D., E. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/cumplimiento de contratos civiles y comerciales
En la ciudad de Pergamino, reunidos en Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Pergamino, para dictar sentencia en la causa Nº 4361-21 caratulada “D. E. C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES”, Expte. Nº 76265 del Juzgado Civil y Comercial Nº 1, se practicó el sorteo de ley que determinó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Graciela Scaraffia, Roberto Manuel Degleue, Bernardo Louise, y estudiados los autos se resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:
I) ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
II) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión la señora Jueza Graciela Scaraffia dijo:
El señor Juez de la instancia anterior falló en las presentes haciendo lugar a la demanda instaurada por la Sra. E. D., consecuentemente ordenando la adecuación del contrato de préstamo bancario con garantía hipotecaria, instrumentado mediante la escritura Nº 275, en la ciudad de Pergamino, Provincia de Buenos Aires, en fecha 17/05/2017, por ante el escribano Sr. O. L., sobre el bien inmueble cuyos datos catastrales son: Circ. …, Secc. …, Qta. …, Mza. … “c”, Parc. …, partida inmobiliaria … del partido de Pergamino. Aplicó las costas en el orden causado. Difirió la regulación de honorarios de los letrados intervinientes.
Ello motivó que ambas partes interpusieran sendos recursos de apelación el día 23-8-2022, siendo concedidos en relación con efecto suspensivo en fecha 24-8-2022 y fundados el 29-8-2022, ordenándose los traslados recíprocos el 30-8-2022, siendo contestados el 31-8-2022.
Ingresados virtualmente a esta Alzada los autos el 5-9-2022 se corre vista al Ministerio Público Fiscal, evacuando la misma el Dr. Nelson Mastorchio el 12-9-2022, y encontrándose la causa en condiciones se dicta el llamamiento de autos para resolver, providencia que habiendo adquirido firmeza a la fecha deja la causa en condiciones de ser fallada.
1) Agravios parte demandada:
Obrando en las constancias electrónicas los agravios, sintéticamente expondré los puntos de queja que refieren:
a) Que el fallo deviene injusto en cuanto viola el principio de enriquecimiento sin causa y el derecho de propiedad previsto en el art. 17 C.N., en cuanto recepta la teoría de la imprevisión, señalando al respecto que no es el instituto aplicable en la especie, ya que en nuestro país la inflación es un fenómeno histórico, consustancial a la economía y que no puede pensarse como un hecho futuro, imprevisto e imprevisible. Dice que se ha resuelto incluso en contra de la doctrina de la SCBA citando el fallo “D’Atri” donde se considerara a los créditos UVA como una verdadera deuda u obligación de valor prevista en el art. 772 del CCCN, por lo cual lo que se adeuda no es una suma de dinero sino un valor cuantificable en dinero que se establece al momento del pago.
b) Expresa que no ha quedado demostrado que exista un hecho extraordinario, imprevisible que impidiera el cumplimiento de las obligaciones de la actora, puesto que a su decir que haya habido mayor inflación a la prevista no constituye un hecho extraordinario para aplicar la teoría de la imprevisión, no reuniendo los extremos de extraordinareidad ni imprevisibilidad, asegurando que el proceso inflacionario afecta a los argentinos desde hace dos décadas. Cita los precedentes de Mar del Plata “RKE c/ B.C. y “Ferra”.
c) Alega que quedó demostrada toda la información vinculada al préstamo, que se brindaron datos objetivos por el Banco y que en una de las clausulas está previsto que la inflación podría ser mayor y no menor.
2) Agravios parte actora:
Señala que si bien la sentencia recoge parcialmente la demanda, el fallo se limita a modificar el índice de ajuste reemplazando la unidad de valor adquisitivo (UVA) por el coeficiente de variación salarial (CVS), reprochando que no da respuesta a lo pretendido en demanda, en tanto nada dice sobre la determinación del saldo adeudado, e impone las costas en el orden causado, como asimismo que se disponga que los efectos de la modificación del coeficiente de cálculo sea aplicable desde la fecha del mismo.
Reprocha que se aborda en el decisorio de manera liviana una pretendida recomposición de cuestiones contractuales, limitándose a modificar el coeficiente y a fijar un porcentaje de afectación del salario de su parte, pero se ignora la gravedad y el peligro en que se encuentra la vivienda única de la reclamante, y se afecta la satisfacción del resto de sus necesidades.
Dice que tampoco se resuelve la esencial cuestión de la
determinación del saldo remanente, alegando además que cualquier decisión deberá ser retroactiva mínimamente a la fecha en que se plantea la pretensión (4/08/2021).
Expresa que en el desarrollo de la sentencia el a quo indica que se trata de una deuda de valor contemplada por el art. 772 del CCCN aunque luego expone que tanto las deudas de valor como las de dinero se unifican o igualan de una misma forma para el cumplimiento pues las dos se cancelan entregando dinero, interrogándose la quejosa acerca de cuánto debe, como debe, y si se deja de aplicar UVA la deuda no es de valor sino de dinero, solicitando que se debe indicar un indice de reajuste de cuotas y de fijar un porcentaje de afectación de ingresos y determinar lo que debe su parte.
En punto a las costas añade que el magistrado se aparta del principio objetivo de la derrota sin ninguna justificación aplicándolas en el orden causado, desnaturalizando el principio del art. 68 del CPCC.
3) Entrando a resolver principiaré por repasar el aspecto doctrinario y normativo de la teoría de la imprevisión, en tanto en la queja traída por el banco apelante estima como desajustada la aplicación del instituto, otrora receptada por el operador de grado. Para ello compartiré un destacado artículo de doctrina del autor Ramón Pizarro, publicado en (Cita TR LALEY AR/DOC/388/2015 en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 273) donde se señalan conceptos aplicables en la especie.
El prestigioso jurista expresa que: “Todo contrato nace para ser cumplido. Es este un imperativo lógico y jurídico que deriva de la autonomía de la voluntad. Corolario de lo dicho es el principio de la pacta sunt servanda que impone a los contratantes ajustar su conducta a los términos de lo convenido. Puede suceder, sin embargo, en los contratos que proyectan sus efectos en el tiempo, que al momento de cumplimiento cambien radicalmente las circunstancias tenidas en cuenta, expresa o implícitamente, por las partes al contratar.
Ordinariamente, esos cambios no inciden en los términos de lo pactado. Las ventajas o desventajas que ellos puedan provocar forman parte del riesgo negocial que soportan los contratantes.
Sin embargo, no siempre es así. Ocurre, a veces, que por una alteración sobreviniente, extraordinaria e imprevisible, la ecuación negocial resulta gravemente desquiciada durante el periodo de ejecución contractual.
Como consecuencia de ello, la prestación de uno de los contratantes deviene excesivamente onerosa respecto de la del otro, con grave ruptura del equilibrio real del contrato.
En tal caso, se plantean estos interrogantes: ¿Debe el contratante cuya prestación se ha degradado ajustar su conducta a lo formalmente convenido, y cumplir con la prestación debida? ¿Debe el ordenamiento jurídico legitimar la pretensión de cumplimiento de quien se beneficia por circunstancias fortuitas, y la correlativa expoliación de su contraparte? Cumplir literalmente un contrato desnaturalizado en sus bases económicas por circunstancias extraordinarias y sobrevinientes, que han tornado excesivamente onerosa la prestación de un contratante ¿es cumplir con lo pactado por las partes, con lo realmente querido por ellas?
