los demandados S. M., S. M. y S.).

Es decir, del análisis de los dictámenes periciales efectuados por los peritos indicados, cabe concluir que no existió error de diagnóstico y/o de tratamiento alguno, y si lo hubo, fue producto de la confusa sintomatología que presentaba el paciente J. C. L., lo cual impediría –a todo evento– que pudieran ser calificados de inexcusables. Debemos recordar al respecto que el error médico generador de responsabilidad, es decir, el error inexcusable, se encuentra –como advertimos– íntimamente ligado a la idea de culpa; es frecuente que el profesional que incurre en la equivocación del diagnóstico lo haga por ausencia de conocimientos (impericia), ligereza (no haber examinado lo suficiente al enfermo), por no haber tomado los recaudos previos necesarios (v.gr., estudios clínicos), etc. Por ello, para cuestionar la conducta médica ante un diagnóstico erróneo, no se debe solo indagar si un médico prudente hubiera incurrido en el mismo error sino más bien en establecer qué medios habría empleado ese médico prudente para arribar a un diagnóstico acertado(17).

En este sentido, a la luz de lo que informan los dictámenes periciales antes mencionados, es innegable que el paciente presentaba una sintomatología que era compatible con el diagnóstico y el tratamiento brindado por los médicos codemandados. En particular, se desprende de las pericias que los galenos actuaron de conformidad a los síntomas que presentaba el paciente al momento de su atención y a la información disponible en ese instante. Por lo tanto, estimo que ningún reproche de conducta cabe efectuar respecto a ello.

No soslayo que la perita B. M., aclarando que no es especialista en emergencias ni en medicina clínica, destaca en su informe que lo más aconsejable hubiera sido proceder a la internación del paciente para diagnóstico, evolución y posterior tratamiento. Sin embargo, como lo he expresado en una obra de mi autoría sobre esta materia –respecto al momento en el cual debe valorarse el error médico–, estimo que no puede hacerse ese análisis enfocando la situación en un posterius, dado que el juez y los peritos deben retrotraerse en el tiempo al momento en que se encontraba el médico al diagnosticar; si bien los estudios posteriores (v. gr., autopsias) pueden ser reveladores a ciencia cierta del mal que aquejaba al paciente, ello no debe ser revelador de culpa en el proceder médico. Si, a posteriori, se establece que el diagnóstico elegido no era el más indicado, ello por sí solo no puede comprometer la responsabilidad del médico en la medida en que el camino elegido haya estado dentro de los aconsejados prima facie por la ciencia médica(18). Estimo, pues, que a la luz de las constancias obrantes en las presentes actuaciones y a la valoración de las pruebas producidas en autos bajo el amparo de la sana crítica, cabe concluir que los médicos demandados han desempeñado sus conductas dentro de la lex artis médica, por lo cual no puede imputárseles culpabilidad en la atención del Sr. J. C. L.

El dictamen pericial de J. M. M. fue impugnado por OSDE con fecha 5 de junio de 2021, y parcialmente observado por S. M. S.A. y SMG C. A. de S. S.A. en la presentación de fecha 04 de junio de 2021, a la cual adhirió el médico demandado O. C. Todas ellas fueron respondidas por el experto a través de su escrito de fecha 30 de junio de 2021, mediante el cual ratificó en todos sus términos su informe pericial.

Por otra parte, el dictamen pericial de P. S. B. M. efectuado en esta alzada y que fuera ordenado como medida para mejor proveer, también fue motivo de impugnación por parte de S. M. S.A. y de SMG C. A. de S. S.A. (fs. 637/643), a la cual también adhirió el demandado O. C. a fs. 644. Todas ellas fueron respondidas por la experta a través de su escrito de fecha 30 de junio de 2023, mediante el cual ratificó en todos sus términos su informe pericial.

En esta clase de pleitos en los que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia, de modo que tanto los hechos comprobados por un perito como sus conclusiones deben ser aceptados por el sentenciante, salvo que se demuestre la falta de fundamento o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso. Al respecto, tengo presente que, aun cuando las normas procesales no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen pericial, si los informes comportan –como en el sub judice– la apreciación específica en el campo del saber de cada perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o en el inadecuado uso que los expertos hubiesen hecho de sus conocimientos técnicos o científicos. En virtud de ello, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje(19). Para esto, claro está, se requiere demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos(20). Nada de ello advierto en el presente caso. Asimismo, aprecio que las impugnaciones referidas se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos por lo cual derivan en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que contienen los informes periciales. Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio a la pericia médica presentada en autos (art. 477, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Concluyo, pues, que la actuación de los médicos demandados ha sido correcta y ajustada a la lex artis, que no ha existido ningún error inexcusable en los profesionales demandados (ni de diagnóstico ni de tratamiento) por lo cual ello resulta suficiente para proceder al rechazo de la demanda, como lo ha efectuado el magistrado de primera instancia.

V.b) Como elemento adicional a ello, cabe destacar que tampoco se ha probado en el presente caso la existencia de nexo causal adecuado entre la conducta de los médicos demandados (que a la postre resultó ser correcta) y el fallecimiento del Sr. C. L.

En la especie no es posible soslayar, en otro orden, que no obstante que la parte actora estaba precisada de acreditar que el fallecimiento del paciente se debió a un hecho atribuible a la mala praxis del profesional, también debía probar, necesariamente, la relación de causalidad(21).

Pues bien, de la lectura de ambos dictámenes periciales (M. y B. M.) surge que no se ha podido determinar a ciencia cierta la causa de la muerte.

Si bien las partes discrepan en torno a ello (las actoras la imputan a la rotura del aneurisma en la aorta que portaba el Sr. J. C. L. mientras que los demandados afirman que ocurrió por un infarto agudo de miocardio como reza la partida de defunción), lo cierto es que ninguno de los expertos pudo brindar conclusiones en uno u otro sentido.

Así, el Dr. J. M. M. afirmó textualmente en su dictamen que “teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente, y las constancias obrantes en la causa, historia clínica y estudios médicos realizados al Sr. C. L. puestos a disposición en el expediente, este perito considera indispensable acceder a la necropsia para determinar a ciencia cierta cuál fue la causa del fallecimiento (infarto de miocardio? Cardiopatía? Neumonía? Ruptura de aneurisma?) y despejar cualquier duda que puedan tener las partes al respecto” (sic, punto III – Consideraciones Médicas, el resaltado en negrita es de mi autoría).

A similar conclusión arribó la experta P. S. B. M., al afirmar en su informe pericial que “En cuanto al Sr. L., no podemos atribuir a ciencia cierta ni saber con exactitud una causa de muerte, ya que no presenta una necropsia” (sic, parte final de su dictamen).

Al respecto, cabe destacar que no se le realizó necropsia al Sr. J. C. L. (o al menos no fue informada en estos obrados que se le haya efectuado), lo que impidió – según informan los expertos– que pudiera determinarse cuál ha sido el motivo de su fallecimiento, y por ende, mucho menos ligar causalmente el mismo a la conducta de los médicos demandados.

Así las cosas, considero que no se ha probado en autos que el obrar de los médicos codemandados haya sido la causa del desenlace dañoso que sustenta el presente reclamo. Es que más allá de la inexistencia de culpabilidad en sus conductas (como lo he reseñado a lo largo de este voto), tampoco las accionantes han logrado acreditar la existencia de una causalidad adecuada entre las conductas de los médicos emplazados y el fallecimiento del Sr. J. C. L. (22).

Por las razones expuestas, ante la falta de prueba de los elementos constitutivos de la obligación resarcitoria, propongo al acuerdo rechazar los agravios de las coactoras y, por consiguiente, confirmar este aspecto de la sentencia apelada (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial; art. 1736, Código Civil y Comercial).

V. [sic] En lo concerniente a la distribución de las costas de primera instancia, S. M. S.A. se agravia de que se hayan impuesto en el orden causado, frente a lo cual solicitan que se modifique el pronunciamiento apelado en el sentido de que se impongan a la parte actora en su carácter de vencida.

Entiendo, por las razones que a continuación diré, que le asiste razón a la queja.

La conclusión anticipada parte de la premisa según la cual en los procesos en general no hay razón para apartarse de la regla que impone la condena en costas al litigante vencido, conforme surge del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(23). Por ende, al no existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, las costas deben imponerse a la parte que resultó vencida, por lo que corresponde revocar la sentencia en este aspecto y serles impuestas a la parte actora (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial).

VI. Por último, en cuanto a los recursos sobre honorarios, como lo he expresado en casos similares dictados en la sala A que integro en esta Excma. Cámara(24), cuando la acción es rechazada deberá determinarse la entidad económica del planteo. Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demanda actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto hubieren sido objeto de reclamo y condena(25).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de la sala A que integro, no corresponde la inclusión de los intereses si no han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio(26). Por eso, dada mi postura minoritaria dentro de la conformación del Tribunal acerca de este punto, no me pronunciaré sobre los recursos pendientes, sin perjuicio de lo que se decida en la parte resolutiva.

VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo: 1) confirmar el pronunciamiento apelado en lo principal que decide y fue objeto de apelación y agravios; y, 2) imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial).

Los Dres. González Zurro y Benavente adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.

Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar el pronunciamiento apelado en lo principal que decide y fue objeto de apelación y agravios. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial). 3) En atención a la forma en que se resuelve, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27.423) y, en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada

Se considerará cuantía del asunto el monto de la demanda actualizado con intereses y reducido en un 30% de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En cuanto a los auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal. Respecto del consultor técnico, no es asimilable su asesoramiento al dictamen de los peritos, por lo cual sus honorarios deben ser proporcionalmente menores aunque nunca en desmedro de su calificación profesional y de la complejidad de sus tareas, evaluadas también conforme a su calidad, extensión y mérito científico implicados. (27)

En consecuencia, se regulan los honorarios de los Dres. M. G. F. Z. y D. E. F., apoderados de las accionantes, en la cantidad de 356,02 UMA equivalente a $6.884.715, comprensiva tanto de los trabajos realizados en el presente juicio como en las diligencias preliminares (expediente N°15843/16). Los honorarios de la Dra. R. P. F., por su actuación como apoderada de la demandada S. M. C. SA y la citada en garantía SMG Cía. Argentina de Seguros SA, se regulan en la cantidad de 400,41 UMA equivalente a $7.743.129. Los correspondientes al Dr. D. G. C. por su intervención como apoderado del codemandado E. J. S., se fijan en la cantidad de 400,41 UMA equivalente a $ 7.743.129. Los del Dr. D. R. Á., apoderado del codemandado O. C., en 400,41 UMA, equivalentes a $7.743.129. Los correspondientes a los Dres. E. V., M. L., P. O. B. y H. P. M., apoderados de la compañía “O. de S. D. E.”, se regulan en 266,94 UMA equivalentes a $5.162.086. Los de los Dres. M. A. R. y E. E. C. G., apoderados de la citada SMG Cía. Argentina de Seguros SA, se regulan en 266,94 UMA, equivalentes a $5.162.086.

En lo que hace a los auxiliares de justicia, se fijan los honorarios del médico cirujano cardiovascular J. D. Ch., la psicóloga V. del C. V., la contadora M. S. S. y el médico J. M. M., en la cantidad de 90,33 UMA, equivalente a $1.746.802 para cada uno.

Los de la médica designada en esta instancia, Dra. P. S. B. M., se regulan en la cantidad de 50 UMA equivalente a $966.900.

Los honorarios del consultor técnico Á. R. se fijan en 45 UMA, equivalentes a $870.210.

Con respecto a los honorarios de la mediadora Ú. A. B., se considerará el monto económico comprometido en la demanda admitida y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $441.600.

Por los trabajos realizados en esta instancia que culminaron con el dictado de la presente, se regulan los honorarios de la Dra. M. G. F. Z. en la cantidad de 107 UMA equivalente a la suma de $2.069.166, los de la Dra. R. P. F. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. D. G. C. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. D. R. Á. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. H. P. M. en la cantidad de 93 UMA equivalente a $1.798.434 y los del Dr. M. A. R. en la cantidad de 93 UMA equivalente a $1.798.434 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Ac. 19/2023 CSJN.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Carlos A. Calvo Costa (en disidencia en cuanto a honorarios). – Guillermo D. González Zurro. – María I. Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) CSJN, 27/05/1964, “Dermidio Benítez c/ S.A. Compañía Sansinena”, Fallos: 258:304; idem, 28/07/1965, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c/ S.R.L. Madinco”, Fallos: 262:222; idem, 06/12/1968, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos: 272:225, entre muchos otros.

(2) Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426.

(3) Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 501, n.° 1552; Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al artículo 1109 en Belluscio, Augusto C.- Zannoni, Eduardo A. (dirs.), Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 370; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 133, ap. “g”; Trigo Represas, Félix A., Reparación de daños por ‘mala praxis’ médica”, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 27; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2008, 9a ed., actualizada por Alejandro Borda, t. II, p. 453 y ss., n.° 1588; Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2012, t. IV-A, p. 71 y ss., n.° 2358; esta cámara, Sala H, 17/2/2010, “Garber, Andrea Noemí c/ Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) y otros”, LL Online, cita: AR/JUR/96472/2010; ídem, Sala G, 20/11/2007, “Wade, Sandra Daniela c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros”, RCyS 2008, 762; ídem, Sala C, 21/9/1999, “Q., D. y otro c/ G., A. y otros”, RCyS 2000, 533; ídem, Sala E, 9/11/1983, “Pérez, Laura S. c/ Clínica Geriátrica Amenábar y otros”, LL 1984-B, 145).

(4) Cazeaux, Pedro N. – Trigo Represas, Félix A., Derecho de las obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. V, p. 670.

(5) Trigo Represas, Félix A., Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión, LL 1981-B, 776.

(6) Tobías, José W., En torno a la responsabilidad civil de los médicos, Alta en sistema: 08/08/2023

(7) Picasso, Sebastián, Error y culpa médica, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), “Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267.?

(8) En este mismo sentido, aunque con relación art. 1113, primer párrafo, del derogado Código Civil, véanse entre otros: CNCiv., Sala H, 19/05/2015, “M., A. I. y otros c. Obra Social de Choferes de Camiones y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. 97.898/2001; CNCiv., Sala A, 6/6/2017, “Giavino, Liliana Claudia y otros c/ Szyszkowsky, María Ofelia y otros s/ Daños y perjuicios”, Expte. 84.549/2009; ídem, Sala A, 23/10/2014, “P., Luca Germán y otros c. OS.PE.CON. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 39.485/2003, voto del Dr. Molteni; ídem, Sala A, 30/11/2016, “F., María del Carmen y otros c. Obra Social de Choferes de Camiones y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 13516/2011).

(9) CNCiv., Sala A, 18/02/2019, “Belaunzarán, Roberto y otro c/ Swiss Medical S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios –resp. prof. médicos y aux.”, Expte. 106.096/2011 (voto del Dr. Sebastián Picasso); también: Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, cit., t. V, p. 32 y ss.; López Herrera, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 359 y ss.; Llambías, op. cit., t. IV-A, p. 206 y ss.; Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. IV, p. 877/878.

(10) Kemelmajer de Carlucci, Aída, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 66.

(11) Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, ps. 159 y 160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la Fecha de firma: 07/08/2023

(12) Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Ed. Lerner, Córdoba, 2011, p. 38).?

(13) Calvo Costa, Carlos A., Responsabilidad civil médica, cit., t. I, p. 326, n. 12.

(14) Vázquez Ferreyra, Roberto A., Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 120, n. 12.?

(15) Yzquierdo Tolsada, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, Reus, Madrid, 1989, p. 389.

(16) CNCiv., Sala C, del 19-9-78, del voto del Dr.Cifuentes, en ED 81-182

(17) Penneau, Jean, La responsabilité médicale, Sirey, París, 1977, p. 72.

(18) Calvo Costa, Carlos A., Responsabilidad civil médica, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2021, T. I, p. 345: Vázquez Ferreyra, Roberto, Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 124.

(19) CNCiv., Sala A, 30/11/2012, “G., Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 562.884; idem, 18/6/2013, “B. C., Martina y otros c/ M., Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 606.722.

(20) CNCiv., Sala A, 11/7/2012, “G., Erica Flavia c/ Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 593.335; Devis Echandía, Hernando, Compendio de la Prueba Judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. II, p. 112 y ss.

(21) Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256; Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 159/160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 227.

(22) Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 334.

(23) Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en Costas en el Proceso Civil, Astrea, Buenos Aires, 2013, p. 44, n.° 20.

(24) CNCiv., Sala A, CIV025924/17 del 17/08/2021; CIV11105/12 del 27/04/2022; entre muchos otros.

(25) Kielmanovich, Jorge L., Honorarios Profesionales, Edit. La Ley, pág. 39.

(26) CNCiv., Sala A, R.608.084, del 24/10/2012, entre muchos otros.

(27) Peyrano Jorge W., El proceso atípico, Bs. As. 1993 pág. 147; CNCiv., Sala H, n° 168.726; CFedCiv y Com., Sala 2, del 30/03/09, entre muchos otros.

H., L. J. c. G. de la F., M. F. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de julio del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “H., L. J. c/ G.de la F., , respecto M. F. s/ daños y perjuicios” de la sentencia de fecha 28 de marzo de 2021, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – CARLOS A. CALVO COSTA – SEBASTIÁN PICASSO.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 28 de marzo del 2022 rechazó la demanda entablada por L. J. H., por sí y en representación de su hija menor de edad, V. del S., con costas al accionante.

Contra el mentado pronunciamiento se alzaron las quejas de la parte actora (f. 1714) y de la demandada (f. 1715).

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de f. 1724–, el demandante fundó su recurso mediante la presentación incoporada al sistema digital el día 21 de diciembre del 2022. Corrido el pertinente traslado de ley (art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), las quejas fueron replicadas por la emplazada el día 9 de febrero del 2023.

Por su lado, la demadada, mediante la pieza agregada a f. 1731, desistió del recurso de apelación concedido libremente el día 6 de abril del 2022.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.

i. En su escrito inaugural, el demandante relató que, desde el nacimiento de su hija en común, acontecido el día 8 de agosto del 2003, comenzaron, con la demandada, una conflictiva convivencia producida por el comportamiento cambiante, írrito e impulsivo de esta última. Que, la existencia de descuidos, insultos y agresiones físicas por parte de la señora G. dieron origen a distintas causas judiciales cuya única intención era separarlo, de forma total, de la vida de V.

Precisó que, luego del inicio del expediente sobre régimen de visitas, al que pudo acceder con intervención de una trabajadora social, la relación comenzó, nuevamente, a tornarse cada vez más conflictiva como consecuencia de constantes denuncias recíprocas. Sin embargo, con el patrocinio de nuevos abogados de la Sra. G. y a partir de nuevas decisiones judiciales, se arribó a un acuerdo que permitió, por un escueto tiempo, una tregua en la relación padre e hija. Destacó que, pese al buen clima que habían logrado, esto feneció con la renuncia de dichos profesionales.

Que, el día 25 de julio del 2008, tomó conocimiento de la existencia de una denuncia de abuso sexual respecto de su hija.

Dijo que eso conllevó, lógica e inevitablemente, a la suspensión del régimen de visitas por el plazo de 15 días y que, una vez vencido y ante la falta de nuevos elementos, intentó reanudar los encuentros con su hija. Recalcó que, lamentablemente, dicho objetivo no se logró por la actitud evasiva por parte de la progenitora. Da cuenta de resoluciones judiciales, todas ellas sin poder lograr el restablecimiento de los encuentros, y afirmó que, el 18 de noviembre del 2008, se dispuso el cambio de tenencia, quedando la niña a cargo de la abuela paterna. Que, a partir de la efectivizarían de la medida, la demandada comenzó con una serie de acosos, escándalos, publicaciones en sitios web, reportajes en un canal de televisión y una marcha en la casa de la abuela paterna donde vivía V.

Señaló que en las publicaciones en “Palermonline” se ventilaban detalles de la situación judicial, resoluciones emitidas, descalificaciones a la magistrada que había adoptado la medida y clara referencia a la persona del actor como abusador de su propia hija. Resaltó la convocatoria a una marcha que se llevó a cabo el día 30 de diciembre a las 19:00 hs. en la plaza de la calle Antezana al 300 y explicó la situación vivida aquel día al llegar a su domicilio. Se explayó sobre la intervención policial y lo acontecido ante la concurrencia de V. al Cuerpo Médico Forense.

Detalló cada uno de los rubros reclamados, ofreció prueba y fundó en derecho. Solicitó la admisión de la demanda, con expresa imposición de costas.

ii. A fs. 1283/1330, y tras cinco años de iniciado el proceso, se presentó la Sra. G. Planteó excepción de prescripción y falta de personería y, subsidiariamente, contestó la demanda instada en su contra.

Por imperativa procesal, realizó una negativa pormenorizada de cada uno de los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos. En un extenso relato, apuntó que, hasta el nacimiento de V., su relación con el accionante fue “buena”. Que, tras el natalicio, y con el fin de intentar conformar una familia, decidieron iniciar la convivencia, la que, según dijo, fue un verdadero calvario por las actitudes de H. Destacó que sufrió constantes actos de violencia y que, luego de la separación, tuvo que ser más precavida con el cuidado de su hija.

Detalló traumáticas vivencias que la harían merecedora de una reparación, pero aclaró que no las reclama para evitar una mayor exposición a otros eventuales actos de violencia por parte del actor.

Con relación a la denuncia penal, apuntó que, tras los encuentros de la niña con su padre, notaba que C. volvía con bronca, lloraba, hacía berrinches y frotaba sus partes íntimas en el sillón. Que, luego de observar algunos dibujos, decidió, inmediatamente, consultar con un pediatra y terapeuta. Aseguró ambas profesionales le aconsejaron llevarla a una psicóloga infantil y que fue así como se vinculó con la licenciada Silvia Gross. Afirmó que, luego de entrevistar a la niña, la licenciada emitió un dictamen donde concluyó que “V. ha vivido hechos compatibles con trauma emocional, físico y sexual”, por lo que, como consecuencia de ello, interrumpió el vínculo paterno filial e inició la correspondiente acción penal.

Fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó el rechazo de la demanda, con expresa imposición de costas.

iii. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, la magistrada de la instancia anterior consideró que la demandada contaba con indicios más o menos firmes para iniciar la acción penal. En consecuencia, y valorando la totalidad de los elementos probatorios y expedientes conexos, decidió rechazar la demanda entablada en contra de M. F. G. de la F. e imponer las costas al accionante.

III. Efectuada esta breve reseña, y previo a tratar las quejas vertidas por los recurrentes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Asimismo, cabe señalar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del flamante Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (conf. LLAMBÍAS, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142). Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera PLANIOL (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-nº 248) y desarrollara luego ROUBIER añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, nº 88) (conf. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: LA LEY 02/06/2015, 1, LA LEY 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. El de thema decidendum esta Alzada quedó circunscripto a determinar, exclusivamente, la procedencia de la acción entablada por el demandante y lo referido a la imposición de costas.

Razones de orden metódico imponen avocarme, en primer lugar, a la existencia de una acusación calumniosa por parte de M. F. G. de la F.

Comencemos.

No se encuentra controvertido que el reclamo del demandante se circunscribe a los daños y perjuicios que dijo haber sufrido como consecuencia de la denuncia penal por abuso sexual entablada por la progenitora en sede represiva.

En efecto, el día 23 de julio del 2008, la demandada se presentó, en representación de su hija menor de edad, solicitando que, por comportamiento extraños de V., se proceda a investigar, por medio de especialistas forenses, si la joven había sido abusada sexualmente por el progenitor. Al día siguiente, el 24 de julio del 2008, ratificó y amplió la denuncia poniendo en conocimiento que, por los repentinos cambios, la hija en común comenzó un tratamiento psicodiagnóstico.

Sin embargo, sí es materia de discusión la forma en la cual la magistrada de la instancia anterior valoró los distintos elementos probatorios incorporados al expediente para concluir que, en el particular caso de autos, no existió una conducta calumniosa por parte de G. de la F.

En su pieza recursiva, el demandante insistió en argumentar que “se ha realizado un análisis de la prueba por demás descontextualizado y sin considerar los sucesos que venían ocurriendo de manera previa a la denuncia por abuso”. Atacó el informe psicodiagnóstico realizado por la licenciada G. y concluyó que “no es un análisis serio y protocolizado de la menor”.

Agregó que “si la progenitora no actuó dolosamente, sí lo hizo negligentemente”. Realizó un análisis integral de la problemática familiar y concluyó que “la decisión de primera instancia es injusta y se niega los principios legales en materia de responsabilidad”.

Esto no es así.

Veamos por qué.

El artículo 1089 del Código Civil dispone que “Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido sólo tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le resultó algún daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación”.

El Código Penal define el delito de calumnia como la falsa atribución de un delito que dé lugar a la acción pública (art. 109 del Código Penal, reformado por la ley 23.077). El Código Civil no define la figura, por lo cual es plenamente aplicable el concepto dado por el ordenamiento represivo (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Obligaciones”, IV-A, nº 2396; Kemelmajer de Carlucci, Aída en “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, dirigido por Augusto César Belluscio y Eduardo A. Zannoni, Tº 5, pág. 241 y sgtes.). Penalmente, el único factor de atribución es el dolo; en el campo del derecho privado, en cambio, los daños y perjuicios habrá que repararlos, aunque la falsa imputación sea meramente negligente.

Pero siempre se requerirá el factor subjetivo de atribución.

Por otro lado, la injuria es definida como toda ofensa al honor que no llegue a ser calumnia. Ella no requiere modos especiales de ejecución; se contemplan las injurias de hecho en sus más diversas formas: bofetón, alegorías, caricaturas, emblemas, alusiones, etc. Pero sólo debe considerarse injuriosa la conducta que, con arreglo a la comunidad de que se trata, puede deshonrar o desacreditar de tal manera que, si bien la injuria es un ataque a la estimación propia o ajena, este ataque solo es injurioso en tanto que la estimación particular de los valores constitutivos de la personalidad y la de su ofensa coincidan con las valoraciones de la comunidad (conf. Cifuentes, Santos “Los derechos personalísimos”, pág. 286).

Discuten los penalistas si para la configuración del tipo es necesaria una intención maligna, consistente en el propósito de ofender. La cuestión carece de implicaciones en el orden civil, pues aun la conducta ofensiva culpable engendra la obligación de resarcir el daño en virtud del principio consagrado en el artículo 1109 del Código Civil.

El artículo en estudio dispone, en su parte final, que la indemnización no procede si el delincuente prueba la verdad de la imputación.

A continuación, el artículo 1090 del mentado cuerpo legal dispone que si el delito fuere de acusación “calumniosa, el delincuente, además de la indemnización del artículo anterior, pagará al ofendido todo lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que dejó de tener por motivo de la acusación calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artículo como sobre los demás de este capítulo”.

De manera que, a partir de la letra de la norma, se ampara el honor de la persona denunciada. La incriminación –penal y civil– del denunciante ha puesto tradicionalmente en contraposición dos clases de valoraciones: por un lado, existe la necesidad social de que los hechos delictivos lleguen a conocimiento de las autoridades para su investigación y represión; por otro, el interés individual en que se repare el daño sufrido por la persona injustamente sometida a proceso.

