Autor: Carbajo, Javier

M., J. D. S. s/legajo de casación

Solicita la defensa se concedan por estímulo educativo 8 meses de avance en la progresividad penitenciaria a su pupilo, lo que es así resuelto por al juez a cargo de la ejecución de sentencias del T.O.C.F., interponiendo recurso de casación al entender que resulta aplicable al caso la Ley nº 24.660 en su versión anterior a la modificación introducida por la Ley nº 27.375 por resultar aquella más benigna, pues fue condenado por hechos acaecidos desde el año 2010, lo que se rechaza confirmándose lo resuelto en la instancia anterior. 

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días 15 del mes de noviembre de dos mil veintitrés, se reúne la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los jueces doctores Javier Carbajo, Alejandro W. Slokar y Gustavo M. Hornos, asistidos por el secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso interpuesto en la presente causa nº FPA 2120/2018/TO1/35/1/CFC6 del registro de esta Sala, caratulada: “M., J. D. S. s/ legajo de casación”.

Interviene representando al Ministerio Público Fiscal el fiscal general doctor Javier A. De Luca, encontrándose la defensa a cargo del abogado Félix Patricio Pérez.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultaron designados para hacerlo en primer término el juez Alejandro W. Slokar, y en segundo y tercer lugar los jueces Javier Carbajo y Gustavo M. Hornos.

El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:

-I-

1º) Que, por resolución de fecha 22 de junio ppdo. el magistrado que ejerce la función de juez de ejecución del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Concepción del Uruguay, en el marco de la causa nº FPA 2120/2018/TO1/35, resolvió –en lo que aquí interesa– hacer lugar a la solicitud de aplicación del sistema de estímulo educativo y reducir en ocho (8) meses los plazos del régimen preparatorio para la liberación (art. 56 quáter de la ley nº 24.660, según ley nº 27.375).

Contra esa decisión, la defensa interpuso recurso de casación el que fue concedido.

2º) Que el recurrente encausó su pretensión en sendos motivos previstos en el art. 456 del libro de forma.

Así, sostuvo que la resolución impugnada lo agravia por cuanto: “…nos encontramos frente a una sentencia arbitraria contraria a los derechos de [su] asistido respecto al Régimen Progresivo aplicable que no es otro que el vigente inmediato anterior a la modificación de la Ley 24.660 por la Ley 27.375 y que afecta el principio de legalidad por violentar la irretroactividad de la ley penal”.

En este sentido señaló que: “…el régimen aplicable a S. M. es el vigente conforme el delito continuado por el cual fue condenado, esto es el anterior a la reforma por Ley 27.375”.

Al respecto, puso de resalto que: “…el Tribunal Oral de Concepción del Uruguay condenó a S. M. por los delitos continuados de organizador de actividades de tráfico de estupefacientes desde octubre de 2010 y desde 2011 por lavado de dinero”.

En esa línea, refirió que: ”…el régimen de la Ley 24.660 resulta más benigno –en el caso particular de S. M.– que el instaurado por la Ley 27.375 (artículo 56 quáter)…”.

Ad finem, solicitó que se case el decisorio impugnado y se disponga la aplicación del sistema de estímulo educativo en favor de su defendido para el avance en los plazos del régimen progresivo de ejecución penal de la ley nº 24.660, en su redacción anterior a la modificación introducida mediante ley nº 27.375.

3º) Que se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 465 bis CPPN y de haber presentado breves notas la defensa de J. D. S. M., oportunidad en la que reeditó los argumentos del remedio casatorio. En estas condiciones, las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

-II-

Que el remedio casatorio interpuesto es formalmente admisible toda vez que la cuestión sometida a inspección jurisdiccional es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 491, segundo párrafo, del ritual y ha sido interpuesto por quien se encuentra legitimado para hacerlo, invocando de manera fundada los motivos previstos en ambos incisos del art. 456 del digesto citado.

-III-

Que, de primer orden, debe observarse que la resolución traída a estudio se encuentra afectada por un vicio de nulidad, toda vez que en la especie no se facilitó la intervención previa a la defensa para evaluar y postular su criterio en orden a las cuestiones alegadas por el Ministerio Público Fiscal (cfr. causa nº FPO 5586/2017/TO1/66/8/CFC5, caratulada: “Guarie, Jorge Emanuel s/recurso de casación”, sala II, reg. nº 450/23, rta. 11/05/2023, entre tantas otras).

Así, la decisión emanada del órgano jurisdiccional no se encontró precedida de un contradictorio, siendo que se ha privado a la defensa de la posibilidad de contestar y expresar su punto de vista en orden a las circunstancias introducidas por la vindicta pública.

Esta defectuosa sustanciación, que culminó en la aplicación de la ley nº 27.375, debe fulminarse con la sanción de nulidad por afectación del derecho de defensa en juicio (arts. 18 CN y 168 CPPN).

De tal suerte, deviene inoficioso avanzar en las formulaciones efectuadas en la impugnación sometida a estudio.

Por ello, se propone al acuerdo hacer lugar, sin costas, al recurso de casación interpuesto, anular la resolución recurrida y devolver las actuaciones a su procedencia para que, previa intervención de las partes, se dicte un nuevo pronunciamiento (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).

Así lo voto.

El señor juez Javier Carbajo dijo:

Si bien las resoluciones tomadas en la etapa de ejecución de la pena son recurribles en los términos del art. 491 del C.P.P.N., es necesario que se analicen en conjunción con lo establecido en el art. 445 de tal código de rito en cuanto establece que el tribunal de revisión conocerá solo en cuanto a los puntos de la resolución a que se refieren los motivos del agravio –de lo que se desprende el principio de que el interés es la medida del recurso–, cuestión expresamente prevista en el art. 432 ibidem al disponer que el derecho a recurrir corresponderá tan sólo a quien le sea expresamente acordado, siempre que tuviere un interés directo (cfr. jurisprudencia de esta Cámara, en lo pertinente y aplicable, en causa nro. 2430, Reg. 682/99.3 de fecha 9/12/99 de esta Sala III).

Desde el punto de vista objetivo, para que exista un interés, el fallo atacado debe tener un contenido desfavorable para el impugnante, a los efectos del ordenamiento jurídico, concretamente y no según su apreciación subjetiva (cfr. De La Rúa, F. La Casación Penal, ed. De Palma, 1994, ps. 186 y 187), por lo que no posee tal interés directo el actor que ve satisfecha su demanda en la decisión (cfr. Maier, J.B. Derecho Procesal Penal, tomo III – ed. Del Puerto, 1o edición, 2011, p. 278).

Bajo esos lineamientos, se advierte que la recurrente, al incoar el pedido de aplicación de estímulo educativo, solicitó una reducción de ocho meses para el avance de los términos del régimen progresivo de la pena y que mi colega del tribunal oral, luego de oír a la señora fiscal de grado –quien estimó improcedente el requerimiento– efectivamente aplicó dicha reducción temporal, lo que demuestra la inexistencia de un gravamen que sustente la presentación recursiva interpuesta.

En esa senda, no se advierte que el argumento utilizado por la recurrente se traduzca en un perjuicio actual e inmediato causado por la resolución cuestionada, siendo por ende el agravio, inconducente (Fallos: 342:227; 323:1755).

Lleva dicho nuestro Máximo Tribunal que, frente a un planteo en términos genéricos, sin que se acredite el agravio en el caso en concreto, no compete a los jueces hacer declaraciones generales ni abstractas ya que es la esencia del Poder Judicial decidir acerca de colisiones efectivas de derechos (cfr. voto de la Ministra Elena I. Highton de Nolasco en Fallos: 331:2759 y sus citas, y Fallos: 328:1405, 330:2548; 332:5; 336:1543, entre otros), aspecto que de momento no se da en el caso traído a estudio.

Por lo demás, corresponde señalar que, conforme surge de las constancias obrantes en el sistema de gestión judicial LEX100, J. D. S. M. se encuentra condenado a la pena de doce años de prisión y multa por haber sido encontrado penalmente responsable del delito de organización de actividades de tráfico de estupefacientes en concurso real con el delito de lavado de activos (art. 7o de la ley 23.737 y 303, primer párrafo, del Código Penal), sentencia que a la fecha no se encuentra firme.

Como de allí surge, los hechos reprochados tuvieron lugar desde septiembre de 2010 hasta el día en que se llevaron a cabo los procedimientos que derivaron en la presente causa, esto es el 1/6/2018.

En este marco, resulta acertada la decisión del tribunal a quo en tanto dispuso que es de aplicación al caso la ley 27.375, ello conforme he sostenido, en lo pertinente y aplicable, in re FMZ 13004445/1990/TO1/10/CFC4 “CARABAJAL, Segundo Héctor s/recurso de casación”, Reg. 2074/20 del 21/10/2020; FBB 3795/2016/TO1/5/CFC1 “ALFONZO, Jonathan Alexis s/ recurso de casación” Reg. 2174/21 del 23/12/21 y CFP 14514/2015/TO2/2/CFC10 “ALARCÓN MORE, Lesly Noelia s/recurso de casación”, Reg. 565/22 del 13/5/2022, entre otros precedentes, todos de la Sala IV de esta Cámara, a los cuales por cuestiones de brevedad me remito.

En virtud de lo señalado, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de J. D. S. M., sin costas (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.) y tener presente la reserva del caso federal efectuada.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

Atendiendo a las circunstancias del caso reseñadas en el voto que me antecede por el Dr. Carbajo, habré de acompañar la solución que viene propuesta.

En efecto, coincido que en el caso bajo estudio no existe un perjuicio concreto que avale la presentacio?n recursiva de la defensa, atento a que frente a la solicitud realizada de reducción de ocho (8) meses para el avance dentro del régimen de progresividad de la pena por aplicación de estímulo educativo, el magistrado a cargo de la ejecución de sentencias del T.O.C.F. de Concepción del Uruguay resolvió aplicar efectivamente esa reducción temporal. Esta solución deja huérfano al remedio procesal de algún agravio concreto y conducente frente a lo específicamente resuelto por el a quo.

Por lo demás, en orden al planteo tangencial respecto a la ley de ejecución aplicable al caso de autos, comparto la postura asumida por el a quo, y confirmada por mi colega, en cuanto a que corresponde la aplicación al caso de la ley 27.375, descartando así la ley 24.600 en su anterior redacción por resultar, a criterio del recurrente, más benigna.

Recordemos que en autos M. fue condenado a la pena de doce (12) años de prisión y multa por haber sido encontrado penalmente responsable del delito de organización de actividades de tráfico de estupefacientes en concurso real con el delito de lavado de activos (art. 7o de la ley 23.737 y 303, primer párrafo, del Código Penal), sentencia que a la fecha no se encuentra firme.

Del sistema de gestión judicial Lex 100 surge que los hechos reprochados al incuso tuvieron lugar desde septiembre de 2010 hasta el día en que se llevaron a cabo los procedimientos que derivaron en la presente causa, esto es el 1/6/2018.

De esta manera, y conforme tuve oportunidad de resolver en el antecedente de la Sala IV de esta C.F.C.P. (CFP 14514/2015/TO2/2/CFC10 “ALARCON MORE, Lesly Noelia s/ recurso de casación”, Reg. 565/22 del 13/5/2022), de cita por mi colega, considero que cuando el ilícito se prolonga en el tiempo y son todos y cada uno de sus momentos idénticamente violatorios de la ley, pudiéndose imputar cualquiera de ellos a título de consumación, el dictado de una nueva ley que modifique a la anterior en un sentido más desfavorable para la persona imputada, obliga al intérprete a establecer si el sujeto persistió o no en su comisión punible.

Es decir, si siguió adelante con ella, pese a las disposiciones de la nueva normativa, debe aplicarse ésta más severa, que voluntaria y deliberadamente insistió en seguir infringiendo, sin que pueda luego ampararse, para mejorar su situación, en la circunstancia de que un tramo de la acción delictiva desarrollada fue ejecutada bajo una ley más benigna; ello así, ya que a pesar de la consecuencia más grave dispuesta por la última norma legal, siguió adelante con su conducta criminal.

En este sentido, se ha dicho que “El principio de la irretroactividad relativa de la ley penal quiere proteger al infractor respecto de las consecuencias más graves que éste pueda sufrir como resultado de las nuevas valoraciones legales que se proyecten sobre actos ocurridos antes de la vigencia formal de esas valoraciones, pero no cuando la acción se sigue ejecutando luego de que ellas ya son obligatorias” (Guillermo J. Fierro, “La ley penal y el derecho transitorio”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978, págs. 222/223).

Así, en el caso, el principio de ley penal más benigna no resulta aplicable toda vez que existen hechos por los cuales fue condenado el incuso que se habrían consumado durante y bajo los efectos de la norma actualmente en vigencia, no quedando dudas acerca de que corresponde al caso la aplicación de la Ley 27.375.

En definitiva, con estas breves consideraciones y como lo adelante, acompañó la solución propuesta de rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa, sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.). Tener presente la reserva del caso federal.

En mérito a la votación que antecede, el tribunal, por mayoría, RESUELVE:

I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de J. D. S. M., SIN COSTAS (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).

II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y remítase mediante pase digital a su origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Javier Carbajo. – Alejandro W. Slokar. – Gustavo M. Hornos (Sec.: Pablo Ariel Iannariello).

R., C. Á. s/recurso de casación

Ante la condena de su pupilo se agravia la defensa entendiendo que la incorporación por lectura de una pericia sin citar al perito que la practicó y su posterior valoración por el tribunal, han vulnerado el derecho de defensa en juicio que le asiste, lo que es analizado en la C.F.C.P. rechazándose el recurso de casación interpuesto.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 13 días del mes de noviembre de 2023, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como Presidente y los doctores Javier Carbajo y Mariano Hernán Borinsky, asistidos por la secretaria actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa FSA 6070/2019/TO1/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada “R., C. Á. s/recurso de casación”; de la que RESULTA:

I. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de Salta, el 18 de mayo de 2023 –cuyos fundamentos fueron brindados el 1º de junio–, resolvió, en lo que aquí interesa, “CONDENAR a (…) C. Á. R. (…), de las restantes condiciones personales obrantes en autos, a la pena de TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN DE EJECUCIÓN CONDICIONAL (conf. arts. 40, 41 y 26 del CP), e INHABILITACIÓN ESPECIAL por el término de DIEZ (10) AÑOS para ejercer cargos o empleos públicos (art. 20 bis y 248 del CP), MULTA de Pesos Noventa Mil ($90.000) a cada uno de ellos (conf. art. 22 bis del CP conforme ley 24.286) por resultar penalmente responsables de los delitos de falsificación de documento público, abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público, en concurso real, en calidad de [coautor] (conf. art. 292, 248, 45 y 55 del CP), CON COSTAS (conf. art. 23 CP y art. 531 del CPPN)…”.

II. Contra dicha decisión, la defensa de C. Á. R. interpuso el recurso de casación en estudio, que fue concedido por el tribunal de procedencia en cuanto a su admisibilidad formal el 3 de julio de 2023 y mantenido oportunamente ante esta sede.

III. El recurrente enmarcó su impugnación en los supuestos previstos en ambos incisos del art. 456 del C.P.P.N.

Luego de discurrir sobre la admisibilidad de la vía intentada y la procedencia de remedio incoado, señaló que la decisión resultaba arbitraria.

Relevó las constancias y los elementos apreciados en el decisorio cuestionado y afirmó que no se observaba prueba suficiente para sostener el corolario condenatorio.

En lo sustancial, estimó que la atribución de responsabilidad dirigida contra su asistido, por haber utilizado un documento público falsificado, resulta contradictoria con el hecho de que la pericia caligráfica llevada a cabo haya señalado la imposibilidad de demostrar que la grafía fuera atribuible a su defendido.

De otro lado, estimó que el único elemento que sustentó el fallo fue el examen de las comunicaciones telefónicas entabladas entre los acusados y objetó la valoración del informe que las contenía y detallaba, pues no se convocó al debate al perito que llevó a cabo la labor técnica sobre los aparatos telefónicos en cuestión y dicho elemento fue incorporado por lectura.

Indicó que no pudo interrogar al especialista respecto de la tarea llevada a cabo, qué teléfonos relevó, la fecha fehaciente de los mensajes y demás detalles. Concluyó que tal elemento de cargo no podía ni debía ser valorado por el a quo.

De otro lado, cuestionó la decisión en punto a la acreditación del elemento subjetivo del injusto que a la postre le fuera reprochado a su defendido.

Expuso que aquel extremo fue únicamente deducido en razón de la valoración de conductas posteriores a los hechos y resultando tal hipótesis meramente conjetural e hipotética insuficiente para sostener una condena.

En virtud del cuadro reseñado afirmó que la decisión carecía del necesario asidero probatorio para poder sustentar razonablemente la condena dictada.

Hizo reserva del caso federal.

IV. En la oportunidad prevista por los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N., las partes no efectuaron presentaciones.

V. Fijada la audiencia prevista en los arts. 465, último párrafo, y 468 de aquel mismo cuerpo legal, compareció mediante sistema de videoconferencia la defensa particular de C. Á. R., quien mantuvo los argumentos desarrollados en el remedio incoado, agregó algunas consideraciones, y pidió que se hiciera lugar al recurso.

VI. Concluida esa instancia procesal, quedaron las actuaciones en condiciones de ser resueltas. Practicado el sorteo de estilo, resultó el siguiente orden de votación: doctores Javier Carbajo, Mariano Hernán Borinsky y Gustavo M. Hornos.

El señor juez Javier Carbajo dijo:

I. El recurso de casación interpuesto por la defensa de C. Á. R. resulta formalmente admisible, toda vez que del estudio de las cuestiones sometidas a escrutinio surge que los agravios planteados encuadran en los motivos previstos en ambos incisos del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación y la sentencia impugnada es de aquellas previstas en el art. 457 del mismo cuerpo normativo.

La parte recurrente se encuentra legitimada para hacerlo (art. 459 ibidem) y su presentación cumple con los requisitos formales de temporaneidad y fundamentación previstos en el art. 463 del digesto formal citado.

En este sentido, cobra vocación aplicativa la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal, Matías Eugenio” (Fallos: 328:3399), que impone el control de la sentencia de acuerdo con los estándares de ese fallo, a cuyo tenor se exige un máximo esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de ser revisado.

De todos modos, el examen casatorio quedará ceñido a las cuestiones planteadas oportunamente y, además, no implicará una revisión integral de oficio de la sentencia impugnada.

II. A fin de dar respuesta a los agravios traídos a consideración de esta Cámara, resulta pertinente evocar la plataforma fáctica y los fundamentos esgrimidos por el a quo para sustentar el fallo condenatorio.

Las actuaciones tuvieron origen en la denuncia efectuada por el Oficial Auxiliar P. J. G., el 22 de marzo de 2019, dando cuenta que “…en oportunidad que se encontraba cumpliendo funciones el día [22] de Marzo de 2019 como Jefe del Puesto Estación – DUR2 de Orán (dependiente de la Policía de Salta), se presentó a horas 22:40 el suboficial mayor D. P. exhibiendo una fotocopia de un ‘Acta de Infracción a la Ley 22.415’ entregada por las ciudadanas bolivianas identificadas como J. C. y R. C. (ambas con domicilio en Villazón, Bolivia), exigiendo éstas la restitución de la mercadería secuestrada.

Que, al revisar dicha documentación, advirtió que la misma pertenecía a un formulario de la Policía Federal Argentina y que en los espacios a completar figuraban manuscrito el nombre del denunciante, el detalle del secuestro de 149 docenas de pares de zapatillas de diferentes marcas, datos de un vehículo Renault Kangoo con dominio … de titularidad de D. O. Y. y el nombre del supuesto infractor M. J. Y.

Asimismo, notó que en la parte media inferior contenía estampado el sello oval perteneciente al Destacamento del Barrio Estación, el sello aclaratorio correspondiente al denunciante como Jefe de esa dependencia y una firma que no le pertenecía. Refirió que al entrevistarse con las señoras C., ambas manifestaron ser las compradoras de la mercadería secuestrada y que la misma era trasladada por “pasantes” de los cuales desconocían sus datos, que residirían en el Barrio Azucarero de esta ciudad.

El denunciante reiteró que la firma inserta en el acta de infracción no le pertenecía y que tampoco había realizado ese procedimiento, agregando que su sello aclaratorio permanece durante las veinticuatro horas en la dependencia policial y que lo retira únicamente cuando usufructúa franco de servicio.

A raíz de ello, y previa consulta con la Fiscal Penal Provincial Nº 1 –Dra. Alda Murua–, se procedió al secuestro del ‘Acta de Infracción a la Ley 22.415’ y encomendó que las actuaciones estuvieran a cargo de la Brigada de Investigaciones Nº 2, dándose inicio al Sumario de Prevención nro. 063/19, donde incorporaron –entre otras diligencias– las declaraciones recibidas en sede policial al personal de Puesto Estación – DUR2 que estuvo de servicio el 21/03/19 desde las 22:30 horas hasta las 6:30 horas del 22/03/[19] (agente H. G. G., Cabo M. N. V. y agente J. G. H.), coincidiendo en expresar que durante dicho turno, arribó al puesto el Sargento T. P. en un vehículo Kangoo color claro, ingresó aparentando tener prisa y se dirigió hasta el escritorio del Jefe de Guardia donde levantó los sellos y almohadillas, y observaron que utilizó los mismos sobre una hoja escrita que portaba, retirándose luego del lugar sin dar explicaciones.

A fs. 122/124, el personal de la Brigada de Investigaciones informó que el 22/03/19 se desplazaron hasta la División Antidrogas ‘Orán’ de la Policía Federal para encontrar a las ciudadanas C. Al llegar, se entrevistaron con el Jefe de la División, Subcomisario C. A. P., quien al ser consultado sobre los hechos, manifestó que no había realizado ningún procedimiento ‘ni en víspera ni en lo que va de la semana, menos relacionado a mercadería ilegal’ y que 40 minutos antes dos mujeres mayores fueron a consultar sobre un procedimiento, pero al ser informadas de la inexistencia de ello, se retiraron del lugar.

Mientras continuaban la búsqueda de las nombradas por diferentes puntos de la ciudad, fueron alertados a horas 21:30 por personal del Departamento Unidad Regional Nº2, que los familiares de las señoras C. se encontraban en dicha dependencia, tratándose de R. C. C. y E. H., los cuales refirieron que las nombradas habían salido temprano del domicilio donde estaban alojadas y que, al llamarlas por estas indicaron que estaban con personal de la Policía Federal ‘tratando de solucionar el problema de la mercadería’, aportando que estaban a bordo de un vehículo color gris o blanco, frente a una plaza, a la cual para llegar pasaron por adoquines y un galpón grande.

Fue así que lograron ubicarlas en la plaza Santa Marta (…), a bordo de un vehículo Chevrolet Ónix con dominio … (color gris), junto a los cabos R. C. B. y C. Á. R., ambos con revista en la División Antidrogas de Orán de la Policía Federal, quienes dieron explicaciones vagas de la situación.

Como consecuencia de lo ocurrido, trasladaron a todos los involucrados a la dependencia de la fuerza para seguir con las actuaciones. Entre ellas, recibieron denuncia a las hermanas J. y R. C. C., manifestando que se dedican a la compra y venta de zapatillas que adquieren en Bermejo (Bolivia) para luego transportarla hasta Buenos Aires. Que, el día 22/03/2019, a horas 4:00 aproximadamente, recibieron una llamada del fletero ‘C.’ (desde nro. …) con quien trabajaban hace 5 meses, expresándole que se encontraba afuera del domicilio donde estaban alojadas y al salir, éste les dijo ‘malas noticias, la Policía Federal lo está llevando a mi hermano M. a Salta, le están quitando la Kangoo, ¿usted no quiere ir a Salta?, aca? está el acta de secuestro’, entregándole dicha acta a R. A su vez, la nombrada refirió que C. le había enviado a su teléfono, fotografías donde se observaba a personal de la Policía Federal realizando el secuestro de mercadería y a otras personas esposadas. Asimismo, dijo que se apersonaron a la sede de la Policía Federal, donde fueron atendidas por un masculino que les manifestó ‘acá no se secuestró nada’, por lo que se retiraron del lugar y mientras caminaban, apareció esa misma persona en un vehículo diciéndoles que ‘el jefe quería hablar con ellas’ y las trasladó hasta la dependencia policial donde apareció un hombre de contextura robusta y tez morocha presentándose como el jefe, quien les pidió hablar en otro lugar, por lo que se dirigieron a la vuelta de la división. Allí, la denunciante exhibió el acta y las fotografías, y le consultó que debía hacer para recuperar la mercadería, pidiéndole ese hombre que lo esperara en el lugar y al cabo de unos minutos se hizo presente otro masculino (de contextura más pequeña), quien le propuso ir a la ‘placita’, pero al contestarle que no habían comido nada, las llevo primeramente a la feria a comprar jugo y luego las llevó a tomar té a su casa. Mientras se encontraban ahí, se presentó nuevamente el hombre robusto acompañado por otro sujeto y, en ese momento, recibió una llamada telefónica de personal de la Brigada, frente a lo cual uno de los sujetos le dijo ‘que corten, que ellos ya estaban solucionando’ y le pidió que lo llamara a C., pero no pudo comunicarse. Indicó que el hombre robusto se retiró del lugar y el ‘más petizo’ las hizo subir nuevamente al auto dirigiéndose a una plaza, donde apareció una vez más el hombre robusto y le pido su teléfono celular, alejándose éste unos metros y regresó al cabo de unos minutos. En ese momento, recibió una llamada de C. desde WhatsApp, diciéndole que su hermano M. le devolvería la mercadería y mientras conversaba con el nombrado, fue que se presentó personal de la Brigada de Investigaciones. Finalmente, indicó que al revisar su teléfono, advirtió que las fotografías que le había enviado C. habían sido eliminadas (fs. 127/128 y 129).

Por otro lado, el personal preventor dejó asentado que se presentó en la dependencia policial el Subcomisario P. informando que B. y R. estuvieron de turno el día de los hechos y utilizaron la camioneta oficial (fs. 124).

El día 23/03/2019, el Oficial Auxiliar G. amplió su denuncia (fs. 160), indicando que el 22/03/2019 sacó fotografías desde su teléfono celular a las imágenes que le fueron exhibidas por R. C. C., también desde su teléfono, quien le había explicado que las mismas fueron enviadas por un tal ‘C.’ (con numero …), que sería uno de los encargados del transporte de la mercadería secuestrada. El denunciante señaló que en las fotografías se observan a dos hombres vestidos con camperas de la Policía Federal, un móvil policial perteneciente a esa fuerza y a otros tres hombres demorados, mencionando que se trataría aparentemente de un operativo en el que estarían secuestrando mercadería, aportando las mismas a fs. 161/165.

Comunicada la Fiscal de la Provincia de las pruebas colectadas, requirió la detención de R. y B., el secuestro de los celulares de los nombrados, del vehículo Chevrolet con dominio … en que se movilizaban, del libro de Guardia de la División Antidrogas de la Policía Federal y de las zapatillas que vestía B. por coincidir con las que figuraban en las fotografías aportadas por G. También, la búsqueda y detención de P., la cual se efectivizó el 23/03/2019 junto con el secuestro de su teléfono celular (conf. Fs. 148/149).

Finalmente, los preventores dejaron constancia que el 23/03/2019 se constituyeron en el domicilio sitio en pasaje Castellanos nro. … de Orán donde estaban alojadas las hermanas C. y, al entrevistarse con R., ésta manifestó que durante la madrugada de ese día dejaron afuera de la casa la totalidad de la mercadería, pero que ellas ya habían vendido parte de la misma. En razón de ello, se procedió al secuestro de la mercadería restante, consistiendo en 19 bultos de bolsa plástica conteniendo una docena de pares de zapatillas cada uno…”.