La teoría de la imprevisión, o doctrina de la excesiva onerosidad sobreviniente, da una respuesta justa y equilibrada a esta cuestión, protegiendo el interés de quien, en tales circunstancias, resulta perjudicado, sin desentenderse, por cierto, de la situación del beneficiado. Conforme a ella, rige el principio de la pacta sunt servanda, pero en tanto y en cuanto las cosas permanezcan de igual modo (rebus sic stantibus)”.
“Nos apresuramos a señalar que estamos dentro de un ámbito de excepción, que requiere de suma prudencia a la hora de su aplicación, pues no cualquier alteración de las circunstancias fácticas tenidas en cuenta, o de la relación de onerosidad genética del contrato, habilita a invocarla. Una solución semejante, sería gravemente perturbadora y conduciría inexorablemente a un completo desquiciamiento del sistema. De allí la importancia de precisar claramente los extremos de aplicación de la figura y sus efectos”.
También repasa el autor que el Código Civil de Vélez Sarsfield no contempló expresamente la teoría de la imprevisión.
La ausencia de una norma que de manera expresa regulara la cuestión, se erigió en un factor generador de perturbaciones, que se plasmaron en una fuerte polémica doctrinaria anterior a la reforma de 1968.
El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba (1961), aprobó una recomendación explícitamente favorable a la recepción normativa de la figura a nuestro código civil, siguiendo de cerca el modelo del código civil italiano de 1942. Esa propuesta, con mínimas modificaciones, fue recogida pocos años más tarde por la ley 17.711, que incorporó la teoría de la imprevisión a nuestro código actualmente vigente, en el segundo párrafo del art. 1198: “En los contratos bilaterales conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornase excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte afectada podrá demandar la resolución del contrato”.
“El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al alea propia del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución si el afecto hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) sigue decididamente esa orientación en su art. 1091. “Si en un contrato conmutativo, de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia”.
Aplicándose el instituto a determinados contratos a título oneroso:
1. En los contratos conmutativos de ejecución diferida o permanente.
2. En los contratos aleatorios, también de ejecución diferida o permanente, cuando la excesiva onerosidad resulte de causas extrañas a su alea propia (5). [sic]
Aquí explica el autor citado con detalle los supuestos:
“a) Debe tratarse de un contrato oneroso.
La teoría de la imprevisión sólo se aplica en los contratos onerosos, o sea en aquéllos que proporcionan una ventaja a uno de los contratantes, a cambio del sacrificio que este debe realizar para obtenerla.
La relación de onerosidad que se formula entre ventaja y sacrificio, puede ser de distinta índole, mayor o menor, según los casos.
Puede haber un grado ideal de equivalencia entre ambas prestaciones, o ser la ventaja mayor que el sacrificio, o el sacrificio mayor que la ventaja.
Cuando la desproporción entre ventaja y sacrificio es excesiva y originaria, nos situamos en el plano de la lesión subjetiva, siempre que se den los requisitos subjetivos que requiere la figura (situación de inferioridad de la víctima y aprovechamiento). Si, en cambio, es sobrevenida (v.g., el contrato nace con un grado de onerosidad, no necesariamente ideal, sino tolerable, razonable, y resulta degradado en la etapa de ejecución contractual, que lógicamente proyecta sus efectos en el tiempo) y dicha alteración obedece a circunstancias sobrevinientes, imprevisible y extraordinarias, no imputables al deudor, nos encontraremos en el plano de la teoría de la imprevisión, que aquí nos ocupa.
b) El contrato oneroso puede ser conmutativo o aleatorio.
Los contratos onerosos se clasifican en conmutativos y aleatorios.
Es conmutativo cuando la existencia y entidad de ventaja y sacrificio sean ciertas y no dependan de ningún factor aleatorio o azaroso (v. g., contrato de compraventa). Las obligaciones que asumen las partes son apreciables en el acto mismo de gestación del negocio.
Es aleatorio cuando la relación entre ventaja y sacrificio depende de acontecimientos inciertos (art. 968 Cód.Civ.Com). Así, por ejemplo, el contrato oneroso de renta vitalicia, cuyo grado de onerosidad dependerá de la mayor o menor extensión que tenga la vida del acreedor de la renta.
Los contratos conmutativos constituyen el hábitat natural de la teoría de la imprevisión.
Los contratos aleatorios, en cambio, sólo admiten su aplicación cuando la prestación se torne excesivamente onerosa por causas extrañas a su propio alea.
c) El contrato debe ser de ejecución diferida o permanente.
No cualquier contrato conmutativo o aleatorio, permite la aplicación de la teoría de la imprevisión.
Es necesario que proyecte sus efectos en el tiempo.
Debe tratarse, por ende, de un contrato de ejecución diferida o permanente (también llamado de duración).
Se trata de dos clasificaciones distintas, que no deben ser confundidas (8). [sic]
1) Contrato de ejecución inmediata y diferida.
Esta clasificación toma en cuenta el momento en el que debe comenzar la ejecución contractual.
En los contratos de ejecución inmediata, no hay interregno de tiempo a tal fin: el contrato debe ejecutarse ya. En cambio, en los de ejecución diferida, media un intervalo (v.g., un plazo suspensivo), por lo que la respuesta será que su ejecución comenzará después.
2) Contratos de ejecución instantánea o de ejecución permanente (o de duración).
Esta clasificación pondera el tiempo que debe transcurrir desde que la prestación contractual empieza ejecutarse hasta que concluye.
Si ella insume un solo momento, estamos ante un contrato de ejecución instantánea.
Si, en cambio, requiere de un cierto tiempo, estaremos frente a un contrato de duración, sin que importe que se trate de un tiempo corrido o continuado (ejecución continuada), o de varias fracciones de tiempo escalonadas entre sí, por intervalos iguales (ejecución periódica) o desiguales (ejecución escalonada) (9). [sic]
3) Posibilidad de combinar ambas clasificaciones.
Las clasificaciones anteriormente señaladas, pueden ser combinadas entre sí.
De modo que podremos encontrar un contrato de ejecución inmediata y permanente (v.g. un contrato de locación que debe ser ejecutado ya, cuya prestación durará todo el tiempo pactado a tal fin, en el cual el locador deberá asegurar el uso y goce de la cosa arrendada (prestación de ejecución continuada) y el locatario deberá pagar el precio mensualmente (ejecución periódica); o un contrato de ejecución diferida e instantánea (v.g., contrato de compraventa, cuyo precio debe abonarse al cabo de 90 días)”.
Ahora bien, para que proceda la teoría de la imprevisión es menester la presencia de estos requisitos, conforme el desarrollo del prestigioso jurista citado:
“a) Alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración.
El art. 1198 Cód. Civil (t.o. ley 17.711) hace referencia a un hecho “imprevisible” y “extraordinario” para conceptuar al acontecimiento desencadenante. El nuevo código utiliza la locución “alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración”.