Entre los distintos requisitos que la doctrina entiende necesarios a los efectos de la configuración del delito en estudio, se encuentra el de la falsedad de la denuncia. Es decir, debe ser mentirosa, bien porque el delito no se haya cometido, bien porque el imputado no haya participado en él. Pero la inocencia debe surgir de una resolución judicial; de ahí que la absolución o el sobreseimiento del imputado sea un elemento esencial, constitutivo del derecho a ser indemnizado; tanto es así que, si esta resolución faltase, no habría posibilidad de plantear la cuestión en sede civil. Sin embargo, si bien tal decisión es un presupuesto esencial, no es suficiente; es decir, la sola existencia de esta resolución no hace procedente –sin más– la acción de daños y perjuicios.

En aquel sentido, cabe poner de resalto que, en muchas ocasiones, las imperfecciones prácticas del sistema inquisitivo impiden la condena en sede penal; sería injusto que, cuando la inmoralidad y la incorrección del acusado resultan justificadas, se le reconociera el derecho de reclamar una indemnización contra sus propias víctimas (conf. Salvat-Acuña Anzorena “Obligaciones”, Tº IV, pág. 2270).

Además, este delito requiere un factor subjetivo de atribución; por eso, basta con que existan algunos antecedentes que justifiquen moralmente la denuncia, para que se declare la improcedencia de la acción de daños y perjuicios. Si el denunciante ha actuado con dolo, habrá responsabilidad civil a mérito de la norma en estudio. La cuestión que se debe dilucidar es si esta figura requiere como elemento esencial la malicia, la sinrazón, el pleno conocimiento de la inocencia del acusado; o si, por el contrario, admite también la figura culposa. En esta línea de razonamiento –con toda seguridad– la norma del art. 1090 no puede interpretarse como enervante del principio general según el cual todo aquel que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio (art. 1109).

En consecuencia, aunque la demanda no pueda tener sustento en el art. 1090 –por falta de prueba del dolo–, la reparación será procedente si el denunciante ha actuado culposamente.

Claro está que por ser imprescindible preservar el interés social en la investigación y represión de los delitos penales, debe exigirse la existencia de una culpa grave y grosera, sin que se pueda requerir al denunciante una diligencia mayor que la que normalmente y según las circunstancias del caso corresponda a una situación semejante. En otras palabras, hay culpa siempre que el proceso se desvía de su función social para tratar de alcanzar por él otras finalidades diferentes: quien así actúa incurre en culpa; el ejercicio de los derechos de naturaleza procesal debe ser realizado diligentemente y la diligencia impone que las pretensiones que se formulen, posean una normal probabilidad de ser acogidas y el que la formulación haya sido precedida de una prudente preparación de los medios de prueba. En este sentido, es culpable del daño quien formula su pretensión sin haber preparado diligentemente las alegaciones y pruebas. El carácter temerario de la litis está determinado por la falta de diligencia en el previo enjuiciamiento sobre la probabilidad de que sea acogida la pretensión y en la falta de diligencia en la preparación y en el desenvolvimiento de la actividad procesal (conf. Diez Picazo, Luis “Los daños causados como consecuencia de actuaciones judiciales”, pág. 120; citado por Belluscio, Augusto César “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, T. 5 pág. 260).

Se dice así que hay culpa grave o lata cuando se obra con impericia, negligencia o imprudencia extremas, cuando no se ha previsto o comprendido lo que todos prevén o comprenden, se han omitido los cuidados más elementales, descuidado la diligencia más pueril, ignorando los conocimientos más comunes (conf. Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº 1, pág. 75).

Ahora bien, existe una posición doctrinaria más estricta que exige, para que exista derecho resarcitorio en el denunciado, que la absolución o el sobreseimiento hayan sido dictados en sede penal únicamente por las causales de inexistencia del hecho o de falta de participación del imputado (conf. Zavala de Rodríguez, Matilde “Resarcimiento de daños, Daños a las personas (integridad espiritual y social)”, Tº 2 C, Editorial Hammurabi, pág. 389; Pizarro, Ramón Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo “Instituciones de Derecho Civil – Obligaciones”, Editorial Hammurabi, Tº IV, pág. 370, entre muchos otros).

La culpa o el dolo deben ser probados por quien los alega (el demandante de los daños y perjuicios); pero, lo mismo que en toda clase de hechos ilícitos, a veces se los puede inferir de las propias circunstancias del caso, como cuando no existe ninguna razón, ni legal ni fáctica, que justifique la denuncia.

V. Sobre la base de estas premisas, el rechazo de los agravios se torna inexorable.

Digo que se torna inexorable porque no toda denuncia de un delito, cuya versión pueda arrojar sospechas sobre determinados protagonistas, es apta para generar responsabilidad civil aunque de ella resultaren absueltos. La ausencia de una actitud reprochable por parte de la progenitora, descarta la supuesta malicia o desaprensión alegada por el accionante en su pieza recursiva.

Ya me he pronunciado, en diversas oportunidades, haciendo hincapié en que esta figura requiere un factor subjetivo de atribución, bastando la existencia de antecedentes que justifiquen la denuncia para que se declare la improcedencia de la acción de daños y perjuicios. Y si bien la reparación puede ser procedente si el agente ha obrado con culpa, debe tratarse ésta de una culpa grave (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres nº 481.497 del 13/9/07, nº 590.071 del 4/9/13).

No es posible exigir a los que se sienten víctimas de delitos que sólo formulen la acusación cuando estén munidos de pruebas incontestables que no dejen dudas sobre la autoría. Requerir tales extremos equivaldría a imponerles a los denunciantes una carga policial exhaustiva en la investigación de los delitos para no errar respecto de la manifestación que formulan ante la autoridad; labor que por cierto no les compete (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libre nº 543.275 del 5/6/14).

En definitiva, el hecho que la querella no haya prosperado en sede penal no lo habilita, sin más, al señor H. a reclamar la acción resarcitoria en contra de la denunciante. Las constancias agregadas al expediente, valoradas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), resultan insuficientes para suponer, siquiera eventualmente, la falta de verosimilitud absoluta por parte de la Sra. G. al interponer la denuncia en sede represiva.

En efecto, nótese que la demandada acompañó, como sustento de su presentación formulada en el fuero penal, un informe efectuado por la licenciada S. G., especialista en psicología infantil. Allí, la profesional, tras examinar y entrevistar a la joven, informó que “V. presenta un estado emocional de intensa ansiedad y elementos conflictivos asociados a conocimientos y vivencias sexuales inapropiados a su desarrollo físico”. Agregó que “ha sufrido hechos compatibles con trama emocional, físico y sexual” y sugirió “una evaluación ginecopediátrica de V. teniendo en cuenta las verbalizaciones de la misma” (ver fs. 325/332).

Sus conclusiones fueron, posteriormente, ratificadas en este expediente en el marco del proyecto de oralidad filmada.

Obsérvese que, en la audiencia llevada a cabo el día 8 de marzo del 2017, la licenciada aclaró que “los resultados que dio a la entrevista son los que se encuentran en el informe” y que “no recuerda los elementos que tuvo en cuenta porque pasaron 10 años”. Aseguró que requiere ver el informe para contestar cada una de las preguntas y que “debe estar escrito con tiempos verbales que responden si las manifestaciones las dijo la progenitora o V.”.

En ningún momento de su declaración negó la existencia del informe ni rectificó sus manifestaciones volcadas. Tal fue la convicción de su dictamen, que el magistrado del mencionado fuero decidió, respecto de las costas, y atento a la verosimilitud de su pretensión, imponerlas según orden (ver fs. 424/426 del expte. n.º98914/2008).

El acatamiento de la progenitora al fallo del sobreseimiento del señor H. tampoco debe pasarse por alto.

El único que recurrió la decisión del Tribunal fue el aquí demandante respecto a la imposición de los gastos casuísticos.

La falta de insistencia por parte de la G. a lo decidido en la instancia de grado, descarta la acusación calumniosa.

El resto de las declaraciones testimoniales tampoco acrisolan una actitud dolosa o culposa por parte de la accionada.

Veámoslas.

El día 10 de marzo del 2017, la señora S. M., tras aclarar que conoció a las partes por medio del instituto de salud mental “Escrabel” y que “su trabajo era encargarse de la revinculación de la nena con su padre y madre”, precisó que “el trato con la mamá era muy bueno” y que “su encuentro fue efusivo”.

Aseguró que no tuvo encuentros con el progenitor y que su trabajo se limitaba a entregar a la niña. Relató varios episodios en que la niña no quería irse con el padre, pero aclaró que eran propios de una joven de su edad. Aseguró que el estado de ánimo de V. cuando estaba con la madre y los niños eran bueno pero que se ponía triste cuando tenía que volver.

A su turno, el día 6 de marzo del 2017, prestó declaración testimonial la señora M. A. V. Luego de ser advertida por las consecuencias de falso testimonio, señaló que la primera vez que intervino fue en el año 2004 en el marco del expediente sobre medidas cautelares para efectuar un informe socioambiental. Dijo que la progenitora ponía impedimentos para el contacto y calificó de “hostil” el trato de la madre al padre.

Si bien sus manifestaciones ponen de resalto una actitud reprochable por parte de la progenitora, lo cierto es que, tal como lo resaltó la magistrada que me precedió, sus postulaciones se cercenaron al período en que fue terapeuta del accionante en los años 2003 y 2004. Nada dijo respecto del segundo tramo de su terapia –el año 2010– ni de la relación de las partes a partir de la denuncia penal.

A continuación, el 7 de marzo del 2017, depuso el señor J. M., ofrecido por la parte actora. Si bien destacó la existencia de un acontecimiento o manifestación en la puerta del edificio en la que se pegaban afiches en contra de la madre del demandante, afirmó que “no pudo identificar a las personas de la marcha”.

El resto de las declaraciones testimoniales vertidas por P. C. y R. tampoco echan luz al respecto. El primero de ellos fue abogado del demandante en la causa penal y ninguna manifestación vertió en relación a la cuestión que aquí se ventila. Su relato, de aproximadamente tres minutos, se limitó a describir su participación en el juicio penal y su posterior ausencia del país. La segunda, por su lado, si bien remarcó la existencia de situaciones violentas por parte de la madre al señor H., ninguna manifestación efectuó respecto de la acusación calumniosa.

No paso por alto la documental –recortes periodísticos–, adjunta en la causa n.º 98914/2008, haciendo hincapié en la convocatoria a una marcha a realizarse el 30 de diciembre del 2008 a las 19 horas en la calle Antezana al 300. Sin embargo, no hay siquiera una constancia que acredite la participación de la accionada en dicha publicación. No se ha demostrado que la marcha haya sido impulsada por la señora G. y el único testigo que declaró a tal efecto –el Sr. M., portero del edificio– no pudo identificar a la gente que participó.

En definitiva, las constancias agregadas a la causa, valoradas a la luz de la sana crítica, ilustran la existencia de motivos suficientes por parte de la demandada para apersonarse en sede represiva y denunciar la comisión del ilícito. La presencia del informe psicodiagnóstico efectuada por la licenciada G. sugiriendo, de manera inmediata, una evaluación ginecopedriática, destruye los livianos postulados del accionante invocando una actitud dolosa por parte de la señora G.

No resulta un dato menor para el suscripto que, en el particular caso de autos, nos encontrábamos ante una posible situación de abuso sexual hacia una niña de tan solo 4 años de edad.

La conducta de la progenitora ante tal situación no merece, ni mucho menos, reproches o cuestionamientos al respecto. El accionar de M. F. G. de la F. obedeció a las circunstancias propias y extremas del caso. Repudiar el actuar de una madre o padre que, con respaldo de un informe psicodiagnóstico, recurre a una vía judicial para cercenarse de la inexistencia de un delito de la entidad denunciada, no hace más que acrisolar la problemática familiar que viene sucediendo hace más de quince años.

En suma, no hay si quiera una constancia que me permita apartarme de la decisión adoptada en la instancia de grado.

La solución del caso, obedece a la insuficiencia de elementos de prueba tendientes a demostrar un actuar doloso o negligente por parte de la accionada.

Por los fundamentos expuestos, y si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo, confirmar la sentencia de grado y rechazar la demanda entablada por L. J. H. Así lo decido.

VI. Zanjadas las quejas vinculadas al rechazo de la pretensión del actor, resta, finalmente, analizar las circunscriptas a la imposición de los gastos casuísticos.

Sobre el particular, el demandante dijo que “existieron razones suficientes para promover la presente acción” y solicitó que las costas sean impuestas en el orden causado.

La queja prosperará.

El ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas.

Si bien el referido principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo, esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. C.N.Civ., esta Sala, R. 44.344 del 17-4-89 y sus citas; id., R. 72.781 del 14-8-90; id., R. 136.124 del 16-11-93; R. 150.684 del 4/7/94; id. Mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

Ahora bien, la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Aunque esta causal de eximición es admisible frente a las características peculiares y dificultades del asunto donde, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (Conf. Fassi, Santiago C. – Yañez, César D., Código, t. 1, Procesal Civil y Comercial ps. 411 y ss; Id. C.N.Civ., esta Sala, L. 112.907 del 11-8-92; id. Mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

En el particular caso de autos, entiendo que la imposición de las costas en el orden causado se verifica en virtud de la duda razonable que pudo tener el accionante para demandar. Es que el complejo tema en debate, la existencia de una denuncia penal y las situaciones extraordinarias y particulares que rodearon al expediente, justifica el apartamiento del principio general que establece el artículo 68 del Código Procesal, en tanto el actor pudo considerarse con derecho para litigar como lo hizo.

En consecuencia, propondré al Acuerdo que se modifique el pronunciamiento recurrido, imponiéndose las costas de primera instancia en el orden causado (conf. art. 68, 2? párrafo, del Código Procesal).

VII. En definitiva, por las consideraciones antes señaladas, propondré al Acuerdo: a) Modificar lo relativo a la imposición de costas, imponiéndolas por su orden (art. 68, 2º párr. CPCCN). b) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en la instancia de grado por los mismos fundamentos (art. 68,2 º párr. CPCCN). Así lo voto.

Los Dres. Carlos A. Calvo Costa y Sebastián Picasso adhirieron por los mismos fundamentos al voto del Dr. Ricardo Li Rosi.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: 1) modificar la sentencia de grado, e imponer las costas de primera instancia en el orden causado; 2) confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios, y 3) imponer las costas de alzada en el orden causado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y pasen los autos a despacho a los fines de entender en los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

D., E. C. s/sucesión ab-intestato

Comentado por Silvia Y. Tanzi y Rosana I. Aguilar: Derecho de retención por honorarios.

Buenos Aires, junio 26 de 2023

Y Vistos; Y Considerando:

I. Vienen los autos a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. E T O el 21 de abril de 2023 –fundado el 3 de mayo de 2023–, cuyo traslado fue contestado el 21 de mayo de 2023, contra la resolución del 10 de abril de 2023, en tanto rechazó “…el ejercicio del derecho de retención invocado por el Dr. T O…”.

II. Tras la apertura de la caja de seguridad ordenada el 6 de junio de 2022, se procedió a “…retirar la suma de 13560 (trece mil quinientos sesenta) dólares estadounidenses… la entrega del dinero se la hice al Sr. T” (ver mandamiento de constatación del 21 de diciembre de 2020).

En su rendición de cuentas del 10 de julio de 2022, el citado profesional expuso que “Sobre la suma de u$s 13.560.- se ejerció el derecho de retención (art. 2587 CCCN) por los honorarios a percibir, hecho que en vida instruyó mi ex mandante”.

Corrido el traslado de rigor, el heredero J M C se opuso al planteo efectuado al respecto y, en consecuencia, solicitó que se intimase al abogado a depositar en la cuenta de autos las sumas retenidas. Tal pretensión fue favorablemente acogida en la resolución en crisis, lo que motivó los agravios del mencionado profesional.

Ahora bien, el art. 1956 del Código Civil establecía que hasta que el mandatario sea pagado de los adelantos y gastos, y de su retribución o comisión, puede retener en su poder cuanto bastare para el pago, cualesquiera bienes o valores del mandante que se hallen a su disposición.

Es decir, dicha norma confiere expresamente el derecho de retención al mandatario para asegurarle el cobro de: a) los adelantos y gastos, y b) la retribución o comisión. La extensión analógica también estaría admitida en la nota del codificador al art. 3940, actual art. 2587 del C.C.C.

Al glosar el artículo en análisis, se dijo que el derecho de retención puede ser ejercido aunque el crédito del mandatario no sea líquido y exigible y aunque no esté determinada la cuantía de su retribución (conf. Borda, Contratos, II, nº 1730; Salvat – Acuña Anzorena, III, nº 1989, p. 19). Por ello, el crédito que origina la retención puede tener un monto indeterminado (iliquidez), y se faculta al juez a estimar su importe y exigir una garantía suficiente. Así, el derecho de retención se extiende a todos los negocios entre el mandante y el mandatario, y no es requisito indispensable que el honorario haya sido judicialmente establecido (conf. Belluscio-Zannoni, “Código Civil Anotado”, T. IX, págs. 328/330).

Ello porque no puede negarse al letrado el cobro de sus honorarios y mucho menos suponer que su actividad se presume gratuita. Es que siendo los herederos acreedores de sus honorarios, cuya fijación corresponde al juez del sucesorio, nada le impedía al letrado tomar las medidas precautorias a las que se creía con derecho y garantizar así el cobro de un honorario que no puede ni le es negado (conf. CNCiv., Sala C, Benincasa, Noelia N. y otros v. Rosenthal, Hugo F. del 09/02/2010, Cita: TR LALEY 70063675).

Máxime si, tal como lo estipula el art. 2589 del C.C.C., el ejercicio de la retención no requiere autorización judicial ni manifestación previa del retenedor.

En definitiva, el ordenamiento de fondo autorizaba al apelante a retener cuanto bastare para el pago no sólo de lo que hubiera adelantado y de los gastos realizados sino lo necesario para hacer frente, en el caso, a su remuneración. Este derecho le asiste aunque su crédito no sea líquido y por tanto no esté determinada la cuantía de sus honorarios.

Ello, más allá de la facultad que asiste el juez de grado de limitar el ejercicio del derecho de retención a las sumas necesarias para garantizar prima facie el crédito por su intervención como letrado en el juicio sucesorio.

Por tales consideraciones, se resuelve: Revocar, con estos alcances, la resolución del 10 de abril de 2023. Con costas.

Notifíquese a los interesados en los términos de las Acordadas 38/13, 31/11 y concordantes. Publíquese en el Centro de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (conf. Acordadas 15 y 24/2013 –del 14 y 21 de agosto de 2013, respectivamente–) y oportunamente devuélvanse. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

D., A. N. y otro c. F., J. L. s/alimentos

Comentado por Elizabeth Ornat: El derecho alimentario del hijo mayor de veintiún años.

Buenos Aires, mayo 9 de 2023

Y Vistos: Y Considerando:

I. Llegan los autos a esta Alzada a efectos de que entienda en los recursos de apelación interpuestos por 1) la actora el 11 de marzo de 2023 –fundado el 30 del mismo mes y año–, cuyo traslado fue contestado el 4 de abril de 2023; y 2) el demandado el 3 de marzo de 2023, cuyo traslado fue contestado el 30 de marzo de 2023, contra la sentencia del 6 de febrero de 2023, en tanto rechazó la demanda.

II. Es dable señalar que el memorial presentado por la demandante no reúne los recaudos exigidos por el art. 265 del Código Procesal para constituir una crítica razonada y concreta del decisorio atacado, en razón de lo cual se declarará desierto el recurso, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 266 del citado ordenamiento.

Es que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. De esta manera, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe a la apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se ha incurrido o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial Comentado y Concordado”, T. I, pág. 835/7; CNCiv., esta Sala, R. 34.061 del 18/11/87; íd. íd. R. 137.377 del 21/12/93; íd. íd. R. 591.755 del 13/4/12).

En efecto, “criticar” es muy distinto a “disentir”. La crítica debe significar un ataque directo y pertinente a la fundamentación, tratando de demostrar los errores fácticos y jurídicos que éste pudiere contener. En cambio, disentir es meramente exponer que no se está de acuerdo con la sentencia (conf. CNCiv., esta Sala, L. 3331 del 21/12/83; íd., íd., R. 591.755 del 13/4/12).

Desde esta perspectiva, las quejas realizadas por la actora lejos se encuentran de cumplir, aunque sea mínimamente, con los requisitos antes referidos. Las consideraciones ensayadas en el memorial se erigen como un mero disenso con la decisión recurrida, sin rebatir en modo alguno los motivos por los cuales el anterior magistrado decidió como lo hizo.

Nótese que la apelante insiste en esta alzada en que “…esta parte ha rendido en autos toda la prueba a su alcance ofrecida que demuestra el nivel de gastos de la suscripta en relación al sostenimiento de m”.

Empero, el anterior sentenciante fundó su decisión en que “…analizada que fue la prueba ofrecida y producida, debo destacar que en su mayoría la misma versa sobre gastos mensuales, en general, y acerca de la situación patrimonial de los progenitores, pero ninguna prueba se ha producido tendiente a demostrar que la prosecución de los estudios de M. (de 25 años de edad) le impidan proveerse de los medios necesarios para sostenerse independientemente…”.

Es que el art. 658 del Código Civil y Comercial dispone que “la obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”.

Asimismo, el art. 663 del mismo plexo normativo prevé que “la obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente”.

En este orden de ideas, cabe señalar que en tanto lo preceptuado por el art. 663 del CCyCN se trata de una excepción a la regla general (art. 658), corresponde a quien pretende que la obligación a su favor continúe prestándose, acreditar el supuesto de hecho previsto por la norma.

En consecuencia, no es suficiente la mera prueba de estar inscripto en la matrícula, el hijo debe acreditar que el horario cursado o el cumplimiento de otras obligaciones curriculares le impiden cualquier actividad rentada (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída – Herrera, Marisa – Lloveras, Nora, “Tratado de Derecho de Familia”, Santa Fe, Rubinzal – Culzoni, 2019, t. II, pág. 276), extremo este que no se encuentra probado en autos.

En virtud de lo expuesto, y en tanto no se verifican los supuestos señalados, no cabe sino rechazar los agravios formulados sobre este aspecto del pronunciamiento apelado.

III. En cuanto a los agravios relativos a la imposición de las costas, es cierto que se tiene dicho al respecto que éstas deben se afrontadas por el alimentante, atento a que la pacífica doctrina judicial que consagra la regla según la cual en materia de alimentos –haciendo mérito de la naturaleza y fines del deber que se reclama– deben ser soportadas por el alimentante, pues lo contrario importaría tanto como desvirtuar la especial esencia de la prestación, gravando cuotas cuya percepción íntegra se presume ante una necesidad de subsistencia del beneficiario (conf. CNCiv., esta Sala, R. 106.802 del 30/4/92; íd., íd., R. 205.742 del 30/11/98; íd., íd., R. 591.569 del 14/2/12).

Empero, tal supuesto no se verifica en la especie, en tanto la pretensión de la demandante fue desestimada en ambas instancias. Es decir, si la demanda fue rechazada –como ocurre en autos– corresponde que el perdedor cargue con las costas. Además, mantener a ultranza el principio de que las costas deben ser soportadas por el alimentante deriva en la inmune promoción de planteamientos aventurados (conf. arg. Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F., “Alimentos”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. II, p. 215).

En este orden de ideas, también se impone la desestimación de las quejas vertidas al respecto.

IV. Finalmente, alza sus quejas el emplazado por cuanto sostiene que “…si bien es cierto que el período comprendido entre el mes de julio de 2017 y el 3 de noviembre de 2018 ha sido declarado prescripto (con costas por su orden), lo cierto es que los períodos comprendidos entre el 3 de noviembre de 2018 y el mes de agosto de 2019 no se encuentran alcanzados por la resolución de fecha 24/02/2018, sino que deben ser rechazados…”.

Explica, así, que “…la imposición de costas por su orden, abarcaría –en el esquema del sentenciante– la totalidad del reclamo por reintegro, cuando en realidad, dichas costas por su orden, corresponden únicamente sobre una parte del reclamo, correspondiendo –sobre los períodos no declarados prescriptos– la imposición de costas al vencido (esto es la demandada)”.

Ahora bien, en la resolución del 24 de febrero de 2021 –confirmada por este Tribunal el 12 de abril de 2021– el anterior sentenciante admitió parcialmente la excepción de prescripción deducida, imponiendo las costas por tal incidencia en el orden causado. Ello, en atención a que declaró prescripta la deuda reclamada respecto del período de julio de 2017 al 3 de noviembre de 2018, mas rechazó la defensa introducida en relación al período del 4 de noviembre de 2018 al mes de agosto de 2019. Este último tramo –4/11/2019 al 01/08/2019– fue luego rechazado en la sentencia en crisis, pero por los fundamentos analizados con en el apartado II.

En efecto, y ante el pedido efectuado en tal sentido por el apelante, el Sr. Juez de grado sostuvo que “…el rechazo de la sentencia incluye la totalidad de los reclamos efectuados en autos, no correspondiendo efectuar mayores aclaraciones”.

Ello así, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en tanto que, como ya dijo esta Sala en la resolución del 12 de abril de 2021, “…el juzgador no declaró la prescripción de la totalidad de los períodos reclamados por la accionante, sino solo de los anteriores al 3 de noviembre de 2018, por lo que claramente se registraron vencimientos recíprocos en la solución de la incidencia, que justificaron la distribución de tales accesorios en el orden causado”.

El fallo atacado no modifica en forma alguna tal decisión ni altera el hecho que la excepción de prescripción oportunamente deducida por el recurrente fue parcialmente desestimada, rigiendo en tal supuesto lo previsto por el art. 69 del rito.

Por lo demás, admitir la pretensión recursiva interpuesta en tal sentido importaría tanto como consentir la revisión de decisiones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, violentándose el principio de inmutabilidad que es característica de tales resoluciones (conf. CNCiv., esta Sala, R. 51.231 del 5/7/89; íd., íd., R. 182.113 del 8/11/95; íd., íd., R. 187.936 del 20/2/96; íd., íd., R. 551.855 del 12/4/10; íd., íd., R. 060522/2013/CA002 del 21/5/19).

Ello así, no cabe sino rechazar los agravios deducidos por el demandado.

Por las consideraciones precedentes, se resuelve: Confirmar la decisión recurrida, con costas a la actora por resultar sustancialmente vencida.

A fin de entender en los recursos de apelación deducidos contra los honorarios fijados el 6/2/2023, teniendo en cuenta el monto comprometido, valorando la extensión e importancia de la labor desplegada por el profesional interviniente, de conformidad con lo establecido por los artículos 1, 34, 16, 19, 20, 21 y 39 de la ley 27.423 corresponde confirmar los honorarios del Dr. H. L. B.

Por su labor en la alzada que diera lugar a la presente resolución, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley 27.423 corresponde fijar los honorarios de la Dra. A. S. V. en 2.61 UMA –PESOS TREINTA Y NUEVE MIL ($ 39.000) y los del Dr. H. B. en 3,01 UMA –PESOS CUARENTA Y CINCO MIL ($ 45.000).

Notifíquese a los interesados en los términos de las Acordadas 38/13, 31/11 y concordantes. Publíquese en el Centro de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (conf. Acordadas 15 y 24/2013 –del 14 y 21 de agosto de 2013, respectivamente–) y oportunamente devuélvanse. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

Syngenta Agro S.A. c. C. C. R., L. M. s/cobro de sumas de dinero

Buenos Aires, mayo 5 de 2023

Y Vistos: Y Considerando:

I. Llegan los autos a esta Alzada a fin de entender en el recurso formulado en subsidio el 31 de marzo de 2023, contra lo decidido el 9 del mismo mes y año –mantenido el 26 de abril de 2023–, en tanto desestima la personería invocada el 6 de marzo de 2023, ya que el poder acompañado no satisface la exigencia de escritura pública.