Ahora bien, los magistrados del tribunal a quo tuvieron por probado que el 22 de marzo de 2019 C. Á. R. utilizó, junto a su consorte de causa R. C. B., un documento público “formulario tipo – Acta de Infracción a la ley 22.415” empleado por la Policía Federal Argentina, fuerza donde cumplía funciones, con el objeto de simular un procedimiento en infracción a la mentada ley llevado a cabo en ese mismo día en horario de la madrugada en la ciudad de Orán, provincia de Salta, y apropiarse de la mercadería –149 docenas de zapatillas– perteneciente a las hermanas J. y R. C. C., ambas de nacionalidad boliviana y domiciliadas en el Estado Plurinacional de Bolivia.

También tuvieron por acreditado que la falsificación del documento público en cuestión se basó en la adulteración de elementos esenciales, tales como el hecho descripto en el cuerpo del acta, los datos del vehículo involucrado y de las personas que habrían participado en dicho procedimiento, la firma del supuesto agente de la fuerza que intervino en el procedimiento simulado, tratándose de P. J. G., Jefe del Puesto Policía Estación DUR2 de Orán (Policía de la provincia), habiéndose también estampado en el documento su sello aclaratorio, y el perteneciente al Destacamento Policial del Barrio Estación.

Consideraron que ello fue realizado con la finalidad de que el documento pareciera verdadero, y de esa forma utilizarlo para inducir a error a las hermanas C. C. respecto del real destino de la mercadería de la que se estaba apoderando.

Para sostener aquella conclusión justipreciaron la declaración del Agente G. quien afirmó que la firma estampada en el acta de infracción no era de su autoría, circunstancia que fue corroborada mediante prueba pericial caligráfica y la valoración conjunta del restante plexo probatorio.

Observaron que tal pericia reveló que “…no se puede establecer autoría o identidad gráfica del acta de infracción a la ley 22.415, de la Policía Federal Argentina en razón a que, en su conjunto, los elementos extrínsecos e intrínsecos que presenta no son suficientes para tal fin”.

De seguido, el perito interviniente refirió que “…del análisis primigenio realizado sobre el Acta de Infracción a la ley 22.415 de la Policía Federal Argentina (material dubitado) en su conjunto general o en un todo respecto a los elementos extrínsecos o características generales que se encuentra presente en la mencionada acta son muy amplios y disímiles entre sí, de entre los que se puede mencionar: dimensión, inclinación, dirección, precisión y velocidad y proporción de las palabras. Esto implicaría la presencia de más de un autor, por lo menos, en el rellenado de distintas partes del material dubitado, haciendo así más difícil la identificación del o de los autores del acta en cuestión”.

En ese sentido, destacaron que la conclusión del informe pese a no ser determinante en orden a la autoría material del documento debía ser analizada de manera congruente con las otras pruebas para arribar a la conclusión condenatoria.

En efecto, sopesaron que el procedimiento que se pretendió allí documentar falsamente no correspondía a un actuar legítimo de las fuerzas de seguridad provinciales o federales y que respondía a una obrar ilegítimo.

Concretamente, valoraron las declaraciones testimoniales recabadas en la etapa temprana del proceso y durante el debate oral, en particular, la del Agente H. R. M., miembro de la Brigada de Investigaciones Nº 2, depuso en el juicio que el hecho descripto en el acta de infracción no se relacionaba con ningún procedimiento legítimo llevado a cabo por la Policía Federal Argentina ni tampoco por la Policía de la Provincia de Salta, lo que fue coincidente con la declaración brindada en la etapa temprana de la investigación por el Jefe de la División Antidrogas “Orán” de la Policía Federal, Subcomisario C. A. P., quien al ser consultado manifestó que no se había realizado ningún procedimiento relacionado a mercadería ilegal.

Asimismo, como elemento que permitía efectuar un examen integral de los hechos e inferir la existencia de un plan ilícito por parte de los acusados vinculados con la apropiación de la mercadería que transportaban las damnificadas, se justipreció la información extraída de los teléfonos celulares secuestrados a los acusados.

En particular, observaron que del dispositivo perteneciente al coimputado B., se obtuvieron comunicaciones mantenidas con R. relacionadas a la comercialización de mercadería y a la búsqueda de compradores, resaltando que “…los mencionados ya venían realizando estos procedimientos con el mismo modus operandi analizado en el presente caso, es decir, realizando controles viales en diferentes rutas de la localidad de Orán a fin de sustraer mercadería de origen extranjero para luego ponerlas a la venta”.

Los magistrados del tribunal de la instancia anterior pusieron de resalto también las comunicaciones mantenidas entre B. y su hermana vía mensajes de texto.

De ellas dedujeron que el primero le encomendaba la venta de la mercadería a la segunda a través de diversas plataformas vinculadas con redes sociales. Destacaron que surge que “…durante la jornada del 22/03/2019, entre hs. 12.47 y 13.09 –posterior al falso procedimiento de secuestro de mercadería– (…) el primero refiere: ‘Buen día hna… tengo nuevo producto…’, a lo que su hermana le pregunta: ‘te compraste…???’, y B. responde: ‘me encontré’, y su hermana le contesta: ‘ta bueno ya las publico…tráelas así le saco fotos…’, y B. luego responde: ‘…ahí te llevo (a la feria donde estaría su hermana)… pregunta precios… de las zapatillas’”.

Y estimaron que tal intercambio tenía directa correlación con el ulteriormente mantenido entre B. y R. en el que este último le pregunta al primero: “‘A que hora lo vemos al patrón… así los dos quedamos bien willi’, a lo que B. responde: ‘18’ … ‘dice que ahí dos boliviana’ … y luego R. refiere: ‘ojalá no sea nada’, y B. responde: ‘Si’… ‘ojala no sea nada’… ‘si nos pregunta por eso no sabemos nada’… ‘nosotros fuimos a fiscalizar a flores nomas’; y R. contesta: ‘Pero nosotros sacamos la camioneta a ese horario’, B. responde: ‘Esta fácil que controle los km’… ‘no salimos a la ruta’, y R. le contesta: ‘preguntale al hongo’, a lo que B. responde: ‘No es que vamos a levantar el avispero’, y R. manifiesta: ‘Vamos al pingo’… ‘Willi cagamos… están las Bolivianas afuera’, a lo que B. refiere: ‘no me digas’, y R. responde: ‘si bolu… están con el acta en la mano’… ‘D. estaba hablando con P., quienes sacaron la camioneta anoche’… y B. contesta: ‘No… que cagada… donde nos juntamos así hablamos…’ acordando luego un encuentro a hs. 23.30 aproximadamente en la plaza de la feria”.

La resolución relevó complementariamente las comunicaciones a través de mensajes de audio entre B. a R. en las que se advierte su pretensión de intentar ocultar los hechos acontecidos.

En efecto, apreciaron que tales comunicaciones referían “‘Bueno Willi mantenele escondidas a las viejas sabe lo que pasa, anda antes que lo encuentre la investigación de la brigada’, y R. contesta: ‘Ahí estoy llegando, donde estas’, a lo que B. responde: ‘Aquí en la esquina de la florería, vení bolu porque nos van a procesar a los dos eh’, y R. contesta: ‘ok, ahí estoy yendo’, y B. responde: ‘¿Niño dónde estás? Vení ya boludo, vení ya, porque la vieja esta dice que está todo mal acá bolu, ya hablo Palacios’”.

También justipreciaron el accionar de los acusados durante la jornada del día posterior al ficto procedimiento, cuando las damnificadas se hicieran presentes en el destacamento policial exhibiendo el acta de infracción a la ley 22.415 falsificada reclamando la restitución de la mercadería secuestrada.

En efecto, advirtieron que llevaron a las perjudicadas fuera del ámbito de la seccional al domicilio de R. para intentar arribar a una solución que permitiera encubrir el accionar ilegal y luego a la plaza Santa Marta de la ciudad de Orán donde fueron hallados por la Brigada de Investigaciones Nº 2 de Orán de la Provincia de Salta, junto a las denunciantes.

Así sopesaron que R. adoptó conductas tendientes al ocultamiento del ilícito, buscando disuadir a las damnificadas para que desistieran de tal acción y evitar ser descubierto.

A más, estimaron las conversaciones previas que develaban, en el particular contexto examinado, la planificación de la maniobra.

En esa dirección, ponderaron las conversaciones entre B. y un contacto de nombre “M.”, mediante las que acordaron un encuentro en horas 23:30 del día 21 de marzo de 2019, en el que también participó R., y que se llevó a cabo en oportunidad en la que salieron desde su lugar de trabajo a bordo de una camioneta de servicio para supervisar un arresto domiciliario, tal como reconocieron los imputados, y luego entre las 00:57 y 01:34 horas del día siguiente –en horas previas al falso procedimiento–, oportunidad en la que “M.” le mandó mensajes a B. indicándole “capo no te olvides del acta en blanco” a lo que B. respondió: “ok”, contestándole M. “si tenés esposas… mejor…”.

Con base en lo expuesto, el a quo consideró que los audios y mensajes escrutados permitieron establecer que R., junto a su consorte de causa B., fueron quienes se encargaron de conseguir el formulario utilizado, como también de preparar el falso procedimiento.

Finalmente, estimaron que la maniobra relacionada con la falsificación del acta aportada por R. y B. se terminó de configurar merced del aporte efectuado por el Sargento T. P., quien insertó en el documento los sellos de la fuerza de seguridad provincial.

Para así concluir, el tribunal sopesó la declaración testimonial brindada por el Agente H. G. G., quien refirió que “…el día 21/03/2019 mientras cumplía funciones en la Guardia de Prevención del lugar donde presta servicios, pudo observar que a hs. 23.30 aproximadamente se hizo presente su compañero P. –quien se encontraba fuera de servicio por cuanto había trabajado ese día en el horario de 06:30 a 14:30– quien ingresó al lugar aparentemente con prisa, saludó a sus compañeros que estaban presentes en el lugar y se dirigió hacia el escritorio del Jefe de Guardia de donde levantó los sellos y almohadilla; y pudo observar que P. hizo uso de los mismos colocando los sellos sobre un papel que tenía en sus manos, sin dar explicaciones de su proceder, para luego despedirse y retirarse del lugar…”.

Tras la valoración integral y concatenada de la prueba descripta, el a quo tuvo por comprobado el obrar doloso y malicioso de los imputados en claro exceso de sus legítimas competencias, actuando de manera arbitraria, irregular y abusiva de los deberes que le correspondían como funcionarios públicos pertenecientes a las fuerzas de seguridad y dictó la sentencia que ahora se encuentra en revisión.

III. a) En primer lugar y si bien la defensa se agravia de la valoración de la prueba pericial practicada sobre los aparatos telefónicos de los acusados –invocando que debió ser convocado a declarar el perito que la practicó para así poder controvertir su valor– su crítica, en rigor, revela la pretensión de invalidar la incorporación de aquella prueba al juicio y su posterior estimación lo que, en definitiva, constituye un planteo de nulidad.

Sobre el punto y como pauta de examen de las cuestiones de invalidez, llevo dicho que la nulidad es una sanción procesal que tiene por objeto privar de eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de producir los efectos legalmente previstos, al contener en alguno de sus elementos un vicio que lo desnaturaliza.

El principio general que regula el instituto de la invalidación de los actos procesales es el de trascendencia –“pas de nullité sans grief”– a cuyo tenor se exige la existencia de un vicio que revista trascendencia y afecte un principio de raigambre constitucional. Ello sólo se concreta con la generación de un perjuicio que no haya sido subsanado, toda vez que las formas procesales han sido establecidas como garantía de juzgamiento y no como meros ritos formales carentes de interés jurídico.

Conforme surge del tenor literal del art. 2 del C.P.P.N., toda disposición legal que establezca sanciones procesales, como es la nulidad, debe ser interpretada restrictivamente.

En consecuencia, a la luz de los principios de conservación y trascendencia, no corresponde la declaración de nulidad si el vicio del acto no le ha impedido lograr su finalidad o si no media interés jurídico que reparar.

Así lo ha sostenido inveteradamente nuestro Máximo Tribunal, señalando que “…es doctrina reiterada de este Tribunal que en materia de nulidades procesales prima un criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe anular las actuaciones cuando un vicio afecte un derecho o interés legítimo y cause un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad práctica, que es razo?n ineludible de su procedencia.

En efecto, la nulidad por vicios formales carece de existencia autónoma dado el carácter accesorio e instrumental del derecho procesal; exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho. De otro modo, la sanción de nulidad aparecería respondiendo a un formalismo vacío, en lo que también está interesado el orden público…” (Fallos: 325:1404).

Sentado ello, observo que el recurrente no invoca la vulneración de norma o disposición alguna y que se limita a invocar genéricamente una afectación al derecho de defensa.

Sobre el punto, observo que la norma procesal no veda ni prohíbe la incorporación por lectura de los informes periciales.

En efecto, el art. 355 del ritual prevé dicha posibilidad y, en el caso, se observa que corrida la vista prevista por el art. 354 de aquel mismo cuerpo legal, la defensa no manifestó oposición alguna a la prueba ofrecida por el acusador público ni al modo en que aquella fuera ingresada al debate, así como tampoco solicitó que se convocara al perito que llevó a cabo la labor técnica sobre los aparatos telefónicos en cuestión para que declarase en el debate.

En ese aspecto, en tal oportunidad procesal –propicia para que la parte objetara eventualmente la incorporación por lectura de la pericial que ahora cuestiona– se verifica que no esgrimió ninguna pretensión al respecto.

Sin perjuicio de ello, tampoco se advierte de las objeciones que ahora plantea, la existencia o invocación de elementos que permitan poner en tela de juicio el obrar del especialista.

En efecto, si bien reseña diversos interrogantes acerca de los teléfonos peritados, las fechas de los mensajes o los abonados a los que corresponden, aquellos no se cimentan en circunstancias que permitan avizorar su pertinencia.

En ese sentido, las dudas esgrimidas lucen genéricas y no describen un accionar defectuoso por parte del experto técnico o un concreto desapego de los procedimientos propios de la especialidad que pudieran sustentar los cuestionamientos ensayados.

Ello atendiendo a que aquel informe, incorporado por lectura, sí pudo ser controlado en esos términos por la parte durante el debate.

Así, los cuestionamientos ensayados no pueden ser de recibo pues no se indica, de manera concreta y determinada, cómo se vio afectado el derecho de defensa de R., ni qué elemento no pudo examinar, apreciar o contraponer a los efectos de sostener su hipótesis defensista.

De esta forma, los argumentos ensayados no resultan procedentes para edificar, con mínima razonabilidad, la invalidez de la prueba pretendida y su exclusión en la valoración del tribunal.

b) Sentado ello, habré de adentrarme en el tratamiento del gravamen relacionado con la insuficiencia de elementos probatorios para atribuir responsabilidad penal a R. por los delitos imputados.

Al respecto, observo que los elementos analizados, justipreciados en su conjunto conforme con las reglas de la sana crítica, resultan hábiles para arribar al temperamento condenatorio respecto de R.

Es por ello que no pueden prosperar los cuestionamientos esgrimidos en cuanto a la orfandad probatoria pues, como se detalló, aquel corolario fue el producto de una ponderación concordante y conjunta de los distintos elementos de cargo.

En ese orden, estimo que la resolución posee suficiente andamiaje argumental para tener por acreditado los hechos enrostrados.

Así, se dio razonablemente por probado que la División Antidrogas “Orán” de Policía Federal Argentina no realizó procedimiento vial alguno el día 22 de marzo de 2019, al tiempo que aquel mismo día, en cambio, R. y B., su consorte de causa, estuvieron de turno y que utilizaron la camioneta oficial.

Nótese que en el decisorio se valoró, en particular y al respecto, lo afirmado por el Sargento C. A. P., Jefe de la División.

En esa misma línea y para tener por configurada la maniobra delictiva, sopesó ajustadamente los dichos de las damnificadas, las fotografías recabadas y el acta ideológicamente falsa, según lo evidenciado en la pericial caligráfica practicada.

Sumado a lo anterior, como elemento de prueba, se observa la ponderación de la información recabada del dispositivo celular de B. que, por un lado, permite aseverar que en la madrugada del día de los hechos, éste y R. se encontraron con una persona identificada como “M.”, quien previamente les requirió que llevaran un acta en blanco y esposas, a lo que éstos se comprometieron y, por el otro, que la mercadería en cuestión iba a ser objeto de venta por un familiar y que el personal policial investigado adoptó un cauce irregular ante el reclamo de las víctimas de su accionar para intentar disuadirlas de persistir en su reclamo y, eventualmente, formular una denuncia penal.

En atención al cuadro reseñado en el acápite antes detallado, advierto que los elementos analizados, valorados en su conjunto, conforme con las reglas de la sana crítica, resultan hábiles para arribar a un temperamento condenatorio respecto de R. como coautor del delito de falsificación de documento público, sin que puedan prosperar los cuestionamientos esgrimidos por la recurrente.

En cuanto al encuadre legal, si bien la defensa no efectúa una impugnación pormenorizada sobre tal punto, cierto es que aquella se advierte suficientemente fundada en orden a la falsedad como al abuso de autoridad.

En efecto, el empleo de un formulario oficial, el de las prendas distintivas que los identificaban como funcionarios públicos pertenecientes a las fuerzas de seguridad, el uso de un móvil de la fuerza y, en definitiva, el despliegue coordinado de tales elementos para secuestrar la mercadería y confeccionar un documento para aparentar la legalidad de lo actuado, permite tener por reunidos los elementos que reclaman las figuras en cuestión.

A ello se añade el análisis del comportamiento posterior mediante el cual los acusados intentaron evitar la proyección de su maniobra y su eventual verificación por sus propios pares y la justicia, extremo que, a la postre, se concretó y quedó evidenciado.

Al respecto, se advierte razonable el examen llevado a cabo por el colegiado en cuanto a que R. se valió de su condición de integrante de la fuerza policial para perpetrar los hechos achacados resultando ajustada la atribución de responsabilidad por el delito de abuso de autoridad.

En definitiva y en vista de la prueba colectada, advierto racional y adecuadamente fundado el juicio de reproche formulado contra el recurrente pues, de los hechos que se tuvieron por probados, se colige sin hesitación que el desarrollo de su actuar ilícito se enmarcó en un ejercicio abusivo de sus prerrogativas y competencias como integrante de la Policía Federal Argentina, en directa infracción del deber que tenía de perseguir e investigar el delito.

En ese marco, las críticas en cuanto a la comprobación del elemento subjetivo tampoco pueden ser de recibo pues de la evidencia colectada, en particular, la vinculada con las escuchas telefónicas, se avizora el pleno conocimiento que detentaban los acusados, entre ellos, R., en relación con el carácter delictivo de la maniobra emprendida.

Al respecto, debe añadirse que junto con las escuchas se ponderó el accionar desplegado por los encartados que intentaron impedir que las perjudicadas accedieran a sede policial y las invitaron a intentar zanjar la cuestión por fuera de los cauces legales, circunstancias en las cuales fueron habidos.

A más de ello, también se apreció que los imputados prepararon la maniobra con antelación y ello se deduce de los mensajes obtenidos que, tal como fuera apuntado, fueron válidamente incorporados al proceso y ajustadamente valorados por la sentencia.

Sobre el punto, los embates de la defensa resultan estériles y no demostrativos de ninguna impertinencia del razonamiento plasmado en la sentencia que razonablemente ha valorado diversos elementos objetivos que permiten inferir, fuera de toda duda razonable, el conocimiento y la voluntad de los acusados en emprender las conductas penalmente relevantes que le fueron reprochadas.

Itero, las razones dadas por el a quo para fundar su decisión, lejos de constituir, como aduce el recurrente, una argumentación tan sólo dogmática en el sentido de eminentemente teórica y basada en una responsabilidad objetiva, guardan relación directa con los eventos recreados a lo largo del debate, base fáctica que se ha erigido como corolario ineludible de un examen crítico de los elementos de prueba invocados en su sustento.

A contrario sensu, vale recordar que “…es arbitraria la sentencia absolutoria que valoró la prueba en forma fragmentaria y aislada, incurriendo en omisiones y falencias respecto de la verificación de hechos conducentes para la decisión del litigio, en especial cuando por falta de adecuación al objeto constitutivo del cuerpo del delito prescindió de una visión de conjunto y de la necesaria correlación entre los peritajes, la prueba informativa y la testifical, y de, todos ellos con otros elementos indiciarios (Fallos: 319:1878)…” (Fallos 341:336).

En esa dirección, la sentencia impugnada se ha afirmado sobre la base de aquella pauta de valoración probatoria –visión de conjunto y correlación de la prueba– que permite desestimar la tacha de arbitrariedad intentada por la defensa.

Y, en ese sentido, el examen propiciado en el fallo se advierte fundado, razonable y riguroso, habiéndose arribado a la certeza sobre los extremos de la imputación, no existiendo en consecuencia resquicio de duda de que haga plausible la operatividad del in dubio pro reo.

Al mismo tiempo, la valoración llevada a cabo para llegar al corolario fáctico que significó la base de la condena, habida cuenta del peso incriminatorio de esos datos e indicios, no se apartó de las reglas de la lógica y del criterio humano y no ha sido, por ende, manifiestamente errónea o arbitraria su estimación.

En definitiva, con relación a la pretendida aplicación al caso del principio in dubio pro reo corresponde precisar que la falta de certeza o las dubitaciones que tornen aplicable el principio favor rei para dar solución al conflicto penal deben encontrarse ancladas en el análisis conjunto de todos y cada uno de los elementos de juicio incorporados al legajo para desarrollar la tarea intelectual que debe seguir el órgano jurisdiccional respetando los principios que la rigen.

En otras palabras, la duda o falta de certeza debe ser el resultado del juicio de valor integral del plexo probatorio. De adverso, no puede ser el producto de puras subjetividades ni del estudio aislado de determinados componentes que integran el universo probatorio.

En el caso, el recurrente no ha logrado conmover la fundamentación efectuada en el fallo impugnado y, por ello, la valoración probatoria efectuada por el a quo impone descartar la aplicación del principio invocado (art. 3 del C.P.P.N.).

En conclusión, las genéricas críticas esbozadas respecto de la falta de fundamentación de la sentencia y su arbitrariedad no pueden tener acogida favorable pues desconocen el iter lógico plasmado en la resolución que, de adverso, satisface sin duda alguna la manda del art. 123 del C.P.P.N. al tiempo que denota una ajustada aplicación del derecho con relación a las comprobadas circunstancias del caso.

De tal guisa, se advierte que la sentencia impugnada supera el test de fundamentación a tenor de lo dispuesto por los arts. 123 y 404 inc. 2 del Código Procesal Penal de la Nación para ser considerada un acto jurisdiccional válido, sin que se vislumbre ningún atisbo de duda al respecto y sin que pueda prosperar ninguno de los planteos en tal sentido.

En definitiva y por las razones brindadas, doy mi voto en orden a: I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de C. Á. R., con costas en la instancia (arts. 530 y ccdtes. del C.P.P.N.). II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal formulada.

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Mariano H. Borinsky dijo:

Por compartir, en lo sustancial, las consideraciones expuestas por el distinguido colega preopinante, doctor Javier Carbajo, adhiero a la solución propuesta en su voto.

En efecto, he tenido oportunidad de pronunciarme en el sentido de que las nulidades tienen un ámbito de aplicación restrictivo, no son un fin en sí mismas pues se requiere la producción de un gravamen cierto que lleve a justificar una decisión contraria a la adoptada en la sentencia (cfr. C.F.C.P., Sala IV, voto del suscripto en causa FMZ 248/2016/TO1/19/CFC2, “BRESSI ESCALANTE, Daniel Raúl y otro s/recurso de casación”, Reg. Nro. 1424/19.4, rta. el 16/07/2019 y sus citas; causa FCB 6299/2015/TO1/CFC1, caratulada: “CRUZ, Adrian Fidel y otros s/recurso de casacion”, Reg. Nro. 1624/19.4, rta. el 15/08/2019, y sus citas; entre muchas otras), el que no se advierte en el sub examine.

Cabe recordar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en orden a que no procede la declaración de nulidad sólo en el interés del formal cumplimiento de la ley (Fallos: 295:961; 298:312; 330:4549), resultando inaceptable en el ámbito del derecho procesal la declaración de la nulidad por la nulidad misma (Fallos: 303:554; 322:507, entre muchos otros).

El planteo de nulidad invocado por la defensa particular de C. Á. R. contra la sentencia impugnada porque no declaró en el juicio oral y público el perito informático que practicó la pericia sobre los aparatos de telefonía celular secuestrados a los coimputados, no puede prosperar. Ello así, por cuanto de conformidad con lo previsto por el artículo 355 del código adjetivo, se estableció que dicha pieza procesal sería incorporada por lectura al debate, no medió oposición al respecto entonces (cfr. decreto de fecha 13/04/2023 de provisión de la prueba y acta de notificación personal de fecha 24/04/2023), ni durante la etapa prevista para introducir cuestiones preliminares (art. 376 del C.P.P.N.). Asimismo, el impugnante no ofreció la testimonial del respectivo profesional interviniente durante la etapa prevista en el artículo 354 del ritual (cfr. surge del Sistema Informático de Gestión Judicial Lex-100) y en su remedio casatorio no explicita puntualmente qué defensa le fue supuestamente cercenada.

A la luz de las particularidades del caso, corresponde rechazar el cuestionamiento formulado por cuanto no se halla debatida la validez de la incorporación al debate de la prueba pericial en cuestión y además el recurrente no indicó qué elemento en concreto emergente de la pericial telefónica practicada se le impidió introducir y valorar en este proceso.

Del análisis de la resolución recurrida se advierte que la decisión del tribunal de juicio aquí examinada no se basó únicamente en el contenido de una prueba pericial que fue incorporada por lectura al debate, sino que se fundó en numerosas y variadas probanzas que han sido enumeradas y debidamente valoradas a lo largo de la sentencia puesta en crisis, tal como ha sido precisado en el voto que antecede.

Por lo demás, del estudio de la fundamentación otorgada al fallo pronunciado no se advierte vicio alguno en la valoración de las pruebas arrimadas al proceso, habiéndose entonces respetado el principio de razón suficiente a los fines de concluir en la condena pronunciada, por lo que ha quedado a cubierto de las tachas de falta de fundamentación, motivación aparente o arbitrariedad de la valoración probatoria, que la defensa le atribuyó al decisorio ­impugnado.

El accionar concretamente desplegado por C. Á. R., Cabo de la Policía Federal Argentina (P.F.A.), demuestra inequívocamente que intervino en el fraguado del procedimiento mediante el cual junto a los coimputados R. C. B. y T. R. P. –Cabo de la P.F.A. y Sargento de la Policía de la Provincia de Salta, respectivamente–, en fecha 21/03/2019 se hicieron de ciento cuarenta y nueve (149) pares de zapatillas que habrían sido indebidamente introducidas al país y para ello falsificaron el acta del procedimiento e intentaron asegurar su impunidad por vías ilegales –vgr. irregulares contactos entablados con las dueñas de la mercadería–.

El análisis de los elementos probatorios existentes – mediando solamente recurso de la defensa particular de C. Á. R.– como la documental de las actuaciones iniciales, la labor desplegada por las precitadas fuerzas de seguridad intervinientes, el contenido emergente de las comunicaciones que los acusados mantuvieron entre sí antes y después del hecho denunciado, y las declaraciones testimoniales vertidas por el personal policial, todo ello, junto a las demás circunstancias constatadas por la prevención respecto a los movimientos de los encausados, resulta suficiente para confirmar el decisorio que condenó a C. Á. R. como coautor de los delitos falsificación de documento público en concurso real con abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público (arts. 45, 55, 248 y 292 del C.P.).