Una y otra fórmulas ponen de relieve que no cualquier circunstancia ulterior a la celebración del contrato permite invocar la aplicación de la teoría de la imprevisión.
Hay una nota común entre ambas, en lo que aquí nos interesa: debe tratarse de una alteración extraordinaria, lógicamente producida por un hecho extraordinario.
¿Debe ese hecho generador ser, además, imprevisible?
El art. 1091 CCCN nada dice al respecto.
Nosotros creemos que la respuesta es afirmativa. El hecho generador de la alteración extraordinaria debe ser imprevisible pues de lo contrario integraría el riesgo asumido por la parte afectada al tiempo de contratar.
En nuestra opinión, debe reunir todos los requisitos propios del casus, esto es ser imprevisible, extraordinario, inevitable, actual, sobreviniente al nacimiento de la obligación y ajeno a las partes.
b) Carácter sobrevenido de dicha alteración.
Tanto la alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, como el hecho que la desencadena, deben producirse con posterioridad al momento de su celebración. O sea, en la etapa de ejecución contractual.
Esta es una de las grandes diferencias con la figura de la lesión subjetiva. Se desencadena en la etapa de ejecución negocial, desquiciando el equilibrio genético que tenía el contrato.
c) La alteración extraordinaria debe ser ajena a la parte afectada.
Es preciso, además, que sea ajena, en el sentido de extraña o no imputable, a la parte afectada.
Esto explica que quien se encuentra en mora anterior al hecho imprevisible y extraordinario que degrada la base negocial, no pueda invocar la aplicación de la teoría de la imprevisión.
El art. 1198 Cód. Civ. requiere que la parte que alegue la teoría de la imprevisión no se encuentre en mora, ni que la excesiva onerosidad le sea imputable.
El art. 1091 del nuevo código civil no contiene una previsión normativa expresa en tal sentido, pero conduce a la misma solución, cuando exige que el hecho extraordinario que torna excesivamente onerosa la prestación sea ajeno a las partes.
La mora de perjudicado obsta, de tal modo, a la aplicación de la teoría de la imprevisión, lo cual se explica pues si hubiera cumplido en tiempo propio la obligación no tendría de qué quejarse. Por cierto, hacemos referencia a un estado de mora anterior a la producción del hecho imprevisible y extraordinario que torna excesivamente onerosa la prestación, que es la única relevante a los fines de la mayor onerosidad.
Distinta es la situación de quien sin estar en mora a ese momento se niega luego a cumplir, aduciendo la configuración de la teoría de la imprevisión. Hay aquí razones justificadas para no cumplir, que legitiman, precisamente, la invocación de la figura que nos ocupa.
Cabe señalar, finalmente, que una prestigiosa doctrina y jurisprudencia, con criterio más flexible, ha propiciado que aún en caso de faltar alguno de los recaudos anteriormente señalados para la procedencia de la teoría de la imprevisión, puede intentarse remediar la inequidad negocial por aplicación de la teoría del abuso del derecho (art. 1071) (18) [sic].
Dentro de ese contexto se afirma, con razón, que la mora no puede erigirse en un instrumento de expoliación, ni justificar el abuso del derecho que el moroso deba soportar de la contraparte, máxime cuando ello deriva en un enriquecimiento intolerable.
d) El hecho debe ser ajeno al riesgo asumido por la afectada.
El contrato paritario es un instrumento de distribución de riesgos por vía convencional y supletoriamente legal. La teoría de la imprevisión es incompatible con la asunción de tales riesgos.
Esto explica que nada impida, en principio, que en un contrato paritario alguna de las partes asuma el riesgo de ciertos hechos que, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, podrían ser considerados imprevisibles y extraordinarios, a los fines de la aplicación de la figura que nos ocupa. Y que tal convención impida la aplicación de la teoría de la imprevisión por ser un riesgo negocialmente asumido (ver infra. 10).
e) Excesiva onerosidad sobreviniente.
La alteración extraordinaria debe provocar, de manera efectiva, la excesiva onerosidad sobreviniente de la prestación que debe cumplir una de las partes. Ello significa que tiene que haber incidencia causal entre el acontecimiento y el efecto que produce.
No basta con que medie cualquier alteración en la relación de onerosidad genética del contrato. La ley exige que la onerosidad sobreviniente sea excesiva, lo cual supone que la ventaja supere en mucho al sacrificio o a la inversa.
Se trata de una cuestión que debe ser valorada prudencialmente, por el juez, atendiendo a las circunstancias del caso.
A tal fin, habrá que poner en relación los valores originarios de ventaja y sacrificio, no en función de un grado de onerosidad ideal, sino del que realmente tenía el negocio en términos de razonabilidad.
La onerosidad excesiva, expresión que debe ser entendida como desmesurada, exorbitante, intolerable, debe tener entidad suficiente para degradar la ecuación negocial, desnaturalizando como lógica consecuencia el querer contractual. Ella puede darse ya porque aumente el valor del sacrificio, permaneciendo inalterado el de la ventaja; o porque no se modifique el valor del sacrificio y disminuya el de la ventaja; o porque ambos valores se alteren en sentido inverso; o porque aún experimentando ambos alzas o bajas, la intensidad del fenómeno repercuta de manera distinta en ellas, alterando el equilibrio y generando una mayor onerosidad excesiva” cfr. Pizarro obra citada.
De todo este repaso doctrinario y normativo con cita expresa del autor y obra mencionada, estimo que justamente es aquí donde no se verifica el presupuesto para aplicar la teoría de la imprevisión, adelantando que voy a atender la queja traída por la entidad bancaria.
Entonces, y siendo este el punto de vulnerabilidad por la que a mi criterio se torna improcedente la aplicación de la teoría de la imprevisión que pregona la parte actora, señalando que la conclusión práctica a la que arribara el a-quo no halla suficiente respaldo en las constancias objetivas que surgen del expediente.
El magistrado de grado razona –con base a los aportes del jurista Bueres– en que tratándose de contratos onerosos, la “excesiva onerosidad” puede comprender al menos las siguientes posibilidades 1) que haya aumentado el valor del sacrificio, permaneciendo inalterado el de la ventaja; 2) que permanezca idéntico el valor del sacrificio pero disminuya la ventaja 3) que ambos valores se alteren en sentido inverso, es decir, subiendo uno y disminuyendo otro, 4) que ambos valores se alteren experimentando alzas o bajas en simultáneo.
Estas premisas conllevan un denominador común, cual es el imperativo de cotejar y sopesar la evolución de la onerosidad del sinalagma contractual o, expresado más simplemente, la necesidad de comparar cuan gravosas se han vuelto las prestaciones asumidas por cada una de las partes.
Entonces la pregunta fundamental es aquí si el hecho referido ut supra (el acontecimiento imprevisible y extraordinario) debe provocar únicamente una afectación de la deuda desde la perspectiva del deudor o es necesario un desequilibrio en la relación de equivalencia.
Frente a tal interrogante he de anticipar mi posición en favor de la segunda hipótesis, en tanto la excesiva onerosidad sobreviniente importa una desmesura que necesariamente ha de correlacionarse con la otra prestación. Se trata de una relación económica en que una cosa se da a cambio de otra similar según las valoraciones del mercado.