II. Liminarmente, cabe señalar que, a diferencia de lo regulado por el Código Civil, el art. 1017 del Código Civil y Comercial no exige la escritura pública para el otorgamiento de poderes judiciales que deban presentarse en juicio.

Ahora bien, el hecho que la ley vigente no exija el otorgamiento del poder para ser presentado en juicio bajo escritura pública no implica una libertad absoluta de formas, en la medida que distintas normas, procesales o de fondo, regulen la cuestión (conf. Álvarez Juliá, Luis y Sobrino Reig, Ezequiel en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigido por Julio César Rivera y Graciela Medina, Tº 1, pág. 812, núm. 3).

En tal sentido, y tal como lo destaca el magistrado de primera instancia en el pronunciamiento de apelado, el art. 47 del Código Procesal establece lo siguiente: “Los procuradores o apoderados acreditarán su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder. Sin embargo, cuando se invoque un poder general o especial para varios actos, se lo acreditará con la agregación de una copia íntegra firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado. De oficio o a petición de parte, podrá intimarse la presentación del testimonio original”.

A su vez, el art. 85 del ordenamiento adjetivo dispone que “la representación y defensa del beneficiario será asumida por el defensor oficial, salvo si aquél deseare hacerse patrocinar o representar por abogado o procurador de la matrícula; en este último caso, cualquiera sea el monto del asunto, el mandato que confiera podrá hacerse por acta labrada ante el oficial primero”.

El juego armónico de ambos preceptos citados –los cuales no fueron derogados por la sanción del nuevo ordenamiento de fondo– da sustento a la decisión adoptada en el pronunciamiento cuestionado.

Es que no podría ser otra la solución si se presta especial atención a la trascendencia del negocio jurídico. La exigencia de este requisito formal se sustenta en razones que hacen a la seguridad jurídica que, como regla, protege el acto público (Doctrina en fallos CCiv. y Com. San Isidro, plenario en Pomilio, Nicolás Alejandro c. Goffman, Maximiliano Ignacio y otro/a s/ daños y perj. autom. c/ les. o muerte (Exc. Estado), CCiv. y Com. San Isidro Sala III en “Oropel, Clara c. Gómez Raúl s/ acción declarativa” (causa 39.362), CCiv. y Com. Mar del Plata Sala II en “Grippaldi, Alfredo Antonio c. Cons. prop. edif. Santa Lucía s/ cobro sumario de sumas de dinero”, CCiv. y Com. San Nicolás en Albarracín, Nilda Mabel y otro s/beneficio de litigar sin gastos” (causa 12.741), CCiv. y Com. Azul en “González, Hugo Alberto c. Castellano, Yanel Anahí y otro s/ daños y perjuicios”, CNCiv., Sala H, fallo del 20/11/2015, M., A. E. c. S., S. O. y otro s/ daños y perjuicios, IJ-XCIV-871).

En consecuencia, corresponderá confirmar la resolución en crisis.

Por las consideraciones precedentes, se resuelve: Confirmar el pronunciamiento recurrido. Con costas de Alzada en el orden causado al no haber mediado contradictorio (arts. 69, párrafo primero, y 68, párrafo segundo, del Código Procesal).

Notifíquese a los interesados en los términos de las Acordadas 38/13, 31/11 y concordantes, publíquese en el Centro de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (conf. Acordadas 15 y 24/2013 –del 14 y 21 de agosto de 2013, respectivamente–) y oportunamente devuélvanse. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

D., A. A. c. B. P., G. M. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de mayo del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “D., A. A. c/ B. P., G. M. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2021, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 8 de noviembre del 2021 rechazó la demanda por nulidad parcial de acto jurídico y daños y perjuicios promovida por D. contra P. y D. e impuso las costas a la parte actora.

Contra el mentado pronunciamiento se alzaron las quejas del accionante (f. 725). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de f. 797–, la letrada apoderada del demandante fundó su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día 25 de octubre del 2022. Corrido el pertinente traslado de ley (art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), las quejas fueron replicadas por la codemandada B. el día 10 de noviembre del 2022 y por el codemandado D. el día 9 de noviembre del mismo año.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar un breve relato de los hechos que motivaron el inicio de estas actuaciones.

i. En su escrito inaugural, el demandante relató que, en el mes de diciembre del año 2010, comenzó una relación sentimental con la Sra. G.B. que se extendió a lo largo del tiempo. Luego de un vínculo estable y consistente, a mediados del mes de enero del año 2013 la codemandada le comunicó que iba a ser padre, por lo que, a raíz de dicha noticia, decidió poner fin a su primer matrimonio y retirarse de su hogar conyugal, para comenzar una convivencia con la accionada. Manifestó que iniciaron un proyecto de vida en común, que implicó su total acompañamiento durante la etapa de embarazo y que culminó con el cumplimiento de todas las obligaciones que conlleva ser un buen padre de familia.

Aclaró que tal fue su compromiso que, con el producido de la venta de un inmueble sito en la calle Juan B. Justo, entre Soler y Humboldt, adquirió, el día 30 de julio de 2014, la propiedad ubicada en Guatemala … de esta ciudad y constituyó un condominio, por partes iguales, con la codemandada.

Destacó que el inmueble fue comprado en forma exclusiva por él y que, de haber sabido que el menor no era su hijo, jamás hubiera realizado tal inversión. Señaló que B. no contaba con la cantidad de dinero para proceder a la compra del inmueble, y que en ese momento no era conocida en el medio televisivo.

Refirió que, a principios del año 2015, una vez efectuada la compra, comentarios de allegados le hicieron dudar del vínculo biológico que supuestamente lo unía con el menor, y optó por realizar un estudio genético no invasivo, el que lo excluía de todo vínculo biológico con el niño. Dicho estudio, al cual la Sra. B. se allanó, derivó en la exclusión de la paternidad del menor.

Resaltó que su consentimiento resultó viciado y que, de no haber existido la manipulación, el dolo y la mentira, jamás hubiera constituido un condominio con la codemandada.

Describió el encuadre jurídico, citó jurisprudencia y solicitó la nulidad del acto escriturario. Apuntó que el error fue esencial, que determinó su voluntad de afectar fondos propios para constituir el condominio, y que medió un nexo de causalidad entre el error y la finalidad perseguida.

Invocó, a su vez, la existencia de un dolo grave y esencial, y remarcó que la Sra. B. mintió respecto de la verdadera paternidad del menor para lograr un beneficio económico.

Recurrió a la letra de los arts. 271 y 272 del Código Civil y Comercial de la Nación y reclamó por: a) daño directo, b) pérdida de chance y c) daño moral.

Fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó que se haga lugar a la demanda, con costas.

ii. A fs. 71/101 se presentó, por derecho propio, B. y contestó la demanda entablada en su contra. Por imperativo procesal, efectuó una negativa pormenorizada de los hechos invocados en la demanda y desconoció la documental aportada por el actor, salvo la copia de su DNI, la copia de la escritura Nº 244 y el acta de mediación. Subsidiariamente, brindó su versión de los hechos.

Explicó que, en el año 2010, cuando fue convocada para trabajar en la obra teatral “La Revista de Buenos Aires”, conoció a D. Que, en diciembre del mismo año, comenzó una relación sentimental con el demandante quien, según reconoce, era casado y convivía con su esposa. Precisó que el actor le prometía, repetida e incansablemente, que se iba a separar pero, mediante excusas y distanciamientos, evadía el cumplimiento de tal compromiso.

Llegado el mes de marzo de 2012, decidieron alquilar un departamento sito en la calle Humboldt … 3º B del barrio de Palermo. Si bien el propósito era lograr la convivencia, ante la imposibilidad de plantear la separación a quien entonces era su cónyuge, el accionante continuaba postergando formalizar la relación. A raíz de esa situación, tomó distancia y al tiempo se reconcilió con un antiguo novio, el codemandado F. D.

Apuntó que, en mayo de 2012, volvió a la Provincia de Jujuy con su madre, y allí advirtió un atraso menstrual. Se realizó un test casero que arrojó resultado positivo, aunque jamás pensó que el padre de su hijo fuera D., pues éste siempre refirió sobre su imposibilidad de tener hijos, producto de una intervención quirúrgica que tuviera en su adolescencia.

Continuó relatando que, el 30 de mayo del 2012, llamó al actor para comunicarle del embarazo pero que su primera reacción no fue positiva. Que negó reiteradamente su paternidad manifestando que ella tenía otra relación y que, al regresar de Jujuy, se dirigieron al departamento de la calle Humboldt, donde le mostró el “evatest” y la ecografía. Sin embargo, afirmó que el demandante continuaba con dudas, y que le requería reiteradamente la realización de un estudio de ADN.

Señaló que, a la semana, se fueron a vivir juntos y, promediando el embarazo, el actor le pidió nuevamente realizar el examen de ADN, el cual se postergó para no arriesgar el nacimiento de su hijo. Remarcó que el niño nació el 15 de enero del 2013, pero que lo inscribieron como hijo de ambos dos meses después. Postuló que, en el mes de julio de 2013, D. le propuso matrimonio en el escenario del teatro donde actuaba, frente al público y a todo el elenco de la obra, y que proyectaron la compra de un inmueble común para asentar su familia. Aseveró que dicho proyecto se concretó con el departamento sito en la calle Humboldt …, piso 40, Torre II, CABA y que, luego de ello, adquirieron los inmuebles de la calle Guatemala … y Bonpland … de C.A.B.A. el 31 de julio del 2014.

Detalló situaciones mantenidas con el actor desde enero de 2015 hasta abril de 2015 y manifestó que, por hechos de violencia, retiró al menor de su domicilio para llevarlo a la casa de sus padres. Posteriormente, sucedieron más hechos de violencia, los que motivaron la formación de la causa n.º 19147/2014, caratulada s/Amenaza del registro del Juzgado Nacional en lo Criminal del Instrucción Nº 21, Secretaría Nº 165, en trámite ante la Fiscalía Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 41.

Destacó que siempre creyó que D. era el padre del niño y que descubrió que ello no era así recién el 4 de abril de 2015, cuando el actor le mostró el resultado del estudio de ADN realizado en forma unilateral y sin aviso. Aseguró que jamás engañó al demandante ni lo indujo a realizar acto alguno, y que tuvieron una relación sentimental de profundo amor.

Afirmó que quedó demostrado en sede penal que recién a partir del estudio del ADN, realizado en abril de 2015, tomó conocimiento de que su hijo no era de D., y que no lo engañó al momento de la celebración de la compraventa. Agregó que el inmueble fue adquirido en forma conjunta con el aporte de ambos y que el condominio se conformó en iguales proporciones.

Opuso excepción de prescripción y concluyó que no existió vicio de consentimiento alguno.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas al accionante.

iii. A fs. 133/139, se presentó, por derecho propio, F. D. y contestó la demanda entablada en su contra. Planteó incumplimiento del trámite de mediación prejudicial obligatoria y opuso excepción de falta de legitimación pasiva.

Subsidiariamente, realizó una negativa de todos los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos.

Explicó que, al momento del acto jurídico que se pretende anular, se encontraba trabajando fuera del país, y que el reclamo le resulta ajeno e inoponible.

Remarcó que conoció a la codemandada alrededor del año 2007 y que mantuvieron siempre una relación de amistad, aunque habían tenido algunos encuentros íntimos y esporádicos. Precisó que tomó conocimiento de su presunta vinculación al caso a través de los medios de comunicación, y que su vida cambió desde que se enteró de que era el padre del niño.

Alegó que desconoce los actos jurídicos celebrados entre el actor y la coaccionada por ser completamente ajeno a la vida de ellos y ofreció prueba.

Fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iv. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, la magistrada de la instancia anterior consideró que no se acreditó el dolo y el error invocado como vicios de la voluntad y, en consecuencia, decidió rechazar la demanda entablada contra B. y F. P.

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por los recurrentes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. Sentado lo anterior, apuntaré que el thema decidendum de esta Alzada quedó, entonces, circunscripto a determinar: a) la existencia de un vicio en el consentimiento del actor al momento adquirir el inmueble sito en la calle Guatemala … C.A.B.A./Bonpland … y b) lo relativo a la imposición de costas.

Motivos de índole metodológico imponen avocarme, en primer lugar, al análisis de la acción de nulidad parcial entablada por el Sr. D.

Comencemos.

i. A esta altura del proceso, no es materia de discusión que, desde el mes de diciembre del año 2010, el accionante y la Sra. B. comenzaron una relación sentimental que se extendió a lo largo del tiempo; en el marco de esta relación, el Sr. D. tuvo la convicción de que era el progenitor del hijo que la demandada esperaba.

Tampoco se discute que, a raíz de dicha situación, decidieron, de común acuerdo, comenzar un nuevo proyecto de vida que consistió en la separación del demandante de su primer matrimonio y en la adquisición en común del inmueble sito en la calle Guatemala … y Bonpland … de esta ciudad.

En efecto, a fs. 2/9 luce incorporada la escritura n.º 244 a partir de la cual las partes adquirieron, en partes iguales, el inmueble antes referenciado el día 31 de julio del 2014; sin embargo, sí se discute la existencia o no de un vicio en el consentimiento del actor al momento de escriturar la propiedad.

En la especie, el demandante afirmó que su voluntad se encontró viciada por cuanto, de haber sabido que no era el progenitor del hijo de la Sra. B., jamás hubiera adquirido el inmueble. Alegó la existencia de un error esencial y argumentó que este “consistió en creer que I. era su hijo”.

Bajo este contexto, cabe recordar que, para que un error cause la nulidad de un acto jurídico, debe tratarse de un error esencial y ser el móvil determinante de la voluntad de quien ha errado. Cuando se trata de actos jurídicos bilaterales o unilaterales recepticios, para que el error cause la nulidad, debe ser reconocible por el destinatario. Se protege así, la buena fe y la seguridad en el tráfico, figuras compatibles con el deber de información que integra la estructura elemental del derecho contemporáneo.

El error es el falso conocimiento o la falsa representación que se tiene de la realidad de las cosas. Puede recaer sobre algún elemento de hecho, contenido o presupuesto del acto. En tal caso, se tratará de error de hecho. En cambio, el error de derecho es el que recae sobre el alcance, la existencia o la vigencia de las normas jurídicas.

Ahora bien, el error de hecho puede clasificarse en esencial y accidental. El primero es el que se refiere al elemento del acto que se ha tenido en mira al tiempo de su celebración. El segundo, por su lado, aquel que recae en circunstancias accesorias o intrascendentes y, por lo tanto, resulta inhábil para producir la invalidez del negocio.

Entonces, para que sea jurídicamente relevante, y proceda la nulidad del acto jurídico, es preciso que el falso conocimiento recaiga sobre algún elemento de hecho, contenido o presupuesto de aquel (conf. Lorenzzetti, Ricardo Luis “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo II, Edit. Rubinzal-Culzoni, págs., 42 y ss.).

Estos presupuestos, como regla, no se presumen y corren por cuenta de quien invoca la nulidad del negocio acreditarlos. En otras palabras, en el particular caso de autos, estaba a cargo del Sr. D. la acreditación del supuesto error al momento de adquirir la propiedad.

Con este encuadre jurídico, el rechazo de los agravios es inexorable. Digo que es inexorable porque la única queja precisa que sustenta la insistencia del accionante en esta alzada resulta ser la valoración de una serie de testigos que, antes de iniciar sus declaraciones, reconocieron a viva voz tener un vínculo de amistad con el apelante.

A f. 375 I. E. L. declaró que “es amigo” y que “teníamos un vínculo muy unido entre los cuatro y cada día por medio nos veíamos”.

A fs. 376 hizo lo propio el Sr. A. O. T., quien reconoció que “conoce al actor porque son amigos hace aproximadamente 5/6 años”.

A fs. 533 tuvo su oportunidad el Sr. F. J. A., también propuesto por el accionante. Al igual que T. y L., al ser interrogado por su relación con el Sr. D., manifestó que “conoce al actor porque son amigos desde chicos”.

A fs. 534, el Sr. E. V. aclaró “conocer al actor por una amistad de muchos años, aproximadamente entre 15 y 18 años” (ver f. 534).

Si bien es cierto que el hecho de tener un vínculo de amistad con una de las partes no resulta suficiente para prescindir de los testimonios, no lo es menos que dicha prueba debe apreciarse con mayor estrictez y en función de las demás constancias del expediente; es aquí donde, al cotejarla con el resto de las arrimadas al proceso, la pretensión del demandante pierde fundamento adecuado.

Señalo esto porque, a lo poco convincente y a la escasa credibilidad que merecen los dichos de los testigos, deben sumarse las contradicciones e inconsistencias en cada uno de los relatos. En efecto, nótese que el primero de ellos, Sr. L., tras resaltar que su pareja tuvo problemas judiciales con la accionada, aseguró que “la codemandada supo desde un principio que D. no era el progenitor” (ver minuto 00:04:56) y que “D. se enteró una vez finalizada la temporada de verano”.

Este testimonio se contradice con el relato del Sr. T. quien afirmó que “el actor se enteró una vez separado” y que “no sabe cuándo G. se enteró que el actor no era el padre del niño” (ver minuto 00:01:43).

Las inconsistencias no terminan aquí. El testigo A. brindó una tercera versión. En particular, precisó que “D. se enteró en marzo o abril del 2015” (ver minuto 00:07:10) y que “se enteró por los medios” (ver minuto 00:05:51).

Entonces, de la breve reseña de cada uno de los testimonios, tengo para mí tres situaciones distintas: 1) La Sra. B. siempre supo que el demandante no era el progenitor de I (ver declaración de L.); 2) Que no se sabe cuándo se enteró la demandada de que D. no era el progenitor (ver exposición de T.); 3) Que D. tomó conocimiento en marzo o abril del 2015 (ver declaración del testigo A.) y; 4) Que el demandante lo advirtió una vez finalizada la relación (ver testimonio del Sr. T.).

La única certeza que me deja la escasa prueba arrimada al proceso resulta ser que, más allá de las dudas que existían respecto a la paternidad del apelante decidió continuar con su proyecto de vida y proceder a la adquisición del inmueble en cuestión. Las distintas etapas en que transitó la relación entre el demandante y la Sra. B. no constituyen un dato menor. Desde la informalidad traslucida por el inicio de la relación extramatrimonial por parte del recurrente, hasta la existencia de situaciones de violencia evaluadas como de grado medio por la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia (ver fs. 22/38 del expte. nro. 19147/2015), puede concluirse que la relación no se desarrolló en una línea estable y cronológicamente ordenada.

La categórica afirmación del recurrente de suponer que “de haber sabido su realidad biológica no hubiera adquirido el inmueble” tropieza con la realidad del expediente. La dinámica de la pareja y las contradicciones de los testigos, sumada a la orfandad probatoria, destruyen el argumento del apelante.

Reitero, la relación entre las partes fluctuó por distintos estados y, pese a las circunstancias que rodearon al vínculo, decidieron continuar y avanzar con un proyecto de vida en común. Las constancias de los expedientes conexos demuestran que, sin perjuicio de la existencia de denuncias y maltratos por parte del apelante, la relación continuó su curso hasta el mes de enero del 2015.

En suma, no hay siquiera una constancia que sustente el postulado del demandante. La orfandad probatoria por parte del recurrente y la forma en la cual se fue desarrollando la relación de las partes, impiden al suscripto tener por configurado el error esencial que alega como sustento de su pretensión.

ii. Misma suerte correrá la queja vertida por el accionante invocando la existencia de un dolo grave y esencial.

La característica del dolo, como vicio de la voluntad, radica en el engaño que se emplea para lograr que la otra parte celebre un acto jurídico. El ardid, la astucia y maquinación deben ser idóneos para configurar una maniobra ilícita que determine la voluntad de otra persona, llevándola a realizar un acto jurídico que, de otro modo, no hubiera celebrado.

Sin embargo, no cualquier ardid o maniobra engañosa resulta idónea para provocar la nulidad del negocio a causa de dolo, sino que es preciso que este sea esencial y grave. El primero de ellos es el que vicia el consentimiento porque fue la causa determinante del acto; es decir, el ardid debe afectar el proceso deliberativo interno de la persona y viciar la intención, porque de no haber sido por la maniobra que le presentó un estado de las cosas falso o irreal, no lo hubiera llevado a cabo. El segundo, se refiere a la idoneidad del engaño y debe ser apreciada según las características y condiciones de la víctima (Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis; op. cit. Págs. 70 y ss.).

La prueba de esta acción dolosa puede rendirse por cualquier medio de prueba y, tal como sucede con el error esencial, le compete, exclusivamente, a quien lo invoca. Y, en este punto, es donde yace el rechazo de la queja vertida por el Sr. D.

Me explico.

A fs. 133/135 del expediente n.º 30403/2015, caratulado “B., G. s/ Falsedad Ideológica”, tramitando ante el Juzgado Nacional Criminal y Correccional Federal n.º 9, luce agregada la declaración del Sr. G. C., testigo propuesto por ambas partes. En dicha oportunidad, el deponente relató que “a principio del 2012 G. quedó embarazada. A mi ella me llama desde Jujuy y me cuenta que está embarazada. Ella tenía otras relaciones casuales y A. estaba casado. A mi parecer tenían esa libertad, tanto A. como estaba casado, G. podía hacer la suya (…). Al regreso de Jujuy, A. la va a buscar al aeropuerto. Los amigos de A. le habían generado dudas o sospechas por otras personas con las que G. había mantenido relaciones. Uno de los amigos es V. F. ese es el nombre artístico. El apellido no lo sé. Vees quien le sugiere a A. para que se haga un ADN para sacarse la dudas sobre la paternidad del niño. En ese momento, G. se niega, me cuenta a mí la petición de A. de ADN y yo lo que le planteo si ella estaba segura de que el hijo fuera de A., para mantener la relación él debía confiar en la palabra de ella, si es que ella estaba cien por ciento segura” (ver f. 133 vta., la negrita me pertenece). Agregó que “me comentó cuando el bebé estaba en la panza que A. le había pedido el ADN” y que “desde un principio V. F. amiga de él desde niños, le había planteado la duda” (ver f. 134 vta., el resaltado es propio).

A fs. 138/140 –siempre siguiendo la foliatura de la causa sobre falsedad ideológica– depuso el Sr. M. C. En su declaración, el testigo precisó que “él me contó que una de las personas que trabajaba con él, creo que era un bailarín, no recuerdo el nombre, le mostró una fotografía de quien es el presunto padre y le dijo que todo el mundo sabía que él era el padre” y que “lo que él me contó fue que muchas personas que trabajaban con ellos le contaron historias de G. de una vida sexual amplia. Que había tenido historias sexuales con compañeros de ella, mientras trabajaba con él y estando con él” (ver f. 139, el resaltado me pertenece).

A fs. 162/163 se manifestó el Sr. D. Tras ser instruido sobre las penas por falso testimonio, relató que “cuando yo tenía 11 años, mi padre que es médico me descubrió varicocele, que es una patología muy normal en muchos hombres, y que debe ser intervenida quirúrgicamente ni bien se presenta y, por una u otra cosa, como competía en varios deportes, dejé pasar varios años y finalmente me operé a los 17 años. El urólogo que me operó me informó que el día que quisiera tener hijos, tenía que hacer un tratamiento prolongado de distintas drogas para tal fin”. Agregó que “la relación que tenía con G. venía de muchos años y tenía mucha confianza, lo que me llevó a contarle que nunca había tenido ningún antecedente de embarazo” y que “el primer tiempo nos cuidábamos con profilácticos y, en alguna oportunidad que no lo hicimos, y ante la preocupación de ella, le conté que no podía tener hijos por haber sido operado”.

A fs. 167/168 se incorporó la declaración de E. E. Z. Al ser consultado respecto de las dudas que D. tenía sobre el embarazo, precisó que “él tenía dudas sobre si el embarazo era de él o no. No me dijo nada específico, sino que tenía dudas y quería pedirle un ADN”. Agregó que “luego de eso le referí que no se hiciera un ADN porque requería una punción y era riesgoso para el bebe” y que “ellos como pareja también estuvieron juntos a pesar de las dudas de el” (ver F. 167vta., la negrita es propia).

La breve reseña de las constancias arrimadas a la causa cristaliza lo infundado del planteo. Los distintos testimonios resaltaron que las dudas de D. respecto a su vínculo biológico nacieron durante el inicio de la relación y sobre la base de rumores o consejos instalados por su núcleo de amigos. La incertidumbre de su realidad biológica no le impidió, en ningún momento de la relación, continuar con su proyecto de vida y concretar la compra del inmueble en cuestión. No hay siquiera una constancia que demuestre que B. tenía conocimiento de la realidad biológica de I. y que lo engañó a fin de obtener un beneficio económico.

No había certeza de que D. fuera el progenitor del hijo de la codemandada. Ambos tenían conocimientos de la supuesta imposibilidad de D. de ser progenitor a raíz de una intervención quirúrgica que tuviera en su adolescencia. Las dudas del accionante comenzaron durante el desarrollo de la relación y, a pesar de su incertidumbre, la misma continuó.

El camino poco estable, y la aceptación de ambas partes de esa dinámica de pareja, imposibilitan tener por configurado un ardid o engaño de parte de B. Reitero, el vínculo se inició con una informalidad por parte del Sr. D., el que se extendió por un plazo razonable hasta la decisión de iniciar el proyecto de vida en común con la demandada. B., durante todo el embarazo, convivió con quien creía que era el progenitor de su hijo y así siguió hasta su nacimiento, a punto tal que decidieron inscribirlo en forma conjunta.

En definitiva, el postulado del accionante, haciendo hincapié en que la demandada lo manipuló desde el inicio de la relación, no surge acreditado de las constancias de autos. No hay elementos mínimos que ameriten considerar un supuesto engaño por parte de la codemandada.

Es más, si por hipótesis así lo fuera, lo que, afirmo, no me consta, el planteo tampoco prosperaría.

Digo esto porque la demanda de nulidad debe dirigirse siempre contra la otra parte del acto, aun cuando el autor del dolo hubiera sido un tercero. Tratándose de una demanda de nulidad, es preciso que la litis se encuentre correctamente trabada con todos los intervinientes del acto, como así también con aquellos que podrían sufrir perjuicio en caso de prosperar la acción (conf. Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil, Parte General pág. 322; Lorenzetti, Ricardo Luis, op. Cit. Págs. 71/72).

Es decir, lo que llevaría la nulidad del acto jurídico es que la contraparte en el acto jurídico del que se pretende la declaración de nulidad, es decir, el vendedor, hubiera inducido a los compradores a adquirir la compraventa. En el particular caso de autos, el vendedor no participó del aludido engaño o encubrimiento que supone el accionante, lo que deriva en que, el acto como tal no tuvo vicio alguno.

En conclusión, más allá de la inexistencia de prueba por parte del recurrente que demuestre un supuesto ardid o engaño, lo cierto es que, en el particular caso de autos, no se dan las circunstancias sobre las cuales el legislador asienta el elemento que provoca la nulidad del acto.

En síntesis, el actor no alcanzó a dar cumplimiento con el onus probandi, previsto en el art. 377 del Código Procesal, a fin de demostrar el supuesto ardid o engaño por parte de los codemandados. Los argumentos esbozados en su expresión de agravios resultan inviables para adoptar un camino distinto al de la magistrada que me precedió.