En síntesis, de la sentencia recurrida surge que la misma constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 295:316; 298:21; 300:712; 305:373; 320:2597; 325:1731; 327:2273; 331:1090 y sus citas). La decisión cuenta, además, con los fundamentos jurídicos mínimos, necesarios y suficientes, que impiden su descalificación como acto judicial válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre muchos otros), sin que los embates de la defensa logren conmover el temperamento debidamente seguido por los sentenciantes.

Resulta pertinente señalar que el fenómeno de la corrupción: “…genera un grave problema en las democracias emergentes, pues conduce a la desconfianza en las instituciones de administración de justicia y de gobierno y disminuye la legitimidad política y la eficiencia económica de un país. La corrupción da lugar a una inadecuada distribución de recursos, mina el capital social y la confianza básica y legitima mecanismos informales. A su vez, la corrupción aumenta los costos del desarrollo social y económico, observándose una relación directa y proporcional entre el nivel de corrupción que se verifica en una sociedad y el nivel de delincuencia; es decir, a mayor corrupción, mayor nivel de delincuencia. La corrupción atenta contra los fundamentos y exigencias de un Estado democrático, socavando la credibilidad de las instituciones y fomentando la percepción social de impunidad. Los funcionarios públicos, en quienes el Estado deposita el cumplimiento y la ejecución de sus funciones en virtud del rol especial que desempeñan, son quienes mayores deberes y responsabilidades tienen hacia la sociedad y, precisamente por esa circunstancia, se reclama y espera que cumplan sus funciones con responsabilidad, ética y transparencia” (BORINSKY, Mariano Hernán; Los delitos de corrupción. Un análisis de derecho penal y procesal penal. Aportes de la sociología, la economía y la política, Didot, Bs. As., pág. 29).

Por último, cabe destacar que: “[l]as personas investidas de la calidad de funcionario público, que participan en forma accidental o permanente del ejercicio de funciones públicas y han sido elegidas por el pueblo o por nombramiento de autoridad competente para cumplir con los deberes legales, en ocasiones, comenten acciones disvaliosas por medio de las cuales utilizan al Estado como un medio para tener más poder, ejercerlo de manera autoritaria y, por último, enriquecerse a costa del trabajo de la comunidad, porque el erario público se compone básica o mayormente de la recaudación de impuestos, como aporte ciudadano obligatorio”; en particular, el delito de abuso de autoridad “…traduce el ejercicio disfuncional de la actividad estatal. En términos generales se trata de un abuso de poder en la medida en que el sujeto activo se vale de las facultades que le confiere el ejercicio de un cargo público, y tuerce de tal modo la finalidad propia que le es encomendada por el rol que desempeña dentro de esa organización” (BORINSKY, Mariano Hernán; Los delitos de corrupción. Un análisis de derecho penal y procesal penal. Aportes de la sociología, la economía y la política, Didot, Bs. As., págs. 30 y 190).

Por ello, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa particular de C. Á. R.; sin costas (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.). Tener presente la reserva del caso federal.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

Comparto, en lo sustancial, las consideraciones desarrolladas en los votos precedentes.

Respecto de la valoración probatoria efectuada y la consecuente calificación legal atribuida, estimo que la resolución impugnada, en lo relativo a la ponderación de las pruebas, a la acreditación de la ocurrencia del hecho juzgado, a la participación que le cupo al encausado, a la subsunción legal otorgada a la conducta juzgada y a la individualización diferenciada de las consecuencias jurídicas del delito, se encuentra correctamente fundada y no presenta fisuras de logicidad en su razonamiento.

La nulidad planteada, como se ha señalado, no encuentra sustento en la violación de la normativa procesal del caso ni en la invocación motivada del perjuicio que le habría causado al derecho de defensa del encausado que no se hubiere citado a declarar en el juicio al perito informático –que practicó el peritaje sobre los aparatos de telefonía celular secuestrados a los coimputados–, cuando ello no había sido, oportunamente, así solicitado.

El tribunal de origen concatenó y analizó de forma integral todas las evidencias producidas en el debate oral. Éstas, sumadas a aquellas incorporadas por lectura, permitieron concluir con la certeza que un pronunciamiento condenatorio requiere en la acreditación de los hechos objeto de juzgamiento, y condenar, en lo pertinente, a C. Á. R. como coautor de los delitos falsificación de documento público en concurso real con abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público (arts. 45, 55, 248 y 292 del C.P.).

Entonces, las conclusiones a las que se arriba en el fallo constituyen una derivación necesaria y razonada de las constancias de la causa y la aplicación del derecho vigente al caso concreto, sin que las críticas que formuló la defensa logren conmover lo resuelto como acto jurisdiccional válido (arts. 123, 398, 404, inc. 2º del C.P.P.N.).

En resumen, a los fines de evitar reiteraciones, adhiero a lo argumentado en los votos de mis colegas, y a la solución propuesta de rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa particular de C. Á. R.; sin costas (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.). Y tener presente la reserva del caso federal formulada.

Por las razones expuestas, el Tribunal

RESUELVE:

I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de C. Á. R.; por mayoría, sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).

II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal formulada.

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Gustavo M. Hornos. – Javier Carbajo. – Mariano Hernán Borinsky (Prosec.: María Clara Mitjans Losardo.

R., S. A. y otra s/recurso de casación

Recurren ante la C.F.C.P. las defensas de las funcionarias públicas imputadas de haber cometido delitos en el ejercicio de sus funciones, el rechazo del juez de la instancia anterior conforme el dictamen fiscal a su pretensión de aplicar al caso la reparación integral del daño, agraviándose por la no aplicación de una solución alternativa en casos de delitos leves, no habiéndose establecido cuál es el daño cierto por reparar o conciliar, manifestando además que no es exigible como requisito de procedencia el consentimiento fiscal, ni se ha fundamentado el que se vulnere o altere la paz social, rechazándose los recursos interpuestos.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 3 días del mes de noviembre del año 2023, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los doctores Gustavo M. Hornos –como Presidente–, Javier Carbajo y Mariano Hernán Borinsky, asistidos por la secretaria actuante, para decidir acerca del recurso de casación interpuesto en la presente causa FSM 171732/2018/PL1/4/CFC1 del registro de este Tribunal, caratulada “R., S. A. y otra s/recurso de casación” de la que RESULTA:

I. Que el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional de Tres de Febrero, provincia de Buenos Aires, el 10 de mayo de 2023 rechazó los pedidos de reparación integral del daño formulado en favor de las imputadas S. A. R. y M. P. V. P. en los términos del art. 59 inc. 6º del C.P.

II. Contra dicha decisión, las defensas de S. A. R. y M. P. V. P. interpusieron recursos de casación, los que fueron concedidos en fecha 15 de agosto del corriente.

La defensa de V. P. indicó que la resolución impugnada agravia a dicha parte por cuanto “ni del dictamen fiscal ni de la resolución impugnada surge –en concreto– cuál es el daño cierto por reparar o conciliar”.

Así, tildó de infundada la negativa del fiscal por haber omitido analizar la procedencia de la reparación integral ofrecida como herramienta para adoptar soluciones alternativas en casos de delitos leves, en virtud del principio pro homine y de máxima taxatividad.

Postuló que el a quo también incurrió en arbitrariedad al soslayar que se encuentra vigente el art. 22 del C.P.P.F. que promueve la solución de conflicto por vías alternativas en busca de evitar “los clásicos mecanismos punitivos”.

Solicitó que se haga lugar al recurso interpuesto y que se case la decisión puesta en crisis.

Por su parte, la defensa particular de S. A. R. se agravió en primer término de que a los fines de rechazar su petición, se consideró que su defendida “tendría un presunto comportamiento reiterado en cuanto a su actuación en la administración pública” ya que, según dice, cuenta con presunción de inocencia mientras que no exista una sentencia firme que la encuentre responsable penalmente por los hechos denunciados.

A su vez, indicó que el consentimiento del Ministerio Público Fiscal no es exigible como requisito de procedencia del instituto previsto en el art. 59 inc. 6º del C.P.

Señaló que en el caso no se ha fundamentado de qué forma se vulnera o se altera la paz social “con el arribo al acuerdo que aquí se pretende”.

Por lo expuesto, solicitó se haga lugar al recurso de casación y se case la sentencia impugnada, haciendo lugar a la medida solicitada por la parte.

III. En la etapa prevista por el art. 465 bis –en función de los arts. 454 y 455 del CPPN (Ley 26.374)–, se presentó la defensa oficial de M. P. V. P. y la defensa particular de S. R. mediante breves notas incorporadas al expediente (cfr. Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”).

Efectuado el sorteo de estilo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Mariano Hernán Borinsky, Javier Carbajo y Gustavo M. Hornos. Quedaron, en consecuencia, las actuaciones en condiciones de ser resueltas.

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

Con carácter liminar, resulta oportuno recordar los antecedentes relevantes del caso traído a estudio.

Conforme se desprende de las constancias del expediente, S. A. R. y M. P. V. P. se encuentran requeridas a juicio por el delito de abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público, en calidad de autoras (art. 45 y 248 del C.P.).

Concretamente, se le atribuye a R. que “…el día 21 de marzo de 2016 (…) en ocasión de prestar servicios en la Unidad De Atención Integral –UDAI– de Malvinas Argentinas, incumplió con su deber de funcionaria pública al haber gestionado y dado de alta indebidamente en el sistema informático de la Administración Nacional de los Recursos de la Seguridad Social –ANSES–, a través del uso de la clave de identificación personal que poseía por su desempeño, un crédito Argenta para jubilados y pensionados –SC Nº 29256640– a nombre del beneficiario S. S. F. y por la suma de pesos veintidós mil ($22.000), sin mediar solicitud del nombrado. Ello en clara violación de los reglamentos establecidos por el organismo para el otorgamiento de dicho trámite” (cfr. dictamen fiscal del 19/04/23, Sistema Lex 100).

Por su parte, a V. P. se le imputa que el mismo día “…en ocasión de prestar servicios en la Unidad De Atención Integral –UDAI– de Malvinas Argentinas, incumplió con su deber de funcionaria pública al haber aprobado indebidamente en el sistema informático de la Administración Nacional de los Recursos de la Seguridad Social –ANSES–, a través del uso de la clave de identificación personal que poseía por su desempeño, un crédito Argenta para jubilados y pensionados –SC Nº 29256640– a nombre del beneficiario S. S. F. y por la suma de pesos veintidós mil ($22.000), sin mediar solicitud del nombrado. Ello en clara violación de los reglamentos establecidos por el organismo para el otorgamiento de dicho trámite” (cfr. dictamen fiscal del 14/03/23, Sistema Lex 100).

En el marco de estas actuaciones, se presentó la imputada M. P. V. P. –con patrocino letrado de su defensora pública– y propuso, de conformidad con lo previsto en art. 59 inc. 6º del C.P., la reparación integral del daño causado por su accionar. Para ello, ofreció una donación de dos sillas de ruedas al Nuevo Hospital para el Adulto Mayor ubicado en el Partido de Malvinas Argentinas, provincia de Buenos Aires.

A su vez, se presentó la causante S. A. R. –asistida por su letrado defensor– y coincidió con los argumentos esgrimidos por su consorte V. P. y solicitó, en consecuencia, la aplicación del art. 59 inc. 6º del CP en su favor. Propuso para ello la entrega de dos camillas en beneficio del Hospital Municipal de Trauma y Emergencia Dr. Federico Abete, en el mismo partido de la provincia de Buenos Aires.

Corrida la vista al representante del Ministerio Público Fiscal, el Procurador Fiscal Federal Jorge Sica postuló el rechazo de la solicitud de extincio?n de la acción penal por reparación integral formulada por las imputadas V. P. y R.

Para fundar su oposición, el fiscal indicó que la improcedencia del instituto reclamado obedece en primer término a la calidad de funcionarias públicas –en ejercicio de sus funciones– que registraban las imputadas al momento de los hechos imputados y destacó que se tratan de delitos cometidos contra la administración pública.

Puso de resalto que M. P. V. P. “… ocupaba un cargo en la administración pública –Legajo Nº 983.004– cuando realizó la conducta ilícita investigada, desempeñándose como “Supervisora del Área Integral” en la Unidad de Atención Integral –UDAI– Malvinas Argentinas, resultando evidente la calidad de funcionari[a] públic[a] que revestía la imputada al momento del hecho juzgado, y que el delito de abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público habría sido cometido en ejercicio de su función pública”.

Respecto a R., recordó el hecho atribuido en el caso de autos –reseñado al comienzo del presente voto– y agregó que la causante también registra otra causa penal en trámite en cuyo marco se dispuso “…su procesamiento –firme– en orden al delito de fraude en perjuicio de la administración pública –596 hechos consumados–, reprochándose a la nombrada la tramitación irregular y fraudulenta de –al menos– 596 beneficios sociales del plan nacional ‘PROGRESAR’. Con fecha 22 de septiembre de 2022, se requirió la elevación a juicio de la referida causa, entre otros, respecto de la encartada, por el mencionado delito.

En tanto, debe resaltarse que, conforme quedara acreditado en aquellas actuaciones, el quehacer delictivo R. lo llevó a cabo en oportunidad de desempeñarse como funcionari[a] públic[a] en la UDAI Malvinas Argentinas, circunstancia por la cual cabe considerar que la conducta ilícita investigada en autos, no resulta un accionar aislado, sino más bien un comportamiento reiterado de la imputada en el manejo irregular de fondos públicos, más allá de no haber causado perjuicio patrimonial alguno por el hecho pesquisado en autos –por causas ajenas a la imputada–”.

Concluyó que la aplicación de un medio alternativo de solución del conflicto penal como la reparación bajo examen resulta insuficiente a los fines de reestablecer la armonía entre sus protagonistas y la paz social.

Recordó que el Estado Argentino se comprometió internacionalmente a prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en ejercicio de las funciones públicas.

A su vez, indicó que si bien el artículo 30 del C.P.P.F. no se encuentra vigente, en miras a ese horizonte destacó que dicha norma establece que no es posible prescindir del impulso de la persecución penal a los delitos atribuidos a funcionarios públicos que hubieran sido cometidos en ejercicio u ocasión de sus funciones.

Por último, el fiscal destacó las reglas de disponibilidad provistas a aquel Ministerio Público y concluyó que la reparación integral del daño propuesta en autos no es la solución que se adapta a la “…preservación del interés general del Estado en el cumplimiento de sus políticas públicas en el presente caso” (cfr. dictamen fiscal del 14/03/23 y 19/04/23, Sistema Lex 100).

Llegado el momento de resolver, el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional de Tres de Febrero, provincia de Buenos Aires, rechazó los pedidos de reparación integral del daño formulados en favor de las imputadas en los términos del art. 59 inc. 6º del C.P.

Para así decidir, el magistrado interviniente tuvo en cuenta que el Ministerio Público Fiscal se había opuesto a la pretensión defensista y consideró, en lo sustancial, que “…el ofrecimiento no tiende a reparar daño alguno, pues el delito endilgado excede el daño a una víctima concreta que pueda ver satisfecha su pretensión a través de una reparación económica, por cuanto en lo delitos cometidos en perjuicio de la administración pública se afectan bienes jurídicos supraindividuales y, por lo tanto, los fines del proceso penal no se ven plenamente satisfechos con dicha devolución”.

Puso de resalto que la donación a una entidad benéfica “…ninguna relación tendría con el resarcimiento de la víctima a[l] que alude el art. 59, inc. 6º, del Código Penal, como causal de extinción de la acción penal, supuesto cuya instrumentación, además, tampoco aparece hoy reglamentada por norma procesal alguna”.

En virtud de ello y de acuerdo con lo expresado por el Ministerio Público Fiscal, tachó de improcedentes las solicitudes presentadas y rechazó el ofrecimiento de reparación integral del daño efectuado en el caso.

Reseñado cuanto precede, se advierte que las partes impugnantes no han logrado demostrar los vicios jurídicos invocados en sustento de sus recursos, los que a su vez, manifiestan una discrepancia con la decisión del caso, que resulta insuficiente para descalificar el fallo recurrido como acto judicial válido.

En tal sentido, y en las particulares circunstancias del caso, se observa que el señor fiscal se opuso a la pretensión defensista –no hay querella ni víctima constituida en autos–, argumentos que fueron compartidos por el magistrado de la instancia precedente y que las defensas no logran rebatir en sus respectivos recursos.

En efecto, las impugnantes se limitaron a exponer su propio enfoque sobre el caso y el modo en que a su juicio debió ser resuelto, pero sin demostrar –ni se advierte– la arbitrariedad invocada.

Debe tenerse presente que la doctrina de la arbitrariedad invocada por la impugnante posee un carácter estrictamente excepcional y exige, por tanto, que medie un apartamiento inequívoco de las normas que rigen el caso o una absoluta carencia de fundamentación (Fallos 295:2206 y sus citas; 330:133, entre otros), extremo que no ha sido demostrado en esta instancia.

Por los fundamentos que anteceden, corresponde rechazar los recursos de casación interpuestos por las defensas de S. A. R. y M. P. V. P., sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).

El señor juez Javier Carbajo dijo:

Por compartir sustancialmente las consideraciones formuladas por el colega que lidera el orden de votación, Dr. Mariano H. Borinsky, en las particulares circunstancias detalladas en su voto y atendiendo a la fundada oposición fiscal en orden a la concreta reparación ofrecida por las partes, adhiero a la solución allí propuesta, sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

Con remisión a los antecedentes del caso, que han sido reseñados en el voto que lidera el presente acuerdo, al que me remito en honor a la brevedad, comparto en lo sustancial la consideración efectuada en cuanto a que los recurrentes no demuestran los vicios jurídicos invocados respecto de la decisión recurrida.

Sobre el fondo de las cuestiones presentadas y en atención al sustancial sustento otorgado al dictamen desfavorable emitido por el representante del Ministerio Público Fiscal y a la decisión objeto de impugnación, referidos en el primer voto, corresponde concluir que el rechazo de los pedidos de reparación integral del daño en relación a las encausadas importa una adecuada aplicación de la normativa vigente.

He tenido oportunidad de afirmar, desde un comienzo, la plena operatividad de las formas de extinción de la acción penal introducidas por la ley 27.147, en diversos precedentes de esta Sala IV (cfr.: CCC 25020/2015/TO1/CFC1 del registro de esta Sala IV caratulada: “VILLALOBOS, Gabriela Paola y otro s/ defraudación”, registro nº 1119/17, rta. 29/8/2017 y que posteriormente fuera ratificado en la causa CFP 7245/2013/TO1/2/CFC1 del registro de esta Sala IV, caratulada: “BOBBIO, Gerardo Andres y ZIEMBA, Ulises Aldemar por averiguación del delito”, registro nº 1731/18.4, rta. el 14/11/18; y causa CFP 5471/2011/TO1/CFC3 caratulada “GUARINO, Gustavo Adrián s/ estafa”, reg. 1960/19, del 1/10/2019; entre varios otros) a cuyos fundamentos me remito.

En lo pertinente concluí que “deberá analizarse en cada caso concreto, de acuerdo a los principios constitucionales que rigen la actuación de la justicia, la procedencia de la extinción de la acción penal, pero nunca omitirse la aplicación de una ley vigente bajo el amparo de la suspensión de la ley procesal, cuando dicha regulación resulta, a priori, abierta e, igualmente, utilizable como guía de acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema y asimismo, teniendo en cuenta que los códigos penal y procesal penal vigentes aportan numerosas reglas que pueden utilizarse en forma subsidiaria (así por ejemplo, todo lo relativo a los delitos de acción privada y el Título 4 del Libro Primero artículos 29 a 33 del Código Penal sobre reparación de perjuicios)”.

Tras citar normativa internacional y los antecedentes parlamentarios de la ley 27.063, sostuve que la nueva tendencia importaba “otorgar a la víctima herramientas de resolución del conflicto y que, en su caso, conllevan una consecuencia jurídica para el imputado. No se trata de una sustitución del derecho penal por el civil, o la reprivatización del conflicto, sino, antes bien, de analizar en cada caso concreto y conforme el interés lesionado por el hecho y de acuerdo a las pretensiones de la víctima, cuál es la mejor solución al conflicto que aparezca compatible con los fines del derecho penal”.

Que es por ello, agregué, que bajo este nuevo paradigma debían “interpretarse las nuevas cláusulas de extinción de la acción penal, y así otorgar preeminencia para su procedencia, siempre dentro de un marco de razonabilidad, al interés de la víctima, pues es sobre esta circunstancia que se irguieron las nuevas reformas. Ello, en el entendimiento de que la reparación de sus bienes jurídicamente tutelados y de sus derechos lesionados, es una demanda actual y concreta de toda la sociedad que ve en estos casos, a través de la víctima, satisfechas sus pretensiones”. Asimismo, resalté que “…no será reparable el daño que exceda su interés y que con su concreción no se logre materializar los fines del proceso penal […]”.

A la vez también sostuve que es innegable la benignidad para el imputado de estos modos de extinción de la acción penal, por lo que articula el principio pro homine que implica privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder Estatal (cfr. C.S.J.N, in re “Acosta, Alejandro Esteban s/infracción art. 14, primer párrafo de la ley 23.737 –causa Nº 28/05” S.C.A. 2186, L.XL, rta. 23/04/08), en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico (conf. considerando 23 del voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda en "Arriola”, Fallos: 332:1963)”.

En efecto, si bien esta reforma se engloba en lo que se denomina “justicia restaurativa” y tiene como eje y centro a la víctima del delito, es evidente también que la posibilidad para el imputado de extinguir la acción emergente del delito por la reparación del daño y/o conciliación, lo coloca en una mejor situación procesal que, de adverso, debería enfrentar un debate oral y la posibilidad de sufrir una pena de encierro de efectivo cumplimiento.

En lo pertinente al estricto planteo presentado a la revisión de esta instancia, y en concreta referencia a lo dispuesto por el artículo 34 del CPPF, he sostenido de manera constante que es insoslayable observar que los delitos en los se afectan bienes jurídicos supraindividuales, por ejemplo, los cometidos en contra de la administración pública, son hechos que lesionan un bien colectivo abstracto concebido para satisfacer las necesidades básicas de los habitantes para su autorrealización personal (cfr. mi voto en causa CFP 7245/2013/TO1/2/CFC1 del registro de esta Sala IV, caratulada: “BOBBIO, Gerardo Andrés y ZIEMBA, Ulises Aldemar por averiguación del delito”, registro nº 1731/18.4, rta. el 14/11/18; entre varios otros). De manera que si bien en ciertos casos puede establecerse una reparación por un daño ocasionado a un bien supraindividual (por ejemplo, en los delitos ecológicos); lo cierto es que en aquellos delitos en los que el daño a la administración pública o al orden económico financiero –y al igual que sucede por ejemplo con la fe pública, entre otros–, sancionados con penas de prisión, los fines del proceso penal no se ven plenamente satisfechos con la devolución del dinero objeto o resultado del delito o con otro tipo de acuerdo conciliatorio o reparatorio.

Los delitos que afectan bienes jurídicos supraindividuales exceden el daño a una víctima concreta que pueda ver satisfechas sus pretensiones a través de una conciliación o reparación económica.

En consecuencia, estos modos alternativos de resolución del conflicto que el delito importa proceden cuando objetivamente aparezcan satisfechas las demandas materiales de la víctima y cuando subjetivamente se logre satisfacer a todas las personas afectadas por el hecho. Pero no, en principio, en los supuestos en los que el daño exceda su interés y que con su concreción no se logren materializar los fines del proceso penal (cfr. mi voto en las causas de esta Sala IV: “VILLALOBOS, Gabriela Paola y otro s/ defraudación”, ya citada, “CURIEN, Horacio Justo s/recurso de casación”, rta. el 18/3/2022; y “JOANNIER, Philippe Ives Henri y otros s recurso de casación”, rta. el 14/7/2023, Reg. Nro. 1008/2023; entre varias otras).

Y, de allí, la sustancialidad de la intervención del Ministerio Público Fiscal, encargado de “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad” y “representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera” (arts. 120 de la C.N. y 1º y 25 “b” de la ley 24.946 –Ley Orgánica del Ministerio Público–), para tener por extinguida la acción penal en los términos del inciso 6 del art. 59 del Código Penal. Parte que, en el presente proceso, ha desarrollado bastamente los argumentos en los que sustentó su oposición a la solicitud de extinción de la acción penal presentada por la defensa del imputado; al evaluar que la improcedencia del instituto reclamado obedece a la calidad de funcionarias públicas –en ejercicio de sus funciones– que registraban las imputadas al momento de los hechos investigados y a que se trata de delitos cometidos contra la administración pública.

Es que, dicha interpretación procede, más todavía, cuando los que ocasionaron el daño a la administración pública fueron funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, como ha ocurrido en el sub examine y lo ha invocado asimismo el señor fiscal general.

Reitero ahora que ello es así teniendo en cuenta que el programa constitucional y legal delineado para los delitos cometidos por funcionarios públicos que se valen de su función pública para delinquir –y en el caso además en perjuicio del patrimonio de la administración pública–, descarta la aplicación a estos casos de los medios alternativos de solución del conflicto (cfr. mi voto en el caso “Bobbio”, citado; y así, por ejemplo, también expresamente respecto de la suspensión del juicio a prueba, artículo 76 bis, párrafo sexto, del Código Penal, sobre lo cual he tenido oportunidad de expedirme en las causas: “Feijoo, Ariel y otro s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 12.551, rta. el 4 de noviembre de 2009; “Minazzoli, Alberto s/recurso de casación”, causa Nro. 542/2013, Reg. Nro. 2098/13 de esta Sala IV, rta. el 28 de octubre de 2013; y “Bonomi, Raúl Carlos s/ recurso de casación”, causa Nro. 16.185, Reg. Nro. 826/14; entre otras).

La política criminal delineada por el legislador parte de la conculcación del mayor compromiso del funcionario público que el ejercicio de sus facultades conlleva, y, como contracara, un trato penal más riguroso o con menos concesiones de alternativas no punitivas, toda vez que existe una expectativa de toda la sociedad de sentirse resguardada frente a tales abusos (Convención Interamericana contra la Corrupción –arts. VI, VIII, IX y XI, aprobada por ley Nro. 24.759; Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada por ley Nro. 26.097; y Ley de Ética Pública, Nro. 25.188).

Nótese al respecto que el Estado argentino se comprometió internacionalmente a sancionar debidamente estos delitos, teniendo en cuenta su gravedad, alcanzando también el objetivo de la prevención, lo cual obsta a la extinción de la acción penal por conciliación o reparación del daño en aquellos casos.

No puede desconocerse que el Preámbulo de la Convención Interamericana contra la Corrupción impone a los Estados la responsabilidad de erradicar la impunidad y prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y en los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio (deber que es reiterado en los artículos III y XIV).

Otra vez recordaré que he sostenido reiteradamente la tesis de que en el procedimiento penal el concepto de ley vigente no se limita al Código Procesal Penal sino que abarca a la Constitución Nacional y a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (C.N.C.P. Sala IV: causa Nro. 335: “Santillán, Francisco”, Reg. Nro. 585.4, del 15/5/96; causa Nro. 1619: “Galván, Sergio Daniel s/recusación”, Reg. Nro. 2031.4, del 31/8/99 y Causa Nro. 2509: “Medina, Daniel Jorge s/recusación”, Reg. 3456.4, rta. el 20/6/01; y mi voto en el Plenario Nro. 11 de esta Cámara: “Zichy Thyssen”, rto. el 23/6/06; entre varias otras).