Expresa Lorenzetti que “de no pautarse de este modo, la medida del desequilibrio del sinalagma funcional supone entrar en un terreno cenegoso, donde impera el subjetivismo y no hay parámetros mensurables” (Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, Parte General 2da edición ampliada y actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni editores, Santa Fe, 2010).
Entonces lo que importa es analizar no la prestación en sí misma sino su relación de equivalencia con la prestación a cargo del otro contratante, cuyo desajuste produce una alteración fundamental de la base económica del contrato. Veremos aquí como este valor económico no ha sido bien ponderado por el juez de grado, y luego pasaremos a analizar el valor financiero.
Respecto del primero el sentenciante omitió considerar adecuadamente la evolución de la ventaja patrimonial recibida por la parte actora, la que debió confrontarse correlativamente con la evolución del sacrificio a su cargo. Es que claramente la mirada proyectada del fallo de primera instancia tiene un carácter unidireccional por cuanto se centra exclusivamente en el aumento del gravamen que pesa sobre la tomadora del crédito pero no considera la ventaja que la suscripción del producto financiero trajo para ésta y su alteración respectiva.
Asumiendo entonces este segmento de la operatoria que ha quedado pendiente de análisis, es posible apreciar que con fecha 17/05/2017 le prestaron a la parte actora la cantidad de $ 1.969.000, importe que equivalía a unos U$S 123.758,64 dólares (cotización del dólar a esa fecha igual a $ 15,91) y que luego de 4 años y 2 meses el saldo deudor en pesos en fecha 13/07/2021 ascendía a $ 7.794.520,48, importe que equivalía a U$S 76.831 (cotización del dólar a esa fecha $ 101,45) (https://www.cotización-dólar.com.ar/dólar-histórico-2017 php).
O sea, la actora adeuda actualmente el 62% del capital en dólares cuando transcurrieron sólo 50 cuotas de las 276 cuotas en pesos que componen la amortización. Dicho de otro modo, habiendo abonado sólo el 18,11% de las cuotas, el mutuario pudo pagar en pesos el 38% del capital expresado en dólares, considerando los valores que emergen del citado dictamen.
En tal sentido, no puedo soslayar que la parte actora no ha contrarrestado esta variable claramente reveladora de la ventaja patrimonial resultante del contrato celebrado y tampoco ha podido acreditar que el valor del bien adquirido con motivo del préstamo haya evolucionado por debajo del valor económico del capital dado en mutuo en términos de la proporcionalidad real.
Sobre esta cuestión, la doctrina especializada ha dicho que el valor del bien adquirido es una variable relevante para analizar la procedencia de la revisión por excesiva onerosidad sobreviniente (Hernández, Carlos, Imprevisión y protección del consumidor, La Ley, RCCyC 2019, octubre, 35 TCyS 2019-XI, 19 en el mismo sentido revisión y Readecuación del contrato (unidad y Diversidad) La Ley 19/98/2022, 1).
En un reciente precedente, la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Necochea sostuvo que: “La propia recurrente entiende que la excesiva onerosidad ‘debe resultar de la ineludible comparación de los valores de ambas prestaciones, no sólo de la variación brusca del valor dólar con nuestra moneda, sino que debe ser el resultado de la ponderación y el cotejo del valor dólar con el valor de la tierra comprada. (expresión de agravios del 6/2/202 página 3, 3er. párrafo). En el caso la compradora no ha producido ninguna información más allá de la cotización de la moneda extranjera cuyo compromiso de entrega conforma el precio pactado, de allí que más allá de haber asumido el pago de su cotización sin limitación alguna, lo cierto es que tampoco ha producido la información que permita entender que, en el caso y más allá de la evolución de la cotización, exista para ella tal excesiva onerosidad en función de los valores en juego en el contrato”. Y en función de ello, tuvo por no verificado el requisito de la excesiva onerosidad sobreviniente en tanto condición de procedencia para la aplicación de la teoría de la imprevisión.
Con similar sentido, ha sostenido el Dr. Ricardo Monterisi en un voto dictado en fecha 23/9/2022 en la causa caratulada: “FERRA, JAVIER VÍCTOR MANUEL C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ ACCIÓN DE REAJUTE” con trámite en la Sala II de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Mar del Plata: “No se trata de evaluar si se trató o no de un “negocio redondo” (…); lo que estos razonamientos o cálculos permiten hacer es poner en el tapete una variable que no es menor a la hora de evaluar la onerosidad sobreviniente de la prestación a cargo del mutuario: el valor de la unidad de medida en la que se expresa el precio de la propiedad. No debe perderse de vista que el actor tomó una deuda en pesos pero se capitalizó en dólares”.
Desde este punto de vista, la parte actora pondera la ecuación del contrato en pesos pero me permito expresarlo en la moneda en la que realmente debe medirse su activo. Así las cosas, asumiendo que la propiedad cotiza a U$D 100.000, depreciada de su valor original por una caída en el mercado, su hipotética venta en el peor momento posible y a los valores vigentes a la fecha -17/5/2017- le hubiera permitido cancelar el crédito (poco más de U$D 76.000) y conservar en su bolsillo el saldo de casi U$D 24.000.
En otras palabras, el mutuario se ha capitalizado en una moneda que crece en su valor (el dólar), se endeuda en otra atada a un índice que crece a niveles más bajos (el peso), y puede –mediante un enroque de negocios– salirse de un crédito hipotecario con un generoso saldo a su favor.
Y esa “ganancia” es incluso mayor si se considera la suma agregada de los 70 cánones locativos que no ha tenido que abonar por disponer de su casa entre mayo de 2017 y la actualidad.
Como señala el magistrado marplatense en la causa citada: “Este fenómeno probablemente se explique –al menos en parte– con la dispar evolución que tuvo la evolución del dólar y la UVA, y que parece beneficiar al tomador que adquirió una propiedad cuyo precio se expresa en la divisa extranjera. Entre octubre de 2018 y octubre de 2021 el dólar pasó de valer $35,93 a $179,22 [dólar MEP; Fuente: rava.com) en tanto que la Unidad de Valor Adquisitivo pasó de valer $26,73 a $88,84. O sea, mientras que la UVA creció el 232% en términos nominales, el dólar aumentó casi un 400% en el mismo período. Esto significa que la unidad en la que se expresa la deuda creció muy por debajo de lo que se incrementó el valor de la moneda en la que se capitalizó el mutuario mediante la adquisición de un inmueble”.
En virtud de las consideraciones vertidas, entiendo que, desde el prisma de la ecuación económica del contrato, no se ha producido una excesiva onerosidad sobreviniente que justifique una reducción sustancial de la deuda contraída. Y, en este sentido, merece favorable recepción la crítica dirigida por la parte demandada al fallo apelado conforme a la cual la no revocación del fallo generaría un enriquecimiento sin causa de la accionante en perjuicio de su parte.
Que no modifica la suerte del razonamiento aquí expuesto las postulaciones vertidas por la accionante en su escrito de contestación de agravios de fecha 31/8/2022 en el sentido de que el Banco Provincia ya habría cobrado su deuda de capital y pretende ser acreedor de $7.794.520,48.
