La garantía de la doble instancia penal cuando una sala cambia sus criterios(*)
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El derecho a una doble instancia penal
Se instituyó en los arts. 8.2, inc. h), de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14, inc. 5º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Ambos están incorporados al art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. Este tipo de tratados, dice la disposición, y lo mismo los concordatos, tienen prevalencia respecto de las leyes comunes. Sin embargo, no es esa la “pirámide jurídica” que establece el art. 31.
Al sobrecoger dos normas del mismo rango contradictorias entre sí, y al menos conforme a la tercera hipótesis de Enneccerus sobre las lagunas jurídicas, las dos se anulan mutuamente. La reforma de 1994, al adherir al monismo kelseniano, debió modificar el referido art. 31. Y ahora que uno, en la desesperación, mejor acude a una interpretación heroica: rige el art. 75, inc. 22. Aunque sea por el principio, aquí tirado de los pelos, lex posterior derogat priori.
La ingeniosa metáfora “pirámide jurídica”, y retomamos, fue acuñada por Adolf Julius Merkl, discípulo y amigo de Kelsen. El propio Kelsen lo admitió varias veces. Incluso que la teoría pura del derecho, que se reduce a un unidimensionalismo normológico, también fue ideada por Merkl. Los otros dos unidimensionalismos son el sociológico (realismo jurídico estadounidense y escandinavo) y el dikelógico: escuela clásica protestante del derecho natural, Grocio y Pufendorf. Esta clasificación es de Werner Goldschmidt. Que fue un hombre de genio. Y, para colmo, de genio germánico.
Merkl, a su vez, reconoce que tanto a una como otra teoría las tomó de Ernst Rudolf Bierling (1841-1919), de su monumental obra en cinco volúmenes Tratado general de las normas jurídicas. Mientras, como los modales alemanes de entonces exigían que los jurisconsultos estudiaran al menos dos materias algo distanciadas entre sí, Bierling se abocó al derecho canónico con gran suceso.
En un ensayo de publicación póstuma, Validez de las normas, Kelsen, que con notable organización cerebral estructuró el positivismo legalista, por ejemplo, de la Escuela de la Exégesis y del derecho romano, magistral enclave del racionalismo dogmático, dio marcha atrás. Y sostuvo que la validez de las normas era relativa, pues dependía de su eficacia. Retomó así una noción algo anterior: la costumbre derogatoria o desuetudo, establecida en el derecho romano.
Pasa que casi todos olvidamos, alguna vez, algún inciso o pacto preexistente.
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Un caso
El Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, el 2 de julio de 2013, en la causa “S., C.”, interpretó: “El cambio de postura respecto de decisiones anteriores que tomaron dos camaristas al decidir el procesamiento del imputado –en el caso, por el delito de homicidio calificado–, sin brindar explicación ninguna al respecto, no tilda al pronunciamiento de arbitrario; pues puede encontrarse, a lo sumo, lesionada alguna instancia de revisión apelatoria, mas no el principio de doble conforme, cuyos alcances son más precisos” (ED Digital 71415).
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¿Es correcta dicha doctrina?
Sí. Bien que, desde luego, nuestro juicio resulta irrelevante.
La instancia se colige aquí como grado del conocimiento judicial. La palabra es anfibológica, pues también significa “acto de postulación procesal”.
El hecho de que una sala penal, compuesta o no por los mismos camaristas (la doble instancia se refiere a órganos, no a personas), varíe sus criterios, respeta las garantías procesales penales que mencionamos al principio.
Habría una excepción bien que increíble: que un juez luego camarista entienda de nuevo en el asunto sin excusarse. En ese caso no hay doble instancia, pues las personas son las mismas. En el trance, lo increíble atañe a la experiencia, y lo inconcebible, a la inteligencia.
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¿Obró completamente bien la sala?
No. Por una razón de deontología forense.
Consiste en que, cuando un tribunal cambia sus versiones, debe contarle a las partes sus criterios precedentes. Mudar de opinión no es, de por sí, algo indeseable. Pero creo que sí lo es callar al respecto.
Y ahora una anécdota ajena a lo anterior. Arturo Jauretche recordaba a un acomodaticio político que cierta vez explicó: “Yo no soy el que cambia; son los gobiernos los que cambian”. Me dicen que ya no quedan personajes así. Que la volubilidad es cosa de un pasado remoto.
VOCES: CONSTITUCIÓN NACIONAL – DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – PROCESO PENAL
(*) Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: Un motivo de reforma constitucional: la competencia originaria de la Corte y la garantía de la doble instancia (a propósito del fallo de la CS en el caso “Felicetti”), por Emilio A. Ibarlucía, EDCO, 01/02-564; Debido proceso y doble instancia en el ámbito infraccional tributario, por Cristian Fernando Scoponi, ED, 224-663; El recurso de casación. El derecho a recurrir. El derecho a la doble instancia y algunas de las reformas introducidas respecto del recurso de casación desde el caso “Giroldi” hasta “Casal”, por C. Alberto Vasser, EDPE, 10/2007-5; El caso “Marchal” y la garantía a la doble instancia jurisdiccional, por Sebastián A. Méndez y Lucas F. Tamagno, ED, 225-92; Una mejora en la calidad del precepto constitucional del debido proceso legal en materia penal: la reforma procesal penal en la Provincia del Neuquén, por Armando Mario Márquez, EDCO, nº 13.431 del 20-2-14; Prescripción, apelación implícita y derecho al recurso: la doble instancia como garantía convencional, por Toribio Enrique Sosa, ED, 257-780. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.