Y que una interpretación desde la Constitución exige del órgano jurisdiccional la toma de recaudos para asegurar el debido respeto de dicha normativa.

De manera que, estando en cuestión el legal cumplimiento de las funciones de la administración pública no se puede renunciar a conocer la verdad de lo sucedido (derecho de toda la ciudadanía), pues se trata en estos casos de verdaderos delitos de quebrantamiento de la Ley de Ética Púbica (Ley 25.188), donde el Estado argentino se encuentra obligado a perseguir, juzgar y castigar conforme a la citada convención; resultando imperativo resolver, en su caso, no sólo el recupero de los fondos públicos afectados, sino también las inhabilitaciones y demás sanciones que en su caso correspondan. Es por ello que, es útil señalar, el artículo 30 del C.P.P.F. (aunque no ha sido objeto de implementación por la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del Nuevo Código Procesal Penal Federal), indica en primer orden, y como supuesto donde no es posible prescindir del impulso de la persecución penal, a los delitos atribuidos a funcionarios públicos que hubieran sido cometidos en el ejercicio u ocasión de sus funciones.

En este escenario, la solución que corresponde adoptar como consecuencia de la interpretación armónica de la normativa vigente desde la Constitución Nacional, a la luz de la normativa internacional de rango constitucional que se encuentra vigente, es la que se corresponde con el adecuado compromiso asumido por nuestro país en pos de prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas (cfr.: mi voto en el precedente “Bobbio”, antes citado).

Es criterio de la Corte que la interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las informan (Fallos: 329:2876 y 330:4454, entre otros), regla que impone no solo armonizar sus preceptos sino también conectarlos con las demás normas que integran el orden jurídico, del modo que mejor concuerden con su objetivo y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 258:75; 329:2890; 330:4713 y 4936).

Como lo recuerda Bidart Campos, es una pauta hermenéutica harto conocida, la que enseña que en un conjunto normativo cuyos elementos integrativos comparten un mismo y común orden de prelación dentro del ordenamiento jurídico –como es el caso del articulado constitucional y los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional– todas las normas y todos los artículos de aquel conjunto tienen un sentido y efecto, que es el de articularse en el sistema sin que ninguno cancele a otro, sin que a uno se le considere en pugna con otro, sin que entre sí puedan oponerse irreconciliablemente (cfr.: Bidart Campos, Germán: “El artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional”, en “La aplicación de los Tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, Ediciones del Puerto, Bs. As. 1997, p. 86).

Así, en el marco de nuestro ordenamiento jurídico que ha incorporado a los referidos instrumentos internacionales, la adopción de alternativas distintas a la definición del caso en la instancia del juicio es improcedente. Es que, sólo de la tramitación de la etapa final del procedimiento criminal puede derivarse un pronunciamiento definitivo sobre la culpabilidad o inocencia del imputado, “es decir, verificarse la posibilidad de sancionar esta clase de hechos exigida por la Convención” (cfr., en lo pertinente, el Fallo “Góngora” de la C.S.J.N.), a los fines de cumplir con los deberes de “prevenir, detectar, sancionar y erradicar” la corrupción.

Las consideraciones realizadas conducen a concluir que un estudio sistemático y razonable de la normativa vigente autoriza a descartar la procedencia de la conciliación o reparación como modo de extinción de la acción penal respecto de los delitos cometidos en perjuicio de la administración pública, y más aún cuando son cometidos por los funcionarios públicos. Diferenciacio?n que tiene un claro sustento objetivo, en el tipo de bien jurídico lesionado y en la función pública que cumplen los funcionarios, de conformidad con los principios y objetivos que emanan de la normativa de rango constitucional.

Por lo expuesto, propicio que se rechacen los recursos de casación interpuestos por las defensas de S. A. R. y M. P. V. P. Sin costas en esta instancia por haberse efectuado un razonable ejercicio del derecho al recurso previsto en el artículo 8.2.h) de la CADH.

En virtud del Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

RECHAZAR los recursos de casación interpuestos por las defensas de S. A. R. y M. P. V. P., sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Gustavo M. Hornos. – Javier Carbajo. – Mariano Hernán Borinsky (Sec.: Jesica Yael Sircovich).

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L., R. E. s/recurso de casación

En un caso de amenaza a la libertad de una persona cuyo documento de identidad se atribuye también a otro sujeto que posee pedido de captura en una causa penal, existiendo riesgo de ser aprehendido nuevamente por cualquier fuerza de seguridad, lo que ya ocurriera, resuelve la C.F.C.P. hacer lugar al planteo efectuado por el Ministerio Público Fiscal en términos del artículo 3 a) de la Ley 23.098 anulando la resolución recurrida que confirmó el rechazo del a quo, y su antecedente necesario, remitiendo los actuados a primera instancia para que se tramite el hábeas corpus preventivo planteado y se garantice la libre circulación del accionante.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 25 días del mes de octubre del año dos mil veintitrés, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por el doctor Gustavo M. Hornos, como Presidente, y los doctores Javier Carbajo y Mariano Hernán Borinsky asistidos por el secretario actuante, para decidir acerca del recurso de casación interpuesto en la presente causa FTU 9520/2023/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: “L., R. E. s/ recurso de casación”, de la que RESULTA:

I. Que la Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán, con fecha 20 de julio de 2023, resolvió: “I) Confirmar el auto de fecha 14 de julio de 2023, conforme se considera”

II. Contra dicha decisión, interpuso recurso de casación el Fiscal, doctor Antonio Gustavo Gómez, el que fue concedido por el tribunal “a quo” en cuanto a su admisibilidad formal el 4 de septiembre del corriente.

III. En primer lugar, el recurrente se refirió a las condiciones de admisibilidad y detalló los antecedentes de la causa y la facultad de recurrir del Ministerio Público.

Afirmó que en virtud de los hechos denunciados nos encontramos ante un caso de amenaza a la libertad en tanto R. E. L. está en riesgo de ser aprehendido nuevamente por cualquier control de la cualquier fuerza de seguridad nacional.

Explicó que aquella situación no es una hipótesis sino que ya le ocurrió a L., el 25 de mayo del 2022, cuando intentó cruzar a Brasil para conocer las Cataratas del Iguazú desde el lado brasilero. Allí estuvo privado de su libertad 3 días en el paso fronterizo hasta que se aclaró el error que había originado la detención –otra persona que tendría su mismo número de documento estaba siendo buscado por las fuerzas de seguridad por la comisión de un delito–.

Sostuvo que en la normalidad, las personas solo necesitan el DNI para trasladarse pero que, en este caso, por razones probadas, “se debe otorgar una protección especial al actor para poder circular en libertad, por los hechos ocurridos, hasta tanto se resuelva su situación de registración nacional”.

Afirmó que no se trata solo de una cuestión administrativa y que el tribunal “a quo” debió garantizar la libertad de L. primero y luego conminar a que se cumpla con el trámite de rigor y no al revés.

Advirtió que el “trámite administrativo” que menciona la Cámara no resulta adecuado para garantizar la libertad de R. E. L.. Hace falta el otorgamiento del habeas corpus preventivo o, al menos, darle el trámite suficiente para proveer la prueba que su letrado reclama.

Por otra parte, el Fiscal sostuvo que lo agravia el fundamento esbozado por la Cámara Federal para confirmar el rechazo del habeas corpus en cuanto afirma que no está previsto en la ley de habeas corpus. Explicó que en el art. 3 de la Ley de habeas corpus está prevista la amenaza a la libertad, lo cual sucede en el caso de autos. Citó jurisprudencia en apoyo a su postura.

Solicitó que se haga lugar al recurso de casación y se deje sin efecto el pronunciamiento recurrido, ordenando al Juez Federal 1 de Santiago del Estero que haga lugar a la acción de habeas corpus. En subsidio, que se abra a prueba y se realice la audiencia ordenada por el rito de la ley 23.098. Hizo reserva del caso federal.

IV. En la oportunidad prevista por el art. 465 bis –en función de los arts. 454 y 455 del C.P.P.N. (según ley 26.374)– y fijada la audiencia en esta sede el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta instancia, doctor Mario Villar se presentó breves notas sustitutivas de la audiencia.

Compartió los fundamentos expuestos por su colega de la instancia precedente y destacó que el habeas corpus preventivo resulta idóneo para resolver el conflicto suscitado en autos. A su vez, que el Poder Judicial debe efectivamente brindar una respuesta contundente al damnificado, que deje a salvo su derecho ambulatorio.

El Fiscal General advirtió que la Cámara de Apelaciones de Tucumán se apartó de la solución normativa del caso por lo que no resulta una derivación razonada del hecho de la causa y del derecho vigente.

Señaló el error en el que incurrió el a quo “al afirmar que la ley de habeas corpus no prevería un caso como el presente, ya que en el art. 3 de la Ley 23.098 se incluye expresamente la amenaza a la libertad como causal de procedencia” y puso de resalto que el tribunal desconoció la obligación de realizar todas las acciones positivas en pos del resguardo de la libertad de las personas implicadas.

Solicitó que se haga lugar al recurso, se deje sin efecto el pronunciamiento recurrido y se ordene al representante del Juzgado Federal Nro. 1 de Santiago del Estero “que haga lugar a la acción de habeas corpus y, de esta manera, revertir resoluciones de primera y segunda instancia que constituyen tanto un precedente jurisprudencial contradictorio con la defensa de los Derechos Humanos, como un potencial disparador de la responsabilidad nacional e internacional del Estado Argentino. Entonces, esta parte solicita que se arbitren los medios idóneos al efecto de poner fin al riesgo de que R. E. L. pierda otra vez arbitrariamente su libertad” (cfr. dictamen del 6/10/23, Sistema Lex 100).

Concluida esa instancia procesal, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces se expidan, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Gustavo M. Hornos, Javier Carbajo y Mariano Hernán Borinsky.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. En el caso, R. E. L. presentó una acción de habeas corpus preventivo con el fin de que se ordene el cese de “turbaciones a la libertad de circulación y/o de cualquier coacción por parte de las fuerzas de seguridad del Estado Nacional en su contra”.

Fundó su petición en el hecho que su documento nacional de identidad, se encontraría duplicado, y que existiría otra persona que cuenta con el mismo número, que posee pedido de detención, lo que lo llevó a intimar a la Dirección Nacional de Migraciones y al Registro Nacional de las Personas a fin que se proceda a la rectificación del error.

Que tomó conocimiento de la situación el día 24 de mayo de 2022, en oportunidad en que intentó cruzar a Brasil por el paso fronterizo de Foz de Iguazú y fue detenido en virtud de que bajo ese número de DNI se registraba un pedido de captura por un homicidio culposo en un accidente de tránsito ocurrido en la ciudad de Buenos Aires, cuando él nunca había estado en dicha ciudad.

El 14 de julio, el representante del Ministerio Público Fiscal dictaminó en contra de la procedencia de la acción, toda vez que lo requerido “no encuadra en ninguno de los supuestos de la ley 23.098”.

El juez federal de primera instancia resolvió rechazar “in límine” la acción intentada y elevó las actuaciones a la Cámara Federal de Tucumán ésta Cámara conforme lo previsto en el artículo 10 de ley 23.098.

Por su parte, el Fiscal de Cámara, manifestó su conformidad con la pretensión de L., toda vez que consideró que en el caso, la cuestión encuadraría en el artículo 3 inciso “a” de la ley, bajo la hipótesis de amenaza de detención.

En oportunidad de decidir, el tribunal “a quo” confirmó el rechazo elevado en consulta. En primer lugar porque “los motivos denunciados por el amparista… no refiere a ninguno de los supuestos previstos en la norma, sino que se trata de cuestiones cuya resolución debe ser tramitada por otra vía distinta de la acción de habeas corpus”.

Afirmaron que L. cuenta con otras vías legales para que sea rectificada la duplicidad en el número de su documento nacional de identidad, “toda vez que se trata de una cuestión de carácter meramente administrativa”.

En segundo lugar, en la decisión recurrida se señaló que el hecho de intentar salir del país hace más de un año y que haya sido demorado por el motivo mencionado por autoridades públicas –hasta que se aclaró el hecho–, “de forma alguna implica una 'amenaza de detención' real e inminente contra la libertad del L. que justifique la procedencia de la acción de habeas corpus”.

Que “no se configura ninguno de los supuestos de la ley 23.098, que protegen la libertad ambulatoria de las personas. De otra manera, de darse trámite a habeas corpus por cuestiones que deben tramitarse por la vía correspondiente, se desnaturalizaría la esencia del instituto, en claro perjuicio del objeto que pretende proteger”.

Contra lo decidido por la Cámara Federal de Tucumán interpuso recurso de casación el representante del Ministerio Publico Fiscal en representación de R. E. L..

II. El recurso de casación interpuesto es formalmente admisible en tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que en los casos en que se recurre una sentencia que rechaza una acción de habeas corpus, esta Cámara “constituye un órgano intermedio ante el cual las partes pueden encontrar la reparación de los perjuicios irrogados en instancias anteriores, máxime si los agravios invocados aparecen claramente vinculados con una cuestión federal” (Fallos 331:632) como es, en el presente caso, la amenaza a la libertad ambulatoria.

III. La acción de Habeas Corpus Preventivo opera cuando la privación de la libertad no se ha concretado, pero sí existe la amenaza cierta de que ello ocurra.

Al respecto, la ley 23.098 pone especial énfasis en la limitación o amenaza de la libertad ambulatoria, la cual implica, en alguna medida, mayor amplitud que la libertad física. La intención del legislador ha sido la de garantizar la limitación, no solamente de los actos que impliquen detenciones o arrestos, sino por el contrario las molestias restrictivas de la libertad física de las personas, sin que necesariamente impliquen una extinción definitiva del ejercicio de este derecho.

La acción de hábeas corpus preventivo originado en estos autos se fundamenta en la necesidad de dar amparo a la libertad ambulatoria, de circulación y a la integridad física de R. E. L.; la que se ve amenazada tal como describe el Fiscal en su recurso.

Bajo estos parámetros, y teniendo en cuenta los antecedentes del trámite de la denuncia de habeas corpus reseñados en el punto I del presente voto; concluyo en que le asiste razón al impugnante en cuanto a la irregularidad del trámite impreso a la presente causa, toda vez que, las circunstancias descriptas ameritaban la producción de la audiencia prevista en el art. 14 de la ley 23.098.

La adopción de la decisión del juez federal (confirmada por la Cámara) importó entonces retrotraer el procedimiento a la situación del artículo 10, lesionando los derechos de debido proceso y defensa en juicio, en particular: el derecho a ser oído en defensa de los derechos que se alegan conculcados, a los fines de que –con el resultado de la inmediación– se diese lugar a la posibilidad de esclarecimiento de la situación de L..

Derechos que el procedimiento de que se trata reconoce no obstante su carácter sumarísimo, el que no puede ser empleado en perjuicio del derecho de defensa (cfr. C.S.J.N. “Haro, Eduardo Mariano”, Fallos: 330:2429, citado en mi voto en la causa Nro. 14.251 de esta Sala IV, “Petrissans, Diego Alejandro s/rec. de casación”, Reg. Nro. 15.600, rta. 09/09/2011 y en la causa nro. 2090/14.4 “Luere, Claudio s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 2090/14.4, rta. 20/10/2014, entre otros).

El apartamiento de las reglas que con fines garantistas prevé la norma, constituye un injustificado rigorismo de carácter instrumental que afecta la defensa en juicio del accionante.

En este sentido, la Recomendación nº V/2015 “Reglas de buenas prácticas en los procedimientos de habeas corpus” del Sistema Interinstitucional de Control de Cárceles refiere que: “La audiencia del artículo 14 de la Ley nº 23.098 es obligatoria y se realizará con la presencia del juez, la persona amparada o representantes del colectivo afectado, el defensor y las demás personas citadas que comparezcan. Durante su desarrollo se deben observar, además, los principios de oralidad, contradicción, concentración, simplicidad y desformalización. Cualquier excepción a tales principios sólo puede disponerse a favor de las personas beneficiarias de la acción y nunca en perjuicio de sus derechos…” (cfr. art. 14, V Recomendación).

Así entonces, la audiencia de Habeas Corpus directa, inmediata se constituye en la garantía más eficaz para el análisis amplio y desde toda perspectiva de las cuestiones en juego, dándole al peticionante la oportunidad con pleno acceso a Justicia de expresar el sentido y el alcance de sus derechos y de la pretensión que reclama.

IV. En virtud lo expuesto, corresponde hacer lugar –sin costas– al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Publico Fiscal en favor de R. E. L.; anular la decisión recurrida y su antecedente necesario y remitir con carácter de urgente al Juzgado Federal de Primera Instancia para que informe lo aquí resuelto a la Cámara de Apelaciones y a fin de que imprima el trámite de habeas corpus correspondiente, de modo tal, que se garantice la libre circulación del accionante, de conformidad con lo expuesto (arts. 3, 14 y 17 de la ley 23.098; arts. 456, 471, 530 y 532 del C.P.P.N.).

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

En virtud de las particulares circunstancias del caso de autos y a raíz de lo expresado por el Fiscal General ante esta Alzada, coincido en lo sustancial con las consideraciones expuestas en el voto de mi distinguido colega que lidera el presente Acuerdo, doctor Gustavo M. Hornos y adhiero a la solución allí propuesta.

El señor juez Javier Carbajo dijo:

Por compartir, en lo sustancial, las consideraciones efectuadas por el colega que abre el Acuerdo, doctor Gustavo Hornos, que cuentan con la adhesión del doctor Mariano Borinsky, en las particulares circunstancias del caso, adhiero a su voto y a la solución que en él propone.

Por ello, en mérito al Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Publico Fiscal en favor de R. E. L.; ANULAR la decisión recurrida y su antecedente necesario y REMITIR con carácter de urgente al Juzgado Federal de Primera Instancia para que informe lo aquí resuelto a la Cámara de Apelaciones y a fin de que imprima el trámite de habeas corpus correspondiente, de modo tal, que se garantice la libre circulación del accionante, de conformidad con lo expuesto (arts. 3, 14 y 17 de la ley 23.098; arts. 456, 471, 530 y 532 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Gustavo M. Hornos. – Javier Carbajo. – Mariano Hernán Borinsky (Prosec.: Marcos Fernández Ocampo).

B., J. I. s/recurso de casación

Es recurrida por los defensores del condenado la determinación de la sanción impuesta a pena de prisión de cumplimiento efectivo por varios delitos cometidos actuando como fiscal, en tanto consideran que corresponde la imposición del mínimo legal y que la misma sea dejada en suspenso, rechazándose el recurso de casación interpuesto.

En la ciudad de Buenos Aires, a los veinticuatro días del mes de octubre del año 2023, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como Presidente y los doctores Javier Carbajo y Mariano Hernán Borinsky, asistidos por el secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa CCC 76091/2016/TO1/20/CFC5, caratulada “B., J. I. s/recurso de casación”; de la que RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2 de esta ciudad, con fecha 5 de mayo de 2023, resolvió:

“I. DETERMINAR LA SANCIÓN de J. I. B. en orden al hecho judicialmente acreditado por el que ha sido declarado responsable, en la PENA (de) TRES (3) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL POR EL PLAZO DE CUATRO (4) AÑOS, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por considerarlo partícipe necesario del delito de extorsión en grado de tentativa en concurso ideal con los delitos de abuso de autoridad y aquel previsto en el art. 43 bis de la ley 25.520 –redacción según ley 27.126–, estos últimos en calidad de autor (arts. 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 44, 45, 54, 168 y 248 del Código Penal y 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación) …”

II. Contra ese pronunciamiento, interpusieron recurso de casación los doctores Diego C. Álvarez Bognar y Gustavo Daguerre Báez Peña, en representación de J. I. B., que fue concedido por el “a quo” y mantenido ante esta Cámara.

III. a) La defensa consideró que el fallo es arbitrario y adolece de falta de motivación.

Evaluó que corresponde imponer a B. el mínimo de la sanción legal prevista para la calificación legal con que se encuentran reprimidos los hechos que se le imputan y que resulta innecesaria la aplicación de una condena de cumplimiento efectivo, puesto que la reafirmación de la vigencia de la norma resulta suficiente con la pena en suspenso, la inhabilitación y la imposibilidad de continuar ejerciendo un cargo en el Ministerio Público Fiscal, que a su vez se relaciona con las consecuencias que ya sobrelleva por la conducta enrostrada.

Expresó que no se presenta la envergadura negativa que sostuvo el “a quo” con relación a su defendido y que su intervención como partícipe necesario es una de las de menor aporte posible si se considera el hecho que se le endilga. Entendió que la existencia del registro que solicitó B. no significó motivo de temor, amenaza o daño extra para G. T..

Se quejó de que el “a quo” para considerar el hecho como grave se refirió al cargo de fiscal que ostentaba su asistido, extremo que volvió a valorar negativamente en el análisis que realizó de sus condiciones personales, con lo cual merituó una misma circunstancia para la primera y la segunda parte del Art. 41 del Código Penal.

La parte dijo que el tribunal valoró doblemente la condición de funcionario público de B. y que confundió dos cuestiones distintas e independientes, una relacionada a la posibilidad de valorar la condición del nombrado como fiscal a los fines de la mensuración de la pena y otra referida a la necesidad de imposición de una sanción severa en resguardo del mensaje a la sociedad en cuanto a la confirmación de vigencia de la norma infringida.

Se agravió de que el tribunal, con relación a la extensión del daño provocado, valoró circunstancias negativas producidas por fuera de aquéllas contempladas en los tipos penales involucrados, esto es los perjuicios que habría sufrido a nivel social, familiar y laborar la víctima y las consecuencias relativas al personal que se desempeñaba en la fiscalía a cargo de B.

La recurrente cuestionó que en el fallo no se mencionó cómo se consideran las pautas que surgen del informe socioambiental de su defendido y que se individualizaron erróneamente las circunstancias particulares de vivienda y de su nivel de vida, evaluando que cuentan con ingresos suficientes para cubrir los gastos mínimos de manutención, lo que no resulta así. También resaltó que debe considerarse la imposibilidad cierta de volver a obtener un empleo público como causal de disminución del monto de pena.

Se refirió a la sanción social, al delicado estado de salud de la cónyuge de B. y a la grave situación que padece su progenitora como pautas atenuantes de la sanción a aplicarle.

La impugnante expresó que es falsa la existencia del ánimo de enriquecimiento considerado en la sentencia como aquél que inspiró al imputado a cumplir con la conducta penalmente relevante, puesto que ello no se encuentra probado.

Mencionó que no se explica que existan pautas de mensuración favorables y que pese a ello se aplique la máxima pena posible con relación al incumplimiento de los deberes de funcionario público.

También se quejó del monto de la pena de inhabilitación impuesta y evaluó que no se corresponde con los parámetros objetivos y subjetivos analizados en el recurso, infringiéndose los principios de culpabilidad, proporcionalidad y lesividad.

Solicitó que se case el fallo recurrido y se imponga a J. I. B. una pena de prisión e inhabilitación que no supere el mínimo legal, en suspenso (Art. 26 del C.P.) y en subsidio, que se anule la resolución impugnada y se reenvíe para el dictado de otro pronunciamiento por parte de un nuevo tribunal.

Hizo reserva del caso federal.

IV. En la etapa prevista en los arts. 465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., la parte presentó por escrito las breves notas sustitutivas incorporadas al Sistema Lex 100.

Superada dicha etapa, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

Efectuado el sorteo de estilo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Mariano Hernán Borinsky, Javier Carbajo y Gustavo M. Hornos.

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

I. Inicialmente, corresponde señalar que el recurso de casación interpuesto resulta formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es de aquellas consideradas definitivas (art. 457 del C.P.P.N.), la parte recurrente se encuentra legitimada para impugnarla (art. 459 del C.P.P.N.), los planteos esgrimidos se encuadran dentro de los motivos previstos por el art. 456, incisos 1º y 2º del C.P.P.N., y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y de fundamentación requeridos por el art. 463 del citado código ritual.

II. Previo a ingresar al tratamiento de los agravios traídos a estudio por la defensa, cabe recordar que con fecha 23 de agosto de 2021 –fundamentos del día 20 de septiembre de 2021– el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2 de esta ciudad condenó a J. I. B. a la pena de tres (3) años y ocho (8) meses de prisión, inhabilitación especial por el plazo de cuatro (4) años, accesorias legales y costas del proceso, por ser considerado responsable del delito de extorsión en grado de tentativa, en calidad de partícipe necesario, en concurso ideal con los delitos de abuso de autoridad y aquel previsto en el art. 43 bis de la ley 25.520 –redacción según ley 27.126–, estos últimos en calidad de autor (arts. 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 44, 45, 54, 168 y 248 del Código Penal y 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación). Dicha condena fue recurrida ante esta instancia y, por el voto de la mayoría conformada por quien suscribe, se hizo lugar parcialmente al recurso de casación de la defensa del nombrado B. y se anuló la sentencia únicamente con relación a la pena que se le impuso a J. I. B., disponiendo el reenvío al “a quo”, a sus efectos (Cfr. C.F.C.P., Sala IV, Reg. 906/2022, Rta. 5/7/22).

Con fecha 5 de mayo de 2023 se determinó nuevamente la sanción penal a recaer sobre J. I. B. con relación a los hechos judicialmente acreditados por los cuales fue tenido como responsable, y se fijó la pena de tres (3) años y seis (6) meses de prisión, inhabilitación especial por el plazo de cuatro (4) años, accesorias legales y costas, por considerarlo partícipe necesario del delito de extorsión en grado de tentativa en concurso ideal con los delitos de abuso de autoridad y aquel previsto en el art. 43 bis de la ley 25.520 –redacción según ley 27.126–, estos últimos en calidad de autor (arts. 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 44, 45, 54, 168 y 248 del Código Penal y 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Esta última resolución fue recurrida por la defensa de B. y resulta motivo de estudio en la presente.

Para así resolver, el Tribunal de la instancia previa recordó los hechos que se encuentran probados en autos y específicamente aquéllos que se le imputan a J. I. B., esto es, que “… entre los días 2 de noviembre y 9 de diciembre del año 2016 M. S. D. emprendió una serie de acciones de carácter extorsivo sobre la persona de G. T., con la finalidad de conseguir una disposición patrimonial de la víctima, en concreto, una suma de dinero en moneda extranjera.

D. pretendió compeler a T. a la entrega de dinero mediante una alegada capacidad para influir en el curso de una investigación judicial, supuestamente en su contra, en trámite por ante la Justicia en lo Penal Económico de esta ciudad, y en la publicación de noticias periodísticas que habrían de implicarlo en los hechos investigados por la justicia. A ese fin, intensificó su poder intimidante recurriendo a diversos medios ejecutivos para los cuales contó con la colaboración, entre otros, de quien nos ocupa.

Sin pretensiones de exhaustividad, los fundamentos de la condena en torno a la intervención del imputado J. I. B. en los hechos explican que, producto del debate oral y público, se comprobó que por intermedio de la Oficina de Información Tecnológica (OFITEC) del Departamento Judicial de Mercedes, J. I. B., entonces Fiscal de la jurisdicción, solicitó mediante correo electrónico del 4 de noviembre de 2016 a la compañía de telefonía móvil AMX Argentina SA (comercialmente conocida como Claro), el registro de las comunicaciones entrantes y salientes del período comprendido entre el 1 de septiembre de 2016 y el 4 de noviembre de 2016 correspondientes al abonado nro. …, perteneciente a G. T., y que dicho registro fue agregado personalmente por el imputado a fojas 2508/65 del legajo fiscal conformado bajo la IPP nro. 09-00-268351-08, instrucción penal preparatoria que para ese momento ya no se encontraba más bajo su órbita de actuación, ya que a partir de la aceptación de la declinatoria de competencia promovida por la Jueza Servini, la IPP nro. 09-00-268351-08 antes aludida había pasado a tramitar ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 1 de la Capital Federal, a cargo de la nombrada.