Así, la insuficiencia de elementos de prueba tendientes a demostrar la un supuesto dolo grave y esencial por parte de la parte emplazada sella la suerte del recurso.

iii. La parte actora dijo que la compraventa fue una simulación, y que “los fondos para la adquisición del inmueble los aportó exclusivamente D.”.

Esto tampoco es así. Veamos por qué.

La simulación puede ser definida como el acto o negocio jurídico que por acuerdo de las partes se celebra exteriorizando una declaración recepticia no verdadera para engañar a terceros, sea que ésta carezca de todo contenido, o bien que esconda uno verdadero diferente al declarado. Es decir que, se trata de la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquél que realmente se ha realizado (conf. Ferrara, Francisco “La simulación de los negocios jurídicos –actos y contratos–”, pág. 74, trad. de la 5ta. ed. por Atard, Rafael y De la Fuente, Juan A., ed. Librería General de Victoriano Suarez, Madrid, 1926; CNCiv. esta Sala, libres nº 605.655, nº 527.822, nº 472.336, entre otros).

Los negocios simulados integran, junto con los fraudulentos, los propiamente indirectos y los fiduciarios, la familia de los negocios anómalos; residiendo la anomalía en su causa, que aparece de un modo u otro desviada al servicio de los concretos intereses subjetivos determinantes de la voluntad de sus otorgantes. Importa un acto o negocio jurídico de los que se celebran con el fin inmediato de establecer relaciones jurídicas; tratándose de un acto voluntario, con sus elementos internos y externos intachables y caracterizado por la existencia de un acuerdo simulatorio entre las partes, es decir, la concertación para aparentar un negocio que no es o que es diferente. De allí que exista una discordancia entre la voluntad interna y su manifestación, o sea una declaración de voluntad disconforme con la intención efectiva del sujeto, concertada de acuerdo entre las partes del acto simulado y con el propósito de engañar a terceros. Precisamente, el objeto perseguido con la simulación es el engaño a los terceros, aun cuando ese engaño no produzca perjuicios, a pesar de que pueda producirlos.

En definitiva, el negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en absoluto o porque es distinto de cómo aparece. Entre la forma extrínseca y la esencia íntima hay un contraste llamativo: el negocio que, aparentemente, es serio y eficaz, es, en sí, mentiroso y ficticio, o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto. Este negocio, pues, está destinado a provocar una ilusión en el público, que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza tal como aparece declarada, cuando en verdad o no se realizó o se realizó otro negocio diferente del expresado en el contrato (conf. Ferrara, Francisco ob. cit., págs. 60/61).

Por otra parte, la simulación puede ser absoluta o relativa, según se celebre un acto jurídico que nada tenga de real o se emplee para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter; lícita o ilícita, según no perjudique a nadie ni viole la ley o viceversa; y total o parcial, según lo aparente o engañoso abarque todo el negocio o sólo una parte de él (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil-Parte General” Tº II, págs. 456/461, núms. 1797, 1798, 1804/1806; Zannoni, Eduardo A. “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos”, págs. 351/356, núms. 1/4; Cifuentes, Santos “Negocio Jurídico”, págs. 502/5-13, núms. 262, 264, 265, 267 y 268).

En cuanto al carácter del acto simulado, las posturas doctrinarias resultan encontradas. Para un sector de la doctrina, se lo debe reputar como inexistente, es decir que el negocio simulado no es un acto jurídico, sino una mera apariencia, una positiva inexistencia, un perfecto no acto jurídico. No obstante, desde otro enfoque doctrinario se ha sostenido que el negocio simulado no es inexistente sino que está viciado de nulidad, siendo el acto anulable a excepción de los supuestos en que la simulación fuere presumida por la ley, en cuyo caso el negocio resulta nulo (conf. Llambías, Jorge Joaquín ob. cit. Tº II, págs. 457/460, núms. 1799/1803; Zannoni, Eduardo A. ob. cit., págs. 378/383, núms. 31/32; Cifuentes, Santos ob. cit., págs. 516/520, núm. 270).

Ahora bien, como se dijo, según la doctrina predominante, los requisitos del acto simulado son tres: 1º) una declaración de voluntad disconforme con la intención efectiva del sujeto; 2º) concertada de acuerdo entre las partes del acto simulado; 3º) con el propósito de engañar a terceros (Llambías, Jorge Joaquín, Código Civil Anotado –Doctrina y Jurisprudencia–, Tº IIB, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1979, pág. 121).

En este orden de ideas, las constancias agregadas al expediente ilustran que la simulación alegada por el demandante no reúne las pautas mencionadas precedentemente.

Afirmo lo anterior porque la escritura acompañada a fs. 2/9, que en este acto tengo a la vista, demuestra que la propiedad fue adquirida en partes iguales, y que los fondos utilizados provinieron de actividades lícitas (ver f. 4vta.). Para suponer lo contrario, la prueba no obligada, pero sí principalísima y de la que sólo excepcionalmente cabe prescindir, es el contradocumento.

Así lo dispone el art. 960 del Código Civil –actualmente en el último párrafo del art. 335 del ordenamiento– que requiere la demostración de circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación. De manera que, cuando no puede exigirse el contradocumento en el cual las partes hayan exteriorizado la verdadera voluntad, las pruebas deben ser insospechadas, las presunciones muy fuertes y con sólido basamento, reveladoras no solamente de la apariencia negocial y de la realidad oculta, sino de la imposibilidad de obtener el contradocumento por su inexistencia lógica o desaparición posterior (conf. esta Sala, voto del Dr. Molteni en libre n.º 262.305 del 27-4-99).

La ley admite todos los medios de prueba, pero lo importante es que, frente a los hechos complejos que deben analizarse en estos casos, el juez tenga la certeza moral de que ha habido simulación. Es decir, la clave del asunto está en lo inequívoco de la convicción que pueda transmitir al magistrado acerca de la simulación denunciada.

En la práctica, ello significa que la ausencia del contradocumento hace presumir la sinceridad del acto mientras no se pruebe inequívocamente lo contrario.

En este sentido, se ha dicho que podría prescindirse del contradocumento si hay confesión del demandado o si ha habido imposibilidad de obtenerlo, aunque fuere una imposibilidad moral, o cuando existe principio de prueba por escrito o bien cuando se prueba el extravío del contradocumento por caso fortuito (conf. Llambías, Joaquín “Código Civil anotado”, coment. art. 960, t. II-B, p. 129).

La duda respecto a la existencia o no de la simulación hace prevalecer la vigencia del acto jurídico tal como las partes los exteriorizaron, como un medio de reconocer la veracidad de las actuaciones de los contratantes, las fuerzas vinculantes de las declaraciones de voluntad y el valor que ellas representan en la sociedad. No es posible, con indicios más o menos elaborados, a través de hechos no del todo demostrados y por suposiciones carentes de bases serias, destituir de efectos a los actos que han cumplido con las formas y prescripciones legales impuestas para su configuración.

Bajo estas pautas, frente a la ausencia de un contradocumento suscripto por las partes, no existe en autos prueba eficiente que demuestre que D. fue el único comprador del inmueble.

Como dije, la escritura acompañada a fs. 2/9 demostró que la propiedad fue adquirida en partes iguales, y que los fondos utilizados provinieron de actividades lícitas. La ausencia de un contradocumento u otra prueba que, en reemplazo de esta, haga presumir en forma certera la simulación del acto, me impide adoptar un camino distinto al de la magistrada que me precedió.

iv. Solo a mayor abundamiento, y para culminar, aclararé que la magistrada no ha incurrido en ninguna “arbitrariedad” o imparcialidad como manifiesta la representación del demandante. La solución del caso obedece a los elementos y constancias probatorias aportadas a la causa. No es cierto que el decisorio padezca vicios o defectos que lo invaliden. Es deber de los jueces arribar a la verdad material u objetiva con la finalidad de juzgar cada uno de los hechos, de un modo razonable y, esencialmente, con justicia en cada caso que se somete a estudio.

En síntesis, no se afectó ningún derecho del actor. Simplemente este litigio fue decidido en función de las constancias del proceso, las que, como se explicó, resultan insuficientes para conformar una opinión adversa a la que fuera adoptada en la sentencia apelada (conf. mi voto en autos “Aguilera Roxana Margarita y Otro c/ Millán José Antonio y Otros s/ Daños y Perjuicios”, Libre Nº 40139/2015, del 15/06/2022, entre otros).

En consecuencia, si mi voto fuera compartido, propondré al Acuerdo rechazar las quejas vertidas y confirmar este aspecto de la sentencia. Así lo decido.

V. Sin desconocer lo endeble de los agravios del actor relativos a los rubros denominados como “Daño moral”, “Daño directo” y “Lucro cesante”, los que sin lugar a dudas merecerían la deserción del recurso en los términos del artículo 265 CPCCN, de acuerdo al modo en que se resolviera la cuestión relativa a la procedencia de la acción, el tema en estudio deviene abstracto.

VI. Desvanecidas las quejas vertidas por el demandante respecto a la nulidad parcial del acto escriturario y la procedencia de las distintas partidas que integran la cuenta indemnizatoria, resta, finalmente, abordar los agravios vertidos en relación a la imposición de costas.

El demandante cuestionó la distribución de los gastos casuísticos y dijo que “en el caso en estudio existieron motivos fundados para intentar la acción incoada”. Recurrió a la letra del art. 68, segundo párrafo, del ritual y peticionó que las costas sean impuestas según su orden.

La queja no prosperará.

El ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas.

Si bien el referido principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo, esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. C.N.Civ., esta Sala, R. 44.344 del 17-4-89 y sus citas; íd., R. 72.781 del 14-8-90; íd., R. 136.124 del 16-11-93; R. 150.684 del 4/7/94; íd. Mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

Ahora bien, la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Aunque esta causal de eximición es admisible frente a las características peculiares y dificultades del asunto donde, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (Conf. Fassi, Santiago C. – Yañez, César D., Código Procesal Civil y Comercial, t. 1, ps. 411 y ss.; íd. C.N.Civ., esta Sala, L. 112.907 del 11-8-92; íd. mi voto en Expte. nro. 63.646/2011 del 15/10/2021, entre otros).

Sobre la base de estos lineamientos, no comparto que, en el particular caso de autos, existan circunstancias especiales que permitan distribuir las costas en el orden causado ante el rechazo de la acción de nulidad parcial de la escritura nº 244.

Es que, como afirmara ya en reiteradas ocasiones, no hay siquiera una constancia que amerite suponer la existencia de un vicio en el consentimiento al momento de otorgarse el acto. Una mínima prudencia imponía que, para plantear la acción objeto de litigio, existieran dudas razonables que sustentaran la grave denuncia, circunstancia que, como quedó demostrado a lo largo del decisorio, no lucen en el caso de autos.

En definitiva, no hay motivos que justifiquen que los accesorios se impongan por su orden.

En función de lo expuesto, si mi criterio fuera compartido, y teniendo en cuenta que el accionante resultó claramente vencido, debería confirmarse este aspecto de la sentencia.

VII. Para finalizar, aclararé que no paso por alto las quejas vertidas por los codemandados al momento de contestar los agravios del demandante. Sin embargo, la ausencia de recurso interpuesto en la etapa procesal oportuna (art. 244 CPCCN) me impide pronunciarme al respecto.

VIII. En definitiva, por las consideraciones expuestas a lo largo del decisorio, propondré se confirme la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen al recurrente en su calidad de vencido. Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. Si bien coincido en líneas generales con el voto de mi distinguido colega el Dr. Ricardo Li Rosi, considero pertinente efectuar las siguientes salvedades.

II. Ante todo, pongo de resalto que mediante la presente acción el actor persigue la declaración de nulidad parcial de la compraventa celebrada entre, de un lado, él (D.) y la demandada (G. P.) en calidad de compradores y, del otro, M. E. M. y M. L. R. en su condición de vendedores, en virtud de la cual los primeros adquirieron como condóminos y en partes iguales el inmueble sito en la calle Guatemala n.º … de esta ciudad (fs. 2/9, 46/47 y 73 vta.). Tal como fue referido en el voto que antecede, el demandante, con sustento en el hecho de que él creyó ser padre de un hijo de la demandada, alegó que la referida compraventa fue nula por encontrarse viciado su consentimiento.

Frente a esas condiciones, respecto del error esencial alegado por el demandante (sobre el que insiste en su expresión de agravios), es pertinente remarcar que incluso en la hipótesis –no acreditada, según lo puso de manifiesto el distinguido colega preopinante– de que él creyese que era el padre del hijo de la Sra. B., lo cierto es que tal circunstancia, por sí sola, en modo alguno produce el efecto jurídico pretendido. Precisamente, para que ese supuesto falso conocimiento se configure como un error esencial que vicie su voluntad –y, consecuentemente, torne anulable el acto– es necesario que haya integrado la causa-fin del negocio jurídico, para lo cual era preciso probar que la mencionada circunstancia fue un móvil decisivo para contratar (Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, 17ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 419, n.º 1721; Compagnucci de Caso, Rubén H., El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 248/251, n.º 81; Cifuentes, Santos, Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 368, n.º 179). Por lo demás, el Código Civil y Comercial, aplicable al sub lite solo como pauta interpretativa del derecho vigente al momento de la constitución del acto jurídico en cuestión (art. 7, código citado), mantiene esa misma solución legal (art. 267, inc. “d”, mismo código).

El hecho de que no se haya alegado, ni menos aún acreditado, que tanto para los compradores como para los vendedores era determinante el móvil indicado, basta para rechazar el agravio del quejoso relativo a su presunto error. Es que si la adquisición del inmueble lo fue con el fin de conseguir una vivienda para quien el Sr. D. habría creído que era su hijo (“la finalidad fue asegurarle un techo al menor”; sic, expresión de agravios del 25 de octubre del 2022), el interesado estaba precisado de probar, además del falso conocimiento que tenía acerca de su paternidad –lo que no logró, como se señaló en el voto precedente–, que ese motivo se incorporó a la causa-fin del acto por haber sido, para las dos partes del contrato, un móvil exteriorizado, aceptado por la parte contraria (en el caso, la vendedora) y esencial para la celebración del acto jurídico en cuestión. En cambio, cuando ese propósito solo es un móvil subjetivo particular de una de las partes (como sería justamente el caso del actor, en la hipótesis de que hubiese probado su falso conocimiento respecto de su condición de padre), el error ninguna incidencia tiene en torno a la eficacia del acto jurídico en cuestión (art. 926, Código Civil).

Sobre esto último, se ha dicho que “Por el contrario [cuando el móvil no está incorporado a la causa], el propósito o fin último que tuvo en miras el contratante (por ejemplo destinar el inmueble a su vivienda familiar, o establecerse comercialmente en él, etcétera) al momento de celebrar el acuerdo, generalmente queda al margen de la estructura jurídica del acto. Es decir, no tienen gravitación jurídica. Excepto, claro está, que las partes coincidan en pactarlo expresamente a través de una condición suspensiva o resolutoria (ver art. 528 y sigtes. del Cód. Civil). Pero fuera de dicho caso, insistimos, el móvil particular de una o ambas partes queda excluido del contenido contractual” (De Lorenzo, Federico M., “La causa del negocio jurídico. Relevancia genética y funcional. La frustración de la causa fin”, LL 2003, 467).

Es evidente, por lo tanto, que el error alegado, incluso de haber sido probado, hubiera sido accidental o tangencial, en razón de lo cual nunca podría haber viciado el consentimiento del actor (art. 928, Código Civil).

Por otra parte, en cuanto al dolo invocado por el actor como vicio de su voluntad, sobre el que insiste en esta instancia, considero pertinente añadir que, aún si hubiese probado la alegada maniobra dolosa de la demandada, lo cierto es que la intención de la Sra. B. no hubiera sido la causa determinante del negocio jurídico (art. 932, Código Civil). En efecto, en la hipótesis más beneficiosa para el apelante –de considerarse acreditada dicha maniobra–, no podría entenderse que ese dolo hubiese sido determinante del acto (dolo causam dans), pues –como quedó expuesto ut supra– de los dichos de las partes y de la prueba producida en autos no surge que el (ficticio) vínculo filial haya sido un aspecto esencial y decisivo para la celebración del acto (Compagnucci de Caso, Rubén H., op. cit., p. 282, n.º 89; Cifuentes, Santos, op. cit., p. 418, n.º 200).

Respecto de los argumentos del quejoso basados en que hubo un acto jurídico simulado y, por lo tanto, ineficaz, corresponde recordar que no pueden efectuarse planteos en la alzada que no fueron sometidos a conocimiento del anterior sentenciante, pues aquello importaría violentar el principio de congruencia –de indudable rango constitucional, y reflejado también en los artículos 34, inc. 4º, y 163, inc. 3º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación–, que exige que exista concordancia entre la demanda, la contestación y la sentencia en lo que hace a las personas, el objeto y la causa, de modo que las partes, al fijar el alcance y el contenido de la tutela jurídica requerida, delimitan la actividad jurisdiccional a las cuestiones incluidas en la pretensión de la actora y la oposición de los demandados (esta sala, 8/4/2013, “B., Alicia Haydee c/ N., Mario y otros s/ nulidad de acto jurídico”, L. n.º 611.653; ídem, 15/5/2013, “D. M., Nancy Beatriz c/ Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 605.263; ídem, 20/4/2015, “P., Jorge Alberto c/ Valsugana S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n.º 95.854/2012, entre muchos otros).

En base a lo anterior, al no haber sido oportunamente introducida esta cuestión, considero que estas quejas no pueden ser atendidas (art. 266 y 277, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Incluso si lo anterior fuese soslayado, destaco –en consonancia con lo indicado por el colega preopinante– que la simulación en modo alguno puede verse configurada en autos, pues del propio relato efectuado por el demandante surge evidente que no están reunidos los requisitos legales previstos para que se configure esa particular vicisitud de los negocios jurídicos, en particular la existencia de un acuerdo simulatorio. Resulta ocioso aclarar, al respecto, que dentro de los principales requerimientos que deben encontrarse reunidos para considerar simulado al acto está, además de una declaración de voluntad disconforme con la intención efectiva del sujeto, la existencia de un acuerdo simulatorio entre las partes del negocio jurídico mediante el cual conjuntamente conciertan el acto ficticio (art. 955, Código Civil; Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, 17ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 456; Mayo, Jorge A., “El concepto de la simulación en los negocios jurídicos”, RCyS 2016-III, 227; Cámara, Héctor, La simulación en los actos jurídicos, Depalma, Buenos Aires, 1944, ps. 39/48, n.º 10; Zannoni, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 368; CSJN, Fallos: 316:1536).

IV. Con estas salvedades, adhiero al voto que antecede.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Adhiero al muy fundado voto del distinguido colega Dr. Ricardo Li Rosi, con las salvedades expuestas en su voto por el Dr. Carlos A. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que da cuenta sus considerandos y aclaraciones que fundan el voto de la mayoría, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de agravios, con costas de alzada a cargo del actor.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Ricardo Li Rosi (por sus fundamentos). – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

O. S., M. B. c. S., G. R. y otros s/nulidad de escritura

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 8 días del mes de febrero del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “O. S., M. B. c/ S., G. R. y otros s/ nulidad de escritura”, respecto de la sentencia de fecha 14/6/2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Sebastián Picasso – Carlos A. Calvo Costa – Ricardo Li Rosi.

A la cuestión propuesta, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. La sentencia de fecha 14 de junio de 2022 rechazó las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por los demandados G. R. S. y M. J. V. También desestimó la demanda interpuesta por M. B. O. S. contra H. C. B., G. R. S. y M. J. V., e impuso las costas en el orden causado y “las comunes por mitades” (sic, vid. la sentencia de fecha 14/6/2022).

Contra dicho pronunciamiento se alzó la demandante, quien expresó agravios con fecha 18 de agosto de 2022. Esta presentación fue contestada por el codemandado V. el día 30 de agosto de 2022 y por el codemandado B. con fecha cinco de septiembre de 2022, mientras que el 11 de septiembre de 2022 hizo lo propio la codemandada S.

II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, Código Procesal).

Creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (es decir, la supuesta falta de discernimiento de una de las partes del negocio) ha acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente, el caso debe juzgarse a la luz de la legislación anterior, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación; vid. Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 87/88; Roubier, Paul, Le droit transitoire, Dalloz, París, 2008, p. 190/191).

Por último señalo que, incluso en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, “C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios”; ídem, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; ídem, CAC y C, Azul, sala II, 15/11/2016, “Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ Desalojo”, LL 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LL 16/11/2015, 3).

III. Estimo oportuno efectuar un breve relato de los hechos que motivaron el presente proceso.

A fs. 63/74 se presentó, por su propio derecho, M. B. O. S., y promovió una demanda contra H. C. B., G. R. S. y M. J. V., a fin de que se declarase la nulidad de la escritura de compraventa del 50% indiviso del inmueble sito en la calle Pareja …/… de esta ciudad, celebrada el 12 de mayo de 2014, entre H. C. B. y N. M. D., por haberse hallado esta última –según sostiene la demandante– privada de discernimiento al momento de la celebración del acto. Relató que, en el año 2008, comenzaron a advertir que su abuela, N. M. D., inició un proceso de deterioro en su estado de salud mental. Destacó que los médicos psiquiatras que la trataron en diferentes oportunidades le diagnosticaron demencia senil y deterioro cognitivo. Señaló que N. vivía en el inmueble en cuestión desde el año 1965, pero que, en los últimos años de su vida –al no valerse por sí misma–, estuvo al cuidado de su hija mayor, G. R. S., tía de la actora. Agregó que, en el año 2015, con sus capacidades físicas y mentales notoriamente disminuidas, fue internada en un geriátrico y, lamentablemente, el 15 de abril de ese mismo año falleció. Resaltó que, hasta el momento del deceso, su abuela era cotitular de tres bienes: a) un inmueble ubicado en el partido de Moreno, provincia de Buenos Aires; b) un local comercial bajo el nombre de fantasía “Joyería S.”, sito en la Av. B. 4338 de esta ciudad, y c) el inmueble de la calle Pareja …/… de esta ciudad, del que era condómina (25%) por razones hereditarias. Sin embargo, indicó que su tía se presentó en la sucesión de su abuela, y manifestó que esta última no había dejado bienes que integrasen el acervo hereditario. Como consecuencia de ello, decidió pedir un informe de dominio en el Registro de la Propiedad Inmueble, y fue entonces cuando tomó conocimiento de que su abuela había vendido el 50% indiviso del inmueble de la calle Pareja, del que era dueña, al Sr. H. C. B., por medio de la escritura otorgada por el escribano público M. J. V. –con un usufructo gratuito y vitalicio a favor de la vendedora–, por el precio total de U$S 50.600. Manifestó que esta fue una noticia inesperada para la actora, pues el acto mal pudo haberse llevado a cabo en razón del deterioro de las facultades mentales de su abuela, la edad avanzada que esta tenía y, sobre todo, el precio vil por el que se había realizado la operación. Alegó que existieron maniobras dolosas, con la necesaria connivencia de H. B. y G. S., para simular una compraventa de naturaleza ilícita, aprovechando la vulnerabilidad de N. D. En cuanto a la situación médica de su abuela, expuso que las historias clínicas acreditan que, al menos desde el año 2011, existían constancias de su afección mental y de la gravedad de esta. Que el siete de noviembre de 2012 comenzó su atención en la Clínica Psiquiátrica Psiquis-Mariazell de la localidad de San Martín, provincia de Buenos Aires, institución que presta servicios integrales especializados en salud mental, y que el tratamiento fue pedido por su hija G. S. porque su madre presentaba un deterioro cognitivo (fallos mnésicos) desde hacía más o menos 12 meses. Añadió la demandante que en ese estado, el día 12 de mayo de 2015, se realizó la venta del inmueble que aquí se cuestiona. Expuso que, luego de esta operatoria, con fecha 10 de enero de 2015, su abuela fue controlada por última vez en la clínica, y que, a principios de ese año, fue internada por su hija G. en el geriátrico La Misión, de esta ciudad. Que luego, el día 23 de marzo de 2015, se la trasladó de urgencia al Hospital Zubizarreta, y desde allí fue derivada a la Clínica Nuevo Palermo, donde quedó internada por fractura de la cadera derecha. Apuntó que, en la historia clínica de esta institución, se señaló que la paciente tenía hipertensión arterial y demencia senil. Finalmente, dijo la actora que, como consecuencia de una insuficiencia respiratoria aguda, su abuela falleció el día 15 de abril de 2015.

A fs. 110/120 vta. se presentó la Sra. G. R. S., y, luego de oponer las excepciones de prescripción y de falta de legitimación activa para obrar –que fueron rechazadas por la magistrada de grado en su sentencia–, contestó la demanda. Realizó una negativa general y pormenorizada de los hechos relatados por la demandante, y desconoció la documental acompañada en el escrito de inicio. A continuación, dio su versión de los hechos. Relató que ella no tuvo intervención alguna en el acto notarial que instrumentó la compraventa, en la que obran como comparecientes la Sra. N. M. D. y el Sr. H. C. B., como únicas partes intervinientes. Señaló que no resulta viable la acción deducida en su contra como sucesora de N. M. D., por cuanto la nulidad se refiere a un acto jurídico entre vivos. Afirmó que la causante se domiciliaba en la calle Pareja …/… de esta ciudad, mientras que ella lo hacía en Salvador María del Carril …, 2º piso, departamento 9, de esta ciudad. Destacó que la operación que se pretende nulificar no se celebró por un precio vil, que no existieron maniobras dolosas de su parte, que el Sr. B. no actuó en connivencia con ella como su “testaferro” con el fin de insolventar a la causante, con dolo, para desheredar a la actora. Resaltó que nadie es incapaz hasta que no se lo declare judicialmente. Por último, solicitó el rechazo de la demanda, con costas a la actora.

A fs. 131/135 vta. se presentó por su propio derecho M. J. V., quien, en primer lugar, interpuso las excepciones de falta de personería, falta de legitimación activa, y falta de legitimación pasiva –defensas que también fueron rechazadas por la Sra. juez de grado–, y a renglón seguido contestó demanda. Realizó una negativa general y particular de los hechos relatados en el escrito de inicio por la actora, y desconoció la autenticidad de la prueba documental acompañada por ella. A continuación, manifestó que el acto atacado es la compraventa de la mitad indivisa que tenía la vendedora N. M. D., en la que ella se reservó el usufructo vitalicio y gratuito. Destacó que la Sra. D. comprendía la importancia, la naturaleza, el precio y las consecuencias del acto que otorgó, que no advirtió ningún deterioro cognitivo por parte de la vendedora, y que oportunamente se requirió un certificado de inhibición que fue solicitado a los fines del acto escriturario. Finalmente, refirió que intervino como escribano público, y que su actuación se limitó al cumplimiento de la forma del instrumento, respecto del cual ejecutó todos y cada uno de los recaudos y requisitos legales, por lo que solicitó el rechazo de la demanda interpuesta en su contra, con costas a la demandante.