Un razonamiento como el aludido denota una inadecuada comprensión de la realidad económica efectiva subyacente en el contrato celebrado.
Es que de nada sirve contrastar valores nominales expresados en épocas distintas pues esa comparación ninguna conclusión útil permite extraer. Para saber si existe un aumento real entre una suma y otra se requiere contrastar valores reales y no nominales: no corresponde contrastar cantidades de unidades monetarias si no se repara en el poder adquisitivo de una y otra expresión económica. Caso contrario, aparece la llamada ilusión monetaria: el sesgo en el que usualmente incurrimos al comparar sumas de dinero reparando únicamente en su valor nominal. Para evitar ese problema, hay que deflactar o actualizar los valores comparados (suma de dinero 1, expresada en un tiempo –t1– y suma de dinero 2 expresada en un tiempo –t2–), llevándolos a un mismo punto temporal, despojándolos del impacto que la inflación tiene en las magnitudes sometidas a contraste (ver causa nº 171.106, Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones de Mar del Plata, en autos “G., S. J. c/ D., V. A. s/ Incidente”, del 03/08/2021).
Es, por esta razón, que ninguna utilidad tienen las expresiones que se leen en algunos pasajes de la demanda y contestación a la expresión de agravios en las que se pretende desarrollar una suerte de argumento autoevidente sobre la base de exponer cuánto pagaba antes de cuota y cuánto paga ahora.
Las diferencias meramente nominales entre lo que antes debía y lo que se debe ahora (o entre lo que pagaba de cuota y lo que ahora paga) son, cabe insistir, una consecuencia natural de la evolución de una deuda atada a una referencia económica voluble en contextos inflacionarios. Se deben más pesos porque hubo inflación; no porque el contrato sea una estafa.
Ahora bien, cuadra hacer aquí una distinción que, lejos de ser artificiosa, apunta a distinguir dos facetas fundamentales del contrato: uno es el aspecto económico y el otro el aspecto financiero del negocio celebrado.
El primero se relaciona con la evolución de los valores patrimoniales reales implicados en las prestaciones asumidas por las partes, aspecto que –como he dicho– no se ha visto desquiciado en una magnitud tal que justifique un recorte cuantitativo de la obligación restitutoria a cargo del mutuario.
Ya ahora tratando el segundo aspecto (financiero) advierto que no se halla vinculado a la fluctuación de los valores reales implicados en el sinalagma contractual, sino más bien a la capacidad que poseen las partes para hacer frente a las deudas que tienen o, lo que es lo mismo, de la liquidez de la que disponen para poder cancelar sus obligaciones.
Para ser más ilustrativo, vale ejemplificar que alguien podría tener una buena situación económica y mala financiera, si no tiene efectivo suficiente para pagar sus deudas. Así como una buena financiera si dispone de efectivo, pero mala económicamente si estas deudas superan el total de su patrimonio.
Sobre esta base, considero que también merece ser recibida la crítica ensayada por el demandado apelante. Es que, al comparar el porcentaje de afectación de la remuneración de la parte actora que el pago de las cuotas del crédito le implicaba al momento de contraer el préstamo y el porcentaje de referencia a la actualidad, no se advierte que haya mediado una variación excesiva en la detracción de su ingreso.
Es que si tenemos en cuenta que la unidad UVA equivalía a $ 18,74 en Julio de 2017 y arrojaba, en consecuencia, una cuota de $ 13.623,07 a esa fecha sobre una remuneración de $ 49.900, resulta claro que el porcentaje de afectación de su ingreso era del 27,30% al momento inicial de la relación jurídica contractual. Y si en febrero de 2022 la unidad UVA equivalía a $103,92 (ver página oficial del BCRA –www.bcra.gov.ar–) derivando, por tanto, en una cuota próxima a los $ 75.445,92 sobre una remuneración de $ 229.000 (ver prueba informativa agregada en fecha 16/03/2022, siendo ésta la constancia más próxima a la fecha de sentencia), es que podemos concluir que el porcentaje de afectación del ingreso experimentó un ligero aumento a 32,74%.
A partir de la constatación precedente, estimo que, pese a haber existido un incremento del 5,44% en el porcentaje de afectación del sueldo, no puede entenderse que ello constituya una excesiva onerosidad sobreviniente que desnaturalice los riesgos normales del negocio celebrado, desquicie la ecuación financiera del contrato y autorice a revisar los términos del acuerdo.
Al respecto, cabe traer a colación las palabras de Ramón Pizarro al sostener que la excesiva onerosidad sobreviniente como requisito para la aplicación de la teoría de la imprevisión en tanto remedio de excepción, no se autoabastece con “cualquier alteración en la relación de onerosidad genética del contrato. La ley exige que la onerosidad sobreviniente sea excesiva, lo cual supone que la ventaja supere en mucho al sacrificio o a la inversa (…) La onerosidad excesiva, expresión que debe ser entendida como desmesurada, exorbitante, intolerable, debe tener entidad suficiente para degradar la ecuación negocial, desnaturalizando como lógica consecuencia el querer contractual” (PIZARRO, Ramón Daniel, Cita TR LALEY AR/DOC/388/2015 Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 273).
En virtud de ello, y dado que el decaimiento de este requisito –tanto en lo que refiere a la ecuación económica como financiera– resulta per se obstativo para la aplicación de la teoría de la imprevisión, y teniendo en cuenta el sentido de la decisión que propongo, deviene superfluo el tratamiento de los restantes agravios por lo que corresponde dejar sin efecto el fallo de primera instancia, no haciendo lugar al reajuste del contrato que fuera solicitado en la pretensión actoral.
Respecto del requisito de la onerosidad sobreviniente ha dicho nuestro Cimero Tribunal Provincial: “La imprevisión contractual no constituye una figura reparadora de lo que podría denominarse “malos negocios” y una interpretación amplia puede conducir a socavar la necesaria seguridad que el Estado debe acordar a las convenciones que celebren los particulares propiciando –sin quererlo– la formalización de acuerdos sin atender debidamente a sus consecuencias en la equivocada creencia de que siempre se encontrará la posibilidad de que el juez se constituya en un componedor de aquellos malos negocios. Actúa solamente cuando se demuestra la presencia de la excesiva onerosidad sobreviniente” SCBA LP Ac 41529 S 29/12/1989 Juez NEGRI (SD)Carátula: Garro, Víctor Gerardo y otro c/Vidic, Mateo s/Ordinario. Nulidad de cláusulas contractuales Magistrados Votantes: Negri – Mercader – Laborde – Cavagna Martínez – Salas Tribunal Origen: CC0101LP Publicación: AyS 1989-IV-834 Publicación: DJBA 1990-138, 109 Ver el Texto Completo del Fallo SCBA LP Ac 40744 S 20/06/1989 Juez SAN MARTIN (SD) Carátula: Tolosa, Isidoro y otro c/Capozzi, Egidio s/Revisión judicial contrato compraventa-nulidad cláusula reajuste dólares, etc. Magistrados Votantes: San Martín – Laborde – Mercader – Cavagna Martínez – Negri Tribunal Origen: CC0101MP Publicación: AyS 1989-II-435 Publicación: LL 1989-E, 373 Ver el Texto Completo del Fallo SCBA LP Ac 39049 S 05/04/1988 Juez SAN MARTIN (SD) Carátula: Brescia, Antonio c/Physis S.R.L.y otros s/Reajuste de alquileres Magistrados Votantes: San Martin – Laborde – Mercader – Cavagna Martínez – Negri Tribunal Origen: CC0101MP Publicación: AyS 1988-I-535. Ver el Texto Completo del Fallo SCBA LP Ac 33446 S 08/04/1986 Juez MERCADER (SD) Carátula: Fortti, Roberto y otro c/Obligado, Carlos Justino y otros s/Prescripción adquisitiva Magistrados Votantes: Mercader – San Martín – Negri – Cavagna Martínez – Laborde Tribunal Origen: CC0001SM Publicación: AyS 1986-I-258 SCBA LP Ac 33468 S 04/06/1985 Juez MERCADER (SD) Carátula: Bonelli Arquímedes y otras(suc.) c/Martinelli Renato y otro s/Ejecutivo Magistrados Votantes: Mercader – Negri – San Martín – Cavagna Martínez – Rodríguez Villar Tribunal Origen: CC0203LP Publicación: AyS 1985-II-10 Publicación: DJBA 1986-130, 154 Publicación: JA 1986-II, 606.