Asimismo, según quedó acreditado, B. hizo caso omiso al pedido de la Jueza de Primera Instancia, Dra. Servini, en cuanto le solicitó la remisión de la totalidad de la documentación reservada en su Fiscalía con relación a la IPP nro. 09-00-268351-08, y que aquel pedido de la jueza colega, en particular la fecha –2 de noviembre de 2016–, torna inexplicable el hecho de que B. haya librado aquella rogatoria a la OFITEC el 4 de noviembre de 2016, nada más y nada menos que para hacerse del registro de llamadas de T., justo en el marco de una investigación en la cual había declinado su competencia, pese al pedido de la Dra. Servini cursado tan sólo dos días antes, y en medio de la maniobra extorsiva de la que en ese entonces era víctima G. T..

En definitiva, a raíz de la prueba reunida este Tribunal concluyó que B. continuaba tramitando un legajo después de haber perdido competencia sobre el mismo, en una palmaria inobservancia de los requisitos formales que regían su actuación (cfr. capítulo IV de la ley 14.442 de la Provincia de Buenos Aires) y, por sobre todas las cosas, a espaldas de los integrantes de la oficina judicial que comandaba.

Acerca del ocultamiento de esta circunstancia a quienes eran sus Secretarios, recuérdase que para el razonamiento de los juzgadores resultó de relevancia el hecho de que entre las piezas de las que se sirvió D. en su maniobra extorsiva, además del listado de llamadas referido ut supra, también hubo un listado de ingresos y egresos del país correspondiente a T., producto de las consultas realizadas desde el usuario del Dr. C. –empleado de la Fiscalía por entonces a cargo del imputado– a la Dirección Nacional de Migraciones (obrante a fs. 508 de la IPP 150009498/19 de la UFI 8 de San Martín).

Aquel también fue un aporte del imputado B. al plan criminal emprendido por D., tal como se comprobó en virtud del oficio electrónico nro. 1604615 remitido por la Dirección Nacional de Migraciones, del informe del ente de mención obrante a fs. 415 de la IPP nro. 15-00-009498-10/00 del registro de la UFI nro. 8 de San Martín y del informe confeccionado por el mentado organismo remitido por el Juzgado Federal de Primera Instancia de Dolores mediante oficio electrónico nro. 2018000 –agregado al LEX como “Nota DNM 3277 19 DAO” y “Consulta DNM Carpanetto”–.

En resumen, desde el usuario del Dr. C. y a espaldas del nombrado se efectuaron consultas sobre los movimientos migratorios de G. T., las cuales acabaron en manos de D. a modo de aporte para el plan criminal, en particular, en el intento por dotar de visos de verosimilitud al relato de D. acerca del seguimiento que desde la justicia se hacía, en teoría, sobre la persona de G. T.

Abonando aún más la clandestinidad con la que se manejó J. I. B., el Tribunal hubo de ponderar el tratamiento brindado por éste a los 'agentes', 'ex agentes' o 'aparentes agentes' de inteligencia y consortes de autos, los imputados Á., B. y D. Teóricamente, los nombrados colaboraban 'formalmente' con las investigaciones en trámite dentro de la oficina fiscal que B. dirigía. Sobre el particular, las consideraciones vertidas en los fundamentos de la condena pueden resumirse en el hecho de que durante las declaraciones testimoniales recibidas a los funcionarios de la UFI nro. 1 que comandó B., ninguno supo dar explicaciones acerca de las actividades de investigación que los coimputados antes nombrados habían llevado adelante, supuestamente de acuerdo con la ley, en colaboración con el entonces Fiscal B.

Por último, toda vez que se trató de prueba que reveló las características del vínculo que B. mantuvo con D., con los restantes acusados y que, claro está, zanjó las resultas penales de esta causa, corresponde traer al racconto de los fundamentos de la decisión adoptada el pasado 23 de agosto de 2021, el hecho de que la empresa 'Mercogliano Viajes' informó que B. y una persona del sexo femenino habían viajado entre el 24 de julio y el 2 de agosto de 2017 a la ciudad de Cancún a través de una contratación realizada en esa empresa de turismo, y que a propósito de ese servicio los pasajes aéreos habían sido abonados por M. D., mediante un cheque por la suma de $57.995. Asimismo, que el saldo restante ($6.177.-) había sido abonado por B. mediante transferencia bancaria.

Finalmente, las circunstancias dadas a conocer por el Senador de la Nación, C. M. E., testigo de la causa, también dejaron al descubierto el estrecho vínculo que mantuvieron los coimputados D. y B., indudablemente al margen de la colaboración que cupo prestarle al ex Fiscal dentro de los términos de la ley con motivo de cualquiera de las investigaciones a su cargo y, muy por el contrario, al servicio de la maniobra extorsiva desplegada personalmente por el primero en contra de G. T.”.

Luego de celebrada la audiencia respectiva, escuchadas las partes, incorporado el informe socioambiental de B. y el resto de las pruebas aportadas por la defensa, el Tribunal, a fin de mensurar la pena que en definitiva se impuso a J. I. B., evaluó que su intervención en el entramado de los hechos investigados fue de vital importancia, puesto que “valiéndose de su carácter de Fiscal de la provincia de Buenos Aires, el imputado solicitó irregularmente por fuera de sus competencias y entregó a M. D. información personal –registros telefónicos y migratorios– de G. T., en aras de reforzar el tenor y la verosimilitud de las amenazas proferidas a la víctima”.

El “a quo” plasmó que “B. no sólo se valió del cargo público que ejercía en claro abuso de su autoridad, sino también le posibilitó a su cómplice un aporte necesario para intentar la maniobra extorsiva ventilada de esta causa” y “como fiscal, procuró, para su posterior utilización extorsiva, elementos que contaban con información personal de G. T., para lo cual se valió de una serie de argucias, falsedades, ocultamientos e irregularidades en el desempeño y deberes propios del relevante rol institucional que desempeñaba”. Por ello, “tras realizarse un adecuado juicio de adecuación típica, la acción emprendida por el imputado resultó subsumida en tres tipos penales distintos: la figura de extorsión (art. 168, CP) –en grado de tentativa y en calidad de partícipe necesario–, en concurso ideal con otros dos tipos penales –en calidad de autor–, a saber, el abuso de autoridad (art. 248, CP) y aquel previsto en el art. 43 bis de la ley 25.520 –redacción según ley 27.126–”.

Los jueces entendieron que “la conducta de J. I. B. provocó no sólo un daño a la víctima de la extorsión tentada, G. T., sino que las consecuencias dañosas derivadas del hecho del que participó… se proyectaron a los funcionarios que se desempeñaron bajo su órbita dentro de la Fiscalía y, en definitiva, a la imagen y prestigio del Ministerio Público Fiscal y de la administración de justicia toda”. Vinculado con esto último, destacó “las ineludibles características y funciones propias del rol que desempeñaba B. y del que se valió para emprender su designio criminal e, incluso, las particularidades de las infracciones penales violentadas”.

En la sentencia se evaluó que “el aporte de B. comprometió y afectó diversos eslabones de la vida institucional y, por ende, pilares del sostenimiento de la democracia de nuestro país”.

Los magistrados mensuraron “… el ánimo de enriquecimiento que inspiró finalmente la conducta penalmente relevante del imputado” y “… sus sobradas capacidades intelectuales y personales para motivarse y ajustar su comportamiento con apego a la norma. No sólo por sus conocimientos universitarios –por encima de la media–, sino también por sus vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que lo compelían a obrar en dirección opuesta”.

Entre las condiciones personales de B., se señaló que “posee 49 años de edad, que reside en una vivienda céntrica y poblada de la ciudad de Mercedes, junto a su esposa y sus dos hijos de 22 y 17 años, y que ésta cuenta con dos plantas, terraza, patio trasero y cuatro habitaciones” y que “se encuentra constructivamente terminada en su totalidad y que dispone de los servicios de agua, luz, gas natural y cloacas”. Respecto a su núcleo conviviente, se plasmó que “goza de aprecio y contención familiar, no obstante los episodios de salud y enfermedad que actualmente aquejan a su esposa y madre y que serán tenidos en consideración con carácter atenuante”.

Con relación a la situación económica de B., se consideró que “se encuentra actualmente suspendido en el cargo que ocupaba, aparte de la inhabilitación especial por el plazo de cuatro años impuesta con la condena que ya fue confirmada” y que “el núcleo familiar antes aludido cuenta con ingresos mensuales por quinientos cuarenta mil pesos ($540.000.-), suficiente para cubrir las necesidades básicas de quienes lo integran”.

Finalmente, se ponderó como factor atenuante la falta de antecedentes condenatorios y el expreso arrepentimiento exteriorizado en la audiencia celebrada el 27 de abril pasado.

A la luz de las críticas efectuadas por las defensas, cabe recordar que en la tarea de mensuración de la pena, el tribunal al momento de imponer un determinado quantum punitivo puede recurrir a circunstancias que fundamentan la punibilidad y establecer su grado (cfr., C.F.C.P., Sala IV, votos del suscripto, en lo pertinente y aplicable, causa FSM 13799/2015/TO1/CFC5, caratulada “Gil, Daniel Alberto y otros s/ recurso de casación”, reg. nº 691/19.4, rta. –por unanimidad– el 17/4/2019; causa FGR 14295/2014/TO1/CFC3, caratulada “Vaughan, Daniel Alberto y otros s/ recurso de casación”, reg. nº 540/19.4, rta. –por unanimidad– el 3/4/2019; causa FCB 46301/2016/TO1/CFC1, caratulada FCB “Gramajo, Edgar Javier s/ recurso de casación”, reg. nº 207/19.4, rta. –por unanimidad– el 27/2/2019, causa FCB 22018557/2013/TO2/CFC2, caratulada “Ferreyra, Rodrigo y otros s/ recurso de casación”, reg. nº 192/19.4, rta. –por unanimidad– el 26/2/2019, resolución que se encuentra firme; causa FSA 19084/2016/TO1/CFC2, caratulada “Gomez, Natalia Elizabeth y Lezcano, Lorena Soledad s/ infracción ley 23.737”, reg. nº 43/19.4, rta. –por unanimidad– el 14/2/2019, resolución que se encuentra firme, y mi voto en disidencia en la causa FCB 42000308/2009/TO1/CFC1, caratulada “Trento, Omar Alberto s/ recurso de casación“, reg. nº 1201/19.4, rta. el 12/06/2019; causa FSA 12000973/2012/TO1/CFC1, “Belizan, Oscar Rubén y otros s/ recurso de casación”, reg. nº 1329/20.4, rta. el 7/8/2020, y causa CFP 15486/2017/TO3/CFC1, “Blanco, Cesar Ariel s/recurso de casación”, reg. nº 178/2022, rta. el 8/3/22, entre muchas otras).

De lo relatado surge que el colegiado de la instancia anterior efectuó y consecuentemente fundamentó, en los términos de los arts. 40 y 41 del Código Penal, un correcto análisis sobre las circunstancias objetivas y subjetivas, tanto atenuantes como agravantes, que se verifican en el caso para mensurar la pena de prisión aplicada al acusado, siguiendo los parámetros fijados por esta Alzada en su anterior intervención.

Aclarado cuanto antecede, se advierte que las críticas formuladas por la defensa revelan un mero disenso con la ponderación por parte del “a quo” de diferentes extremos a partir de los cuales se determinó el quantum criticado, sin que la defensa haya logrado rebatir el juicio seguido por el tribunal oral ni demostrar que resulte arbitrario.

También se advierte que los jueces sentenciantes dieron respuesta a los cuestionamientos que efectuó la defensa en esta instancia, que resultan una reiteración de aquéllos realizados en la audiencia respectiva.

Asimismo, el “a quo” tomó en consideracio'n –al contrario de lo afirmado por la impugnante–, las pautas de atenuación mencionadas en el recurso de casación, en particular la situación de su esposa y madre de B., así como la circunstancia referente a su inhabilitación para desempeñarse en el cargo que ocupaba.

Consecuentemente, el colegiado de la instancia anterior efectuó y fundamentó, en los términos de los arts. 40 y 41 del Código Penal, un correcto análisis sobre las circunstancias objetivas y subjetivas, tanto atenuantes como agravantes, que se verifican en el caso, apreciándose los concretos elementos sobre los que se fundó la sanción ahora objetada.

La asistencia técnica de B. en su recurso escindió los hechos imputados y las calificaciones legales endilgadas al nombrado, sin alcanzar a poner en evidencia que las circunstancias agravantes tenidas en cuenta por el tribunal de mérito sean incorrectas o no se ajusten a las concretas circunstancias comprobadas del caso.

En la resolución cuestionada, luego del reenvío ordenado por esta Sala IV, se valoró concretamente la conducta típica en sí, el bien jurídico afectado, el peligro causado y la extensión del daño conforme lo normado por los Arts. 40 y 41 del C.P.

En definitiva, habré de concluir que, si se tienen en cuenta las particulares circunstancias del caso traído a estudio, así como las pautas de mensuración tenidas en cuenta fundadamente por el tribunal de la instancia precedente, la defensa de B. no demuestra y tampoco se advierte que la pena impuesta en el caso resulte arbitraria o carezca de suficiente fundamentación. Además, considerando la escala punitiva prevista para los delitos por los cuales fuera condenado (extorsión en grado de tentativa en concurso ideal con abuso de autoridad y el delito previsto en el art. 43 bis de la ley 25.520 –redacción según ley 27.126–, estos últimos en calidad de autor –Arts. 42, 44, 45, 54, 168 y 248 del Código Penal–) que va de dos (2) años y seis (6) meses a seis (6) años y ocho (8) meses de prisión, la sanción decidida a su respecto tampoco aparece desproporcionada, excesiva o irrazonable.

Consecuentemente, no corresponde hacer lugar a la impugnación.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo:

I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de J. I. B., sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).

II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

El señor juez Javier Carbajo dijo:

Por compartir, en lo sustancial, las consideraciones vertidas por mi colega que abre el Acuerdo, doctor Mariano Hernán Borinsky, adhiero a su voto y a la solución que allí se propone.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. Con remisión a lo oportunamente expuesto en disidencia, en mi anterior intervención en autos (cfr. de Sala IV, reg. 906/2022, rta. 5/7/22), cabe señalar que la defensa tampoco especifica en esta nueva presentación, ni motiva de acuerdo a las constancias en autos, la errónea o deficiente motivación de la sentencia en el aspecto relativo a la individualización del monto punitivo que se le ha impuesto.

Las condiciones personales del sujeto valoradas positivamente por el “a quo”, así como la naturaleza de la acción, la extensión del daño evidenciado en autos, aquellas circunstancias que rodearon a la comisión del delito referidas en la sentencia, y las demás circunstancias evaluadas en autos, forman parte no sólo de la base del juicio de prevención especial sino que también resultan de importancia tanto para determinar la gravedad de la infracción a la norma, como para graduar la culpabilidad.

Fueron aquellas circunstancias objetivas descriptivas de un marco situacional específico, las valoradas por el a quo con el fin de determinar el monto de la pena aplicada al caso conforme a las escalas previstas para los delitos de extorsión en grado de tentativa –cómo partícipe necesario–, en concurso ideal con los delitos de abuso de autoridad y el artículo previsto en el artículo 15 bis de la ley 25.520 –como autor– (arts. 12, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 44, 45, 168, 248 del C.P. y 43 bis de la ley 25.520).

Cabe recordar que la acción emprendida por J. I. B., la cual se subsume en tres tipos penales, ha provocado no solamente un daño a la víctima, sino que las consecuencias dañosas se proyectan a los funcionarios que se desempeñaron en su órbita y, en definitiva, a la imagen y prestigio del Ministerio Público Fiscal, institución en la que los ciudadanos depositan su confianza y cuyo objetivo, opuesto al accionar del nombrado, es el de velar por la legalidad y defender los intereses sociales.

En tal sentido, cabe recordar que ya he tenido oportunidad de sostener que la sentencia y la pena también poseen una función expresiva enfática del castigo frente a una norma que ha sido quebrantada, reafirma el derecho subjetivo de la víctima que ha sido violado y demuestra con claridad que el hecho fue en efecto un crimen (cfr. en ese sentido mi voto en causas 24907/2014/TO1/CFC3, “O., H. L. s/ recurso de casación, Reg. 2123/16.1, rta. 3/11/16,; “DEUTSCH, Gustavo Andrés”, reg. nº 14842, rta. el 3 de mayo de 2011, en causa “VILLAREAL, Raúl Alcides y otros s/recurso de casación” reg. 1773/2015.4, rta. el 21/09/2015; causa “BERAJA, Rubén Ezra s/recurso de casación” reg. nº 1255/20, rta. el 31 de julio de 2020; y de Sala III mi voto en causa “De Vido Julio Miguel, y otro s/recurso de casación”, reg. 2632/20, rta. el 22/12/2020).

El propio hecho de adoptar reglas penales que establecen estándares de comportamiento implica categóricamente que las acciones que las violan son incorrectas y que han de ser condenadas, denunciadas, repudiadas.

Las expresiones de esta condena son el indicador de la validez de las reglas y de la aceptación de la convicción de que sus quebrantos son incorrectos e intolerables en la sociedad (En este sentido, del idioma Inglés, Primoratz, Igor. "Punishment as Language", Philosophy 64, no. 248 (Cambridge University Press: 1989), 187-205, p. 197).

A la luz de lo expuesto no se advierte que con la imposición de la pena individualizada en el caso se haya arribado a una pena cruel que implique una mortificación mayor que aquella que por su propia naturaleza la ley impone. Tampoco se evidencia una falta de correspondencia inconciliable entre los bienes jurídicos lesionados por el delito imputado y la intensidad o extensión del daño como consecuencia de su comisión.

Se destaca también que la sanción impuesta no implicó una respuesta punitiva irracional ni ha vulnerado los principios constitucionales de proporcionalidad, culpabilidad e intrascendencia, sino que, por el contrario, el a quo decidió imponer una pena sustancialmente menor a la que había solicitado el señor fiscal de juicio en sus alegatos en el caso de B.

II. Por lo expuesto corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida en cuanto ha sido materia de impugnación; sin costas en esta instancia, en virtud de haberse efectuado un razonable ejercicio del derecho al recurso (530 y 531 del C.P.P.N.). Y tener presente la reserva del caso federal.

Por ello, en mérito al acuerdo que antecede, el

RESUELVE:

I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de J. I. B., sin costas en esta instancia (arts. 530 y ss del C.P.P.N.).

II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

Regístrese, notifíquese y comuníquese (acordada 5/19 C.S.J.N.), y remítase al tribunal de origen –que deberá notificar personalmente al encausado– mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Gustavo M. Hornos,. – Javier Carbajo. – Mariano Hernán Borinsky (Prosec.: Marcos Fernández Ocampo).

AFIP – Dirección General de Recursos de la Seguridad Social y otros s/incidente de falta de acción

En causa seguida por infracción al artículo 9 de la Ley nº 24.769 por retención de aportes a los dependientes de la Fundación Madres de Plaza de Mayo, efectuado el pago del monto adeudado, se analiza si corresponde que la AFIP continúe en el rol de querellante como reclama con anuencia fiscal, argumentando que el pago realizado no tiene efecto jurídico penal alguno, o si debe quedar firme su apartamiento conforme dispusiera el a quo (TOPE nº2), resolviéndose hacer lugar al recurso de casación revocándose lo dispuesto en la instancia anterior.

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 27 días del mes de febrero del año dos mil veintitres, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los doctores Javier Carbajo –Presidente– y Mariano Hernán Borinsky, asistidos por el secretario actuante, para resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa CPE 494/2015/TO1/12/CFC2, caratulada “Querellante: AFIP – Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social. Imputado: P., M. C. y otros s/ incidente de falta de acción”, de la que RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 2, con asiento en esta ciudad, en fecha 23 de septiembre de 2022, en lo pertinente resolvió: “I.- TENER POR APARTADA a la AFIP/DGI en su rol de querellante en la presente causa”.

II. Contra esa resolución, el apoderado de la AFIP, Dr. Tomás Gorosito, con el patrocinio letrado de la Dra. Balestretti, interpuso el recurso de casación bajo estudio, que fue concedido en fecha 12 de octubre de 2022.

El impugnante encauzó el remedio procesal en el artículo 456, inciso 1º, del Código Procesal Penal de la Nación por entender que la decisión cuestionada incurrió en una errónea aplicación del derecho sustantivo que vulneró los derechos de la AFIP de acceder a la justicia (cf. artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y 14.1 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos) y de defensa en juicio (artículo 18 de la Constitución Nacional).

En lo medular, la AFIP sostuvo que en el presente caso no celebró pacto, convenio, ni acuerdo alguno –explícito o tácito– con los imputados respecto a los períodos fiscales investigados.

Asimismo, argumentó que el pago realizado por el imputado no tiene efecto jurídico penal alguno, dado que “…las acciones delictuales que tienen por base la Ley 24.769 y sus modificatorias, son de orden público e indisponibles”.

Y enfatizó: “Si bien el pago se efectuó, conforme surge del expediente, no se llevó a cabo en los términos y condiciones que prevé la ley para que opere la causal extintiva de la acción penal”.

Por último, el casacionista alegó que el bien jurídico de la Seguridad Social, tutelado por los tipos penales consagrados en el Título II del Régimen Penal Tributario, es supra individual; motivo por el cual la lesión que las conductas tipificadas provocan al mentado bien jurídico no cesa con el mero pago de los conceptos fiscales adeudados.

Aseveró que sostener lo contrario implicaría convalidar la existencia de un régimen penal tributario inconstitucional pues consagraría la prisión por deudas.

En definitiva, la AFIP solicitó que se revoque la resolución cuestionada. Hizo reserva del caso federal.

III. En la etapa prevista por el art. 465 bis –en función de los arts. 454 y 455 del CPPN (ley 26.374)–, la recurrente presentó breves notas y reiteró su solicitud de revocar la decisión que la aparta como querellante.

Superada dicha etapa procesal y practicado el sorteo de estilo, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

I. El recurso de casación interpuesto por el representante de la AFIP resulta formalmente admisible.

La parte impugnante ha alegado fundadamente que la resolución recurrida, a la que tachó de arbitraria, vulnera sus derechos constitucionales de acceso a la Justicia y de defensa en juicio; irrogándole un perjuicio de imposible o difícil reparación ulterior.

De ese modo, la AFIP ha fundamentado la admisibilidad formal de la vía impugnaticia con argumentos que resultan suficientes para equiparar la decisión bajo examen a una cuestión definitiva y habilitar así la jurisdicción revisora de esta Cámara Federal de Casación Penal, en su calidad de tribunal intermedio (cfr. C.S.J.N., “DI NUNZIO”, Fallos: 328:1108).

II. De manera preliminar, habré de señalar que, conforme se desprende del requerimiento de elevación a juicio de fecha 28 de junio de 2019, se atribuye a L. E. D. el haber omitido depositar, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, los importes retenidos a los dependientes de la Fundación Madres de Plaza de Mayo, en concepto de aportes destinados al Régimen Nacional de la Seguridad Social, por montos que superan el establecido por la Ley Penal tributaria vigente al momento del hecho, con relación a los períodos fiscales de 8/2011 a 12/2011, 1/2012 a 4/2012, 7/2012, 9/2012, 11/2012, 12/2012, 6/2013 a 8/2013, 10/2013, 11/2013, 1/2014, 3/2014 a 12/2014.

Asimismo, se atribuye a M. C. P. y a G. B. F. C., el haber omitido depositar, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, los importes retenidos a los dependientes de la Fundación Madres de Plaza de Mayo, en concepto de los aportes destinados al Régimen Nacional de la Seguridad Social, por montos que superan el establecido por la Ley Penal tributaria vigente al momento del hecho, con relación al período fiscal 6/2015 –atribuido a P.– y el período fiscal 12/2015 –atribuido a F. C.–.

Se refiere que los nombrados eran quienes, en su carácter de Presidentes de FIDEGLOB S.A. –la firma fiduciaria de administración “Ni un paso atrás”– se encontraban a cargo de la administración integral y completa de la referida Fundación. Según la acusación fiscal, los imputados se habrían apropiado indebidamente de los recursos de la seguridad social ya que, como administradores fiduciarios del fideicomiso aludido, habrían retenido el porcentaje del importe de los sueldos de los empleados en relación de dependencia de la referida Fundación, destinado al Régimen Nacional de la Seguridad Social, y no lo habrían depositado en el término legal.

Tal conducta fue calificada como constitutiva del delito previsto por el artículo 9 de la ley 24.769 y sus modificatorias, en calidad de autores.

III. De las presentes actuaciones surgen constancias de la existencia del Plan de Pagos nº Q184374, bajo la carátula “Mis Facilidades. Ley 27.653 – Responsable solidario – Deuda impositiva y previsional”, suscripto por L. E. D., consolidado en fecha 26 de abril de 2022, en una sola cuota de $7.577.920,86 (pesos siete millones quinientos setenta y siete mil novecientos veinte con ochenta y seis céntimos), comprensivo de las obligaciones tributarias cuyo incumplimiento motivaron la presente investigación, y abonado en esa misma fecha.

IV. Por su parte, el tratamiento de la cuestión traída a estudio comenzó en fecha 9 de septiembre de 2022, cuando el tribunal a quo ordenó correr vistas a las partes para que se expidieran sobre la subsistencia de la legitimidad procesal de la AFIP para continuar en el rol de querellante, atento a la cancelación total del plan de pagos nº Q184374, aludido en el considerando precedente.

a. El representante de la AFIP sostuvo que el pago realizado por el imputado no tiene efecto jurídico penal alguno, dado que las acciones delictuales que tienen por base la Ley 24.769 y sus modificatorias son de orden público e indisponibles.

Asimismo, afirmó que no existe acuerdo celebrado entre la contribuyente y el fisco nacional con el objeto de cancelar la obligación, toda vez que la contribuyente tuvo pleno conocimiento de que, por la condición de fallida de la fundación, no encuentra reunidos los requisitos exigidos por la norma, e igualmente procedió a acogerse al plan, por lo que se estaría frente a un acuerdo que carece de validez.

En ese sentido, aseveró que en el presente caso no habría ocurrido una causal extintiva en sentido estricto, sino un pago que no se ajusta a las disposiciones expresamente previstas por la ley 27.541.

Por otra parte, puso de resalto que el bien jurídico tutelado por el Título II del Régimen Penal Tributario es la Seguridad Social, de carácter supra individual, cuya protección encuentra sustento en las disposiciones del artículo 14 bis de la Constitución Nacional y en el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre y cuyo resguardo no se agota en la cancelación de la deuda tributaria por parte del contribuyente.

Por último, invocó el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de un delito.

b. El señor representante del Ministerio Público Fiscal estimó que la cancelación de la deuda no elimina la legitimación en cabeza de la AFIP para proseguir la acción penal en su calidad de querellante conforme el artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación y el artículo 23 de la ley 24.769, pues aseguró que, más allá del aspecto patrimonial del delito investigado en autos, el perjuicio también está relacionado con la afectación del bien jurídico tutelado, vinculado a la protección de la hacienda pública en su doble faz –la recolección de tributos y el soporte de los gastos del Estado–.