A fs. 153/160 se presentó por su propio derecho H. C. B., y contestó la demanda. En primer término, realizó una negativa genérica y pormenorizada de los hechos descriptos en la demanda por la actora, y desconoció la documental acompañada por ella. A continuación, manifestó que se pretende anular una operación de compraventa realizada dentro de una total legalidad y sin que haya existido vicio alguno. Que la vendedora actuó con discernimiento, intención, y libertad. Explicó que la realidad es que, cinco años antes de que se realizara la compraventa, la Sra. D. manifestó que deseaba vender su parte en la casa sita en la calle Pareja …/…, de esta ciudad, donde vivía con su hija G., pero conservando la tenencia, para continuar viviendo allí hasta el resto de sus días, y de paso, poder disfrutar del dinero obtenido y tener tranquilidad económica. Destacó que, como él ya conocía a la vendedora y a su familia desde mucho tiempo atrás, pues había sido consultor impositivo de su marido H. y de su hija G., luego de reiteradas propuestas, juntó sus ahorros de muchos años, y además pidió un préstamo de U$S10.000 para invertirlos en la compra del 50% del inmueble perteneciente a la Sra. D. Hizo saber que el precio del negocio inmobiliario fue fijado por la propia vendedora, luego de haber consultado previamente en diversas inmobiliarias acerca del valor máximo que se podía obtener en una operación de esas características, es decir, con reserva de usufructo vitalicio. Enunció que G. S. resultó perjudicada por la operación, en tanto tenía vocación hereditaria sobre la parte de la porción del inmueble que vendió su madre, pero también era quien debía afrontar en soledad el cuidado y manutención de aquella, sin tener ayuda alguna del resto de la familia. Resaltó que el VIR de la porción transmitida era, a la fecha de la operación, de $405.069,05, y el precio acordado (U$S 50.600) equivalía a $ 406.318, según la cotización oficial del dólar del día anterior. Y que, si bien es público y notorio que el VIR es generalmente inferior al valor de mercado de los bienes, también es inevitable que el precio de un inmueble con reserva de usufructo vitalicio, y cuyo 50% restante reconoce dos titulares más, debe ser inferior que el valor ordinario de mercado. Finalmente, solicitó el rechazo de demanda, con costas.

La sentenciante de grado enmarcó el presente en las previsiones legales de los arts. 474, 931, 932 y 3.616 del Código Civil y, luego de un análisis de la prueba producida en autos, concluyó: “si bien puede decirse que la abuela de la actora, tal vez por la edad o por sus circunstancias personales de salud tenía un deterioro cognitivo, ello no acredita que no pudiera entender y comprender que lo que hizo el día 12 de mayo de 2014 fue vender la parte que ella tenía en el inmueble (la nuda propiedad de sólo un cincuenta por ciento), para obtener una suma de dinero y asegurarse así hasta su muerte el usufructo, es decir, poder vivir allí tranquila (…) Tampoco existe prueba que tal deterioro fuera evidente (…) La supuesta incapacidad no surge del mismo acto” (sic, sentencia del 14/6/2022). Por lo tanto, rechazó la pretensión de la actora.

En esta alzada, la demandante recurrente se agravia –en lo medular– porque entiende que, en la sentencia recurrida, se efectuó una valoración errada de la prueba producida al momento de evaluarse el deterioro cognitivo y la consiguiente falta de discernimiento que afectaba a la Sra. N. D. al momento de otorgar el acto cuestionado. Al respecto, señala que no se han valorado de modo adecuado las historias clínicas y la pericia médica psiquiátrica, que no se tuvo en cuenta la edad avanzada de la contratante, y que también se desmerecieron las declaraciones testimoniales producidas en autos, sin justificación razonable. Además, se queja de que la juez de grado no advirtió que existieron maniobras dolosas y de mala fe para aprovecharse del deterioro cognitivo de la vendedora, con la necesaria connivencia entre H. C. B. y G. R. S., y la participación del Escribano M. J. V. Finalmente, se agravia porque entiende que la solvencia del comprador B. no fue acreditada, y que la compraventa se celebró por un precio vil.

IV. El art. 944 del Código Civil establecía: “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”. El acto es voluntario cuando fue realizado con discernimiento, intención y libertad (art. 897 de aquel cuerpo normativo).

Se ha sostenido que el discernimiento es la cualidad o facultad del sujeto por la cual conoce y distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente. No hay que confundirlo con la capacidad, ya que la persona puede tener discernimiento sin capacidad, como es el caso del demente declarado por el acto realizado en un intervalo lúcido, o a la inversa, el supuesto del sujeto capaz que sufre la pérdida accidental de la razón (Cifuentes, Santos, Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 36 y 37).

El art. 1045 del Código Civil disponía la anulabilidad de los actos jurídicos “cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si por cualquier causa se hallasen privados de su razón”. Es el caso de quien carece de discernimiento al momento de otorgar el acto jurídico, ya sea que ese estado derive de la embriaguez, el uso de drogas, el estado hipnótico, el estado emocional de miedo, cólera o venganza, entre otras muchas causales, y en particular la presencia de una enfermedad mental en una persona no interdicta; situaciones todas ellas que colocan al sujeto en la imposibilidad de llegar a comprender el acto que realiza y sus consecuencias (Lloveras de Resk, María E., comentario al art. 1045 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2C, p. 335/336).

Explica Zannoni que la ausencia momentánea o circunstancial de discernimiento en un sujeto capaz, si bien afecta la voluntariedad del acto realizado en ese estado, requiere su demostración concluyente como causa de anulabilidad de aquel. Aquí la presunción es de capacidad, o sea, del pleno desarrollo de la facultad volitiva de determinación, en el entender y el querer (Zannoni, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 242). La misma idea se plasmó en el art. 31 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuyo inc. “a” se establece: “La capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial”.

En estos supuestos, la prueba de la falta de discernimiento para obtener la anulación del acto debe ser aportada por quien la invoque, y además debe dirigirse a comprobar esa carencia al momento en que se realizó el acto (art. 377 Código Procesal; Cifuentes, Santos, comentario a los arts. 1045 y 1046 en Belluscio, Augusto C. – Zannoni, Eduardo A. (dirs.), Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 4, p. 710).

Ahora bien, un detenido estudio de los medios probatorios obrantes en autos me persuado de que no asiste razón a la apelante. Me explico a continuación.

A fs. 338/345 vta., la perito psiquiatra designada en autos, Dra. Patricia Elena Ortega Tomasich, presentó su informe pericial –luego de un análisis de las pruebas instrumentales que constan en el expediente, y de aclarar que en el presente caso el objeto de análisis fueron las historias clínicas de la Sra. N. M. D., en sus últimos años, y sus padecimientos informados escuetamente por colegas psiquiatras–, describió: “La Sra. D., de 79 años, fue llevada por su hija, G. S., el 7 de noviembre de 2012, al Centro ambulatorio San Martín de la Clínica PsiquisMariazell (fs. 7), donde se le realizó una evaluación de ingreso (fs. 8 y 9) firmada por la Dra. Julia Quiroz Caier, Psiquiatra, MN 110158. – Según la hija de la Sra. D., como consta en el expediente, el motivo de la consulta fue ‘fallas mnésicas’, ‘deterioro cognitivo desde más o menos 12 meses’ previos a esa fecha. Además ‘no se levanta de la cama: le tira la cama’ (en la historia consta que N. lo niega). También se expresó que hay ‘Discordancia entre el relato de ambas’. – El cuadro de síntomas positivos consigna: ansiedad, hipobulia y negativismo. Además, que no tuvo tratamientos psiquiátrico o psicológico; que tuvo una caída con fisura de cadera (no se informa cuándo) que requirió rehabilitación, que fue incompleta y la sumió en postración. – Vivía con la hija y el yerno. – Como antecedente clínico tenía Hipertensión arterial (no hay información desde cuándo), y que recibe como medicación Hidroclorotiazida (diurético para la Hipertensión) e Ibuprofeno (analgésico, sin especificar los mgr de cada comprimido) cada 8 hs. – El examen psiquiátrico está resumido en una grilla de síntomas para cada área: Atención: normal; Percepción: normal; Memoria: hipomnesia de fijación (dificultad para retener información, por ejemplo 3 sustantivos que le fueran mencionados); Ideación: normal, retardada; Pensamiento: retardado; Juicio: debilitado; Afectividad: hipotimia (tono afectivo bajo); Actividad: hipobulia (poca actividad motora); Lenguaje: normal; Actividad en la vida diaria: sueño conservado. – Se le diagnostica, según el DSM IV (Manual Diagnóstico y Estadístico de Enfermedades Mentales IV) en el Eje I (correspondiente a Enfermedades o Trastornos mayores): Depresión asociada a enfermedad médica; Eje II (corresponde a diagnóstico de Personalidad): aplazado y Eje III (corresponde a enfermedades médica, o de cualquier índole, que se padezcan simultáneamente): Hipertensión arterial. – Se le indica Atención domiciliaria programada MENSUAL, y tratamiento psicofarmacológico con escitalopran (antidepresivo Inhibidor de Recaptación de Serotonina IRSS) 10 mgr por día. 3 – El 1º control domiciliario (fs. 11) fue realizado por la Dra. Quiroz Caier el 2 de enero de 2013 (casi dos meses después de ingresar al sistema) y, según consignó la Dra., ‘la cuidadora dice que no recibió la medicación porque no se la compran.’ (Encomillado por copia textual) – Dos meses después, el 1 de marzo de 2013, ‘según la hija está vigil (despierta) y con mejoría anímica’, pero según la cuidadora ‘ansiedad con heteroagresión (problemas de conducta)’. La Dra. Julia Quiroz Caier, Psiquiatra, MN 110158, le agrega clonazepan (ansiolítico benzodiacepínico) 0,5 mgr 1 comprimido por noche y escitalopran 10 mgr 1 comprimido por mañana. (Encomillado por copia textual) – Durante el resto del año no fue controlada ya que los profesionales que concurrieron el 18 de mayo y el 3 de septiembre de 2013 no fueron atendidos. – El 10 de febrero de 2014 (fs. 11) fue vista por la Dra. Yamila Salem, Psiquiatra, MN 106083, que consignó ‘Vigil, colaboradora, Deterioro cognitivo leve a moderado, eutímica, tranquila, sueño y apetito normal’, e indicó escitalopran 10 mgr, medio comprimido por día. (Encomillado por copia textual) – El 27 de agosto de 2014, seis meses después, nuevamente la Dra. Salem escribió en la evolución de la Historia clínica: ‘lúcida, tranquila, heteroagresividad (agresiva con otros), sueño (+), orexia (apetito) (+), Deterioro cognitivo.’ Indica: aumento de escitalopran 10 mgr a 1 comprimido/día; agrega Alplax 1 mgr (alprazolan, ansiolítico benzodiacepínico), medio comprimido 3 veces/día y además Fenergan 25 mgr (prometazina, antihistamínico con propiedades sedantes) 1 comprimido y medio repartido en tarde y noche. (Encomillado por copia textual) – El 20 de octubre estaba ausente. – El 24 de noviembre de 2014, el Dr. Bubby Anza Asport, Psiquiatra, MN 124244, escribió ‘sin cambios, estable’. No consignó ningún diagnóstico y modificó la medicación (no explica la razón): ‘suspende Fenergan por Zolpidem’ (hipnótico inductor del sueño), escitalopran y alprazolan sin cambios y agregó ‘quetiapina 25 mgr (antipsicótico estabilizador del ánimo) 2 comprimidos y medio’ repartidos en 3 tomas. (Encomillado por copia textual) 4 – El 10 de enero de 2015 (fs 12) el Dr. Bubby Auza Asport consignó ‘sin cambios, paciente estable’ y unos garabatos ilegibles. (Encomillado por copia textual) – (En fs. 283 y 284 se encuentra un Informe Psicosocial del Geriátrico La Misión, con fecha 28 de noviembre de 2014, donde se indica que la Sra. D. era traída por la hija desde el Geriátrico Le Chatelet, donde había estado varios meses.) – A fs. 14 hay una Hoja de ingreso, con fecha 29 de noviembre de 2014, sin referencia. – A fs. 15, con fecha 2 de diciembre de 2014, en una hoja fotocopia de un original roto parcialmente, se consignan los diagnósticos: ‘Síndrome demencial, Hipertensión arterial, se desconocen alergias’. Se agrega ‘Medicación habitual: escitalopran 10 mgr, quetiapina 25 mgr: 3 mitades/día repartidos en 3 tomas, alprazolan (no indican los mgr) un comprimido y medio/día repartidos en 2 tomas y amlodipina 10 mgr: 1 comprimido/día.’ (Encomillado por copia textual) – – A fs. 16 siguen evoluciones clínicas breves, hasta el 25 de marzo de 2015, en que sufre una caída con fractura de cadera que motiva su traslado a la Clínica Nuevo Palermo para su operación. – A fs. 17 se registró el ingreso en la Clínica Nuevo Palermo, el 25 de marzo de 2015, ‘por caída de su propia altura fractura de cadera izquierda, estable, lúcida, HTA (Hipertensión arterial), Demencia senil’. Desde fs. 18 a 41 son las evoluciones diarias a la espera de la prótesis de cadera. Se programó la cirugía para el 15 de abril de 2015. Consta que ingresa en Terapia Intensiva, desde quirófano, en paro (cardíaco) y fallece luego de maniobras de RCP el 15 de abril de 2015 a las 18 hs” (sic, fs. 338 vta./339 vta.).

Añadió la perito: “en el expediente la Sra. D. fue examinada por la psiquiatra Dra. Yamila Salem, MN 106083, en fechas 10 de febrero y 27 de agosto de 2014, consignando en ambas ocasiones el diagnóstico de Deterioro cognitivo, por lo tanto en mayo de dicho año el diagnóstico debía ser el mismo” (sic, pto. 1 de respuesta de puntos de pericia, fs. 343; el resaltado me pertenece). En cuanto a los síntomas que presentaba la Sra. D., y que resultan de la historia clínica, dijo: “Los síntomas positivos que se encuentran en el inicio de la Historia Clínica, en noviembre de 2012, son: ansiedad, hipobulia, negativismo, hipomnesia de fijación (falla en la memoria inmediata, no recuerda palabras que se le pide que repita más tarde durante el examen), ideación retardada (demora en la asociación de pensamientos), juicio debilitado (disminuida la capacidad de razonar), afectividad: hipotimia (poca respuesta afectiva). El diagnóstico fue en ese momento: Depresión. Los síntomas consignados durante 2014, con diagnóstico de Deterioro cognitivo, son inespecíficos: lúcida, vigil (quiere decir que estaba despierta), colaboradora, tranquila, eutímica (estado de ánimo normal), sueño y apetito normales, heteroagresividad (agresiva con otros)” (sic, pto. 3 de la respuesta a los puntos de pericia, fs. 343/343 vta.). Al referirse al diagnóstico, dijo: “Depresión en 2012 y Deterioro cognitivo en 2014” (sic, pto. 4 de la respuesta a los puntos de pericia, fs. 343 vta.). Respecto de si el diagnóstico médico descripto en la demanda permite advertir una afección en las facultades cognitivas y/o en el discernimiento de la causante, indicó: “El diagnóstico, que consta en la Historia clínica, es el de Deterioro cognitivo, el que ‘implica en su definición toda alteración de las capacidades mentales superiores. Entonces, Deterioro cognitivo es toda alteración o disminución de las habilidades adaptativas que son propias de la capacidad intelectiva del sujeto, más allá de lo atribuible al declinar de la edad. Para corroborar su existencia es necesario objetivar la disminución de la capacidad cognitiva analizada por la evaluación mediante pruebas psicométricas que midan el nivel de funcionamiento’” (pto. 8 de la respuesta a los puntos de pericia, fs. 344). Finalmente, concluyó: “La capacidad de discernimiento debería haberse evaluado específicamente para que no quede sujeta a la inferencia. Pero esto es lo que hay” (fs. 344 vta.).

En cuanto a la medicación que se suministró a la causante, y si esta fue la adecuada, la perito expresó: “Como expliqué arriba (…), en el caso del Deterioro cognitivo se medica en función de los síntomas, en la medida que aparecen. No es posible, por lo consignado en la Historia clínica, saber qué criterios sintomáticos tuvieron en mente los Psiquiatras que indicaron la medicación. Por lo tanto tampoco en posible responder la segunda parte, porque de acuerdo a las metas terapéuticas, la medicación que recibió podría facilitar o dificultar la capacidad de discernir” (sic, fs. 343 vta.). A continuación, realizó una acabada descripción de los efectos de los medicamentos que fueron suministrados a la Sra. D.: “Clonazepan y alprazolan (Alplax® es una marca registrada de dicha droga) son ansiolíticos, quiere decir que calman la ansiedad; pertenecen al mismo grupo farmacológico (Benzodiacepinas), es decir son ‘parientes’ farmacológicos, que comparten efectos con algunas diferencias de grado. Se caracterizan por ser ansiolíticos (atenúan la ansiedad y la angustia), relajantes musculares, inductores del sueño y antiepilépticos (en grado bajo inhiben las convulsiones). No están recomendados en el anciano porque el efecto relajante muscular facilita las caídas (y las fracturas). Por los cambios fisiológicos en la farmacocinética (procesamientos) de los medicamentos en los ancianos, la eliminación está enlentecida y tiende a la acumulación, con mayor posibilidad de efectos secundarios; producen alteración de la memoria, que puede acentuar los déficits mnésicos ya existentes. 13. Escitalopran es un antidepresivo IRSS (Inhibidor de Recaptación de Serotonina), de buena tolerancia y bajo perfil de efectos secundarios, siendo los principales: cefaleas, a nivel digestivo: náuseas, alteración del ritmo evacuatorio, y a nivel cognitivo, en 10-30% de los pacientes pueden presentar dificultades para concentrarse y demora en ‘encontrar las palabras’. Prometazina (Fenergan®) es un antialérgico de acción sedante e hipnótica, que se usa en ancianos porque no genera la dependencia que pueden dar las benzodiacepinas” (vid. fs. 343 vta./344).

No se me escapa que a fs. 351/353 vta. la codemandada G. R. S. observó la pericia psiquiátrica y requirió explicaciones a la experta. Sin embargo, a fs. 355/358, la perito dio una acabada y completa contestación a cada uno de los puntos requeridos al observar el dictamen. Señalo que las observaciones de la emplazada no contaron con el aval del informe de un consultor técnico, por lo que no dejan de presentarse como afirmaciones dogmáticas carentes de suficiente fundamento y, en consecuencia, no logran desvirtuar las conclusiones a las que llegó la experta en su dictamen (esta sala, 25/6/2013, “S. C., Daniel Jesús c/ F., Alberto y otros s/ Daños y perjuicios”, L. nº 579.478).

A mayor abundamiento, es sabido que, aun cuando las normas procesales no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen pericial, si los informes comportan la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos. Por ende, para que las observaciones que formulan las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (esta Sala, 30/11/2012, “G., Aldo René y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 562.884; ídem, 18/6/2013, “B. C., Martina y otros c/ M., Gustavo y otros s/ Daños y perjuicios”, L. nº 606.722).

Por lo tanto, teniendo en cuenta los fundados términos en los que fue formulado el dictamen, le otorgo plena eficacia probatoria (art. 477 Código Procesal).

Por otro lado, a fs. 412/412 vta. prestó declaración testimonial el Sr. R. C. D. –testigo ofrecido por la actora–, quien, al ser preguntado acerca de si conocía a la abuela de la actora, indicó que: “la vio una sola vez, en la casa cuando fue con E. porque estaba interesado en una moto que estaba en venta y el cartel estaba en la relojería, fue así como fue hasta la casa y la conoció a la abuela. Toco el timbre E. y sale la abuela no los dejo pasar a ver la moto estaba muy alterada y hubo otra señora que les indico que no podían verla. Esa fue la única vez que vio a la abuela de M. (…) se la vio muy alterada y perdida e insultaba por lo que le cerraron la puerta (…) no parecía estar muy en sus cabales” (sic).

A fs. 413/413 vta. declaró el testigo L. H. S. V. –propuesto por la actora–, quien, respecto de la Sra. D., señaló que: “la vio esporádicamente en la relojería (…) atendía al público. De lo último que se acuerda de haberla visto en el 2014 la vio por última vez y después preguntó a la otra hija y le dieron que estaba internada que no estaba bien, eso fue para el año 2014. Pasó de atender a estar sentada como anulada” (sic).

Finalmente, a fs. 414/414 prestó declaración testimonial L. I. M. –testigo también ofrecida por la demandante–, quien, al ser interrogada a propósito de la abuela de la actora, precisó que: “la dicente trabaja con la tía de M. e iban a buscar la al colegio (…) la vio una par de veces en la puerta del colegio y una vez tuvo una reacción violenta con la otra abuela en la puerta del colegio eso ocurrió en el año 2010 (…). No volvió a verla de nuevo a la abuela paterna” (sic).

Ahora bien, un análisis de los elementos probatorios recién referidos permite colegir que la pericia psiquiátrica solo pudo acreditar que la Sra. D. padecía un deterioro cognitivo leve, mas no uno grave, o una demencia senil, que hayan podido traducirse en una falta de discernimiento, con la consiguiente imposibilidad de la abuela de la actora para comprender las implicancias del acto que se pretende nulificar.

En este orden de ideas, no se me escapa que el 10 de febrero de 2014 la Sra. D. fue vista por la psiquiatra Yamila Salem, quien consignó que la paciente estaba “vigil, colaboradora, deterioro cognitivo leve a moderado, eutímica, tranquila, sueño y apetito normal” (fs. 252), mientras que, el 24 de noviembre de 2014, el Dr. Bubby Anza Asport consignó que la paciente se encontraba “sin cambios. Encuentro estable” (fs. 253).

Nótese que, además, la experta, en su informe, precisó, en cuanto a la capacidad de decidir, que: “A mayor importancia o trascendencia de la decisión, en relación a riesgos, beneficios y consecuencias, mayor es la necesidad de valorar con rigor y precisión la competencia para decidir. El estado cognitivo y emocional en un momento concreto determina si un individuo es capaz o no de tomar determinada decisión ya que la evaluación de la competencia no es estática sino que se modifica con el transcurso del tiempo” (fs. 344 vta.), y concluyó: “La Sra. D. tenía diagnóstico, como consta en la Historia clínica y avalado por una Psiquiatra, la Dra. Yamila Salem, MN 106083, de Deterioro cognitivo. La capacidad de discernimiento debería haberse evaluado específicamente para que no quede sujeta a la inferencia” (sic, fs. 344 vta.; los resaltados me pertenecen en todos los casos).

Es claro, entonces, que el primer registro de “síndrome demencial” fue efectuado el dos de diciembre de 2014 (vid. la constancia de fs. 15), es decir, siete meses después del acto de compraventa que la demandante pretende cuestionar.

Por otro lado, la prueba testimonial tampoco logra modificar la suerte de la queja. Es que ninguno de los testigos manifestó tener un trato habitual y continuo con la Sra. D. Por el contrario, los deponentes relataron haber tenido encuentros casuales con la difunta, e incluso, D. refirió haberla visto solo una vez. Asimismo, los testimonios no puntualizan situaciones de la que pueda inferirse de manera indudable una grave deterioro cognitivo por parte de la abuela de la demandante. En este sentido, los deponentes expresaron: “se la vio muy alterada y perdida e insultaba” (D.), “de lo último que se acuerda de haberla visto en el 2014 la vio por última vez y después preguntó a la otra hija y le dieron que estaba internada que no estaba bien, eso fue para el año 2014. Pasó de atender a estar sentada como anulada” (V.), o “la vio un par de veces en la puerta del colegio y una vez tuvo una reacción violenta con la otra abuela en la puerta del colegio eso ocurrió en el año 2010” (M.).

En cuanto a las quejas atinentes a que en la sentencia de grado no se tuvo en cuenta la edad de la vendedora al momento de realizar el acto cuestionado (81 años), destaco que se trata de una mera opinión subjetiva, desprovista de aval científico. Al respecto, es pertinente resaltar que la edad avanzada de una persona no presupone incapacidad para contratar, salvo que se acredite lo contrario, por lo que estas quejas también habrán de rechazarse (art. 377 del Código Procesal).

Resta ahora analizar las críticas de la demandante referidas al supuesto aprovechamiento y la eventual connivencia dolosa entre los codemandados G. R. S., H. C. B. y el notario M. J. V., para perjudicar a la Sra. N. D. Más allá de que, sobre este punto, la recurrente resalta circunstancias que no poseen relación directa con el hecho de autos (por ejemplo, pormenores de los autos “S. H. y otro s/ Sucesión ab-intestato”), y que aclara que es lógico pensar que no hay una prueba directa ni determinante de la connivencia, lo cierto es que –entre sus manifestaciones– afirma la existencia de indicios graves, precisos y concordantes que permitirían demostrarla.

Una vez más, disiento con esta afirmación de la recurrente. Veamos.

Las constancias de autos permiten advertir que la codemandada S. –tía de la actora– se constituyó en el único sostén de la Sra. D. en sus últimos años de vida. Es cierto que, en algunas constancias de las historias clínicas, se dejó asentado que la Sra. N. D. no recibió atención médica, al no haber sido recibidos los médicos en su domicilio, en el que vivía con la Sra. G. (vid. la historia clínica del establecimiento “Psquis-Mariazell” de fs. 252). Sin embargo, también es posible observar que fue la coemplazada quien se ocupó –desde un principio– de acompañar a D. en su atención clínica (vid. fs. 8/9), y quien, incluso, vivía junto a ella, mientras que en ningún momento se advierte que la actora haya participado de modo activo en el cuidado de quien en vida fue su abuela.

Menos aún puede soslayarse que, si bien la señora D. procedió a la venta del 50 % indiviso del inmueble de la calle Pareja, lo cierto que, en el mismo acto, se reservó el usufructo vitalicio, con lo que se aseguró el uso y goce de la propiedad hasta el momento de su fallecimiento.

En otro orden de ideas, no puedo pasar por alto que, con la operación de compraventa cuestionada en autos, la propia G. S. resultó perjudicada, toda vez que tenía vocación hereditaria sobre una parte de la porción enajenada (50% indiviso del inmueble de la calle Pareja …/… de esta ciudad). Nótese que, incluso en la hipótesis de que la acción en análisis prosperase, esto terminaría beneficiando a la mencionada codemandada, al incrementarse el acervo sucesorio de su madre.

En cuanto a lo manifestado en la expresión de agravios con relación al destino del precio de U$S 50.600, por el que celebró la compraventa de autos, las joyas, y demás efectos personales de la causante, se trata de un planteo que excede el marco del presente proceso, y deberá –en todo caso– ser sustanciado por la vía y forma que corresponda.

Respecto de las quejas que versan sobre la no participación de la Sra. G. S. en el acto escriturario, nótese que esta intervención no era necesaria ni pertinente, dado que su madre estaba viva y era la propietaria de la porción indivisa objeto del contrato.

Otra circunstancia alegada por la apelante consiste en la supuesta mala fe del comprador, Sr. B., y en su falta de capacidad económica para realizar la transacción inmobiliaria que se cuestiona en autos, así como en el precio por el que se celebró la compraventa. Sobre el particular, creo pertinente examinar lo informado por la perito contadora designada en autos, Angela Rosa Fernández, con fecha dos de agosto de 2021.

En efecto, de la respuesta nº 7 del cuestionario realizado por la actora resulta que el codemandado B. tiene una participación en “Urbanizadora el Trébol S.A.” y también en la sociedad de hecho “Sanitarios Beiró”. Además, se transcribieron diversas operaciones económicas realizadas por él tanto en moneda nacional como en divisa extranjera, y asimismo, con fecha 12 de mayo de 2020, la Caja de Valores corroboró la participación del emplazado en las sociedades nombradas en forma precedente, y dio cuenta de las inversiones realizadas por él y del rendimiento de ellas. Por otro lado, el mismo día del negocio jurídico cuestionado en autos, B. requirió un mutuo dinerario por la suma de U$S 10.000 (vid. fs. 149/150 y pto. 7.2 de la pericia contable).