Cabe señalar que la decisión aquí propiciada no resulta incompatible con lo dispuesto en el precedente dictado por este Tribunal en la causa nº 4679-22 caratulada “TOLOSA CLAUDIA MARISA C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS CIVILES /COMERCIALES”, por cuanto si bien allí se confirmó en sede revisora la decisión de primera instancia que fijó un límite porcentual a la afectación de los ingresos del tomador y se mantuvo inalterado el número de cuotas dispuestas independientemente de su suficiencia para atender al pago de la totalidad de capital e intereses, ello obedeció a razones de congruencia procesal y no a un tratamiento efectivo de la cuestión de fondo por parte de esta Cámara, en razón de que tal parcela del fallo había quedado firme para la parte demandada al no haber sido apelada temporáneamente. Tampoco se pone en contradicción lo aquí decidido con las diversas medidas cautelares que emitiera este Tribunal dentro de los presupuestos de provisoriedad, mutabilidad, temporaneidad de las mismas, ya que en este caso específico se trata de decidir la cuestión de fondo traída en virtud del cumplimiento contractual que se demandó con sus particulares características.
En cuanto a las costas que también son motivos de queja, y siguiendo un criterio similar al deslizado en la causa citada ut supra, he de mantener la imposición de costas por su orden, por cuanto la cuestión planteada en esta causa ha dado lugar a numerosos litigios en nuestros Tribunales Provinciales y Nacionales, que han ordenado de forma precautoria diferentes medidas a los fines de paliar los graves perjuicios sufridos por los deudores de créditos UVA, debido a la situación económica imperante en el país, con interpretaciones diferentes y actualmente controvertidas, sin decisiones firmes a la fecha –en su gran mayoría– todo lo cual pudo generarle a la parte actora una convicción de contar con derecho para solicitar la aplicación de la teoría de la imprevisión, más aún si se tiene en cuenta la ausencia de una legislación adecuada que resuelva la grave problemática aquí descripta, por lo que propongo la confirmación de la forma de imposición de las costas dispuesta en la sentencia primera (Arts 68 y ccs. del C.P.C. y C.).
Los puntos de agravios introducidos por la parte actora que refieren específicamente a temas relacionados con las consecuencias del reajuste decidido por el operador de grado, no pueden ser atendidas en tanto perdieron virtualidad, habida cuenta que aquí se decide la revocación total de la sentencia de primera instancia y se deja sin efecto el mandato allí ordenado.
En suma, la denegatoria del pedido de reajuste que propicio, está asentada sobre la inaplicabilidad en la especie de la teoría de la imprevisión invocada, fundada en la ausencia del presupuesto de la excesiva onerosidad sobreviniente, la que a mi criterio no se ve satisfecha analizando tal como lo señalé ut supra los aspectos económicos y financieros del contrato que otrora celebrara la actora con el banco de la Provincia de Buenos Aires, admitiendo desde aquí la queja traída por la entidad bancaria, correspondiendo por ende revocar el fallo de primera instancia.
Por las razones dadas, citas legales de referencia y con el alcance indicado, VOTO POR LA NEGATIVA.
A la misma cuestión los Sres. Jueces Roberto Manuel Degleue y Bernardo Louise por análogos fundamentos votaron en el mismo sentido.
A la segunda cuestión la señora Jueza Graciela Scaraffia dijo:
De conformidad al resultado habido al tratarse la cuestión precedente, estimo que el pronunciamiento que corresponde dictar es: Acoger el recurso de apelación deducido por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, revocando en un todo el fallo apelado y dejando sin efecto el mandato allí contenido.
Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora.
Costas de primera y segunda instancia por su orden, conforme los fundamentos dados en los considerandos del presente (art. 68 segundo apartado, 69 y ccs del CPCC).
Diferir la regulación de honorarios de letrados y peritos para el momento procesal oportuno (art. 31 ley 14.967). ASÍ LO VOTO.
A la misma cuestión los Sres. Jueces Roberto Manuel Degleue y Bernardo Louise por análogos fundamentos votaron en el mismo sentido.
Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la siguiente sentencia:
Acoger el recurso de apelación deducido por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, revocando en un todo el fallo apelado y dejando sin efecto el mandato allí contenido.
Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora.
Costas de primera y segunda instancia por su orden, conforme los fundamentos dados en los considerandos del presente (art. 68 segundo apartado, 69, y ccs del CPCC y su doctrina).
Diferir la regulación de honorarios de letrados y peritos para el momento procesal oportuno (art. 31 ley 14.967). Regístrese. Notifíquese por Secretaría (Ac. 4013 SCBA) remitiéndose copia digital de la presente sentencia a los domicilios electrónicos de las respectivas partes. Devuélvase. – Graciela H. Scaraffia. – Roberto M. Degleue. – Bernardo Louise (Aux. letrado: Luis María Bianco).
D., E. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/cumplimiento de contratos civiles y comerciales
P., M. A. c. Banco Santander Río S.A. s/nulidad de contrato
En la ciudad de Pergamino, reunidos en Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Pergamino, para dictar sentencia en la causa Nº 4684-22 caratulada “P. M. A. C/ BANCO SANTANDER RÍO S.A. S/ NULIDAD ACTO JURÍDICO”, Expte. Nº 64.318, del Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3, se practicó el sorteo de ley que determinó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Graciela Scaraffia, Roberto Degleue y Bernardo Louise, y estudiados los autos se resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:
I) ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
II) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión la señora Jueza Graciela Scaraffia dijo:
El Sr. Juez de la anterior instancia rechazó la demanda que instaurara M. A. P. contra Banco Santander Río S. A.
Limitó la facultad de la demandada a percibir intereses a la tasa que dicha entidad abona por los depósitos a plazo fijo a 30 días vigentes en los distintos períodos de aplicación. Impuso las costas en el orden causado y reguló los honorarios profesionales de los letrados y peritos intervinientes.