En ese sentido, dictaminó que esa particular afectación –no susceptible de apreciación pecuniaria– subsiste a pesar del pago total de la deuda consolidada y habilita al organismo fiscal a proseguir la acción penal, al haberse opuesto al mecanismo extintivo previsto en la ley 27.653.

c. La defensa de L. E. D., M. C. P. y G. B. F. C., aseguró que correspondía declarar extinguida la acción penal y en consecuencia resolver el sobreseimiento de sus asistidos, dado que las obligaciones tributarias vinculadas con los hechos objeto del presente proceso habían sido regularizadas en su totalidad.

V. Llegado el momento de resolver, el a quo destacó que “…el organismo administrativo ha aceptado la cancelación total de la deuda vinculada con los períodos fiscales objeto de autos, al permitir la consolidación del plan de facilidades de pago nro. Q 184374…”.

En atención a ello, afirmó: “…la discusión se centra en determinar si la aceptación de ese pago por parte de la AFIP/DGI afecta su derecho para proseguir en su carácter de querellante. En ese sentido, por lo objetivo, se habrá de convenir que se ha acordado y aceptado un pago, en el caso total, acerca del perjuicio económico sufrido por el titular del respectivo bien jurídico respecto al hecho requerido. Ello afecta naturalmente la legitimidad procesal actual de la AFIP/DGI para continuar en su rol de querellante en los términos del art. 82 del CPP pues su natural derecho ha sufrido una significativa variación que lo desacredita”.

Al respecto, se ahondó: “…por su propia naturaleza, el carácter de ofendido con derecho a constituirse en parte querellante con la posibilidad de impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentos sobre ellos y recurrir lo que corresponda, importa la existencia en todo el proceso de ese carácter (art. 80 del CPP). Cuando, como en el caso, sobre la ofensa se han realizado actos totales de reparación del daño o perjuicio cuando lo menos en lo estrictamente económico, cesa la misma y resiente el derecho de que goza. Resulta una contradicción en sus términos que quede subyacente la ofensa cuando se ha pactado sobre ella. Con argumento en similares situaciones que brinda el propio CP, su art. 59 inc. 6º del CP establece como causal de extinción de la acción penal la conciliación entre las partes y la reparación integral del perjuicio. En ambos casos de trata de pactos entre las partes que involucran concesiones y reparaciones, con lo cual, naturalmente, hace cesar toda ofensa de quien se presentara como querellante (art. 80 citado). En el presente caso se da una situación similar: el querellante ha hecho convenios sobre el daño irrogado por el delito. Cuando se alude a tal convenio ello se refiere a cualquier aspecto que pueda asumir ese daño comprendiendo, en particular en relación a delitos tributarios, el perjuicio económico pues la mayoría de los tipos de la respectiva ley penal tributaria alude precisamente a montos de dinero (vgr. arts. 1 y 2 de la ley nº 27.469)”.

En esa línea, y en lo relativo al planteo del carácter supra individual del bien jurídico tutelado, el a quo sostuvo: “El argumento de los acusadores respecto a que el respectivo bien jurídico no se agota con el perjuicio económico resultante del delito resulta irrelevante en el caso pues basta sólo con que sobre la ofensa se hubiera hecho alguna concesión o convenio, total o parcial, sobre el daño sufrido en cualesquiera de los rubros que lo integran. En el caso, por lo demás, el pago efectuado y recibido ha sido total en relación al perjuicio económico derivado de los hechos imputados”.

Y, en ese sentido, agregó: “…la aceptación por el querellante de montos de dinero vinculados al hecho de que se trata, importa convenios sobre el daño y, como tal, hace cesar la ofensa que legítimamente pudo haber tenido”.

En refuerzo, el a quo citó la normativa civil en materia de resarcimiento del daño. Así, afirmó: “… el art. 1097 del anterior Código Civil era terminante en disponer que, si se hacían convenios sobre el daño, se tenía por renunciada la acción criminal. Si bien no existe en el actual Código Civil una norma similar, el título V capítulo I sección 1 del actual régimen que trata sobre la responsabilidad civil y la prevención y reparación del daño (arts. 1708 y sgtes) permite llegar a la misma conclusión. Luego de precisar los alcances del daño resarcible, el art. 1720 dispone que el consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad de la lesión de bienes disponibles. En otras palabras, en ese caso ya no existe ofensa en el titular del respectivo bien jurídico. Se reitera que la satisfacción del perjuicio económico en delitos tributarios por su propia naturaleza importa un resarcimiento que integra el daño sufrido pues los respectivos montos adeudados integran su especial tipicidad”.

Llegado a ese punto, en la decisión recurrida se precisó que “…no se halla en discusión que el pago efectuado hubiera hecho cesar o reparar una lesión al respectivo bien jurídico, sino que tal pago en el caso importó efectuar convenio sobre el daño y ello se proyecta naturalmente sobre la ofensa del art. 80 del CPP (…) Se vuelve a reiterar que lo que está en entredicho es la vigencia del derecho a ser querellante cuando se hicieron convenios expresos sobre el daño que importó el delito”.

En virtud de lo cual, el tribunal a quo resolvió tener por apartada a la AFIP en su rol de querellante en la presente causa.

VI. Reseñado cuanto precede, corresponde señalar que el derecho a querellar se enmarca dentro de la garantía constitucional del debido proceso (arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8.1 de Convención Americana de Derechos Humanos, y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), por lo que “todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o acusado” (C.S.J.N., Fallos 268:266, entre otros).

Consecuentemente, el artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación prescribe: “Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Código se establezcan”.

Sobre el punto, he sostenido en reiteradas oportunidades que “la expresión ‘particularmente ofendido’ abarca tanto al titular del bien jurídico que resulta lesionado por el obrar investigado –sujeto pasivo del delito–, como así también a quien resulte damnificado, por haber sufrido un perjuicio real y concreto que lo habilita para accionar” (cf. mi voto en causas, Sala IV, nº11.439, “Macri, Mauricio s/recurso de casación”, reg. nº286/12, rta. el 14/03/2012; CFP 12063/2012/1/CFC1, “De Jauregui, Ignacio s/recurso de casación”, reg. no 238/15.4, rta. 2/03/2015; CFP 13345/2012/1/CFC1, “AFIP s/legajo de apelación”, reg. nº774/2015.4, rta. 28/04/2015; CCC 66095/2013/1/1/CFC1 “Seidler, Aldo Emilio s/recurso de casación”, reg. nro. 758/16.4, rta. 23/06/2016; CPE 921/2012/3/CFC1, “Bossio, Diego s/recurso de casación”, Reg. nro. 883/16.4, rta. el 07/07/2016; CFP 10703/2011/CFC1, "Artacho, María Alejandra s/ recurso de casación”, Reg. nro. 1969/18, rta. 13/12/2018 –que se encuentran firmes– y sus citas, en lo pertinente y aplicable).

En el presente proceso, se investiga la posible comisión del delito tipificado en el artículo 9 de la ley 24.769 y sus modificatorias, esto es, la apropiación indebida de recursos de la seguridad social (cf. considerando II).

En diversos precedentes sostuve que el delito que constituye el objeto procesal en las presentes actuaciones afecta la integridad de los recursos de la seguridad social y, por ello, el Estado es “particular ofendido” por tales conductas, en tanto es el titular de la Hacienda Pública (cfr. en lo pertinente y aplicable, voto del suscripto en fallos de esta Sala IV de la C.F.C.P.: CFP 13345/2012/1/CFC1, “AFIP s/ recurso de casación”, Reg. nro. 774/2015 del 28/04/2015 y CFP 1432/2021/2/CFC1, “AFIP s/ recurso de casación”, Reg. nro. 904/2021 del 22/06/2021; FGR 17826/2019/CFC1, “TECRAN S.A. s/recurso de casación”, reg. nº486/22.4, rta. el 26/04/2022; entre otras).

En esa línea, respecto del Régimen Penal Tributario, he tenido oportunidad de sostener que “…el bien jurídico tutelado por la norma es la Hacienda Pública en el sentido de preservar la percepción de los tributos, y su posterior reencauzamiento social (…) No se trata de un exclusivo propósito de recaudación, sino que se orienta a una meta de significativo contenido social cuya directriz es la sujeción a las leyes fiscales, como medio para que el Estado pueda cumplir sus fines de bien común” (cf. Borinsky, Mariano Hernán; “Título III. Bien jurídico protegido y coerción penal” en Fraude Fiscal. Un estudio histórico, comparado, de derecho penal, tributario, económico y sociológico; ed. Didot, Buenos Aires, 2013, pág. 234).

Asimismo, y ya particularmente respecto de las figuras penales que buscan amparar los recursos del sistema de la seguridad social, apunté: “Los delitos contra la seguridad social son delitos socioeconómicos que protegen un bien jurídico difuso del que son titulares todos los miembros de la sociedad y están enmarcados dentro de lo que se considera como delincuencia económica. El bien jurídico en el caso es la protección de expectativas de recaudación de los recursos de la seguridad social, en definitiva, al igual que el bien jurídico protegido en materia de fraude fiscal, se trata (…) de la actividad financiera del Estado” (cf. Borinsky, Mariano Hernán; Turano, Pablo Nicolás; Rodríguez, Magdalena; y Schurjin Almenar, Daniel; “Capítulo V. Delitos relativos a los recursos de la seguridad social”, en Delitos tributarios y contra la seguridad social; ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2020).

En suma, el bien jurídico protegido por el delito de apropiación indebida de recursos de la seguridad social (cf. artículo 9 de la ley 24.769 y sus modificatorias, aplicable al caso) no se limita exclusivamente al perjuicio patrimonial, sino que abarca también la sujeción a las leyes fiscales como medio para resguardar la Hacienda Pública en un sentido dinámico, esto es, la actividad financiera del Estado.

Por lo tanto, se evidencia que la recaudación por parte de la AFIP, mediante el plan de pagos nºQ184374, de los conceptos cuya presunta apropiación indebida constituye el objeto del presente proceso, no desarticula por sí sola la calidad de “particularmente ofendida” que la AFIP reviste en las presentes actuaciones, en los términos del artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación. Consecuentemente, en los mismos términos legales, se comprueba que la AFIP continúa siendo titular del derecho a ser tenida por parte querellante.

Ahora bien, la decisión recurrida se apartó de la solución que el artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación prevé específicamente para el caso.

A tal fin, el pronunciamiento impugnado invocó lo prescripto por el artículo 1720 del Código Civil y Comercial de la Nación y sostuvo que debe interpretarse, análogamente a lo que antiguamente establecía el artículo 1097 del Código Civil, que la celebración de un acuerdo sobre el resarcimiento del daño importa la renuncia de la acción penal.

Al respecto, resulta indispensable recordar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido categórica en cuanto a que, donde la ley no distingue, no cabe hacerlo, pues si el legislador hubiera querido hacer distinciones, lejos de expresarse en términos generales, hubiese hecho las salvedades o excepciones pertinentes (cfr. Fallos: 294:74; 330:2304; 333:735; 336:844; 337:567 y 342:1632, entre otros).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha puesto de resalto que “La interpretación de la ley requiere la máxima prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción” (cfr. Fallos: 303:578; 307:840; 310:937 y 2674 y 311:2223, entre otros).

En el presente caso, se advierte que la resolución recurrida ha interpretado que el ordenamiento civil prevé como consecuencia jurídica la renuncia de la acción penal cuando exista un acuerdo sobre el resarcimiento del daño, invocando para ello el artículo 1720 del Código Civil y Comercial de la Nación, cuya letra nada estipula al respecto. Por ende, a la luz de los referidos lineamientos exegéticos del Máximo Tribunal, se deduce que los argumentos dados en el pronunciamiento impugnado carecen de la debida fundamentación legal por no sustentarse en la literalidad de precepto normativo alguno.

En esa línea, la simple alusión al artículo 1097 del antiguo Código Civil, actualmente derogado, no basta para suplir la deficiencia de fundamentación señalada.

Adicionalmente, no debe soslayarse que la relación existente entre la AFIP y los encausados se inscribe en las normas y principios del derecho tributario, es decir, es una relación propia del Derecho Público, por lo que a fin de aplicar las previsiones del Derecho Privado debe brindarse un adecuado basamento argumental, ausente –como ha sido expuesto– en la decisión impugnada.

Por otro lado, si bien –tal como fuera apuntado por el a quo– el artículo 59, inciso 6º, del Código Penal prevé la extinción de la acción penal para los supuestos de la conciliación y de la reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes, de ello no se deriva que el pago de los conceptos adeudados en materia de aportes de la seguridad social implique el cese de “toda ofensa” de quien se presentara como querellante, como se asevera en el pronunciamiento impugnado.

En primer lugar, porque para que los institutos aludidos en el artículo 59, inciso 6º, del Código Penal surtan efectos jurídicos, deben ser debidamente instrumentados (cf., en lo pertinente y aplicable, mi voto en las causas CCC 25020/2015/TO1/CFC1, “Villalobos, Gabriela Paola y otros s/defraudación”, reg. nº 1119/17, rta. el 29/08/2017; CFP 7245/2013/TO1/2/CFC1, “Bobbio, Gerardo Andrés y otros por averiguación de delito”, reg. nº 1731/18.4, rta. el 14/11/2018; CFP 5471/2011/TO1/CFC3, “Guarino, Gustavo Adrián s/estafa”, reg. nº 1960/19.4, rta. el 01/10/2019; CFP 14958/2017/CFC1 “Castiñeiras, Patricia Mariana s/recurso de casación”, reg. nº 2106/20.4, rta. el 23/10/2020, todas de la Sala IV de esta C.F.C.P.); extremo que no se constata en autos.

En segundo lugar, porque el artículo 59, inciso 6º, del Código Penal normativiza sobre la acción penal, cuando la cuestión sometida a examen versa sobre el derecho de la AFIP de constituirse en parte querellante, esto es, en un sujeto del proceso.

Por lo tanto, se evidencia que el pronunciamiento recurrido abordó el caso a la luz de la normativa que regula un aspecto del proceso penal (la acción penal) que resulta por definición diverso al sometido a estudio (el derecho a ser reputado como sujeto del proceso), sin brindar –ni apreciarse– fundamentos suficientes para justificar tal tesitura.

En tal contexto, la crítica formulada por la parte impugnante ante esta instancia evidencia que en este caso se configuró un supuesto de arbitrariedad de sentencia (cfr. C.S.J.N. Fallos: 331:1090; 331:583; entre muchos otros), en tanto la resolución impugnada no constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las particulares constancias comprobadas de la causa y, en consecuencia, no puede ser considerada como acto jurisdiccional válido (cfr. en lo pertinente y aplicable voto del suscripto en las causas de esta Sala IV de la C.F.C.P.: FCR 18907/2019/2/CFC1, caratulada “BAZAN, Víctor Elbio s/recurso de casación”, Reg. nro. 89/2022, rta. el 18/02/2022 y FCR 170/2019/CFC1, caratulada “VALDES, Pablo Gabriel s/recurso de casación”, Reg. nro. 862/2022, rta. el 30/06/2022, entre muchas otras).

Por todo lo expresado, propongo al Acuerdo: hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el representante de la AFIP, sin costas, revocar la resolución recurrida y remitir a la instancia de origen a sus efectos (artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

El señor juez Javier Carbajo dijo:

Acotada la cuestión a dirimir a la subsistencia de la legitimidad procesal de la AFIP para continuar en el rol de querellante, por compartir en lo sustancial las consideraciones vertidas por el colega que lleva la voz de este Acuerdo, doctor Mariano Hernán Borinsky, adhiero a la solución que propone y emito mi voto en igual sentido.

Por ello, con el voto concurrente de los suscriptos (art. 30 bis, último párrafo, del C.P.P.N.), el Tribunal, RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el representante de la AFIP, sin costas, REVOCAR la resolución recurrida y REMITIR a la instancia de origen a sus efectos (artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Javier Carbajo. – Mariano Hernán Borinsky (Prosec.: Marcos Fernández Ocampo.

AFIP – Dirección General de Recursos de la Seguridad Social y otros s/incidente de falta de acción

Eliarco S.R.L. y otros s/recurso de casación – Causa nº CPE 166/2016/TO2/8/CFC1

En causa seguida por evasión del IVA rechaza el TOPE los planteos favorables de la fiscal general y de la defensa en orden a la aplicación al caso del instituto de la suspensión del juicio a prueba, no haciendo lugar al mismo, recurriéndose ante la Cámara Federal de Casación Penal donde luego de establecer la vigencia del artículo 76 bis último párrafo del C.P. en función de las reformas de las leyes 26.735 y 27.430 se rechaza el recurso interpuesto.

Buenos Aires, 24 de septiembre de 2020.

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa, en la presente causa CPE 166/2016/TO2/8/CFC1, caratulada “ELIARCO S.R.L. y otros s/recurso de casación” del registro de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, de la que RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 1 de esta ciudad, actuando uno de sus jueces en forma unipersonal, el 27 de diciembre del 2019, resolvió –en lo que aquí interesa–: “I. RECHAZAR el planteo formulado por la Sra. Fiscal General en cuanto consideró que, al presente caso, no resulta aplicable el último párrafo del art. 76 bis del Código Penal (con la modificación efectuada por el art. 19 de la ley 26.735). II. NO HACER LUGAR al planteo de inconstitucionalidad del art. 19 de la ley 26.735 (que reformó el último párrafo del art. 76 bis del Código Penal), efectuado por la defensa. III. NO HACER LUGAR a la suspensión del juicio a prueba solicitada por los imputados M. R. K., F. Á. V. C., V. E. V. C. y la persona jurídica “ELIARCO S.R.L.” (art. 76 bis –último párrafo– del Código Penal, según ley 26.735)”.

II. Contra dicha resolución, la defensa particular de los imputados interpuso recurso de casación, el que fue concedido por el a quo –en cuanto a su admisibilidad formal– el 21 de febrero de 2020.

III. La parte recurrente invocó los dos supuestos casatorios previstos en el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación.

Afirmó, en primer lugar, que la decisión puesta en crisis resulta arbitraria y postuló que el fallo omitió dar cabal respuesta al principal argumento de esa defensa, a saber: que la ley 27.430 del año 2017 –que no prevé la prohibición de la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba para los delitos tributarios– es la ley aplicable al caso en estudio por ser ley penal más benigna, posterior al hecho investigado.

En esta dirección, sostuvo que la mentada norma crea una estructura integral que expresa un cambio en la valoración de la clase de delitos, en particular, la desincriminación de ciertas conductas y la mayor benignidad en el tratamiento de determinados institutos tal como resulta la probation.

En segundo término, enfatizó el carácter vinculante del dictamen de la fiscal de grado respecto de la procedencia de la salida alternativa. Apuntó que se hallaba suficientemente fundado y reseñó jurisprudencia sobre el punto que consideró aplicable al prsente caso.

De otro lado, rememoró los argumentos expuestos por el Máximo Tribunal en el precedente “Acosta” e indicó que debía aplicarse para la adecuada resolución del pedido oportunamente efectuado, aduciendo que el tribunal se apartó de tales lineamientos.

Destacó que no se atendió debidamente el planteo subsidiario de inconstitucionalidad del art. 76 bis del C.P.

Reiteró las consideraciones expuestas en la anterior instancia en relación con la vulneración del principio constitucional de igualdad y expuso que no se advertían razones válidas que justificasen una distinción entre quienes cometen un delito aduanero o tributario y quienes cometen otro tipo de ilícitos a los efectos de acceder a una vía alternativa del proceso.

En efecto, señaló que existían otras maniobras delictivas que afectaban el patrimonio público, con escalas penales más gravosas que, pese a ello, podían ser encauzadas y resueltas mediante la aplicación del instituto pretendido.

De otro lado, indicó que la regla que excluye la suspensión del proceso a prueba también vulnera los principios de razonabilidad y proporcionalidad derivados del art. 28 de la C.N.

Aditó que la aplicación de la prohibición desatiende los fundamentos que impulsaron al legislador a su sanción e indicó que, en el caso, a diferencia de lo expuesto por el juez, se encontraban reunidos todos los requisitos para la procedencia de la probation.

Enfatizó que los imputados no registran condenas ni suspensiones del juicio a prueba previas, no son ni fueron funcionarios públicos, el delito que se les imputa no prevé penas de inhabilitación, ni su calificación impide la procedencia del instituto.

Por último, formuló reserva del caso federal.

IV. Conforme surge del sistema Lex 100, he sido desinsaculado por sorteo para resolver la presente causa en virtud de verificarse un supuesto de intervención unipersonal, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 bis, segundo párrafo, inciso 5, del Código Procesal Penal de la Nación.

V. En la oportunidad prevista en el art. 465 bis en función de los arts. 454 y 455 del C.P.P.N. (según ley 26.374), el recurrente presentó por escrito breves notas sustitutivas de la audiencia prevista por dicha normativa, de conformidad con lo proveído con fecha 10 de septiembre del corriente, en las que reeditó los argumentos desarrollados en su pieza recursiva.

Superada la etapa prevista en el art. 465 bis, en función de los arts. 454 y 455 del C.P.P.N. (modif. ley 26.374), la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

Y CONSIDERANDO:

I. El recurso de casación interpuesto resulta formalmente admisible, toda vez que la resolución recurrida es de aquellas consideradas definitivas (art. 457 del C.P.P.N.), la recurrente se encuentra legitimada para impugnarla (art. 459 del C.P.P.N.), los planteos efectuados se enmarcan en los motivos previstos por el art. 456 del C.P.P.N. y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y de fundamentación exigidos por el art. 463 del citado código ritual.

II. Previo a resolver vale destacar que las presentes actuaciones se requirieron a juicio contra M. R. K., F. Á. V. C., V. E. V. C. y ELIARCO S.R.L. en relación con la presunta evasión de pago de $ 1.959.586,83 en concepto de Impuesto al Valor Agregado correspondiente al ejercicio anual 2013 (períodos fiscales mensuales 2/2012 a 1/2013), a la que se encontraría obligada la contribuyente “Eliarco S.R.L.” (C.U.I.T. 33-71092450-9).

En lo que aquí interesa, al momento de resolver el pedido incoado por las partes, el a quo postuló que el instituto de la suspensión del juicio a prueba constituye una excepción al principio de persecución pública contenido en el art. 71 del Código Penal.

Destacó que se trata de un supuesto que responde al principio de oportunidad reglado y, en consecuencia, no puede escapar al control de legalidad del tribunal.

En ese orden, señaló que si bien el legislador confió al Ministerio Público Fiscal –como titular de la acción penal pública– el juicio de oportunidad político criminal en orden a la aplicación de aquel instituto, su dictamen se encuentra sujeto al control del órgano judicial, pues la decisión del acusador debe respetar las condiciones legales de la alternativa al juicio y las pautas básicas de razonabilidad y fundamentación.

Así, observó que la cuestión a examinar no era otra que el alcance que debe dársele al último párrafo del artículo 76 bis del Código Penal según lo dispuesto en la ley 26.735.

Al respecto, se apartó del examen jurídico-legal llevado adelante por la representante del Ministerio Público Fiscal y la defensa de los imputados.

Sobre el punto, explicó que la decisión de los legisladores, al momento de sancionar la norma cuestionada, tuvo el inequívoco propósito de prohibir en forma expresa la suspensión del juicio a prueba para los delitos reprimidos por la ley penal tributaria, superando así las diversas interpretaciones existentes del artículo 10 de la ley 24.316.

Citando reconocida doctrina, puntualizó que “la voluntad del legislador” como pauta hermenéutica además de ser un concepto impreciso y de dudosa legitimidad, no desplaza la exigencia de respetar la decisión efectivamente plasmada en el texto legal.

Por ende, desechó la posición de las partes relacionada con la escasa significación económica del hecho como regla de juicio a los efectos de proceder a la aplicación de la probation en casos de delitos penales tributarios, por cuanto contradice el expreso texto legal que no efectúa distinción alguna al respecto.

Sobre el punto, recordó que la declaración de inconstitucionalidad de una ley funciona como una solución de extrema gravedad, de aplicación excepcional y restrictiva.

Frente a este panorama, destacó que la defensa omitió considerar que el régimen penal tributario cuenta con una vía alternativa al juicio, pues se encontraba habilitada, según la ley del hecho, la regularización espontánea como medio para evitar el proceso penal.

Más aún, observó que los imputados también contaron con la posibilidad de acceder a los beneficios de la “Regularización excepcional de obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduaneras” dispuestas posteriormente por la ley 27.260.

Señaló que aquel régimen como contrapartida del acogimiento a la moratoria, suspendía el proceso penal y, de cancelarse la totalidad de la deuda regularizada, extinguía la acción penal.

Así, concluyó que el legislador contempló, para el caso de los delitos tributarios, diferentes regímenes tendientes a obturar la punibilidad de los hechos delictivos aun con posterioridad a su consumación, circunstancia que legitima la exclusión dispuesta respecto de la probation.

Consecuentemente, el divergente tratamiento que se verifica en relación con el régimen penal tributario no vulnera el principio constitucional de igualdad.

Finalmente, el a quo rechazó el planteo de la defensa en punto al alcance que pretendió darle a la ley 27.430 como régimen nuevo que derogó el anterior reglado por la ley 24.769 y sus modificatorias.

Al respecto, sostuvo que la restricción contenida en el último párrafo del artículo 76 bis del Código Penal no se vio modificada por la nueva norma, que sólo proyectó sus efectos respecto del régimen penal tributario.

En segundo lugar, explicó que aquella disposición establece la imposibilidad de aplicar la suspensión del proceso a prueba a los ilícitos del régimen penal tributario, sin efectuar distinción alguna.

Así, encontró inviable la procedencia del beneficio procurado por la defensa, pues, aun cuando contara con el consentimiento fiscal, la mentada regla constituye un obstáculo insoslayable impuesto por el legislador.

En cuanto al consentimiento prestado por la fiscal, consideró que no resultaba necesario acudir a la nulidad ya que la interpretación hecha por esa parte sobre la concurrencia de los requisitos legales no vinculaba al Tribunal ni integraba el consentimiento y, por ende, no resultaba equiparable a la falta de impulso de la acción penal.

III. Llegado el momento de resolver, observo que la decisión que rechazó la suspensión del proceso a prueba se encuentra suficientemente sustentada y los agravios expuestos por el recurrente sólo evidencian una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta (C.S.J.N. Fallos; 302:284; 304:415).

De otra parte, se advierte que el recurso carece de una crítica pormenorizada del razonamiento expuesto por el a quo.

En efecto, el alegado carácter de derecho que se le asigna a la suspensión del proceso a prueba, la peculiar interpretación que pretende otorgársele a la derogación dispuesta por la ley 27.430 y los genéricos agravios esbozados en punto a la vulneración de los principios constitucionales de igualdad y razonabilidad no demuestran el yerro del análisis llevado adelante en la decisión.

Es que el recurrente no da cuenta del carácter restrictivo y excepcional propio de la declaración de inconstitucionalidad, según la consolidada doctrina del Máximo Tribunal.

Tampoco rebate las consideraciones efectuadas en punto al particular tratamiento dispensado por el legislador al régimen penal tributario, a tenor del principio de especialidad, ni efectúa examen alguno en relación con las salidas alternativas específicamente previstas para estos delitos, tanto aquellas de orden general –como la prevista en el art. 16 de la LPT vigente al momento de los hechos– o bien de carácter excepcional mediante el régimen de regularización dispuesto por la ley 27.260.

Amén de ello, no expone de qué modo el principio acusatorio deslegitima la expresa prohibición contenida en el último párrafo del art. 76 bis del C.P., tal como expresamente fue advertido por el juez a quo.