No se me escapa que, con fecha 25 de agosto de 2021, la actora impugnó este informe pericial y, en lo medular, indicó que la documentación e información aportada por B. a la contadora debía tener estricta relación con la fecha de la compraventa, o bien, con fechas anteriores, para poder relacionarla y acreditar la capacidad económica para afrontar una operación inmobiliaria de ese tipo. Al respecto, sin perjuicio de que la experta, con fecha ocho de septiembre de 2021, brindó las explicaciones del caso, se observa que la impugnación de la demandante no tiene la entidad suficiente como para desvirtuar lo plasmado en la pericia técnica, en la medida en que es notorio que las operaciones descriptas superan el importe por el que se realizó la compraventa de autos, y dan –además– cuenta del caudal económico del emplazado, el que es notorio, y no puede solo estar relacionado con transacciones cercanas a la fecha del negocio inmobiliario, porque es sabido que el ahorro no puede darse de un día para el otro. Por lo expuesto, entiendo que la pericia contable practicada en autos goza de pleno valor probatorio (art. 477 del Código Procesal).

En cuanto al precio por el que se realizó la compraventa del 50% indiviso, con reserva de usufructo, del inmueble sito en la calle Pareja …/… de esta ciudad, a fs. 318/331 la arquitecta María Sala Victorica, en su informe pericial, teniendo en cuenta las estadísticas existentes en “Reporte Inmobiliario” y “Dirección General de Estadísticas y Censos”, indicó que, a la fecha de la compraventa, el inmueble tenía un valor de U$S 329.555. Esta pericia fue consentida por las partes.

Ahora bien, conforme resulta de la escritura obrante a fs. 145/147, la compraventa cuestionada se realizó por el precio de U$S 50.600, un valor inferior al que fue informado por la perito contadora, ya que, si se tiene en cuenta que se vendió el 50% indiviso de la propiedad, podría conjeturarse que el precio debería haber sido de, aproximadamente, U$S 164.777,50. A partir de esta constatación intenta la recurrente extraer presunciones tales como que los involucrados se conocían, y que fueron partícipes de un supuesto engaño.

No dejo de advertir que la diferencia entre el monto del precio de mercado del bien y el de su venta es llamativa. Sin embargo, no puedo pasar por alto que, en el caso, la transacción se realizó con reserva de usufructo vitalicio, y es sabido que este tiene un valor en sí mismo, que no es más que la compensación económica que debe soportar el usufructuario a los fines de usar y gozar la cosa, cuya propiedad permanece en cabeza de otra persona. Además, el comprador B. comparte el condominio con otras dos personas.

A ello se añade que en autos no se produjo prueba tendiente a establecer los valores del usufructo y de la nuda propiedad del bien. Así las cosas, la falta de otros elementos que puedan valer como prueba indiciaria de la existencia de la supuesta maniobra –lo que no se suple mediante las diversas conjeturas que se expresan en el recurso– determina una vez más el rechazo de los agravios sobre este aspecto.

Finalmente, en lo que respecta a la complicidad que se pretende achacar al escribano interviniente en la compraventa, Sr. V., es conveniente resaltar que, en ciertas ocasiones, el notario, cuando lo considere conveniente, puede requerir una constancia médica relativa al estado mental de la otorgante. Es evidente que, en el caso, la apreciación del escribano V. demuestra que la poderdante tenía una apariencia de lucidez cuando se llevó a cabo la compraventa, pues no advirtió una falencia en su capacidad de comprensión, la que tampoco pudo ser acreditada en este expediente.

Así las cosas, ante la inanidad de los supuestos hechos que se esgrimen como indicios –y que distan de ser tales–, y en ausencia de todo otro elemento que corrobore que la Sra. D. carecía de descernimiento, o que fue engañada por el Sr. B., junto con la Sra. S. y el escribano V., mociono confirmar la sentencia apelada.

VI. En atención a la manera en que propongo resolver las quejas, en los términos del art. 68 del Código Procesal, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse a la demandante, quien –de seguirse mi opinión– resultaría vencida en esta instancia.

VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo rechazar el recurso de la actora y confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, con costas de alzada a la apelante.

Finalmente, postulo diferir la regulación de los honorarios profesionales para una vez que hayan sido fijados los correspondientes a la primera instancia.

Los Dres. Carlos A. Calvo Costa y Ricardo Li Rosi adhirieron por los mismos fundamentos al voto del Dr. Sebastián Picasso.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, con costas de alzada a la actora.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa. – Ricardo Li Rosi.

S., D. F. c. Metrovías S.A. y otro s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 1 días del mes de diciembre del año dos mil veintidós, reunidos los señores jueces de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Guillermo Dante González Zurro, Carlos Alberto Calvo Costa y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en el expediente nº 36589/2018, “S., D. F. c/ Metrovías S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, el Dr. González Zurro dijo:

1. Sumario

D. F. S. reclamó la indemnización de los daños que dijo haber sufrido el 11 de septiembre de 2017 en horas de la mañana, en una escalera mecánica ubicada en la estación Palermo de la línea D de subtes. Según contó en la demanda, luego de abonar el boleto con la tarjeta SUBE y traspasar el sector de molinetes, se dirigió a la escalera mecánica que desciende hacia los andenes. Mientras descendía, la escalera empezó a trabarse hasta realizar bruscas frenadas, motivo por el que perdió el equilibrio y cayó violentamente. Agregó que se trataba de un día lluvioso y que la escalera se encontraba mojada, y que carecía de antideslizantes que permitiesen evitar caídas.

Señaló que recibió ayuda de otro pasajero que se encontraba también en la escalera, y ascendieron juntos a una formación que llegó de inmediato. Luego, ella descendió en la estación Ministro Carranza para asistir a su lugar de trabajo. Al no cesar los dolores en su pierna izquierda se atendió por medio de su ART.

Demandó tanto a Metrovías como a ThyssenKrupp Elevadores S.A. Citó en garantía a HDI Seguros S.A.

ThyssenKrupp Elevadores S.A. (en adelante TKE) negó los hechos relatados en la demanda. Contó que Metrovías le encomendó el mantenimiento preventivo, correctivo y de conservación de las escaleras mecánicas de las estaciones de subterráneos de esta Ciudad. Que en virtud de dicho vínculo contractual TKE concurre mensualmente a efectuar un chequeo del funcionamiento de cada una de las escaleras y, ante cualquier hecho que requiera la reparación de las mismas con anterioridad o posterioridad a la fecha estipulada para la visita mensual, Metrovías informa a TKE dicha circunstancia a efectos de que concurra un técnico a realizar las reparaciones pertinentes.

Señaló que sus técnicos concurrieron en el mes de septiembre de 2017 a efectuar la revisión de rutina de la escalera mecánica en cuestión (nº 17), oportunidad en la que no se detectó ninguna anormalidad y, mucho menos, que el sistema antideslizante de los escalones estuviese gastado. Que ello da cuenta que TKE ha obrado con la debida diligencia y en cumplimiento de lo pactado contractualmente con Metrovías, siendo el hecho objeto de autos totalmente ajeno a su actuación.

Metrovías S.A. (en adelante Metrovías) negó los hechos. Señaló que no obra en su poder constancia alguna del accidente denunciado. Indicó que resulta forzada la mecánica descripta por la actora. Que las ranuras en los escalones y su sistema rotor hacen que el agua no se acumule en la escalera y que no se comprende cómo alguien que dice que viene sujeto al pasamano, firme en un escalón, pueda atinar a resbalarse. Que si la actora estaba caminando por la escalera y por ello perdió el equilibrio, entonces la responsabilidad es sólo de ella, porque se indica claramente con cartelería a los costados de la escalera que no se puede circular por la misma.

Agregó que la escalera fue inspeccionada escasos días después del presunto evento, sin registrarse desperfecto alguno.

HDI Seguros S.A. (en adelante HDI) reconoció amparar a TKE al momento del supuesto hecho y denunció límite de cobertura y descubierto obligatorio a cargo del asegurado. Negó los hechos.

La sentencia rechazó la demanda promovida contra TKE y HDI, con costas por su orden; y la admitió contra Metrovías, a quien condenó a pagar las sumas allí indicadas, sus intereses y las costas.

Este pronunciamiento fue apelado por todas las partes. La actora se agravió por la falta de reconocimiento de una suma para tratamiento fisiokinético. TKE se agravió de las costas. Metrovías cuestionó la responsabilidad, la admisión y montos de los rubros referidos a la incapacidad física y psíquica, el reconocimiento del tratamiento psicológico y de los gastos médicos, farmacéuticos y de traslados, el monto fijado por daño moral y los intereses. HDI, finalmente, desistió del recurso.

Los agravios de la actora fueron replicados por TKE y por Metrovías. Por su parte, la actora contestó los agravios de Metrovías y de TKE.

2. Fundamentos de hecho y de derecho

2.1. La sentencia

El juez de la anterior instancia analizó la prueba producida. En primer lugar, se refirió a la causa penal, la que fue reservada por no contar con prueba suficiente, y en la cual declararon tanto la actora como el testigo J. M. R.

Luego se refirió a las constancias de atención médica de la actora, a lo informado por su ART, por su empleadora y por Nación Servicios S.A., de donde surge que la tarjeta de la actora fue utilizada para viajar en la línea D de subtes el día y horario indicados en la demanda. También se refirió a la prueba pericial mecánica y a la declaración de los testigos ofrecidos por TKE. Con relación a estos últimos indicó que al haber manifestado todos ser empleados de la codemandada TKE, sus testimonios son considerados de atendibilidad restringida.

Sobre la base a toda esa prueba, el juez indicó estar persuadido de que el hecho existió, por lo que incumbía a la transportista acreditar la fractura del nexo causal. Sin embargo –señaló– Metrovías no logró acreditar que la actora hubiera descendido por las escaleras en forma inadecuada sin tomar las correspondientes medidas de precaución, tal como sostuvo en su contestación. Por lo tanto, condenó a Metrovías a resarcir las consecuencias dañosas del accidente.

En cuanto a la responsabilidad atribuida a TKE, indicó que lejos de ser responsable de la guarda de la escalera, sus funciones estaban limitadas al mantenimiento preventivo, correctivo y de conservación de las escaleras mecánicas según surge del contrato celebrado con Metrovías, por lo que, al no haberse acreditado los motivos por los que la escalera mecánica funcionaba en forma defectuosa, no hay elemento alguno que lo haga presumir que la causa del accidente haya estado en el deficiente mantenimiento de la escalera; extremo que tampoco fue señalado por el perito ingeniero V., quien detalló que de los documentos obrantes en la causa, TKE cumplió con el mantenimiento correspondiente a los meses de agosto y septiembre de 2017 y que los en los informes preparados por su personal no consta falla alguna. En virtud de ello, rechazó la demanda tanto contra TKE como contra HDI.

2.2. Agravios de Metrovías

Metrovías se agravió por considerar que la actora no logró acreditar ninguna de las mecánicas denunciadas, ni un vicio o riesgo de la cosa. Señaló que la actora relató una mecánica en la causa penal, otra al iniciar la acción, y otra ante su ART. Que ello permite dudar de la real ocurrencia del hecho.

Sostuvo que no se acreditó que la escalera haya sufrido un desperfecto el día del supuesto hecho, lo que quedó acreditado mediante la pericial mecánica y lo declarado por los técnicos de TKE, al señalar que no es posible que el peldaño de una escalera mecánica se encuentre mojado ni que la escalera realice frenadas bruscas. Asimismo, quedaron verificados todos los mantenimientos mensuales programados.

Argumentó que al no haberse demostrado que la escalera tuviera un desperfecto, ni que haya funcionado de manera defectuosa, ni que pueda hacer movimiento brusco o frenada brusca, la demandante no logró comprobar la mecánica del hecho. Circunstancia que de ninguna manera puede tenerse por cumplida con la declaración del testigo R., quien no vio el momento exacto del hecho, sino que era un testigo de oídas. Además, sus dichos son pocos creíbles porque nada declara sobre las supuestas frenadas bruscas ni que la escalera se haya trabado como se afirmara en el escrito de inicio. Añadió especialmente la contradicción de sus dichos con la pericial de ingeniería y las declaraciones de los técnicos de TKE.

Agregó que la denuncia penal fue realizada varios días después por la propia S., que no hubo intervención del SAME y que no hay ningún documento médico que confirme que haya sido asistida el 11/9/17 por un esguince de tobillo izquierdo.

Se agravió, en definitiva, por sostener que el juez, al aplicar erróneamente los principios de responsabilidad objetiva, imputó responsabilidad a Metrovías cuando no se encuentra probado que la actora se hubiera lastimado como consecuencia de un vicio o riesgo de la escalera mecánica en cuestión, y mucho menos de la forma y por la causa que denuncia en su escrito de inicio. Añadió que tan es así que rechazó la demanda contra TKE por considerar que no hubo desperfecto alguno en la escalera mecánica y, contradictoriamente, se hizo lugar a la demanda contra Metrovías por haberse acreditado un desperfecto en la escalera.

2.3. Marco normativo

En virtud de los hechos invocados en la demanda, nos encontramos frente a un contrato de transporte regido en el caso por el nuevo CCCN. Es importante señalar que este ordenamiento recepcionó de modo más preciso y contundente, a través de sus arts. 1286, 1289, 1291, 1092, 1093 y conc., la interpretación predominante anterior en la doctrina y la jurisprudencia(1), que era la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), que sostenía ya que la cuestión debía analizarse en el contexto del art. 42 de la CN(2) y sobre la base de los criterios establecidos en la Ley de Defensa del Consumidor (LDC), con especial atención al deber de seguridad (art. 5 LDC).

Así, estamos frente a una responsabilidad objetiva que compromete severamente al transportista, porque imponen una obligación resarcitoria, con o sin culpa de ella, salvo, claro está, la demostración de que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la propia víctima o la de un tercero por el que no deba responder, mediante la demostración de los hechos que alegue con tal finalidad.

Esta responsabilidad, de naturaleza objetiva, fue impuesta por el legislador para extremar precauciones en orden a la calidad y estado del material, capacitación y desempeño del personal junto al estricto cumplimiento de los reglamentos. Conforme se ha señalado reiteradamente, la finalidad perseguida es el amparo de las presuntas víctimas, para quienes el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría de los casos si tuviera que demostrar la culpa del transportador.

2.4. Evaluación de los agravios de Metrovías. Solución

Sostuvo Metrovías que la actora brindó distintas versiones de cómo ocurrió el hecho al momento de declarar en sede penal, al iniciar la acción, y ante su ART. Sin embargo, no advierto diferencias entre la mecánica descripta en sede penal y lo aquí narrado. En ambas se hizo referencia a que la escalera mecánica estaba mojada y no descendía de modo continuo, dado que en penal dijo que lo hacía de forma pausada, y aquí que comenzó a trabarse hasta realizar bruscas frenadas. Y si bien ante su ART no mencionó el funcionamiento defectuoso de la escalera, sí indicó que la escalera estaba mojada.

De igual modo, con la declaración del testigo R., se tiene por probado que S. sufrió una caída en la escalera mecánica de la demandada. Es que aunque no haya visto el momento preciso de la caída –como argumentó la apelante– sí la vio caída, motivo por el que la asistió. Además, coincidió en que la escalera estaba mojada y funcionaba en forma defectuosa ya que por momentos paraba su marcha (ver declaración en causa penal, pág. 8). De todos modos, no debe soslayarse que la escalera mecánica constituye una cosa riesgosa por sí misma(3).

No comparto tampoco lo sostenido por la apelante en cuanto a que la declaración del testigo se contradice con la pericial mecánica. Es que, si bien el ingeniero F. V. informó que los escalones de la escalera mecánica, en el lugar de la pisada donde se transportan los pasajeros, se componen de una superficie metálica ranurada en la dirección del desplazamiento que permite que la pisada no sea deslizante, lo cierto es que tal informe fue realizado sobre la base de la inspección del 10 de febrero de 2021, es decir, mucho tiempo después del hecho (ver pericia mecánica, respuesta al punto de pericia 3 y 4).

Además, aunque el perito ingeniero indicó que no tiene elementos técnicos fehacientes como para determinar que la escalera mecánica funcionaba de forma defectuosa al momento del hecho, y que desde el punto de vista teórico y del análisis del funcionamiento y sistemas de seguridad ese tipo de escalera no pueden realizar frenadas bruscas, añadió que en la práctica existe la probabilidad de que el tensado de la cadena de trasmisión no fuera el adecuado y pueda trabarse aleatoriamente el movimiento (ver respuesta a puntos de pericia 6 de la actora y 2 de la citada en garantía).

Por su parte, el informe técnico realizado en sede penal que concluyó en que la escalera mecánica en cuestión funcionaba correctamente y no presentaba daños en su estructura es del 3/10/2017, es decir, casi quince días después del hecho denunciado. Por lo que tampoco sirve para dilucidar la cuestión ni para descartar la declaración del testigo R.

Las declaraciones de los técnicos de TKE tampoco resultan elementos suficientes para desechar la testimonial referida. Es que aunque se sabe que no cabe descartar sin más los testimonios provenientes de los dependientes de una de las partes, tal calidad sugiere siempre la necesidad de una ponderación rigurosa de las declaraciones como elementos aptos de convicción para dirimir el asunto. En el caso, tratándose de cuestiones relacionadas con el cumplimiento de sus funciones específicas, que podrían comprometer su responsabilidad laboral, la imparcialidad de los mismos no se ve garantizada, por lo que debe ser analizada rigurosamente en el contexto de la prueba producida(4).

Respecto de la acreditación de los mantenimientos mensuales (pp. 229/231), destaco que la sola presentación de tal documental no descarta que durante el transcurso entre ambas visitas mensuales se haya producido algún desperfecto que requiriese la atención de TKE. Nótese que la visita de septiembre fue realizada el día 4 y la de octubre el 3, sin contar con constancias intermedias.

Cabe tener presente que el art 53 de la Ley 24.240 impone al proveedor o, en definitiva, al llamado a responder, un deber específico de colaboración que es, naturalmente, emanación del principio protectorio aplicado a las demandas promovidas por consumidores o usuarios, toda vez que, por la dinámica propia de este tipo de causas, será el proveedor quien tenga en su poder gran parte de los elementos que permiten definir la solución en esta clase de litigios. De modo que si el proveedor no aporta las pruebas que obran en su poder, estará infringiendo su deber de colaboración, conducta que, obviamente, será tenida en cuenta como elemento corroborante en los términos del art. 163 inc. 5º del CPCCN(5). En este sentido, no caben dudas que fácilmente podrían haber las demandadas demostrado que la escalera mecánica en cuestión no requirió arreglo alguno en el medio de las visitas rutinarias mensuales.

En cuanto a que no se cuenta con documentación médica del día del hecho, tampoco obsta a tener por justificadas las lesiones invocadas, las que se encuentran acreditadas desde el día del hecho por las constancias remitidas por la ART (ver pp. 346, 364/367 y 394/402).

Finalmente, no cabe razón a la apelante cuando sostiene que el juez rechazó la demanda contra TKE por considerar que no hubo desperfecto alguno en la escalera mecánica y, contradictoriamente, hizo lugar a la demanda contra Metrovías por haberse acreditado un desperfecto en la misma. Es que en la sentencia se tuvo por acreditado el mal funcionamiento de la escalera y que la actora sufrió daños como consecuencia de ello, por lo que condenó a Metrovías. Sin embargo señaló que no se acreditaron los motivos por los cuales la escalera funcionaba mal ni un deficiente mantenimiento por parte de TKE, motivo por el cual rechazó la demanda en su contra, rechazo que no fue cuestionado por ninguna de las partes y sobre el cual no puede expedirse, por tanto, este Tribunal.

Así, valorado el conjunto del material probatorio según las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN), postulo al acuerdo confirmar la sentencia apelada en cuanto a la responsabilidad.

3. Partidas indemnizatorias

3.1. Aclaración preliminar

El juez de la anterior instancia especificó en el punto VII de la sentencia que los montos reconocidos fueron fijados a valores históricos a la fecha del hecho. Las partidas reconocidas sólo fueron apeladas por Metrovías, por lo que a fin de evaluar sus agravios habré de seguir el mismo criterio temporal.

3.2. Incapacidad sobreviniente

En consonancia con el art. 1737 de Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), las lesiones a la integridad psicofísica, a la estética y a la vida en relación pueden generar, según la índole de los intereses afectados y de las proyecciones de sus consecuencias:

a) daño patrimonial,

b) no patrimonial,

c) ambos(6).

El daño psíquico debe ser valorado junto con la incapacidad física porque los porcentajes incapacitantes padecidos por el damnificado repercuten en forma unitaria. Esto aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos (arts. 1738 y 1746 CCCN). En rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales, o por la necesidad de que un tercero le ayude con las demás actividades no remunerativas pero económicamente valorables.

De acuerdo con el art. 1746 citado, la incapacidad permanente es objeto de indemnización aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada, esto es, al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad psicofísica tiene en sí misma un valor indemnizable(7). Y aunque este último criterio pueda ser cuestionado por autorizada doctrina, se coincide en que la integridad personal posee, cuanto menos, ese valor económico a título mediato, como medio de alcanzar ventajas(8).

La sentencia reconoció la suma de $180.000 por incapacidad física sobreviniente y $110.000 por incapacidad psicológica. Metrovías se agravió tanto del reconocimiento de estas partidas como de los montos fijados.

Veamos. El perito médico A. M. V. informó que S. sufrió una lesión compatible con esguince grave de tobillo y que al examen médico se ha constatado como secuela limitación funcional pasiva y activa de la movilidad. Presenta secuela de artrosis postraumática en articulación tibioastragalina y astragaloescafoidea. Estimó un 6% de incapacidad e indicó que guarda, de modo verosímil, relación causal con el accidente que originara este juicio (ver pericia médica). Respondió fundadamente las impugnaciones realizadas por Metrovías, parte de las cuales se repiten en sus agravios, sin rebatir en modo alguno las explicaciones brindadas por el experto y que me convencen de la relación de causalidad por él sostenida.

Por su parte, el licenciado en psicología G. H. G. informó que S. presenta un desarrollo egodistónico de estrés postraumático de grado moderado, con una incapacidad de entre el 10 y el 25%. Añadió que el cuadro presentado se asocia al accidente sufrido (ver pág. 300). El hecho de que no se haya tomado licencia por afección psíquica o realizado tratamiento psicológico luego del accidente no evidencia la inexistencia de incapacidad como pretende la apelante. Y en cuanto a la existencia de otro juicio anterior por un accidente de tránsito sufrido mientras viajaba en un colectivo en el año 2015 en el que se indemnizó también por incapacidad psíquica, tampoco descarta la existencia de daño al mismo nivel por este otro evento. Adviértase que Metrovías nada dijo de este otro juicio sino hasta la presentación de su alegato –cuestión sobre la que insiste en sus agravios–, y dada la fecha de la pericia aquí realizada (22/4/19) y de la promoción y sentencia de primera instancia del otro juicio invocado (mayo de 2016 y 15/4/19 respectivamente), es claro que pudo haber pedido al perito que informe si ello modificaba en algo sus conclusiones. Sin embargo, Metrovías se limitó a impugnar la pericia sin fundamento alguno, más allá de reservarse el derecho a ampliar la impugnación al momento de alegar.

Ahora bien, al contestar las impugnaciones formuladas por TKE y HDI, el experto en psicología refirió que el cuadro de la actora es “leve”. Ya no habló de un cuadro “moderado”. En consecuencia, y sobre la base de las limitaciones informadas por el perito, habré de considerar un 15% de incapacidad psíquica, dado que según el baremo de Altube y Rinaldi corresponde entre un 7 y un 15% de incapacidad cuando el trastorno por estrés postraumático es de grado leve(9).

En cuanto a que durante su licencia siguió percibiendo su salario, ello no es obstáculo para el reconocimiento de esta partida (art. 1746 CCCN), dado que la incapacidad permanente que porta S. la acompañará el resto de su vida.

A fin de determinar el alcance del resarcimiento habré de utilizar la fórmula de valor presente de una renta constante no perpetua. Tomaré en consideración los siguientes parámetros:

a) Ingreso mensual al momento del hecho. El único ingreso acreditado de la actora lo es a mayo de 2019 por $70.037,86 (ver pág. 44 del BLSG). En dicho momento tal ingreso representaba aproximadamente 5 y medio SMVM ($12.500 conf. Res. 1/2019 del CNEP y SMVyM). Por tal motivo, consideraré 5 y medio SMVM fijados al momento del hecho ($8.860 conf. Res. 3E/2017), esto es, un ingreso mensual de $48.730.

b) Edad de la víctima al mismo momento, esto es, 26 años (nació el 19/1/1991, ver pág. 6).

c) Porcentaje de incapacidad psicofísica determinado por los expertos, con la determinación efectuada con relación a la psíquica (se aplica la fórmula de Balthazard: 20,1%).

d) Esperanza de vida para la actora(10).

e) Tasa de descuento, para la que fijo el 4% anual.

Con estos elementos puede determinarse un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud de la persona damnificada para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (conf. artículo 1746 CCCN).

Esta cuantificación permite definir un resultado numérico de valor relevante para estimar el monto del resarcimiento. No debe perderse de vista que la actora pudo continuar trabajando para la misma empresa y en el mismo puesto luego del accidente, y a pesar de las secuelas incapacitantes. Tampoco que ello no es óbice a que en algún momento quiera cambiar de lugar de trabajo o aspirar a subir de categoría, y que deberá hacerlo con las limitaciones informadas por los expertos. Además, debe contemplarse una suma por las posibles variaciones en sus ingresos por el resto de su vida laboral y por las tareas económicamente valorables, aunque no remunerativas (conf. art. 165 CPCCN).

Integradas todas estas variables no encuentro elevada las sumas reconocidas en la sentencia por incapacidad física y psíquica, sino todo lo contrario. Pero al haber sido apeladas únicamente por altas, postulo al acuerdo su confirmación.

3.3. Tratamiento psíquico

La sentencia reconoció la suma de $50.000 por este ítem. Metrovías se agravió por considerar que la actora no presenta incapacidad psíquica y que el tratamiento aconsejado es totalmente infundado. Agregó que no corresponde fijar una suma autónoma por tratamiento cuando ya se reconoció una suma en concepto de daño psicofísico, puesto que ello derivaría en una doble indemnización por un mismo daño.

Pidió que, en caso que no se revoque la sentencia o el rubro en análisis, los intereses comiencen a correr a partir del dictado de la sentencia de primera instancia.

Pues bien, como ya vimos en el punto anterior, quedó acreditada la existencia de daño psíquico, por lo que no resulta infundado el tratamiento aconsejado por el experto en psicología y reconocido en la sentencia.

Por su parte, tal como lo expresó mi distinguida colega de esta Sala, Dra. Benavente, en reiterados pronunciamientos, no es verdad que de admitirse las partidas por daño psíquico y tratamiento psicológico se indemnizaría dos veces el mismo menoscabo. Existe independencia entre ambos ítems indemnizatorios: uno está destinado a paliar el daño que surge por la pérdida de la capacidad y el otro tiende a proporcionar los medios para que a través de la terapia aconsejada se disminuya el perjuicio o se evite el agravamiento(11). Queda claro entonces que la indemnización por daño psíquico intentará resarcir la disminución de la capacidad en este ámbito, y la suma por gastos de tratamiento psicológico, solventará los costos de una terapia que –aunque no remitirá el daño por ser permanente– probablemente contribuirá a menguar sus efectos.