Tal decisorio fue objeto del recurso de apelación por la parte actora, mediante el escrito electrónico de fecha 02/08/2022, concedido el 05/08/2022 en relación y al solo efecto devolutivo. Con fecha 11/08/2022 la parte actora presentó su memorial y del mismo se dio traslado a la contraparte el 18/0/2022. El día 29/08/2022 es evacuado el traslado por la parte demandada. Con fecha 08/09/2022 llamamiento de autos, providencia, que firme a la fecha deja la causa en condiciones de ser fallada.
I) Se duele la quejosa contra el decisorio de grado que rechaza la pretensión dirigida a la declaración de ineficacia del acto jurídico denominado préstamo personal Nro. 112-03510036804/0, consistente en un monto de capital de $ 500.000, con plazo de devolución de 72 cuotas mensuales de $ 30.603,77 con más intereses cada una, que fuera depositado por el banco demandado vía electrónica en la cuenta sueldo de la actora (Nro. 112-362588/4) en fecha 15 de noviembre de 2020.
Solicitándose también en la ampliación de demanda que la ineficacia se hiciera extensiva a las transferencias electrónicas y demás operaciones bancarias realizadas en la misma fecha.
En síntesis dice que el fallo se apoya erróneamente en los siguientes fundamentos: a) considera que la actora no es una consumidora hipervulnerable que merezca protección especial, b) refiere que la entidad demandada habría cumplido con la obligación de seguridad c) endilga al hecho de la víctima como factor determinante para la ruptura de nexo causal exonerando al banco demandado en su deber de responder, d) efectúa una reformulación de intereses que generaría el mencionado préstamo e) dispuso las costas en el orden causado.
Contra ese razonamiento recogido en la sentencia el quejoso expone fundados motivos de agravios, los que voy a transcribir en forma sintética ya que su desarrollo se encuentra desplegado electrónicamente, a saber:
1) Señala el doliente que la resolución reconoce que el préstamo personal pre acordado que se le adjudicó a la actora es fruto de un delito, sin embargo en vez de pronunciarse por la ineficacia del acto, el decisorio reformula el mismo, lo que a su criterio evidencia un vicio lógico y configura una sentencia autocontradictoria.
2) Achaca al operador omitir toda consideración a los puntos esenciales de la pericial informática en la cual se dictaminó que tanto el denominado “préstamo personal preacordado” como las posteriores transferencias electrónicas impugnadas en la demanda, se realizaron desde la penitenciaría de la ciudad de San Francisco, provincia de Córdoba; lo que demuestra su decir la ineficacia o inexistencia dada la ausencia de intervención de la titular de la cuenta sueldo de dichas operaciones.
3) La falta de meritación en punto a que la pericial informática ha demostrado las graves falencias en materia de prevención de riesgo y seguridad que ostentaba, al momento de producirse el hecho, el sistema de contratación electrónica del Banco Santander Río S.A.
4) Enrostra que la sentencia en crisis no ha tenido en cuenta los hechos notorios ni el contexto histórico ni tampoco la prueba informativa producida de la cual surgiría que al momento de acaecencia de los hechos origen de la pretensión, los bancos ya eran conocedores de las vulnerabilidades del sistema de contratación electrónica a raíz de los hechos delictivos de los que fueron víctima los consumidores.
5) Indica que es inaplicable el hecho de la víctima, que se ha omitido además toda consideración a la conducta del banco y que no se recoge la asimetría existente entre los contratantes.
6) La inexistencia de pruebas específicas sobre la supuesta campaña de concientización aludida por la sentencia, indicando que el fallo se basó en meras conjetura toda vez que toma como elemento relevante un resumen de cuenta sueldo el cual fue generado con fecha posterior al hecho que motiva la demanda.
7) Inobservancia del deber de seguridad de parte del proveedor bancario, no recepcionado por el fallo.
8) Omisión de tomar en cuenta la actividad riesgosa del banco como proveedor electrónico de servicios financieros.
9) Omisión de considerar a la actora como consumidora hipervulnerable.
10) La sentencia a su criterio no analizó la conducta abusiva del banco quien pretende endilgarle un préstamo personal a la actora (que no contrató) bajo el prisma de “préstamo responsable”, exponiendo el fallo a la consumidora a un endeudamiento injusto.
11) Expresa que ha quedado acreditado en autos tanto el perjuicio extrapatrimonial así como el daño punitivo que fueron denegados.
12) Se impongan las costas a la entidad bancaria demandada.
II) A su turno evacua el traslado la apoderada de la entidad bancaria demandada, sosteniendo que no puede responsabilizarse a su poderdante y que el accionar ha de ser atribuido a la propia actora, que no se ha demostrado la vulnerabilidad invocada y que no se ha vulnerado el deber de seguridad por parte del banco, solicitando la confirmación de lo decidido.
III) a. Liminarmente he de señalar que he abordado la problemática traída, más lo ha sido en el ámbito cautelar, admitiendo la procedencia de la misma con base en los argumentos desplegados en mi voto en disidencia en la Causa Nº 4217-21 “Juárez, Andrea Natalia c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)”. Registro Nº 52 / 2021, donde en aquella oportunidad me expidiera señalando “Sin perjuicio de cierto grado de reproche que podría merecer prima facie la actuación de la actora, entiendo que atento a la situación de inferioridad del consumidor financiero, la proliferación de mecanismos bancarios cada vez más complejos bajo la modalidad electrónica –en tanto hecho público y notorio– y la relativa facilidad que tendría el Banco para adicionar acciones suplementarias de control y ratificación (v. gr. confirmación telefónica de la operación realizada), resultaría a priori esperable la adopción de un estándar más elevado de seguridad por parte del Banco demandado para este tipo de transacciones en consonancia con la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa o servicio suministrado (art. 40 de la ley 24,240) –que reconoce como factor de atribución el deber de garantía y la obligación de seguridad (art. 5 y 6 de la ley 24.240)–, y el deber de prevención ex ante del daño (art. 1710 inc. a del CCyC)”.
Ello además se halla en sinfonía con la reglamentación sancionada por el Banco Central de la República Argentina. Como bien apunta la parte actora, la entidad matriz ha establecido y reiterado en su normativa, la imposición a los Bancos de contar con “mecanismos de seguridad informática que garanticen la genuinidad de la operatoria” (Comunicación A 3323, 1.7.2.2., último párrafo; Comunicación A 3682, 4.8.6.2; Comunicación A 4272, 2.1.1.6). En tal sentido, entiendo que la genuinidad no sólo implica la adopción de recaudos tendientes a asegurar que la operación se concrete a través del token que instrumenta la firma electrónica de la actora (autenticidad interna), sino también de aquellas otras prevenciones que resultan aptas para reducir los riesgos de que este dispositivo pueda ser utilizado ilegítimamente por personas distintas de su titular (autenticidad externa). En la especie, la verificación adicional de la operatoria a través de otro medio de comunicación resultaba prima facie un cuidado razonablemente exigible y proporcionado que podría haber evitado la consumación de conductas tipificadas por la ley penal.