Es que, en el procedimiento penal, el Ministerio Público Fiscal está llamado a promover o impulsar la acción y a activarla –con las formas debidas– hasta su formulación final con la acusación, o bien, a dejar de hacerlo, según la hipótesis prevista para el caso.

A la par, se encuentra el imputado, quien, con pleno reconocimiento y amplitud del ejercicio de su derecho de defensa en juicio, resiste ese embate y trata de contrarrestar la acusación que se dirige contra su persona, también según su propia teoría del caso.

Y como garante, en la liza del proceso, se encuentra el juez, con el poder de decidir la controversia planteada, observando y garantizando que ese poder bipolar no se rompa ni se agriete, y custodiando que el proceso sea tramitado en la forma debida, tanto en lo normológico (irregular) cuanto en lo axiológico (injusto). Sólo así podrá ser legitimado como debido el juicio jurisdiccional de mérito en orden a la consecuencia esencial que acarrea: la aplicación (o liberación de ella) de una pena o medida de seguridad (cfr. ley 27.146 y, en doctrina, Bertolino, P. J., El debido proceso penal, Librería Editora Platense, La Plata, Buenos Aires, 2011, 2da. edición, ps. 56/7).

Tal ha sido, por lo demás, el criterio seguido en este aspecto por esta Sala IV –con integración parcialmente diferente– en anteriores oportunidades (v.gr. CFP 12390/2009/TO1/16/CFC1, “BASIMIANI, Rodolfo s/recurso de casación”, Reg. 146/16, del 02/03/16; FGR 12000379/2009/3/1/CFC1, “ALMENDRA, José Segundo s/recurso de inconstitucionalidad”, Reg. 186/16, del 03/03/16; CFP 10365/2012/T01/CFC1, “CORNEJO, Ana María Elvira s/ recurso de casación”, Reg. 353/16, del 30/03/16, entre otras).

Desde esa perspectiva, estimo que no se evidencian argumentos novedosos que justifiquen apartarme de la posición ya sostenida en oportunidad de emitir opinión en FSM 59211/2015/TO1/5/CFC2 “CASIRAGHI, Guillermo Enrique y otros s/recurso de casación”, Reg. 191/20, del 27/2/2020.

En ese sentido, señalé, respecto de la falta de aplicación del principio de ley más benigna a partir de la derogación efectuada por la ley 27.430, que la derogación de la ley 24.769 no importó la supresión de la regla contenida en el último párrafo del art. 76 bis, pues esta última fue incorporada a la parte general del Código Penal por el art. 19 de la ley 26.735, resultando entonces una regulación diferenciada de la ley 24.769.

Por otra parte, justiprecié que, si bien la ley 27.430 derogó su homónima 24.769, no por eso debe descartarse que se trate de una modificación del régimen legal específico.

En efecto, la ley 27.430 partió de un proyecto enviado por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso de la Nación, resultando útil entonces atender al mensaje de elevación MEN-2017-126-A PNPTE, que ya en sus inicios expresa que “El proyecto que se remite propone modificaciones respecto del Impuesto a las Ganancias, del Impuesto a la Transferencia de Inmuebles, del Impuesto al Valor Agregado, de Impuestos Internos, del Impuesto a los Combustibles Líquidos y Gas Natural, y del Monotributo, así como también a la Ley de Procedimiento Fiscal, a la Ley Penal Tributaria, al Código Aduanero y a normas vinculadas con la Seguridad Social”.

Desde tal perspectiva, memorando la letra del art. 76 bis del C.P., cuya parte pertinente establece que “Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por las Leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones”, el agravio de la defensa no puede tener acogida favorable, pues la regulación citada se encuentra vigente, no habiendo operado una abrogación o supresión por efecto de la sucesión legislativa, siendo además temporalmente aplicable al caso, toda vez que los hechos imputados habrían acaecido con posterioridad a su entrada en vigencia.

Por otra parte, la defensa planteó la inconstitucionalidad del art. 19 de la ley 26.735, por estimarlo en pugna con los principios de igualdad ante la ley y pro homine.

Al respecto, tal como señaló el a quo, la verificación de la constitucionalidad de una norma emanada de otro poder del Estado debe realizarse de acuerdo al criterio indicado por la Corte Suprema de la Nación, según el cual “…la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad o última ratio del orden jurídico, al que sólo debe acudirse cuando se advierte una clara, concreta y manifiesta afectación de una garantía consagrada por la Constitución Nacional que torna a la norma cuestionada en evidentemente irrazonable; no existiendo, además, la posibilidad de una solución adecuada del caso sin su correspondiente pronunciamiento y sin olvidar que no corresponda a los jueces un examen de la mera conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador…” (Fallos: 328:2567, 328:4542, 330:2255, 330:3853).

De seguido y en cuanto a la invocada afectación al art. 16 de la Carta Magna, es clásica la formulación sentada por el Alto Tribunal en el antiguo precedente “Criminal s/Olivar, Guillermo” (Fallos: 16:118), al sostener que “el principio de igualdad de todas las personas ante la ley, según la ciencia y el espíritu de nuestra Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos”. De tal suerte –se agregó en Fallos: 321:3630– que no se trata de una igualdad absoluta o rígida, sino de la igualdad para todos los casos idénticos.

En esta inteligencia, advierto que en el sub lite el recurrente se ha limitado a cuestionar la legitimidad sustancial de la norma a partir de consideraciones genéricas respecto del principio de igualdad ante la ley sin demostrar, mediante un desarrollo argumentativo claro y preciso, cómo en el caso concreto la mentada regulación, supone un ejercicio legislativo irrazonable o que obedezca a un motivo injusto de diferenciación.

No huelga señalar que tal tesitura, en lo referente a la validez del último párrafo del art. 76 bis del Código Penal, resulta coincidente con la sostenida por esta Sala IV –con integración parcialmente diferente– in re CPE 1229/2014/TO1/CFC1, “RUANI, Luis María, VISCARRET, Graciela Elena y MUKOWOZ, Alejandra Elena s/recursos de casación”, Reg. 126/17, del 24/2/17; como también por la Sala I de esta Cámara in re FBB 22000093/2012/TO1/9/CFC1, “PIPKIN, Walter Alberto y otra s/recurso de casación”, Reg. 2139/19, del 9/12/19 y CPE 449/2015/TO2/6/CFC1 “GELBARD, Flavio s/ recurso de casación”, Reg. 760/18, del 16/8/18.

En ese marco, siendo que “… las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable…” (Fallos: 226:688; 314:424 y 327:5147, entre otros), estimo que las críticas realizadas por la defensa resultan insuficientes para descalificar la norma cuestionada por estar en conflicto con las mandas de la Constitución Nacional, correspondiendo su rechazo.

Por otra parte, y retomando la cuestión en punto al consentimiento prestado por la representante del Ministerio Público Fiscal a la postura de la defensa, observo que éste no puede ir en desmedro de la expresa prohibición dispuesta por el legislador, pues tal circunstancia aparece como un caso de política criminal específicamente reglado por tal poder, en uso de las facultades constitucionales que le asisten.

En ese sentido, más allá de la evidente disconformidad del recurrente, cierto es que la situación de sus asistidos no encuentra sustento en ninguna de las causales legalmente establecidas para acceder al instituto requerido y, en esa misma línea, el fallo puesto en crisis se encuentra razonablemente sustentado.

De esta manera, observo que la decisión impugnada ha sido dictada con ajuste a las normas, que no exhibe vicios de fundamentación, ni presenta defectos de logicidad, ni transgresiones al correcto razonamiento y que los agravios sólo evidencian una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta (C.S.J.N. Fallos: 328:3922; 329:3979; entre otros); extremos que provocan la convalidación del criterio allí sostenido.

En virtud de ello, RESUELVO:

RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de M. R. K., F. Á. V. C., V. E. V. C. y a ELIARCO S.R.L., con costas en la instancia (arts. 470, 530 y ccdtes. del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial -CIJ (Acordada 5/19 de la CSJN), remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Firmado: Javier Carbajo.

Ante mí: Marcos Fernández Ocampo, Prosecretario de Cámara.

N., M. S. P. s/recurso de casación – Causa nº FRO 4297/2019/TO1/1/CFC1

Analizadas por la Cámara de Casación los argumentos de la defensa al fundar su recurso contra la denegatoria de prisión domiciliaria efectuada por el a quo, relacionados con la afectación como consecuencia de su detención de la salud psíquica de su hijo menor de 9 años de edad, vulnerándose así el interés superior del niño, se concede el beneficio impetrado, que había además sido dictaminado favorablemente por el agente fiscal. 

En la ciudad de Buenos Aires, a los 21 días del mes de septiembre de 2020, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal de manera remota de conformidad con lo establecido en las Acordadas 27/20 de la C.S.J.N. y 15/20 de este Cuerpo, para decidir acerca del recurso de casación interpuesto en la presente causa FRO 4297/2019/TO1/1/CFC1 caratulada “N., M. S. P. s/recurso de casación”, de la que RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe, provincia homónima, el 13 de julio de 2020, resolvió: “I.- NO HACER LUGAR al pedido de transformar la detención que viene sufriendo M. S. P. N., (…) en detención domiciliaria, por no encontrarse reunidos los requisitos exigidos en la Ley Nº 24.660 –modif. Ley Nº 26472– y en el Código Penal, debiendo permanecer detenida en su actual lugar de alojamiento, y gozando de los beneficios obtenidos a la fecha…”.

II. Contra dicha decisión, la defensa de M. S. P. N. interpuso el recurso de casación en estudio, el que fue concedido por el tribunal a quo -en cuanto a su admisibilidad formal el 28 de julio de 2020.

Luego de fundar la procedencia formal del remedio y reseñar los antecedentes de la causa, encauzó su impugnación bajo las previsiones de ambos incisos del artículo 456 del C.P.P.N.

Calificó el decisorio de arbitrario y se agravió de que se hubiera efectuado una errónea interpretación de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Adujo que en la resolución atacada se realizó un estudio falaz y aparente de los informes agregados a la causa, segmentándolos y utilizando únicamente aquellos que apuntalaban su tesitura.

En ese orden, destacó lo expuesto por la Lic. Gervasoni en tanto declaró un cuadro de angustia, ataques de ira y llanto, de mal comportamiento escolar y de incontinencia urinaria del menor X .A. –hijo de la encartada de 9 años–.

Insistió que, en el caso, no se trata de dilucidar si el niño se encuentra contenido en un hogar, sino de si su nueva realidad luego de la detención de su madre y la separación de sus hermanos le ha generado un perjuicio a su salud tal que perjudique su proceso de desarrollo.

Apuntó la relevancia de que tres de las cuatro voces involucradas en la incidencia –defensa técnica, Asesora de Menores y representante del M.P.F.– hayan sido contestes en afirmar la conveniencia de conceder a N. la prisión domiciliaria en resguardo de los intereses de su hijo X. A.

Al mismo tiempo, planteó que la decisión jurisdiccional en exceso del interés acusatorio, aun en la etapa de ejecución, resulta violatoria del principio acusatorio, ello por cuanto no se explicitó un defecto de legalidad ni de razonabilidad del dictamen fiscal.

Finalmente, postuló que en el análisis de la realidad del menor se debían considerar las excepcionales circunstancias originadas con motivo del COVID-19 y las recomendaciones efectuadas por esta Cámara mediante Acordada 9/20.

Expresó que éstas comprenderían el particular caso de mujeres detenidas con hijos a cargo, como es el caso de su asistida, y que supondría además una alternativa solución a la problemática de sobrepoblción carcelaria.

III. En la etapa prevista por el art. 465 bis –en función de los arts. 454 y 455 del C.P.P.N. (ley 26.374)–, el defensor público oficial, el Asesor de Menores y el representante del Ministerio Público Fiscal presentaron por escrito breves notas sustitutivas de la audiencia prevista por dicha normativa, de conformidad con lo proveído con fecha 7 de septiembre del corriente.

La defensa compartió los argumentos desarrollados por su par de grado y los profundizó.

Asimismo, formuló agravio por la omisión del a quo de considerar el caso desde una perspectiva de género. Ello con fundamento en que el presente versa sobre una mujer encarcelada, madre de tres hijos –uno de ellos mayor de edad–, sin pareja, con el padre del menor de los tres, ausente, situación de precariedad y pobreza. Citó instrumentos internacionales en la materia.

A su turno, el Asesor de Menores ante esta instancia se expidió en representación de los intereses de los niños M. Z y X. A. –de 15 y 9 años–.

Adhirió a lo señalado por su antecesora de la instancia en punto a la necesidad de que X. A. retome el vínculo con su madre y compartió lo expuesto por el recurrente en punto a la violación del principio acusatorio.

Seguidamente, informó sobre la situación de M. Z., respecto de la cual llegó a la misma conclusión que con su hermano menor.

Además, agregó que con la presencia de su madre, los hermanos podrían revincularse entre sí.

Con respecto a M. Z., manifestó que a partir de la conversación que mantuvo con N. tomó conocimiento de que “…M. era quien le estaba causando unagran preocupación, no sólo por las problemáticas propias de quien transita (…) la etapa de la adolescencia- sino por la conducta de rebeldía y tristeza que a diferencia de su hermano tampoco había podido canalizarla ante un terapeuta, al extremo de llegar realizarse auto agresiones en algunas ocasiones”.

Además, mencionó que su padre, M. Z., compartió la preocupación de la progenitora y explicó que su hija no quiso continuar con las jornadas escolares al finalizar el año lectivo, escapando de su casa, prefiriendo pasar sus días en casa de su abuela paterna.

Dijo, también, que le refirió que la niña estaría angustiada y enojada y que “ya intentó cortarse”.

Por último, el Asesor expresó que la propia M. Z. le refirió “no me interesa ir al colegio, no me interesa nada de mi vida sin mi mamá, quiero estar con ella, la necesito mucho conmigo”; además de extrañar mucho a su hermano.

Por su parte, el señor Fiscal General ante esta Cámara reseñó los antecedentes de la causa y adscribió a la posición de su par de grado en cuanto a la necesidad de conceder a N. la prisión domiciliaria a los fines de resguardar el interés superior del niño.

IV. Superada dicha etapa procesal y practicado el sorteo de estilo, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

El señor juez Javier Carbajo dijo:

I. El recurso de casación interpuesto es formalmente admisible habida cuenta de que se encuentran involucradas cuestiones de naturaleza federal que imponen su tratamiento en los términos de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 328:1108, que ha erigido a esta Cámara Federal de Casación como tribunal intermedio y la ha declarado facultada para conocer previamente en todas aquellas cuestiones de tal naturaleza y que pretendan someterse a su revisión final, con prescindencia de obstáculos formales (cfr. “Di Nunzio”, considerando 11º), constituyéndose de esta manera en tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal.

En consecuencia, en cuestiones como las aquí planteadas, en donde se recurre un fallo que no hace lugar a la prisión domiciliaria alegando violación a prerrogativas contempladas por la Constitución Nacional y por Tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitucional (Convención sobre los Derechos del Niño, en las particulares circunstancias del caso), le compete la intervención a esta instancia, teniendo además en consideración que la decisión, por sus efectos, resulta susceptible de ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior.

II. En lo que aquí interesa, la defensa pública oficial de M. S. P. N. solicitó el arresto domiciliario de su asistida a tenor de lo normado en los incs. e) y f) de los arts. 10 del C.P. y 32 de la ley 24.660 –según texto ley 26.472– y con fundamento en la normativa internacional suscripta por el Estado argentino en la materia.

Expresó que, hasta la fecha de su detención, N. tenía a su cargo a sus dos hijos menores de edad –X. A. y M. Z., de 9 y 14 años, respectivamente– y que luego de ocurrida ésta, quedaron separados entre ellos, el más chico bajo el cuidado de su abuela paterna, la Sra. V. V.; y la mayor a cargo de su padre, M. Z.

Previo a resolver, los jueces del tribunal a quo recabaron informes socioambientales practicados en el domicilio de X. A., del Centro de Salud Villa Hipódromo –donde se atiende al menor– y de la unidad de detención en la que se encuentra alojada N.

También dieron intervención a la Asesora de Menores en la instancia para que se expidiera.

En su dictamen, se expresó en resguardo de los intereses del menor X. A.

Destacó que el informe realizado en el dispensario de Villa Hipódromo por una Lic. en Psicología evidencia que se iniciaron atenciones en septiembre de 2019 por un cuadro de angustia por ausencia de la madre y que en “[l]os últimos meses ha presentado conductas que dan cuenta de este padecimiento subjetivo: agresividad en el hogar, dificultades con sus compañeros de la escuela, enuresis, momentos de llanto y angustia”.

Además, expresó que según declaraciones de la Sra. V. –a cargo del cuidado de X. A.–, ella padece hipertensión y ha sufrido dos ACV. Indicó también que residen en el mismo domicilio desde hace cuarenta (40) años y “…tienen un ingreso que les permite la subsistencia del grupo familiar y la casa cuenta con 4 habitaciones, todos los servicios básicos, luz eléctrica, gas envasado, pozo ciego y agua potable”.

La mentada informó además que su hijo, padre del niño, no está presente en su vida.

Por su parte, del informe de la Directora de la Unidad Penal nº 5 de Rosario resaltó que el motivo de N. para solicitar la detención domiciliaria era el estado de salud mental de su hijo X. A. y el cuidado de éste por cuanto sus abuelos padecen ciertas afecciones de salud que los harían vulnerables.

De ese mismo instrumento también se deriva que la detenida no ve a M. Z. desde diciembre de 2019 y a X. A. desde agosto de ese año.

Finalmente, mencionó que la encartada no registra sanciones y su conducta es buena.

Sentados los extremos invocados, la defensora de menores concluyó que “…resulta conveniente que el niño [X. A.] vuelva a estar bajo el cuidado y protección de su madre, y para ello es necesario otorgarle la detención domiciliaria”.

Entendió que de esa manera se garantizaría tanto el cumplimiento de la finalidad de la detención, como la asistencia en el cuidado de sus hijos, de conformidad con los compromisos asumidos por el Estado argentino en la materia.

En oportunidad de emitir opinión, el representante del Ministerio Público Fiscal de esa instancia afirmó que, en atención a las medidas cumplidas en la incidencia, especialmente la opinión favorable de la Asesora de Menores, correspondía hacer lugar a la concesión del instituto de detención domiciliaria solicitado por la condenada N.

Sin perjuicio de ello, sugirió que debería hacerse efectivo en la medida en que el Servicio Penitenciario pudiera disponer los medios para trasladarla al domicilio ofrecido.

Llegado el momento de expedirse, los jueces del tribunal resolvieron rechazar el pedido incoado.

Para así decidir, en primer lugar, recordaron la condena de N. y el cuadro normativo que rige el instituto bajo análisis.

Al respecto, estimaron necesario analizar las circunstancias concretas del caso para determinar si correspondía apartarse de la literalidad del inc. f) de los arts. 10 del C.P. y 32 de la ley 24.660 en atención al interés superior del niño que consideraron protegido constitucionalmente.

En segundo término, destacaron que la petición se relaciona con el hijo menor de edad de la detenida N. que a la fecha tiene 9 años de edad –X. A.– y, por tal, supera el límite previsto en la normativa enunciada.

Así las cosas, sopesaron que “…no se observa que en el presente caso se encuentren comprometidos de forma alguna los derechos del niño”.

Destacaron del informe realizado por una de las profesionales en psicología intervinientes que el menor “se encuentra en un ambiente seguro, donde se le brindan cuidados afectivos, habitacionales, alimentarios, y educacionales por parte de su abuela paterna y del grupo familiar que reside con ella. Se encuentran garantizados los derechos a la educación, a la salud y a la vida…”.

Además, indicaron que la galena manifestó que de la entrevista que mantuvo con el menor éste le refirió en cuanto a la relación con su padre: “me llevo bien con él, lo visita algunos fines de semana, pero yo vivo con mi abuela y me quiero quedar ahí porque tengo todo”, refiriéndose a sus amigos, familia y juegos.

Frente a este contexto, los magistrados evaluaron que el malestar emocional del menor por la detención de su madre no resulta razón suficiente para apartarse de lo dispuesto por la ley.

Además, valoraron que de las actuaciones “…no ha quedado claro –como lo asegura el defensor público oficial al hacer su petición– que la condenada viviera junto a sus hijos al momento de producirse su detención”.

En definitiva, el tribunal a quo concluyó que “…no queda claro que la ausencia maternal surja en este caso como consecuencia de la detención; ya que no se ha podido probar que existiera antes de la misma, contacto y convivencia entre madre e hijo. Ni tampoco que la prisión domiciliaria –en este caso concreto– sirviese para fundar una relación materno filial que hasta el presente aparecería como inexistente”.

III. A fin de decidir la cuestión debatida, cabe recordar el marco normativo que regula la detención domiciliaria en supuestos como los aquí en tratamiento.

El artículo 10 del Código Penal legal prevé que: “Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo”.

Asimismo, y desde una hermenéutica sistemática, la ley 24.660, modificada por la ley 27.375, establece en el art. 32 que: “…El juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: f) a la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo…”.

Y si bien el presente no encuadra estrictamente en ninguna de estas disposiciones, ello no implica per se el rechazo de esta morigeración de cumplimiento de la pena fuera de la cárcel, pues el sentido de las normas atiende a circunstancias de índole humanitarias, amalgamándolas con el caso concreto y teniendo en cuenta fundamentalmente los principios de interés superior del niño y pro homine, entre las que se encuentran aquéllas en las que los niños –sin perjuicio de ser mayores de 5 años– puedan hallarse en una situación de desamparo o desprotección tal que amerite su concesión.

Se ha afirmado que “…son los propios tratados [Convención sobre los Derechos del Niño] los que contemplan la posibilidad, en casos excepcionales y de conformidad con las leyes y procedimientos aplicables, de que los menores sean separados de sus progenitores”, pues “…el derecho a que los niños crezcan en el seno de una familia no puede ser interpretado en abstracto y de manera absoluta en contraposición con el resto del ordenamiento legal vigente, sino que debe ser evaluado de acuerdo a las particulares circunstancias de cada caso” (cfr. causa nº 6667, “ABREGÚ, Adriana Teresa s/recurso de casación”, Reg. 7749.4, del 29/8/2006, del voto del doctor Hornos).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la consideración rectora del interés superior del niño –establecida por la Convención sobre los Derechos del Niño–, “… lejos de erigirse en una habilitación para prescindir de toda norma jurídica superior, constituye una pauta cierta que orienta y condiciona la decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos…” (Fallos 324:975).

Ahora bien, superado ese óbice formal, se advierte que para rechazar la solicitud de detención domiciliaria en favor de la condenada M. S. P. N., el tribunal oral no sólo omitió dar tratamiento debido a las conclusiones emitidas por la Asesora de Menores ante esa instancia –quien, a su vez, se remitió en apoyo de su posición a informes de una experta en psicología, entre otros–, sino que soslayó el dictamen del señor fiscal de grado, doctor Martín Suárez Faisal, quien había opinado favorablemente para su concesión.

Y en esa inteligencia, sin perjuicio del carácter que ostenta en esta fase del proceso penal el dictamen del representante de la vindicta pública (cfr. CPE 990000321/2010/TO1/6/5/CFC7, “CERCACI CYNTHIA VANESA s/ recurso de casación”, Reg. 1505/19, del 18/07/2019), considero, teniendo en miras las particulares circunstancias del caso, que carece de adecuada fundamentación el decisorio impugnado que desatiende esa última opinión, sobre todo si basa su apartamiento de tal postura –a la que no tacha de ilegal o infundada– en condiciones que no son suficientes para considerar motivado el fallo impugnado (cfr., en lo pertinente y aplicable, CFP 18051/2016/TO1/17/CFC34, “LOCLLA HERMOSA, Geraldine s/recurso de casación”, Reg. 8/20, Sala de Feria CFCP, del 27/03/2020).

Por lo demás y tal como se refirió precedentemente, notificado que fue de la audiencia fijada en esta sede, el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara Federal de Casación Penal, doctor Javier A. De Luca, compartió la posición de su par de grado y postuló que correspondía hacer lugar al recurso de la defensa de N. en resguardo del interés superior del niño.

Motivó su petición en lo dispuesto por los arts. 3 de la Convención de Derechos del Niño y 75 inc. 22 de la CN y entendió que, en el caso, debe prevalecer ese interés superior en el cumplimiento del pleno ejercicio de los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales suscriptos por el Estado argentino, sin perjuicio de que la edad del menor supere la prevista por la ley interna para la concesión del beneficio.

En suma, soy de la opinión de que la decisión recurrida no ha meritado adecuadamente la condición de sujeto vulnerable y, por tanto, destinatario de una tutela judicial diferenciada, del menor X. A. –de 9 años de edad–, el que presenta, según ha quedado acreditado en la causa, un cuadro de angustia por ausencia de su madre que se patentiza en agresividad en el hogar, en dificultades con sus pares y en momentos de llanto.

Ha desatendido también que la persona que actualmente se encuentra a cargo del niño, a estar a las constancias del expediente, padecería hipertensión y habría sufrido dos ACV.

Por su lado, el a quo ha arribado a su decisión enfatizando que no se ha probado que N. conviviera con los menores al momento de su detención, circunstancia que, si bien debe ser atendida, no puede configurar el único elemento de ponderación para definir la cuestión debatida frente a los extremos excepcionales que presenta el caso.

Es menester destacar que el plexo convencional de Derechos Humanos que integra nuestro ordenamiento jurídico con jerarquía constitucional, impone en situaciones como la presente atender al interés superior de los niños involucrados como uno de los factores primordiales de consideración (arts. 3.1 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño), como también evitar prácticas que puedan suponer la conculcación de derechos y libertades fundamentales de las personas con discapacidad (art. 4 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).

De igual modo, en la Acordada 2/20 de esta Cámara Federal de Casación Penal, hemos recomendado, a modo de reglas prácticas, que en la oportunidad legal correspondiente y en cada caso en particular, se tengan en cuenta las condiciones reales en que las mujeres con hijas e hijos a cargo cumplen con las medidas alternativas y morigeradas del arresto domiciliario y de los institutos liberatorios de la ley 24.660 –reformada por ley 27.375–, en atención a los obstáculos que pueden existir para su permanencia en el domicilio fijado, sobre todo de cara a las exigencias del cuidado diario de aquellas y aquellos –cfr. punto f) de los considerandos–.

En ese escenario, la situación puesta de manifiesto en los informes socioambientales practicados en el domicilio de X. A., el llevado a cabo en el Centro de Salud Villa Hipódromo –donde se atiende al menor– y el expedido por las autoridades de la Unidad de detención en la que se encuentra alojada N., aunado a lo dictaminado por la Asesora de Menores, da cuenta de que el encierro en cárcel de la nombrada podría comprometer los derechos e intereses del niño, cuadro que podría verse agravado por el estado de salud de su abuela y actual cuidadora.

De este modo, vista la multiplicidad de las cuestiones implicadas en el caso, el mantenimiento del encierro carcelario de la condenada, en los términos que se evidencian del fallo recurrido, no se presenta como una decisión

jurisdiccionalmente válida por desatender lo dispuesto en el art. 123 del C.P.P.N.

IV. Por todo ello, doy mi voto al Acuerdo para hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa oficial en representación de M. S. P. N., anular la resolución impugnada y reenviar las presentes actuaciones al tribunal de origen para que dicte un nuevo pronunciamiento. Sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. El recurso interpuesto resulta formalmente admisible, a la luz de lo dispuesto por el art. 491, segundo párrafo, del C.P.P.N. y además se encuentra suficientemente fundado (art. 463 del C.P.P.N.).