Finalmente, en cuanto a lo pedido con relación a los intereses, pierde de vista la apelante que justamente el juez de la anterior instancia especificó que el cómputo de los intereses correspondientes a este ítem correrá desde la fecha de tal pronunciamiento, cuestión que adquirió firmeza por no haber sido apelada.

Así, postulo la desestimación de los agravios en este punto, y la confirmación de la sentencia en cuanto reconoce una suma por tratamiento psíquico.

3.4. Tratamiento fisiokinético

Se agravió la actora de que el sentenciante no haya incluido en la indemnización el tratamiento en cuestión, el cual fue recomendado por el perito médico para paliar las lesiones físicas que presenta a causa del hecho.

Señaló que dado que a la época de la presentación de la demanda desconocía la necesidad de realizar tratamientos de rehabilitación no demandados en el escrito de inicio, se hizo expresa reserva de que dicho rubro integre el reclamo de la acción si surgiere de la prueba a producirse. Es así que en uno de los puntos de pericia ofrecidos en la demanda se requirió que el perito médico determine si las secuelas que le quedaron requieren algún tratamiento en el futuro, indicando tipo, frecuencia, número de sesiones y costos.

En base a lo informado por el perito médico, requirió que se le otorgue la suma mínima de $14.000, dado que se desconoce a ciencia cierta si requerirá más sesiones o consultas que las recomendadas por el experto.

Pues bien, la propia apelante reconoció que esta partida no fue demandada en el escrito inicial. Y si bien efectuó reserva por dicho rubro, en ningún momento posterior concretó el reclamo aquí referido, ni siquiera en la etapa de alegatos sobre la prueba producida, facultad que no fue ejercida por la peticionante. Por lo que postulo al acuerdo la desestimación de este agravio.

Cabe señalar que esta solución coincide con la adoptada por la Sala B de esta Cámara en julio de 2020 en el expediente iniciado también por la actora al que me referí en el punto 3.2., por lo que la apelante bien podría haber corregido su actitud en este trámite.

3.5. Gastos de asistencia médica, farmacia y traslados

La sentencia reconoció la suma de $3.000 por gastos médicos y de farmacia y $5.000 por gastos de traslado. Metrovías se agravió de la procedencia de estos ítems.

Argumentó que se encuentra acreditado que la actora fue asistida por su ART, que ésta le brindó asistencia médica e inclusive abonó los traslados, conforme surge de lo informado por ésta en pp. 397 y siguientes. Luego de que la ART le otorgara el alta sin incapacidad, la actora se asistió por su obra social, por lo que no debió abonar importe alguno. Además, no produjo prueba a fin de acreditar otros gastos de asistencia médica y de traslados diferentes a los cubiertos por su ART.

Ahora bien, de acuerdo al art. 1746 del CCCN se presumen los gastos médicos y farmacéuticos que resultan razonables en función de la índole de las lesiones. A su vez, también se admiten dichos gastos aun cuando la asistencia se brinde por intermedio de obras sociales o empresas de medicina prepagas o ART, porque de ordinarios los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios(12). Idénticas consideraciones cabe efectuar con relación a los gastos de traslados.

En razón de lo expuesto, postulo desestimar este agravio.

3.6. Daño moral

El daño moral es una lesión a intereses extrapatrimoniales tutelados por la ley. Lo difícil de su valoración no significa que el dolor y las aflicciones sean insusceptibles de apreciación económica. En tal caso, la indemnización monetaria cumple una función reparadora o de satisfacción, que encuentra ahora fundamento legal en el art. 1741 del CCCN: El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales(13)”.

Como la reparación del daño moral no se hace en abstracto, sino en cada caso concreto, es justo que esté en relación con la magnitud del perjuicio, del dolor o la afección involucrada.

El monto de $200.000 reconocido en la sentencia fue apelado tanto en su reconocimiento como en su monto por Metrovías, quien argumentó que no se encuentra acreditada la mecánica del hecho y su real ocurrencia, y que además, la suma admitida es abultada e improcedente.

Como ya vimos, quedó acreditada la ocurrencia del hecho y las lesiones sufridas, por lo que no cabe admitir la queja acerca del reconocimiento de esta partida.

A fin de evaluar este reclamo tengo en cuenta las características del hecho, las lesiones y molestias sufridas, y las condiciones personales de la víctima, quien contaba con 26 años al momento del hecho, soltera, sin hijos, estudios secundarios completos, universitarios incompletos (abandonó la carrera de ingeniería unos años antes del accidente), empleada de una multinacional especializada en sistemas (ver pág. 289 y vta.).

Cabe recordar, por otro lado, que a diferencia de lo que ocurre con el reclamo por daño patrimonial, aquí la utilización de la fórmula “o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos” no legitima la concesión de una satisfacción compensatoria y de una suma superior a la pedida, salvo cuando la actora supeditare el reclamo a circunstancias aún no fijadas, como por ejemplo, alguna posible mutación de las dolencias y padecimientos espirituales derivados del hecho lesivo(14), lo que no ocurre en la especie.

Por otro lado, la determinación en la demanda de las satisfacciones compensatorias y sustitutivas y del monto demandado también tiene importancia desde el punto de vista del principio de congruencia procesal que rige en materia de procedimiento civil, y que impide al juzgador otorgar, al tiempo de dictar sentencia, más que lo demandado(15).

Sobre estas bases, y dado que el monto reconocido en la sentencia lo fue a valores históricos, postulo reducir la suma por daño moral a la reclamada, esto es, a $170.000.

4. Intereses

Metrovías se agravió de la tasa de interés activa dispuesta desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago cuando los montos indemnizatorios fueron fijados a valores actuales, puesto que ello implica un enriquecimiento ilícito a favor de la actora.

Pues bien, no corresponde sino desestimar este agravio por partir de una premisa errónea. Es que el sentenciante dejó expresa constancia de que estableció la cuantía de las partidas indemnizatorias a valores vigentes al momento del hecho dañoso (ver punto VII), y no actuales como sostiene la recurrente.

Señalo, de igual modo, que la tasa activa fijada por el juez es la que aplica esta Sala conforme al nuevo criterio adoptado en “Lencinas, Ramona Celina y otro c/ Crucero del Norte SRL s/ daños y perjuicios”(16), a cuyos fundamentos me remito. Por lo que postulo la desestimación de este agravio.

5. Agravios de TKE sobre las costas

Se agravió TKE por considerar que la imposición de costas por su orden respecto de la demanda rechazada contra ella es arbitraria, pues no existe fundamentación en la sentencia que permita apartarse del principio objetivo de la derrota consagrado en el art. 68 del CPCCN.

Ahora bien, el sentenciante, al imponer estas costas en el orden causado, explicó los motivos: por las particularidades del caso y porque la parte actora pudo creerse con derecho a peticionar tal como lo hizo. Así, fundamentó tal decisión de conformidad con lo establecido en la parte final del art. 68 del CPCCN.

Estos motivos no fueron debidamente atacados por la apelante, quien siquiera los mencionó en sus agravios, por lo que al no cumplir con la crítica concreta y razonada que dispone el art. 265 del CPCC, postulo la desestimación de este agravio.

6. Síntesis

Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo:

1. Reducir el monto reconocido por daño moral a $170.000.

2. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decidió y fue materia de agravio.

3. Imponer las costas de segunda instancia a la codemandada Metrovías por resultar sustancialmente vencida, excepto las generadas por la apelación introducida por TKE que se le imponen a esta última por resultar vencida (art. 68 CPCCN).

El Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Aunque coincido, en general, con el voto de mi distinguido colega el Dr. González Zurro, considero pertinente efectuar la siguiente aclaración.

Entiendo que para atribuir a Metrovías S.A. responsabilidad civil, al resultar aplicable el art. 5 de la ley 24.240, es suficiente con verificar –para hacer nacer la pretendida obligación resarcitoria– la existencia de un daño sufrido en el marco de la relación de consumo.

En efecto, la obligación de seguridad contenida en el art. 5 de la ley 24.240 impone el deber de velar por la indemnidad de las personas que se encuentren en el ámbito de injerencia o actuación física del proveedor. De allí que el sujeto que se encuentra en ese espacio, como regla, resulta ser acreedor de la referida obligación y, frente al daño que él sufra, el solvens solo se libera si acredita la imposibilidad de cumplimiento en los términos de los arts. 955 y 1732 del Código Civil y Comercial(17).

De tal modo, dentro de los condicionamientos jurídicos previstos para conseguir la operatividad del referido deber no se encuentra la prueba del defecto del producto o servicio, ni tampoco de la intervención de una cosa riesgosa o viciosa, lo cual –en parte– se debe a que en este caso –a diferencia de los que rigen los art. 1757/1758 del Código Civil y Comercial, y el art. 40 de la ley 24.240– nos encontramos ante un régimen obligacional y no aquiliano(18).

Consecuentemente, la obligación de seguridad actúa como una garantía de indemnidad que habilita la pretensión resarcitoria desde el momento en que se sufre un daño en ocasión del vínculo, independientemente del hecho que lo haya producido, a diferencia de otros regímenes como el de la responsabilidad por productos o servicios defectuosos (art. 40, ley 24.240), o el correspondiente al hecho de cosas riesgosas o viciosas (art. 1757, Código Civil y Comercial), que –en cambio– requieren, para que se constituya el deber de reparar, la prueba del defecto o riesgo.

Con esta aclaración, adhiero al primer voto.

La Dra. María Isabel Benavente dijo:

Adhiero al voto del Dr. González Zurro con la aclaración efectuada por el Dr. Carlos A. Calvo Costa.

Y Visto:

Lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:

1. Reducir el monto reconocido por daño moral a $170.000.

2. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decidió y fue materia de agravio.

3. Costas de segunda instancia a la codemandada Metrovías por resultar sustancialmente vencida, excepto las generadas por la apelación introducida por TKE que se le imponen a esta última por resultar vencida (art. 68 CPCCN).

4. Diferir la regulación de honorarios por los trabajos realizados en esta instancia para una vez que se encuentren determinados los correspondientes a la instancia anterior (art. 14 del Arancel).

5. Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Guillermo D. González Zurro. – Carlos A. Calvo Costa. – María Isabel Benavente (Sec. interino: Adrián P. Ricordi).

(1) CNCiv., esta Sala, expediente nº 98.878/2011 “Pérez, Gladys c. Trenes de Buenos Aires s. daños y perjuicios”, del 19/10/2018 voto de la Dra. Benavente, y doctrina y jurisprudencia allí referenciados; íd., mi voto en expediente nº 20193/2017, “Macri, Miguel Ángel c/ Muñoz, Pedro Leandro Miguel y otro s/ daños y perjuicios”, del 8/7/22.

(2) CSJN, caso “Ledesma”, Fallos 331:819 del 22/4/2008.

(3) CNCiv., Sala H, expediente nº 28362/2002, “Buono, María Valeria c/ Metrovías S.A. y otros s/ Daños y perjuicios”, del 14/2/2018.

(4) CNCiv., Sala M, expediente nº 41459/2009, “Pelle, María c/La Cabaña S.A. y otros s/daños y perjuicios”, del 24/4/2014; íd., Sala A, expediente nº 43.643/05, “D., A. y otro c/ TRANSPORTE AUTOMOTOR LA PLATA S.A y otro s/ Daños y perjuicios”, del 14/04/2016, entre muchos otros.

(5) CNCiv., esta Sala, expediente nº 108.283/2011, “Núñez, Diego Hernán c/Guanuco, Ángel Pedro y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/6/2021 y sus citas: Chomer, Héctor O. y Sícoli, Jorge S., dir., Legislación usual comentada: Derecho comercial, La Ley, 2015, t. IV, p. 815.

(6) Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado, Hammurabi, tomo 4 p. 293, con adhesión de Bueres, Zavala de González, Lorenzetti, López Mesa, Casiello.

(7) CSJN, Fallos 340:1038 del 10-8-17, “Ontiveros, Stella Maris c/Prevención ART”, consid. 7; íd., Fallos 322:2658; Galdós, Jorge Mario, en Lorenzetti, Ricardo (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, tomo VIII, pp. 524-525, coment. art. 1746; art. 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

(8) Zavala de González, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo Código, con la colaboración de Rodolfo González Zavala, Alveroni, Córdoba, 2016, tomo II, p. 549; ver también art. 1739 del CCCN: “perjuicio indirecto”.

(9) Altube, José L. y Rinaldi, Carlos A., Baremo general para el fuero civil, García Alonso, Buenos Aires, 2020, pág. 287.

(10) INDEC Tablas de esperanza de vida.

(11) Conf. esta Sala, voto de la Dra. Benavente en autos “De la Vega, Luis Alberto c/Empresa Gral. Urquiza S.R.L. y ot. s/daños y perjuicios” del 15/12/2016 in re “Ramírez Viviana Edith c/ Aseguradora Total Motovehicular S.A. s/daños y perjuicios” del 10/08/2018, entre muchos otros.

(12) C.N.Civ., Sala “A”, “Romero Selva del C. c/Montesnic SRL s/Daños y perjuicios”, del 11/12/97; esta sala en “Ramírez, Ruth Salomé c/ Pradella Franco Nicolás y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/4/2021.

(13) Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación, Editorial Rubinzal-Culzoni, Tomo VIII, Pág. 1741, III. 4, y su cita: CSJN, 4/12/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”; y Juárez Ferrer, Martín, El derecho constitucional a la reparación integral, Editorial Hammurabi, pág. 233.

(14) Pizarro, Ramón Daniel, Daño moral, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2021, Tomo II, pp. 325/326.

(15) Pizarro, Ramón Daniel, obra citada en punto anterior, pág. 327, y sus citas: CSJN, “Federación Argentina de Trabajadores de Imprenta c/ Diario El Día”, del 25/2/1975, ED 63-299, RC J 5891/20.

(16) CNCiv., esta Sala, expte. nº. 78498/2017, del 13/6/2022.

(17) Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 499; Hernández, Carlos A. – Frustagli, Sandra A., en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 77; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. II, p. 411; vid. también el art. 117 del anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor del año 2019, presentado ante el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Ministerio de Producción y Trabajo.

(18) Lorenzetti, Ricardo L., “Las reglas de conducta y los contratos”, JA 2003-IV, 1417.

A., É. K. c. B., B. R. y Otro s/ daños y perjuicios

Comentado por Federico S. Carestia: Fórmulas matemáticas de valor presente para cuantificar el daño patrimonial en casos de lesiones a la integridad psicofísica.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de octubre del año dos mil veintidós, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “A., É. K. c/ B., B. R. y otro s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 22/4/2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Sebastián Picasso – Ricardo Li Rosi – Carlos A. Calvo Costa.

A la cuestión propuesta, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. La sentencia dictada el 22/4/2022 hizo lugar a la demanda interpuesta por É. K. A., y condenó a B. R. B. a abonar a aquella, dentro del plazo de diez días, la suma de $ 860.000, con más los intereses y las costas del juicio. Asimismo, hizo extensiva la condena a Agrosalta Cooperativa de Seguros Limitada, en la medida del seguro.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas de la actora, quien fundó sus críticas el 6/6/2022. Dicha presentación no fue respondida por la contraria. Por su parte, la citada en garantía expresó agravios el 9/6/2022, los que fueron contestados por la demandante el 28/6/2022. Todas las presentaciones fueron efectuadas de manera electrónica.

II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, Código Procesal).

Asimismo, es pertinente destacar que la cuestión relativa a la forma en la que ocurrieron los hechos y la responsabilidad de los emplazados se encuentra firme, ya que la decisión en tal sentido ha sido consentida por todas las partes.

III. Precisado lo que antecede, trataré los agravios sobre las partidas indemnizatorias.

a) Incapacidad sobreviniente

El Sr. juez de grado concedió la suma de $ 400.000 para reparar las secuelas psíquicas del accidente.

La citada en garantía cuestiona la procedencia de la partida y el monto indemnizatorio. Considera que no habría sido probado que la actora haya dejado de percibir un ingreso o de realizar alguna actividad a raíz de la incapacidad informada por el dictamen pericial.

Previamente a analizar el rubro en estudio, advierto que la sentencia de primera instancia se apartó sin fundamento del criterio expresamente establecido en el art. 1746 del Código Civil y Comercial para la valuación del lucro cesante derivado de una incapacidad sobreviniente, lo cual constituye una infracción de los jueces al deber de fundar adecuadamente sus sentencias (art. 3 del Código Civil y Comercial).

En ese sentido, se ha señalado en un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada, circunstancia que impone el deber de exhibir un proceso argumentativo susceptible de control” (CSJN in re “Grippo”, del 2/9/2021, voto del Dr. Lorenzetti, considerando 21).

En ese mismo fallo, la referida corte señaló la necesidad de emplear “criterios objetivos” para determinar la suma indemnizatoria en cada caso, y ligó esa idea –como se verá unos párrafos más adelante– a la aplicación de fórmulas matemáticas (causa “Grippo”, recién citada, considerando 4 del voto de la mayoría).

Efectuada esta necesaria aclaración, señalo que, desde un punto de vista genérico, la incapacidad puede definirse como “la inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2A, p. 343). Ahora bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños considerados desde el punto de vista “naturalístico” (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; vid. Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1992-1-237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no puede, obviamente, subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral.

De modo que el análisis a efectuar en el presente acápite se circunscribirá a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa –sostenida por la enorme mayoría de la doctrina nacional, lo que me exime de mayores citas– según la cual la integridad física no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro – Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 4, p. 305).

Establecidos de ese modo la naturaleza y los límites del rubro en estudio, corresponde hacer una breve referencia al método a utilizar para su valuación.

Al respecto, el texto del ya mencionado art. 1746 del Código Civil y Comercial es terminante en tanto dispone que los jueces deben aplicar fórmulas matemáticas para evaluar el lucro cesante derivado de una incapacidad sobreviniente. Es que no existe otra forma de calcular “un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades” (art. 1746, recién citado). Por lo demás, esa es la interpretación ampliamente mayoritaria en la doctrina que se ha ocupado de estudiar la citada norma (López Herrera, Edgardo, comentario al art. 1746 en Rivera, Julio C. (dir.) – Medina, Graciela (dir.) – Esper, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. IV, p. 1088/1089; Picasso Sebastián – Sáenz Luis R. J., comentario al art. 1746 en Herrera, Marisa – Caramelo, Gustavo – Picasso, Sebastián (dirs.) Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Infojus, Buenos Aires, 2015, t. IV, 9. 461; Carestia, Federico S., comentario al art. 1746 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Picasso, Sebastián – Gebhardt, Marcelo (coords.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, t. 3F, p. 511; Zavala de González, Matilde – González Zavala, Rodolfo, La responsabilidad civil en el nuevo Código, Alveroni, Córdoba, 2018, t. III, p. 335; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. – J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 440 y ss.; Pizarro, Ramón D. – Vallespinos Carlos G., Tratado de responsabilidad civil, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, t. I, p. 761; Ossola, Federico A., en Rivera, Julio C. – Medina, Graciela (dirs.), Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016. p. 243; Azar, Aldo M. – Ossola, Federico, en Sánchez Herrero, Andrés (dir.) – Sánchez Herrero Pedro (coord.), Tratado de derecho civil y comercial, La Ley, Buenos Aires, 2018, t. III, p. 560; Acciarri, Hugo A., “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, LL, 15/7/2015, p. 1; ídem, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, JA 2017-IV, LL online: AR/DOC/4178/2017; Galdós, Jorge M, “Cuatro reglas sobre la cuantificación del daño patrimonial por incapacidad (el art. 1746 CCCN)”, RCyS, diciembre 2016, portada; Sagarna, Fernando A., “Las fórmulas matemáticas del art. 1746 del Código Civil y Comercial”, RCyS 2017-XI , 5; Carestia, Federico, “La incorporación de fórmulas matemáticas para la cuantificación del daño en caso de lesiones a la integridad psicofísica. Un paso necesario”, elDial.com – DC2B5B).

El hecho de que el mecanismo legal para evaluar la incapacidad sobreviniente consiste ahora en la aplicación de fórmulas matemáticas es reconocido incluso por autores que, en un primer momento, habían sostenido que no era forzoso recurrir a esa clase de cálculos. Tal es el caso de Galdós, quien –en lo que constituye una rectificación de la opinión que expuso al comentar el art. 1746 en Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VIII, p. 527/528– afirma actualmente: “el art. 1746 Código Civil y Comercial ha traído una innovación sustancial pues prescribe que corresponde aplicar fórmulas matemáticas tendientes a calcular el valor presente de una renta futura no perpetua. A fines de cuantificar el daño patrimonial por incapacidad psicofísica (lo que también es aplicable al daño por muerte del art 1745 CCCN) las referidas fórmulas se erigen como un parámetro orientativo que no puede ser omitido por la judicatura a la hora de cuantificar los daños personales por lesiones o incapacidad física o psíquica o por muerte (…). Por consiguiente, conforme lo prescribe el art. 1746 CCCN, resulta ineludible identificar la fórmula empleada y las variables consideradas para su aplicación, pues ello constituye el mecanismo que permite al justiciable y a las instancias judiciales superiores verificar la existencia de una decisión jurisdiccional sustancialmente válida en los términos de la exigencia consagrada en los arts. 3 y 1746, Código Civil y Comercial (arts. 1, 2, 3, 7 y concs. Código Civil y Comercial)” (Galdós, Jorge M., su voto como juez de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala II, in re “Espil, María Inés y otro c/ APILAR S. A. y otro s/ Daños y perjuicios”, causa n.º 2-60647-2015, de fecha 17/11/2016).

En conclusión, por imperativo legal, el lucro cesante derivado de la incapacidad sobreviniente debe calcularse mediante criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (y/o de la valuación de las tareas no remuneradas, pero económicamente mensurables, que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita al damnificado obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba al damnificado. Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y, por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., t. 2A, p. 521).

Por lo demás, la necesidad de tener en cuenta criterios matemáticos para la determinación de la reparación en estos casos fue admitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Grippo”, ya mencionado, como un modo de fundar la decisión judicial en “criterios objetivos” y evitar “valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen” (CSJN in re “Grippo”, del 2/9/2021, considerando 4 del voto de la mayoría).

Es cierto que, en ese fallo, la corte federal consideró que los criterios matemáticos son “una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños” (fallo citado, considerando 4 del voto de la mayoría; el resaltado es mío), pero que no son el único criterio, sino solo una “pauta orientadora”. No obstante, la lectura de ese precedente permite sostener que –como ya lo había hecho en otras oportunidades (vid. CSJN, 27/11/2012, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”; ídem, Fallos, 308:1109; 312:752 y 2412; 315:2834; 327:3753; 329:2688 y 334:376, entre otros)– esa afirmación se funda en que, para el alto tribunal, además del lucro cesante derivado de la minoración de las aptitudes para obtener ingresos que puede haber sufrido la víctima, deben valorarse otros aspectos, referidos –como se señala en el voto del Dr. Lorenzetti– a “un conjunto de funciones que la persona ya no podrá desarrollar con plenitud” (considerando 18 de su voto concurrente). Es lo que se suele denominar la “incapacidad vital”, que también debe indudablemente ser considerada –en los términos del propio art. 1746 del Código Civil y Comercial–, pero para cuantificación tampoco hay inconveniente en emplear fórmulas matemáticas (donde, dentro de los “insumos” a tener en cuenta, además de los ingresos patrimoniales del damnificado debe computarse el valor concreto de las tareas cotidianas que aquel se vio impedido o dificultado para realizar como consecuencia de las secuelas producidas por el hecho ilícito).

Asimismo, en el precedente “Grippo” la corte federal fue categórica en el sentido de que “resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente” (considerando 6 del voto de la mayoría).

En definitiva, en los términos del ya citado fallo de la Corte Suprema nacional, el resarcimiento en esta clase de casos debe regirse por los siguientes parámetros, a fin de respetar tanto el deber de los jueces de fundar adecuadamente las sentencias como el principio de reparación integral, la seguridad jurídica, y la igualdad ante la ley: a) la decisión que determina montos indemnizatorios debe estar razonablemente fundada, lo que impone el deber de exhibir un proceso argumentativo susceptible de control; b) es preciso que, a ese efecto, el juez se funde en “criterios objetivos”, a cuyo fin resulta de imperiosa consideración la aplicación de fórmulas matemáticas ajustadas a los porcentajes de incapacidad establecidos pericialmente; c) además de la consideración de esas fórmulas, el juez debe también reparar la repercusión que las secuelas físicas y psíquicas tienen en la realización para la víctima de otras actividades de la vida cotidiana que no implican la obtención de una ganancia, pero que son económicamente mensurables, y d) en cualquier caso, hay un “piso mínimo” del cual el magistrado no puede –en principio– apartarse, que está constituido por el valor que las prestaciones que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos daños.

Así las cosas, y por aplicación del art. 1746 del Código Civil y Comercial, corresponde entonces acudir, como criterio objetivo que permite mensurar el daño –y que, a su vez, es susceptible de control–, a la aplicación de fórmulas matemáticas, pero que no solo tomen en cuenta el lucro cesante derivado de la disminución de las aptitudes de la víctima para realizar actividades remuneradas sino también de la denominada “incapacidad vital”.

En este último sentido, explica Acciarri que el mencionado art. 1746 distingue dos dimensiones: la disminución de la aptitud del damnificado para realizar tareas productivas, por un lado, y, por el otro, la correspondiente a las actividades “económicamente valorables”. Para dar valor a la primera dimensión, se debe determinar cuál sería el equivalente monetario de aquellas capacidades de la víctima que, periódicamente, redundarían en su sustento, es decir, “producirían” (sus ingresos, aquello que en la vida recibe de otro, y también la afectación de actividades no remuneradas –sociales, recreativas, etc.–, pero que podrían repercutir eventualmente en beneficios económicos futuros). En cambio, para indemnizar lo referente a las actividades económicamente valorables –que ya he denominado anteriormente como “incapacidad vital”–, “corresponde encontrar el costo de sustitución, el ‘precio sombra’ de esas actividades para las cuales, cuando se realizan, no se percibe dinero, pero sí hay que pagarlo si no podemos hacerlas y debemos contratarlas de terceros. Se trata, en síntesis, del costo de servicios tales como limpieza y cuidado, transporte, mantenimiento, etcétera, que la víctima realizaba para sí y su grupo de personas significativas, y que ahora deberá sustituir por contrataciones ordinarias de mercado, total o parcialmente” (Acciarri, Hugo, “Cuantificación de incapacidades desde la vigencia del Código Civil y Comercial”, Revista de Derecho de Daños, 2021-1, pp. 42/44).

De más está decir que ambas magnitudes pueden ser integradas a fórmulas matemáticas, sin mayores inconvenientes. Sin embargo, teniendo en cuenta que, muchas veces, el inicio y el final del cómputo pueden variar según que se trate de una u otra clase de incapacidad (como sucede, por ejemplo, en el caso de los menores, respecto de los cuales la incapacidad laboral recién debería computarse –en principio– a partir de los 18 años, pero cuya incapacidad vital puede presentarse antes de esa edad), puede ser conveniente –según los casos– emplear dos veces la misma fórmula, para reflejar, la primera vez, la disminución de la aptitud del damnificado para realizar tareas productivas, y la segunda, la correspondiente a las actividades “económicamente valorables” (González Zavala, Rodolfo, “Cuantificación de las tareas de cuidado y hogareñas, en caso de incapacidad”, Seminario jurídico, 2021-B, 221).