He sostenido con insistencia –y originalmente en soledad–, que el control judicial amplio y eficiente resulta ineludible a la luz de la ley vigente, y además un factor altamente positivo para el logro de los fines que procuran las normas de ejecución de las penas privativas de libertad (cfr.: de esta Sala IV, causa Nro. 699, “MIANI, Cristian Fabián s/recurso de casación”, Reg. Nro. 992, rta. el 4/11/97; causa Nro. 691, “MIGUEL, Eduardo Jorge s/recurso de casación”, Reg. Nro. 984; causa Nro. 742, “FUENTES, Juan Carlos s/recurso de casación”, Reg. Nro. 1136, rta. el 26/2/98; causa Nro. 1367, “QUISPE RAMÍREZ, Inocencio s/recurso de casación”, Reg. Nro. 1897, rta. el 18/6/99; entre muchas otras). Criterio que con posterioridad fue adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “ROMERO CACHARANE, Hugo Alberto s/ejecución” (Fallos 327:388, rta. el 9/3/04).

II. Que de la manera en que ha quedado redactada la ley no se establece que por el solo hecho de comprobarse alguno de los extremos previstos en el artículo 35 de la ley de ejecución de la pena debe cumplirse bajo la forma domiciliaria, sino que su procedencia queda sujeta a la apreciación judicial fundada.

Sin embargo, no es una facultad librada a la sola discrecionalidad del juez, sino que toda decisión concediendo o denegando esta forma de cumplimiento de la prisión debe estar fundada en la finalidad de ejecución de la pena o de la detención cautelar, y de protección que subyacen a las disposiciones legales citadas, en relación con la consideración de las circunstancias particulares de cada caso (cfr. mi voto en la causa nro. 11.246 de esta Sala IV, “ZOTELO, Juana Beatriz s/recurso de casación”, rta. el 04/11/2009, Reg. Nro. 12.550).

En otras palabras, la prisión domiciliaria no es un beneficio que se concede de modo automático, cuando se reúnan las condiciones objetivas previstas, sino que su otorgamiento debe ser evaluado en cada caso concreto para que no se vean frustrados los fines previstos en la ley de ejecución de la pena.

Cobran relevancia también las previsiones de la Convención de los Derechos del Niño y la primacía por sobre cualquier otro conflicto de su Interés Superior. En el caso, el interés superior de los hijos menores de edad de M. S. P. N.

En efecto, la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959; y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos de los organismos especializados.

En la Declaración de los Derechos del Niño se indica que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.

La adopción de medidas especiales para la protección del niño corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que aquél pertenece. Sobre este punto, el artículo 16 del Protocolo de San Salvador -instrumento adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales- (firmado por la República Argentina el 17/11/1988 y ratificado el 30/6/03), manifiesta que “… todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho de crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre…”.

De este modo, tal y como lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos “… en aras de la tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia…” (Corte IDH, OC-17-02, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, 28/8/2002).

En este sentido, y en aras de la tutela efectiva del niño, los instrumentos internacionales en materia de protección de derechos de los menores hacen especial hincapié en la importancia del núcleo familiar en cuanto a la materialización efectiva de los derechos de los niños.

En principio, la familia debe proporcionar la mejor protección de los niños contra el abuso, el descuido y la explotación. Y el Estado se halla obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.

Bajo estos lineamientos, el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, con derecho a la protección de la sociedad y el Estado, constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consagrado por los artículos 16.3 de la Declaración Universal, VI de la Declaración Americana, 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17.1 de la Convención Americana.

Por otra parte, ya he tenido oportunidad de pronunciarme en cuanto a que “resulta claro que la familia es el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños y, consecuentemente, que los niños tienen el derecho a crecer junto a sus padres” (Sala IV, “ABREGÚ, Adriana Teresa s/recurso de casación” y “VIZCARRA, Mabel Gerónima s/recurso de casación”; causa nº 6667, rta. el 29/08/06, reg. nº 7749 y causa nº 6693, rta. el 21/09/06, reg. nº 7858, respectivamente).

En el mismo orden, se desprende de las normas contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño que los derechos de éstos requieren no sólo que el Estado se abstenga de interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares del niño, sino también que, según las circunstancias, adopte providencias positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos. Esto implica la adopción de medidas de carácter económico, social y cultural, entre otras, y en igual medida, resguardar el rol preponderante de la familia en la protección del niño mediante el arbitrio de medios que promuevan la unidad familiar (Comité de Derechos Humanos, Comentario General 17, Derechos del Niño, 7/4/1989, CCPR/C/35, párr. 3 y 6).

Bajo estos parámetros, considero entonces que cuando se invoca “el Interés Superior del Niño” en los términos del artículo 3.1 de la CDN, resulta primordial que el caso sea suficientemente sustanciado a los fines de dotar a los jueces de la información pertinente y suficiente para decidir.

En función de ello, resulta ineludible la intervención de la Defensoría Pública de Menores e Incapaces, en el adecuado resguardo del derecho a ser oído de los niños en tanto la intervención estatal es la que los ha separado, en el caso, de su madre pues es aquél el órgano que se encuentra en condiciones de alegar, objetivamente y de un modo no condicionado, sobre el punto, en tanto debe intervenir en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte la persona o bienes de los menores o incapaces y puede entablar en defensa de éstos las acciones y recursos pertinentes.

En el análisis reclamado a esta instancia en donde se invoca “el interés superior del niño” en los términos del artículo 3.1 del CDN, resulta primordial que el caso sea suficientemente sustanciado a los fines de dotar a los jueces de la información pertinente y suficiente para decidir si la prisión domiciliaria que se solicita en función de los intereses del niño, es necesaria e idónea para asegurarlos en los términos de la normativa citada.

En el caso autos, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe dio intervención al Asesor de Menores quien consideró que en el caso se encontraban reunidos los extremos necesarios para tornar operativo el beneficio de prisión domiciliaria solicitada a favor de N. Ello así a fin de preservar el Interés Superior de sus hijos menores de edad. Ante esta instancia, el Asesor de Menores también se expidió en representación de los intereses de los niños M. Z y X. A. –de 15 y 9 años– a favor de conceder la prisión domiciliaria.

Por otra parte, corresponde señalar que el representante del Ministerio Público Fiscal en el caso, dictaminó a favor de conceder la prisión domiciliaria a N. Idéntica posición adoptó su par ante esta instancia en oportunidad de presentar las breves notas sustitutivas de la audiencia.

III. Ahora bien, efectuada a la luz de esas pautas la revisión de la decisión que se reclama, concluyo en que le asiste razón al recurrente en cuanto sostiene que lo decidido no se ajusta a la primacía del Interés Superior del Niño.

En efecto, las circunstancias reseñadas en el voto que antecede dan cuenta del estado de vulnerabilidad en que se encuentran los hijos de N.

En este sentido, la prisión domiciliaria se vislumbra como la mejor opción para garantizar el Interés Superior del niño a crecer junto a su madre, así como también abordar la situación de vulnerabilidad que atraviesan los niños.

Cabe destacar que, en las singulares circunstancias del caso, la resolución recurrida debe analizarse también desde una perspectiva igualitaria de género. Con ese norte, en el año 2016 el Sistema Interinstitucional de Control de Cárceles emitió la Recomendación VI referida a cuestiones de Género en contextos de encierro y a los Derechos de las mujeres privadas de la libertad.

Allí –entre otras cuestiones de similar relevancia– se hace especial referencia al arresto domiciliario y se señala que aquel debe estar guiado por las reglas que indican considerar para su eventual procedencia las responsabilidades de cuidado de las mujeres en conflicto con la ley penal, por el principio pro persona y por el Interés Superior del Niño.

Por ello, analizadas en su integralidad las condiciones del caso presentado y considerando las pautas explicadas en los párrafos precedentes corresponde que el tribunal de la instancia anterior evalúe la posibilidad de conceder el arresto domiciliario a M. S. P. N.

Ello así, en pos de garantizar el Interés Superior de su hijo menor de edad, de conformidad con lo expuesto por el Asesor de Menores y por el representante del Ministerio Público Fiscal.

IV. A partir de lo expuesto propongo al acuerdo: HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Defensa de M. S. P. N.; ANULAR la resolución recurrida, en consecuencia, REENVIAR los autos al tribunal de origen a fin de que con la urgencia que el caso requiere, dicte una nueva resolución conforme a derecho (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

Por ello, en mérito del Acuerdo que antecede con el voto concurrente de los suscriptos (art. 30 bis, último párrafo del C.P.P.N.), el Tribunal, RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa oficial en representación de M. S. P. N., ANULAR la resolución impugnada y REENVIAR las presentes actuaciones al tribunal de origen para que dicte un nuevo pronunciamiento. Sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remitáse al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envió. – Javier Carbajo y Gustavo M. Hornos (Prosec.: Marcos Fernández Ocampo).

B., L. A. s/recurso de casación – Causa nº CFP 3027/2013/TO4/3/CFC50

Habiendo rechazado el Tribunal Federal Oral efectivizar la morigeración de las condiciones de detención del imputado, a quien se le había concedido ya en la instancia anterior la domiciliaria en las causas que se le siguen, se recurre por parte de la defensa ante la Cámara de Casación, donde, en virtud de la doctrina de la arbitrariedad de la CSJN que descalifica el fallo impugnado, se dispone su revocación estándose a la resolución favorable de primera instancia.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 7 días del mes de septiembre de 2020, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal de manera remota de conformidad con lo establecido en las Acordadas 27/20 de la C.S.J.N. y 15/20 de este Cuerpo, para decidir acerca del recurso de casación interpuesto en la presente causa CFP 3017/2013/TO4/3/CFC50, caratulada “B., L. . s/recurso de casación” de la que RESULTA:El Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 4 de esta ciudad, el 4 de agosto de 2020, resolvió: “I. RECHAZAR la efectivización de la morigeración de las condiciones de detención de L. A. B., dispuesta el día 18 de marzo del corriente año, por el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 7, secretaría 13 (inciso “j” del art. 210 del CPPF a contrario sensu).

II. REQUERIR al Complejo Penitenciario Federal I de Ezeiza que tenga a bien aunar los esfuerzos tendientes a continuar con el estricto control de la salud de L. A. B. que se vienen llevando a cabo, principalmente en torno a las normas de prevención que correspondan a su respecto como integrante de grupo de riesgo frente a la actual pandemia del Covid-19”.

Contra dicha decisión, la defensa de L. A. B. interpuso recurso de casación, que fue concedido –en cuanto a su admisibilidad formal– por el tribunal a quo el 24 de agosto de 2020.

Encauzó su impugnación en ambos incisos del art. 456 del C.P.P.N. y consideró que la decisión es arbitraria por desconocer los antecedentes del caso, las normas que regulan la detención preventiva y los precedentes emitidos por la Sala IV de este Tribunal, incumpliendo así la manda del art. 123 del C.P.P.N.

Memoró que su asistido integra al menos cinco grupos de riesgo respecto de la pandemia de Covid-19, circunstancia que, en las condiciones de su detención, se traduce en un mayor peligro para su vida e integridad física.

Asimismo, destacó que aquel se encuentra privado de la libertad hace ya más de cuatro años y seis meses, plazo que excede el legalmente previsto y contraviene disposiciones constitucionales y convencionales.

En cuanto a la solución cuestionada indicó que el tribunal a quo desconoció el resolutorio que dispuso oportunamente la concesión de la detención domiciliaria de L. B., que no fue recurrido por las partes y que se hallaba firme.

Señaló que, a su criterio, los sentenciantes no tenían competencia para modificar aquel temperamento sin perjuicio de lo cual subrayaron que los argumentos considerados por los magistrados desconocían las pautas expuestas en la Acordada 9/20 de la Cámara Federal de Casación Penal.

Observó que aquella disposición contemplaba entre otros elementos favorables para la adopción de medidas alternativas al encierro preventivo el ostensible vencimiento de los plazos legales de la ley 24.390 como así también la edad y el padecimiento de patologías coronarias y diabetes tal como es el caso de su asistido.

En suma, indicó que el tribunal de grado adoptó una posición, cuanto menos maliciosa, en relación con el imputado requiriendo que se resuelva la cuestión directamente en el marco del recurso casatorio.

Calificó de contradictorio que los motivos que en el pasado mes de marzo resultaron suficientes para otorgar la prisión domiciliaria no lo fueran en el presente atendiendo la mayor gravedad que se observa en relación con el despliegue de la enfermedad y la cantidad de fallecidos.

Interpretó que en el caso la conducta procesal asumida por los representantes del Ministerio Público Fiscal en las diversas instancias no podía sino interpretarse como favorable a la concesión del instituto reclamado extremo que, en el marco del principio acusatorio, no podía ser desatendido por el a quo.

Finalmente, la defensa solicitó a este Tribunal que revoque la resolución impugnada y, por motivos de economía procesal, resuelva de forma directa y haga efectivo el arresto domiciliario de L. A. B., conforme la sentencia recaída en las presentes actuaciones el día 18 de marzo del 2020 en consonancia con lo requerido por los representantes del Ministerio Publico Fiscal en las distintas instancias y lo resuelto en este sentido.

Formuló reserva del caso federal.

En la etapa prevista por el art. 465 bis del C.P.P.N., el representante del Ministerio Público Fiscal y la defensa del imputado presentaron las breves notas sustitutivas de la audiencia prevista por dicha normativa, de conformidad con lo proveído con fecha 25 de agosto de 2020.

En esa oportunidad, el representante del Ministerio Público Fiscal señaló que el plazo legal de la prisión preventiva se encuentra superado y que el cómputo de tal instituto no puede escindirse según la cantidad de causas que pudieran desprenderse del legajo original.

Destacó que en la investigación la causa no se encuentra aún abierta a debate y que, en el caso, el encarcelamiento de L. A. B. había superado el plazo legal, asunto que debía ser tratado por este Tribunal.

Por su parte, la defensa reiteró los argumentos expuestos en su recurso de casación.

Además, hizo especial hincapié en la necesidad de que se resuelva de manera directa sobre la situación cautelar de su asistido.

En este sentido, la defensa recordó que el plazo de detención preventiva de L. A. B. se encuentra vencido; extremo que fue ratificado por los representantes del Ministerio Público Fiscal ante las diferentes instancias.

En definitiva, peticionó que se resuelva de forma directa por motivos de economía procesal y para evitar un dispendio jurisdiccional innecesario.

Superada aquella etapa, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

Y CONSIDERANDO

El 17 de julio de 2020 el presidente del tribunal a quo, en razón de lo decidido en el incidente de excarcelación en la causa CFP 9630/2016/TO2/20, dispuso: “… I. Requerir al Complejo Penitenciario Federal I de Ezeiza que tenga a bien realizar, con carácter urgente, un amplio informe actualizado del estado de salud de L. A. B.

II. Solicitar al Programa de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica que proceda a realizar un nuevo informe de viabilidad respecto del domicilio aportado por la defensa, tendiente a determinar si el mismo resulta apto para cumplir allí con un arresto domiciliario.

Asimismo, se deberá confeccionar el correspondiente informe actualizado de las condiciones sociales y ambientales.

III. Requerir a la defensa de L. B. que proceda a la determinación de la persona allegada o familiar que habrá de actuar como garante y como responsable de su asistencia personal, alimentaria y médica, como así también, informar respecto al acceso a la salud –obra social y/o prepaga– que posea y lugar donde concurriría ante una situación de emergencia, determinación registral de la propiedad aportada y eventual autorización de su titular para el uso a los fines ofrecidos conforme los reglamentos internos por tratarse de un barrio privado…”.

Así, el 22 de julio de 2020 la defensa de L. A. B. dio cuenta por escrito que su defendido presentaba el domicilio para el cumplimiento del arresto domiciliario en una vivienda perteneciente a la firma Badial S.A. Ofreció garante e informó que no contaba con obra social o plan de medicina prepaga por lo que, ante una urgencia, su asistido concurriría al hospital público de la localidad de Pilar, Provincia de Buenos Aires.

Asimismo, se adjuntó el informe confeccionado por la Dirección de Asistencia de Personas bajo Vigilancia Electrónica dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación que se pronunció favorablemente respecto de las condiciones propuestas por L. A. B. para su residencia y el acompañamiento de la persona ofrecida como garante.

Se recibió también informe médico elaborado por el personal especializado del Servicio Penitenciario Federal dando cuenta de las patologías que presenta el nombrado, su tratamiento –observándose su negativa a realizarse controles cardiovasculares– y la conclusión en punto a la imposibilidad de asegurar que B. no contraiga coronavirus.

El 27 de julio de 2020 la defensa de B. realizó una presentación indicando que, a su parecer, el tribunal contaba a dicha fecha con todos los elementos necesarios para resolver sin dilaciones la cuestión.

Adjuntó, para su valoración en la resolución, los dictámenes del Dr. Abel Córdoba, Fiscal General a cargo de la investigación, el emitido por el Dr. Javier De Luca, Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal, el dictamen previo de la Unidad de Información Financiera y la resolución de la Cámara Federal de Casación Penal que ordenara la excarcelación en los términos solicitados por el Ministerio Público Fiscal.

Por su parte, las querellas –Administración Federal de Ingresos Públicos y Unidad de Investigación Financiera– no contestaron el traslado conferido por el a quo.

Llegado al momento de resolver, el Tribunal dictó la resolución ahora impugnada.

Tal como se señaló precedentemente el señor Fiscal General, doctor Javier A. De Luca, en oportunidad de presentar breves notas ante esta instancia en la audiencia fijada a tenor de los arts. 465 bis, en función de los arts. 454 y 455 del Código Procesal Penal de la Nación, manifestó que el plazo legal de la prisión preventiva dictada respecto de L. A. B. se encuentra superado pues “…el encarcelamiento preventivo ha superado en más de un año el límite legal…”.

Con base en ello, el Fiscal General, concluyó que “resulta irracional debatir si corresponde conceder la prisión domiciliaria a L. A. B. por motivo de la emergencia sanitaria, porque el problema consiste en que el encarcelamiento preventivo ha superado en más de un año el límite legal y ese asunto debe ser tratado y resuelto…”.

Notificadas de la audiencia a realizarse ante esta Cámara, las querellas –Unidad de Información Financiera y Administración Federal de Ingresos Públicos– no efectuaron presentaciones.

Sentado lo expuesto, se observa que el pronunciamiento impugnado es arbitrario. Ello así, en la medida en que, más allá del nomen iuris utilizado por el a quo, de los fundamentos de la decisión cuestionada se advierte que los jueces de la instancia anterior se abocaron a decidir acerca de la pertinencia, o no, del arresto domiciliario ya concedido a L. A. B. por el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 7, por resolución que se encuentra firme.

Cabe recordar que, en dicho pronunciamiento, el juez federal, en lo que aquí interesa, resolvió: “II.- HACER LUGAR al pedido realizado por la defensa y el Fiscal -de momento y mientras rija la emergencia sanitaria–, MODIFICAR las condiciones de detención de L. A. B. y DISPONER su ARRESTO DOMICILIARIO (inciso “j” del art. 210 del CPPF), fijándose como lugar de cumplimiento el aportado en esta incidencia, y como garante a la Dra. María Elizabeth Gasaro –quien deberá suscribir la correspondiente acta–, bajo las condiciones que se mencionarán en los siguientes puntos dispositivos. Ello bajo vigilancia electrónica y con la supervisión del Programa de Asistencia a Personas bajo Vigilancia Electrónica, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, a fin de que se le coloque la correspondiente tobillera, situación de la cual se tendrá que tener reportes semanales sobre su permanencia en el lugar indicado…” (decisión que, como se dijo, se encuentra firme al no haber sido impugnada por las partes, cfr. Sistema de Gestión Judicial de Expedientes Judiciales Lex 100).

Para decidir como lo hizo, el juez federal refirió que, con respecto al pedido de detención domiciliaria deducido por la defensa de L. A. B., “Al no existir en este supuesto controversia dada la falta de oposición fiscal, no puedo más que resolver en el sentido propiciado por este último [la defensa], bajo las condiciones en que lo ha requerido”.

En dicho pronunciamiento, también se tuvo en cuenta que el informe médico efectuado respecto de la salud de L. A. B. expuso que se trata de un “[p]aciente en seguimiento por el servicio de diabetología de los consultorios externos del HPC 1, ante la pandemia declarada actualmente se informa que dicho paciente se encuentra bajo tratamiento con hipoglucemiantes orales, para su control metabólico. Siendo esta patología asociado a su antecedente cardiovascular y edad avanzada una comobilidad para la infección COVID-19”.

En consonancia con ello, el nuevo informe médico de fecha 23 de julio de 2020, realizado por e Servicio Penitenciario Federal a pedido del tribunal a quo previo al dictado de la decisión aquí impugnada, reveló que L. A. B. se trata de un “Paciente de 64 años que se encuentra alojado en este Complejo Penitenciario desde fecha 16-04-2016, presentando como antecedentes patológicos de relevancia: Hipertensión arterial, arritmia ventricular, diabetes tipo II, EPOC. Actualmente en tratamiento crónico […] Por su edad y patologías, es paciente de riesgo en caso de contraer Covid-19”.

En el informe socio ambiental practicado con fecha 22 de julio de 2020, se destacó que “…se encuentran dadas las condiciones psicosociales para que el Sr. B. L. A. ingrese a la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica”.

En este sentido, se advierte que el tribunal ha sometido a revisión en la causa CFP 3017/2013/T04, de manera oficiosa, la decisión del pasado 18 de marzo de 2020 en virtud de lo requerido por la propia defensa de L. A. B. en el marco de la causa 9630/2016/TO2.

Cabe precisar que, en aquel incidente, se resolvió excarcelar al nombrado imponiéndole diversas pautas de conducta y una caución real de acuerdo con lo solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal.

En ese legajo, la defensa requirió el arresto domiciliario de su ahijado procesal indicando que tal medida ya había sido dispuesta en este expediente y considerando que el extenso transcurso del tiempo de detención que totalizaba L. A. B. en el marco de todas las causas en trámite conexas a la CFP 3017/2013 ameritaba la morigeración de la cautelar, al menos mientras se controvertía en aquel expediente la posibilidad de ajustarse o no el monto de la caución real allí dispuesta.

Frente a este panorama, se advierte que luce contradictorio el criterio de análisis del a quo en punto a valorar circunstancias propias de cada legajo para resolver las distintas cautelares fijadas de acuerdo con su objeto y riesgos procesales y, al mismo tiempo, extrapolar sin más la petición del acusado de un legajo a otro, máxime si tal circunstancia deriva en la revisión de una decisión que se encontraba firme, lo que revela un exceso de jurisdicción.

En consecuencia, se observa que el resolutorio carece de una ajustada fundamentación y se aparta de lo normado en el art. 123 del ritual en tanto deja sin efecto oficiosamente la medida cautelar dispuesta a tenor de lo prescripto en el inc. j del art. 210 del C.P.P.F.; esto es el arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga.

La solución adoptada por el a quo lesiona irremediablemente el principio acusatorio pues, sin que ninguna parte lo haya requerido, deja sin efecto una decisión consentida por ellas y convalidada por la jurisdicción.

En ese orden, no obstante, los reparos que le pueda merecer a los sentenciantes aquel temperamento firme, lo cierto es que no evocaron circunstancias extraordinarias que pudieran eventualmente justificar la revisión oficiosa de una medida cautelar debidamente instrumentalizada a tenor de lo prescripto en el art. 210 del C.P.P.F. (actualmente vigente en función de lo establecido por el art. 1° de la Resolución N° 2/2019 de la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del Código Procesal Penal Federal –B.O. 13/11/2019–).

De una atenta lectura de la resolución del 18 de marzo de 2020, dictada por el juez federal que en ese momento intervenía en las actuaciones, resulta evidente que, sin perjuicio de los elementos sopesados por el representante del Ministerio Público Fiscal en torno a la salud del encausado, aquella se adoptó según lo normado en la citada disposición legal.

Así las cosas, tal resolutorio no podía ser oficiosamente revisado por el tribunal pues no se trataba sino de una medida morigerada de la prisión preventiva impuesta según lo requerido por el titular de la acción pública en uso de las facultades y prerrogativas procesales que, a partir del nuevo digesto procesal, le son propias.

En el caso, siquiera se verificó una controversia entre las partes respecto de la subsistencia de la medida cautelar o de la necesidad de su modificación por una de mayor intensidad o sujeción que habilitara su revisión.

En definitiva, se observa que, en rigor, la decisión aquí impugnada se sustentó a partir de una discrepancia con el temperamento adoptado por el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 7, pronunciamiento que fue dictado de conformidad con la postura expresada por el representante del Ministerio Público Fiscal de esa instancia y por la defensa y que adquirió firmeza por no haber sido recurrido por las partes.

Asimismo, la decisión adoptada por el a quo implicó retrotraer, de forma oficiosa, la situación cautelar de L. A. B. a una circunstancia más gravosa de la que se encontraba con anterioridad al pedido formulado por su defensa –detención domiciliaria por resolución firme– sin que en el caso se verifiquen los supuestos establecidos por la ley actualmente vigente para proceder a dejar sin efecto la morigeración de detención ya dispuesta (supuestos que tampoco fueron invocados por el representante del Ministerio Público Fiscal de la instancia previa).

Esta falencia que exhibe la sentencia pone de manifiesto que el fallo impugnado debe ser descalificado en los términos de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de arbitrariedad pues frustró la garantía de defensa en juicio (Fallos: 338:435, 338:68, 331:1090, 331:36, 330:4983, 330:4903, entre muchos otros).

De lo expuesto, surge que el a quo, para alcanzar la decisión aquí cuestionada, se basó en consideraciones abstractas, discrecionales y notoriamente arbitrarias, lo que priva al fallo de su necesario sostén legal y lo descalifica como acto jurisdiccional válido.

En consecuencia, y en consonancia con lo resuelto por esta C.F.C.P., Sala IV –con una integración parcialmente distinta a la actual–, en lo pertinente y aplicable, causa FLP 34000189/2009/33/CFC3, caratulada “SMART, Jaime Lamont s/ recurso de casación”, rta. –por unanimidad– el 24/02/2017, Reg. Nro. 118/17; luego recurso extraordinario declarado inadmisible Reg. Nro. 974/2017 del 3/8/2017 y, con la actual integración, en causa FRE 138/2018/40/CFC7, caratulada “AYALA, Aida Beatriz Máxima y SAMPAYO, Facundo Alfredo y otros s/ recurso de casación”, rta. el 7/03/2019, Reg. Nro. 289/19.4; y, más recientemente, de la Sala II de esta C.F.C.P., voto conjunto de los suscriptos, causa FSM 27004012/2003/363, caratulada “OCAMPO, Mario Guillermo s/ recurso de casación”, rta. el 20 de marzo de 2020, Reg. 233/20; a fin de no incurrir en demoras innecesarias, ni en un exceso ritual manifiesto, corresponde revocar la resolución impugnada y estar a la decisión dictada por el señor juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 7 de fecha 18 de marzo de 2020 obrante en este expediente. Sin costas en la instancia (arts. 210 del CPPF, 530 y 531 del CPPN).

Por ello, con el voto concurrente de los suscriptos (art. 30 bis, último párrafo, del C.P.P.N.), el Tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa, REVOCAR la resolución impugnada y ESTAR a la decisión dictada por el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 7 de fecha 18 de marzo de 2020. Sin costas en la instancia (Arts. 210 del CPPF, 530 y 531 del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Mariano Hernán Borinsky. – Javier Carbajo (Prosec.: Marcos Fernández Ocampo).