Aclarado lo que antecede, señalo que, si bien los fallos y los autores emplean distintas denominaciones (fórmulas “Vuoto”, “Marshall”, etc.), se trata en realidad, en casi todos los casos, de la misma fórmula, que es la conocida y usual ecuación para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua (Acciarri, Hugo – Irigoyen Testa, Matías, “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, LL, 9/2/2011, p. 2).

Emplearé entonces la siguiente expresión de la fórmula:

C = A . (1 + i)ª – 1

i . (1 + i)ª

Donde “C” es el capital a determinar, “A”, la ganancia afectada, para cada período, “i”, la tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado, decimalizada (emplearé una tasa del 4%), y “a”, el número de períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o la expectativa de vida presunta de la víctima.

Corresponde ahora aplicar estas directrices al caso de autos.

En el aspecto físico, el perito médico designado de oficio refirió que si bien la actora presenta una afección en la columna cervical no puede asegurar que aquella fue causada por el accidente (fs. 138/142).

En la faz psicológica, el experto señaló que la Sra. A. presenta un trastorno adaptativo con ansiedad y otorgó una incapacidad del 10% (fs. 217 vta.).

La pericia en cuestión no fue impugnada por las partes.

Es sabido que, aun cuando las normas procesales no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen pericial, si los informes comportan la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos. Por ende, para que las observaciones que formulan las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (esta Sala, 30/11/2012, “G., Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 562.884; ídem, 18/6/2013, “B. C., Martina y otros c/ M., Gustavo y otros s/ Daños y perjuicios”, L. nº 606.722).

Por lo tanto, otorgo plena eficacia probatoria al informe pericial (art. 477 Código Procesal).

Resalto que la Sra. A., quien al momento del hecho tenía 33 años, denunció que trabajaba en relación de dependencia como personal policial y acompañó copia de un recibo de haberes correspondiente al mes de marzo de 2019, que asciende a $ 28.891, que fue objeto de traslado en los términos del art. Art. 81 del Código Procesal, y no fue observado por la contraria (vid. fs. 6 y 9 y 19 beneficio de litigar sin gastos, expte. n.º 20231/2019/1). Sin perjuicio de ello no se probaron los emolumentos actuales. Así las cosas, corresponde justipreciar los ingresos del demandante acudiendo a la facultad que otorga a los magistrados el art. 165 del Código Procesal (esta sala, 22/10/2013, “C., C. M c/ Sanatorio del Valle y otros s/ Daños y perjuicios”, expte. n.º 10.366/2004). De todos modos, en ausencia de prueba concreta del monto del perjuicio, y si bien puede acudirse a la precitada facultad judicial, el monto en cuestión debe fijarse con parquedad, para evitar que la suma a concederse pueda redundar en un enriquecimiento indebido de la víctima (esta sala, 10/11/2011, “P., G. A. c/ A., J. L. y otros s/ Daños y perjuicios”, LL 2011-F, 568; ídem, 25/11/2011, “E., G. O. c/ Trenes de Buenos Aires S. A. y otro s/ Daños y Perjuicios”, LL 2012-A, 80 y RCyS 2012-II, 156).

Ahora bien, no obsta a la reparación de este perjuicio el hecho de que la damnificada continúe ejerciendo una actividad remunerada, porque, incluso en este supuesto, la minoración de las aptitudes de la víctima para realizar tareas económicamente mensurables influyen sobre las posibilidades que ella tendría para reinsertarse en el mercado laboral en el caso que tuviera que abandonar las tareas que venía desempeñando (CSJN, Fallos 316:1949); a tareas de la vida cotidiana que tienen significación económica, más allá de toda actividad remunerada. De hecho, así lo dispone expresamente el art. 1746 del Código Civil y Comercial.

Sin embargo, estimo que una cosa es que la reparación no deba descartarse por esa sola circunstancia, y otra muy distinta, que el hecho de que la damnificada siga prestando tareas sea tenido en cuenta a efectos de calibrar la incapacidad específica. En ese sentido, coincido con la disidencia del juez Rosenkrantz en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 10/8/2017 in re “Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART S.A. y otros s/ accidente – inc. y cas.” (La Ley Online AR/JUR/50672/2017), en tanto afirmó que es legítimo “reducir la indemnización a la actora en razón de que continúa percibiendo sus remuneraciones sin merma alguna” (en el mismo sentido vid. Pizarro, Ramón D., “El derecho a la reparación integral desde la perspectiva constitucional”, LL 23/08/2017, 6).

Por ese motivo, no consideraré para efectuar el cálculo la totalidad del salario que la demandante gana en la actualidad.

En este orden de ideas, y teniendo particularmente en cuenta la circunstancia de que, luego del accidente, la Sra. A. continúo desempeñando una tarea remunerada, partiré para efectuar el cálculo de un ingreso actual y mensual de $ 87.500 que corresponde aproximadamente al 70% del valor actualizado del salario que la actora percibía al mes de marzo del año 2019 (art. 165 Código Procesal), y que estimo proporcionalmente suficiente para reflejar la merma en las posibilidades de conseguir eventualmente un nuevo empleo, o de obtener ascensos o mejoras en el que desempeña.

En definitiva, para determinar el quantum indemnizatorio de este rubro tendré en cuenta los siguientes datos: 1) que el accidente acaeció cuanto la actora tenía 33 años, por lo que le restaban 27 años de vida productiva, considerando la edad máxima de 60 años; 2) que el ingreso mensual actualizado de la demandante debe fijarse en la suma de $ 87.500; 3) una tasa de descuento del 4% anual, equivalente a la ganancia pura que se podría obtener de una inversión a largo plazo, y 4) que la incapacidad estimada en este caso es de 10%.

Por lo que los guarismos correspondientes a la fórmula antes mencionada quedarían establecidos del siguiente modo: A = 113.750; (1 + i)ª – 1 = 1,883368; i . (1 + i)ª = 0,115334.

En función de lo expuesto, teniendo en cuenta asimismo las posibilidades de progreso económico de la actora, estimo que la procedencia del rubro se encuentra justificada, y que el importe conferido en la anterior instancia para sufragar este perjuicio no es elevado, motivo por el cual propondré a mis distinguidos colegas que sea confirmado (art. 165 del Código Procesal).

b) Daño moral

El Sr. magistrado de grado otorgó por este rubro la suma de $ 200.000. La citada en garantía cuestiona la procedencia de esta partida y, en subsidio, la cuantía, al considerarla excesiva.

Una vez más constato una deficiencia de fundamentación en la sentencia, pues, en lo atinente a este punto, no se dio cumplimiento a lo dispuesto imperativamente por el art. 1741 del Código Civil y Comercial.

Puede definirse al daño moral como: “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).

En lo que atañe a su prueba debe señalarse que, a tenor del principio que sienta el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza del pretensor la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa valuación del daño no mensurable”, LL, 1990-A-655).

Así las cosas, la existencia de un grado de incapacidad psíquica determinado por el experto, hacen presumible -a mi juicio- la existencia de un daño moral (art. 163 inc. 5, Código Procesal).

En lo atinente a la valuación de este perjuicio, dispone el art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Resalto deliberadamente el término “debe”, que señala muy claramente que no se trata de una simple opción para el magistrado, sino que existe un mandato legal expreso que lo obliga a evaluar el perjuicio moral mediante el método establecido por la ley (vid. Picasso-Sáenz, Tratado…, cit., t. I, p. 481; Márquez, José F., “El daño moral contractual: interpretación, facultades de los jueces y prueba”, RCyS 2020-VII, 63).

Se trata de la consagración legislativa de la conocida doctrina de los “placeres compensatorios”, según la cual, cuando se pretende la indemnización del daño moral, lo que se pretende no es hacer ingresar en el patrimonio del damnificado una cantidad equivalente al valor del daño sufrido sino de procurar al lesionado otros goces que sustituyen o compensan lo perdido. La suma de dinero entregada como indemnización debe ser suficiente para lograr esos goces (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1971, t. V, p. 226; Iribarne, Héctor P., “La cuantificación del daño moral”, Revista de Derecho de Daños, n.º 6, p. 235).

De este modo, el Código Civil y Comercial adopta el criterio que ya había hecho suyo la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dijo, en efecto, ese alto tribunal: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (…). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

En otras palabras, el daño moral debe “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., “Breve apostilla sobre el daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional”, RCyS, noviembre de 2011, p. 259).

En el sub lite, corresponde considerar las lesiones sufridas por la víctima, sumadas a la atención en el Hospital Zubizarreta (fs. 114), y los demás padecimientos y angustias que pudo sufrir la demandante como consecuencia de un hecho como el de autos, más sus condiciones personales (33 años al momento del accidente).

Aunque en la sentencia apelada no se dio cumplimiento a lo dispuesto por el art. 1741 del Código Civil y Comercial –pues no se estableció la satisfacción sustitutiva correspondiente, y se fijó únicamente un monto sin explicitarse en base a qué parámetro se llegó a él–, señalo que la suma de $ 200.000, en la que se cifró la reparación, equivale aproximadamente al costo de un viaje a una provincia del norte argentino por una semana con media pensión es insuficiente para otorgar a la actora satisfacciones realmente compensatorias del perjuicio que sufrió. Sin embargo, en razón de que sólo existe recurso para disminuir el monto, propongo confirmar lo decidido en este aspecto.

IV. El Sr. juez de grado decidió que debían aplicarse intereses desde la fecha del hecho y hasta su pronunciamiento, a una tasa del 8% anual y, desde allí y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. La actora solicita que se aplique la tasa activa desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago de la reparación.

La cuestión de los intereses ha sido resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A. s/ daños y perjuicios”, del 20/4/2009, que estableció, en su parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4) La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

No soslayo que la interpretación del mencionado fallo plenario, y particularmente de la excepción contenida en la última parte del texto transcripto, ha suscitado criterios encontrados. Por mi parte, estimo que una correcta apreciación de la cuestión requiere de algunas precisiones.

Ante todo, el propio plenario menciona que lo que está fijando es “la tasa de interés moratorio”, con lo cual resulta claro que –como por otra parte también lo dice el plenario– el punto de partida para su aplicación debe ser el momento de la mora. Ahora bien, es moneda corriente la afirmación según la cual la mora (en la obligación de pagar la indemnización, se entiende) se produce desde el momento en que se sufre cada perjuicio objeto de reparación. Por lo demás, así lo estableció esta cámara –en materia de responsabilidad extracontractual, ámbito al cual se debe la presente acción resarcitoria– en otro fallo plenario, “Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes”, del 6/12/1958.

Así sentado el principio general, corresponde ahora analizar si en el sub lite se configura la excepción mencionada en la doctrina plenaria, consistente en que la aplicación de la tasa activa “en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

En ese derrotero, la primera observación que se impone es que, por tratarse de una excepción, su interpretación debe efectuarse con criterio restrictivo. En consecuencia, la prueba de que se configuran las aludidas circunstancias debe ser proporcionada por el deudor, sin que baste a ese respecto con alegaciones generales y meras especulaciones. Será necesario que el obligado acredite de qué modo, en el caso concreto, la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor. En palabras de Pizarro: “La alegación y carga de la prueba de las circunstancias del referido enriquecimiento indebido pesan sobre el deudor que las alegue” (Pizarro, Ramón D., “Un fallo plenario sensato y realista”, en La nueva tasa de interés judicial, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 55).

Así las cosas, no creo posible afirmar que la sola fijación en esta sentencia de los importes indemnizatorios a valores actuales basta para tener por configurada esa situación. Ello por cuanto, en primer lugar, y tal como lo ha señalado un ilustre excolega en esta cámara, el Dr. Zannoni, la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 –mantenida actualmente por el art. 4 de la ley 25.561– impide considerar que el capital de condena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria. En palabras del recordado jurista: “La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales –como suele decirse–, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria”, pues tales mecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (Zannoni, Eduardo A., su voto in re “Medina, Jorge y otro c/ Terneiro Néstor Fabián y otros”, esta cámara, Sala F, 27/10/2009, LL Online, entre otros).

Pero más allá de ello lo cierto es que, aun si se considerara que la fijación de ciertos montos a valores actuales importa una indexación del crédito, no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor. La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada –a valores reales– respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño.

Por las razones expuestas, no encuentro que se configure, en la especie, una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido de la actora, razón por la cual considero que debería aplicarse la tasa activa desde el hecho y hasta el efectivo pago.

Entiendo que la solución que propongo (es decir, la aplicación de la tasa activa establecida en la jurisprudencia plenaria) no se ve alterada por lo dispuesto actualmente por el art. 768, inc. “c”, del Código Civil y Comercial de la Nación, a cuyo tenor, en ausencia de acuerdo de partes o de leyes especiales, la tasa del interés moratorio se determina “según las reglamentaciones del Banco Central”. Es que, como se ha señalado, el Banco Central fija diferentes tasas, tanto activas como pasivas, razón por la cual quedará como tarea de los jueces, en ausencia de pacto o de la ley, la aplicación de la tasa de interés que corresponda (Compagnucci de Caso, Rubén H., comentario al art. 768 en Rivera, Julio C. – Medina, Graciela (dirs.) – Espert, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. III, p. 97). Asimismo, y en referencia a la tasa activa fijada por el plenario “Samudio”, se ha decidido: “con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a la que aquí se dispone, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas, iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado” (esta cámara, Sala B, 9/11/2015, “Cisterna, Mónica Cristina c/ Lara, Raúl Alberto s/ Daños y perjuicios”, LL Online, AR/JUR/61311/2015).

Adicionalmente, apunto que –como se ha dicho con acierto– más allá de que el plenario recién citado se haya originado en la interpretación de una disposición legal hoy derogada (art. 622 del Código Civil), lo cierto es que los argumentos recién expuestos permiten trasladar las conclusiones de aquella exégesis a la que corresponde asignar a las normas actuales, máxime si se repara en que las tasas del Banco Nación deben suponerse acordes a la reglamentación del Banco Central (esta cámara, Sala I, 3/11/2015, “M., G. L. y otro c. A., C. y otros s/ daños y perjuicios”, RCyS 2016- III, 124).

Por consiguiente, considero que debería aplicarse la tasa activa fijada en la jurisprudencia plenaria desde la fecha del accidente debatido en las presentes actuaciones y hasta el efectivo pago de los importes adeudados, por lo que mociono que se modifique la sentencia en este sentido.

VI. [sic] Finalmente, en atención al éxito obtenido en la instancia por los recurrentes, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse a la citada en garantía (art. 68 del Código Procesal).

VII. Por las razones expuestas, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de la actora y desestimar el de la citada en garantía, y en consecuencia: 1) modificar la sentencia en el sentido de: disponer que los intereses corran desde la fecha del hecho ilícito, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 2) confirmar la decisión recurrida en todo lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, y 3) imponer las costas de alzada a la citada en garantía.

A la misma cuestión, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. Adhiero al muy fundado voto del Dr. Picasso, con las siguientes aclaraciones relativas a la valuación de los daños reclamados en concepto “incapacidad sobreviniente” y “daño moral”.

II. En lo que hace al cálculo del resarcimiento en concepto de incapacidad sobreviniente, debo destacar que la reparación, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf. esta Sala, libres nº 509.931 del 7/10/08, nº 502.041 y 502.043 del 25/11/03, 514.530 del 9/12/09, 585.830 del 30/03/12, Expte. nº 90.282/2008 del 20/03/14, nº 16.716/2013 del 17-8-2021, entre muchos otros).

Ello, por cierto, concuerda con las pautas de valoración establecidas en el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto que “para evaluar el resarcimiento no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados por la Ley de Accidentes de Trabajo, aunque puedan resultar útiles para pautas de referencia, sino que deben tenerse en cuentas las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral y de relación” (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis “Código Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado”, T. VIII pág. 528, comentario del Dr. Jorge Mario Galdós al art. 1746).

Es que, para la determinación de la indemnización, es útil recurrir a fórmulas de matemática financiera o actuarial como son aquellas contenidas en las tablas de amortizaciones vencidas a interés compuesto y de uso habitual en los Tribunales de Trabajo. Ello ofrece, como ventajas, algún criterio rector más o menos confiable, cierto piso de marcha al formular o contestar reclamos, o el aventamiento de la inequidad, la inseguridad o la incerteza. Pero esas ventajas no deben llevarnos a olvidar que tales fórmulas juegan, por un lado, como un elemento más a considerar –cuando de mensurar un daño y su reparación se trata– junto a un haz de pautas fundamentales ajenas al mundo de las matemáticas y con todas las cuales el juzgador ha de trabajar para aquella determinación. Y por otro lado, que su aplicación desprovista de prudencia puede llevar a verdaderos despropósitos (conf. Voto del Dr. Eduardo De Lázzari en Castelli, María Cecilia contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., SCBA LP C 119562 S 17/102018 y en C. 117.926, “P., M. G.”, sent. de 11-II- 2015; C. 118.085, “Faúndez”, sent. de 8-IV-2015).

Ello, por cuanto en el universo de perjuicios que integran la incapacidad sobreviniente, la faz laboral es una de las parcelas a indemnizar, la que no conforma del todo, ni la única a resarcir, sino que constituye un componente más de aquella (C.S.J.N., Fallos 320:451).

En este orden de ideas, la capacidad material de la víctima, medida en términos monetarios, no agota la significación de su vida, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también el valor vital (Fallos 292:428, considerando 16; Fallos: 303:820, considerando 2º; 310:2103, considerando 10; Fallos: 340:1038, voto del Dr. Lorenzetti, considerando 8º).

En cuanto al alcance interpretativo del art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, ya tuvo oportunidad de pronunciarse el doctor Zannoni en su voto de autos: “Galván, Walter Isidro c/ Fernández, Laura Fátima y otro s/ daños y perjuicios” del 08/09/2016 (Sala F, Expte. nº 13.793/2012), posición que fuera reiterada por el Dr. Galmarini en los autos “Juárez, Carlina Rosa c/ Transportes Santa Fe S.A.C.I y otros s/ daños y perjuicios” del 23/09/2016 (Expte. nº 1667/2013) y también por el Dr. Posse Saguier en los autos “Montecinos, Ana Laura c/ Azul S.A.T.A. Línea 203 y otro s/ daños y perjuicios del 04/08/2020, (expte. Nº 68.447/2017), entre otros.

Allí se dejó sentado, con relación a los parámetros que sienta el aludido precepto, que éste “tiene una clara estirpe materialista porque contempla exclusivamente la dimensión económica de la persona: lo que puede producir y generar rentas. Lo que el juez debería evaluar es el ingreso por sus labores y fijar una suma dineraria que representará, en la fórmula, el ingreso mensual o anual que se utilizará para el cálculo (conf.: Alferillo, Pascual E., en Alterini, Jorge H. “Código Civil y Comercial comentado”, Bs. As. La Ley, 2015, t. VIII, comentario al art. 1476, pág. 281, nº 2, b).”; “Pero conviene señalar que, desde este punto de vista, la estimación del daño mediante un capital cuyas rentas permitan atender o satisfacer la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables requeriría, en primer lugar, que la incapacidad fuese atinente a la actividad habitual del damnificado. Bien podría ocurrir –lo que es frecuente– que la incapacidad no se vincule con la disminución o merma en la producción de ingresos del damnificado”; “Por otra parte la estimación de un capital amortizable requeriría que el sujeto se viese impedido absolutamente de realizar la actividad que le generara ingresos porque si así no fuera, lo que corresponde sería indemnizarlo por el menor ingreso que percibe o los eventuales límites que sufre su actividad productiva”; “Por tanto, es claro que la incapacidad como tal, no cabe en una fórmula economicista, y tampoco puede ser resarcida mediante la aplicación de ninguna fórmula matemática ni se medirá a través de la amortización de un capital. Acá –tal como lo destaca el doctor Zannoni– es donde entran a jugar los criterios judiciales que conjugan la incapacidad sobreviniente que involucran al conjunto de actos que exceden la mera consideración del desenvolvimiento productivo del sujeto, porque incluyen los actos cotidianos que generan bienestar o proporcionan servicios a sí mismos y a la familia, o sea “la denominada vida de relación” (CNCiv. Sala F, mayo 4/2021, “Blanco Ignacia Ramona y otro c/ Méndez Hugo Fabián y otros s/daños y perjuicios” Expte. Nº 18500/2017, voto del Dr. Posse Saguier).

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires se ha expedido recientemente sobre el tópico en estudio (ver in re “Vilar, Jonathan Marcelo Miguel contra Sesa Internacional S.A. y otros. Accidente de trabajo-acción especial” del 9/8/2022, Registro número RS-39-2022), señalando que aun cuando la utilización de fórmulas matemáticas no resulta de suyo indispensable a los fines de determinar la reparación integral en el marco del derecho común, desde que los jueces no están constreñidos a recurrir a ellas (arg. art. 1.083, Cód. Civ. –ley 340–; causas L. 60.153, “Consigli”, sent. de 15-IV-1997; L. 76.494, “Viera”, sent. de 18-VI- 2003 y L. 92.217, “Melender”, sent. de 27-II-2008), ello no implica vedar su empleo ni desconocer su eventual utilidad para facilitar y objetivar la compleja labor jurisdiccional de cuantificar los resarcimientos por daños y perjuicios (causa L. 119.963, “Lugones”, sent. de 6-II-2019). Sin embargo, la adopción de esas fórmulas no debe llevar a los magistrados a desentenderse de la exhaustiva ponderación de las especiales circunstancias verificadas en cada pleito particular –lo dicho, para poder de ese modo arribar a un importe que, a tenor de la situación en concreto de la víctima, se estime más justo a los fines de reparar integralmente el daño injustamente sufrido–, recomponiendo su situación en la mayor medida de lo posible al estado anterior a la comisión del acto ilícito.

El Alto Tribunal agregó que en la labor de cuantificar la indemnización por daños y perjuicios no debe aplicarse en todos los casos de modo invariable e indiscriminado un mecanismo u operación aritmética, sino que es menester confrontar, además, las circunstancias particulares de la víctima (causa C. 108.764, “De Michelli de Caporicci”, sent. de 12-IX2012). Así, en la determinación del monto indemnizatorio, el tribunal de la causa no se encuentra compelido, ni obligado, a adoptar procedimiento ni fórmula matemática alguna, si bien es claro que ello no exime al sentenciante de brindar las fundamentaciones y explicaciones que den razón a sus conclusiones ya que, de lo contrario, el único sostén de su decisión sería un aserto dogmático que traduciría su mero arbitrio.

Es que la naturaleza propia de la materia impone conferir a los jueces un margen más o menos amplio para el ejercicio de su prudencia en orden al logro de una solución justa y proporcionada (Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, 30/07/2019 en autos “Lonero, Gustavo c/ Peimu S.A. s/ Daños y perjuicios”, cita 426/19, Saij 19090219).

Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, de conformidad con las secuelas padecidas por la accionante –ya reproducidas con detalle en el voto que me antecede–, sus condiciones personales, de acuerdo a antecedentes análogos en los que ya he debido entender, haciendo uso de las facultades que me otorga el art. 165 del Código Procesal y –en especial– la falta de recurso para su incremento, entiendo prudente la confirmación del monto reconocido en la instancia de grado.

III. La evaluación del perjuicio moral constituye una tarea delicada, ya que no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior como en principio debe hacerse de acuerdo con el art. 1083 del derogado Código Civil –noción que actualmente se encuentra receptada en el art. 1740 del Código Civil y Comercial–. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solo de dar algunos medios de satisfacción, lo que no es igual a la equivalencia. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico (conf. CNCiv., Sala F, en autos “Ferraiolo, Enrique Alberto c/ Edenor S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, del 6/9/2000; CSJN, en autos “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros” del 12/04/2011, Fallos: 334:376, mi voto en Libre 16.716/2013 del 17-08-2021, entre muchos otros).

Es que, cuantificar este daño es tarea ardua y responde a una valuación necesariamente subjetiva por tratarse de daños insusceptibles de ser apreciados cabalmente en forma pecuniaria. La valoración de los sentimientos presuntamente afectados debe ser hecha por el Juez en abstracto y considerando objetivamente cuál pudo ser el estado de ánimo de una persona común colocada en las mismas condiciones concretas en la que se halló la víctima del acto lesivo. Se llega así a la determinación equitativa de la cuantía de este daño no mensurable (conf. Bustamante Alsina, Jorge “Equitativa valuación del daño no mensurable”, publicado en “Responsabilidad Civil-Doctrinas Esenciales-Partes General y Especial”, dirigido por Félix A. Trigo Represas, Tº III, pág. 689).

Como sostiene el Dr. Eduardo de Lázzari, “el núcleo del problema es la inexistencia de un criterio capaz de graduar cuantitativa y cualitativamente el daño moral, y es así que no vemos enfrentados con dos imposibilidades: una primera, que es la de analogar dolor con moneda, y que proviene de la imperfección del dinero para curar o menguar un sufrimiento; la segunda, la imposibilidad de recurrir a otro medio que no sea el dinero para la obtención de cosas que proporcionen algún deleite o permitan una distracción que suavice las asperezas del dolor” (conf. S.C.B.A., C 118085 del 08/04/2015 in re: “Faúndez, Daiana Tamara c/ Morinigo, Adrián A. y otras s/daños y perjuicios”), concluyendo de forma contundente, que se debe evitar que “lo que debe ser un resarcimiento se transforme en un injustificado o irrazonable enriquecimiento, y por otro, que la reparación resulte algo así como una limosna más destinada a acallar conciencias que a restañar una herida”.

Si bien es cierto que el perjuicio moral por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa, por su índole espiritual y subjetiva.

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional indiciaria, como idóneo a fin de evidenciar el perjuicio de ese orden.

En el especial caso de autos, teniendo presente la verdadera entidad del accidente padecido, la importancia de las secuelas que se manifiestan como consecuencia del mismo y los demás incordios y molestias que un hecho como el de autos pudo ocasionar en personas de las condiciones personales de la actora, considero que el monto reconocido en la anterior instancia es insuficiente para resarcir el rubro indemnizatorio en cuestión.

Sin embargo, la falta de recurso tendiente a la elevación de la partida me lleva a adherir a la confirmación del monto reconocido en la anterior instancia.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto de mi distinguido colega Dr. Sebastián Picasso.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que da cuenta sus considerandos y aclaraciones, se resuelve: 1) modificar la sentencia, y disponer que los intereses corran desde la fecha del hecho ilícito, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 2) confirmar la decisión recurrida en todo lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, y 3) imponer las costas de alzada a la citada en garantía.

Atento lo decidido precedentemente corresponde entender en los recursos de apelación deducidos contra los honorarios fijados en la instancia de grado.

Ello así, teniendo en cuente el monto de la condena con sus intereses, valorando la calidad, extensión e importancia de la labor desplegada por los profesionales intervinientes, de conformidad con lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 21, 29 y 59 de la ley 27.423 corresponde modificar los honorarios del Dr. Á. R. C. los que se fijan en 51,92 UMA –PESOS QUINIENTOS CUARENTA MIL ($ 540.000); los del perito ingeniero mecánico J. A. M. en 12,16 UMA –PESOS CIENTO VEINTISEIS MIL QUINIENTOS ($ 126.500) y se confirman los fijados a favor de la Dra. M. P. T., perito médico P. A. B. y mediadora Dra. P. M. A.

Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley 27.423 corresponde fijar los honorarios del Dr. Á. R. C. en 18.17 UMA –PESOS CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL ($ 189.000) y los de la Dra. M. P. T. en 9,37 UMA –PESOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS ($ 97.500).

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse.– Sebastián Picasso.– Ricardo Li Rosi.– Carlos A. Calvo Costa.