Más allá de las alusivas campañas de prevención a las que referencia la entidad demandada y la seguridad inherente a la firma electrónica como medio para suscribir el contrato electrónico de préstamo financiero, no se halla acreditado en esta etapa liminar del proceso que el Banco demandado haya adoptado en el caso concreto acciones o medidas adicionales tendientes a neutralizar este tipo de maniobra delictiva. En virtud de ello, resultaría verosímil el derecho de la actora para justificar el dictado de la prohibición de innovar suspensiva de los débitos. Y, por ende, habría razón para confirmar la medida. Ese es mi voto”.
Fue aquí y con el alcance cautelar donde ya se iniciara el tratamiento de esta cuestión. Luego los integrantes de esta Alzada y frente a la proliferación de casos de “phishing” modificaron su enfoque, dando solución por unanimidad en la tesitura reseñada a todos los demás casos que siendo iguales en su especie, fueron traídos a revisión de esta Cámara Departamental. Así en el Expte. Nº 4684-22 “Piccardo, María Albertina c/ Banco Santander Rio S.A. s/ Nulidad Acto Jurídico” Juzgado Civil y Comercial Nº 3; Causa Nº 4330-21 “Presta Miriam Laura c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento) “
Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3 – Resolución del 31/8/2021; Causa Nº 4179-21 “Bustos, Marta Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires y otra/a s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)” Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3 – 20 de abril de 2021; Causa Nº 4107-20 “Raggio, Alejandro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)” – Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 1 – Resolución de fecha 15 de Diciembre de 2020; Causa Nº 4356-21 “Torri, Miriam Luján c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)” Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3 – Resolución de fecha 4/11/2021.
En estos precedentes citados y por el voto unánime de los integrantes de esta Alzada, se transitó hacia los mecanismos de protección otorgando las medidas cautelares peticionados motivándolas en aspectos relevantes que surgen de la lectura de los respectivos decisorios.
b. Hoy se trae a revisión una cuestión que va más allá del estricto marco cautelar; desde que el objeto de la pretensión actoral ha sido obtener la declaración de nulidad del acto jurídico préstamo así como todas las transferencias realizadas a posteriori del mismo, otrora denegada por el operador de grado.
El recurrente dice que se ha negado la existencia del cuasidelito, y aquí he de señalar que “Phishing es un término informático que distingue a un conjunto de técnicas que persiguen el engaño a una víctima ganándose su confianza haciéndose pasar por una persona, empresa o servicio de confianza (suplantación de identidad de tercero de confianza), para manipularla y hacer que realice acciones que no debería realizar (por ejemplo, revelar información confidencial o hacer click en un enlace)”.
Justamente la actora se motiva en su configuración de sujeto legitimado activo para solicitar la nulidad del acto jurídico préstamo y los que fueron su consecuencia contra la entidad demandada y el nudo de la cuestión consiste en determinar si fue la propia conducta de la víctima en este caso la accionante la que produjo la consecuencia lesiva o bien ha sido el deber de seguridad incumplido por la entidad bancaria, lo que ha generado la responsabilidad y su consiguiente reparación.
Muchos son los elementos a tener en cuenta y ciertamente han de ser abordados en forma puntual.
c. En primer lugar ha de efectuarse un preciso encuadramiento jurídico del vínculo existente entre el usuario y la entidad financiera.
En este sentido, es dable señalar que las relaciones jurídicas entre las entidades bancarias y sus clientes que tienen lugar a través de canales electrónicos resultan alcanzadas por el Código Civil y Comercial y si, por caso, el usuario que utiliza el servicio bancario lo hace con destino final deviene aplicable concomitantemente la ley de defensa del consumidor (art. 1 y 2 de la ley 24.240). Todo ello sin perjuicio de la profusa normativa administrativa dictada por el Banco Central y las demás entidades financieras que rige este tipo de actividad.
A la luz de la regulación iusprivatista general, las plataformas digitales son susceptibles de calificarse como una cosa riesgosa en los términos de lo establecido en el art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación. Cabe recordar que la disposición precitada, adhiriendo a la interpretación expansiva de “cosa riesgosa” prevaleciente en la doctrina y jurisprudencia previa a la última codificación, englobó no sólo a aquellas cosas que en sí mismas sean riesgosas, sino también a aquellas cosas e incluso actividades que, aunque por su naturaleza no comporten un riesgo específico, adquieran dicho carácter en virtud de los medios empleados o las circunstancias de su realización (cf. ARIAS, Carolina Isabel, GERSCOVICH, Carlos G. Responsabilidad bancaria en entornos digitales. Publicado en: RCCyC 2021 (septiembre), 5).
Desde tal óptica, se advierte que las plataformas digitales generan nuevas formas o maneras de vulnerar la seguridad de los usuarios que eran impensadas en la modalidad de gestión presencial. A ello cabe agregar que tales riesgos han sido introducidos por el proveedor en forma unilateral, más allá de la eventual adhesión de los usuarios bancarios al sistema de referencia. Hete aquí la razón que justifica que el riesgo generado por las herramientas digitales quede a cargo de las entidades bancarias (Cf. Stiglitz, G., Hernández, C., Barocelli, S., La protección del consumidor de Servicios Financieros y Bursátiles. Cita online: TR LA LEY AR/DOC/2991/2015).
En aras de determinar la responsabilidad de las entidades financieras por las estafas digitales padecidas por los consumidores bancarios, cabe traer a colación al art. 5 y 6 de la ley 24.240 –iluminado por el enfoque tuitivo que le confiere el art. 42 de la CN- que consagra la obligación de seguridad en tanto deber objetivo de resultado que rige aún en la etapa precontractual y, naturalmente, alcanza a todas aquellas situaciones de riesgos generadas por los procedimientos operativos arbitrados por los proveedores.
Sobre los alcances de la obligación de seguridad en el ámbito consumeril, es dable señalar que la figura apunta a cubrir cualquier tipo de lesividad que pueda recaer sobre la persona o bienes del consumidor con motivo de la vigencia de una relación de consumo. Se trata, en suma, de mantener la incolumidad de la persona y los bienes jurídicos patrimoniales y extrapatrimoniales involucrados en el desenvolvimiento de una relación de consumo (cf. MOREA, Adrián Oscar, El Phishing y los préstamos digitales, un nuevo foco de responsabilidad bancaria. Publicado en Temas de Derecho Civil, Persona y Patrimonio, Ed. Erreius, febrero 2022).
El art. 42 de nuestra Carta Magna inaugura su texto refiriendo a que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos…” siendo ello una muestra prístina de la filiación constitucional de la obligación de seguridad en el ámbito de consumo. Esta directiva fundamental no agota su amparo en la tutela esencial de la integridad física y salud del consumidor, sino que al comprender la salud, seguridad e intereses económicos de los consumidores, debe ser interpretada en el sentido de que la prestación de un servicio debe realizarse sin comprometer ninguno de esos aspectos de la órbita del consumidor. Así es que, en palabras de la Corte Nacional, la protección de la seguridad es un derecho previsto constitucionalmente de goce directo y efectivo por parte de sus titulares.
Sobre la base de estas premisas fundamentales, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria ha promovido y consolidado una lectura amplia y finalista del art. 5 y 6 de la LCD expandiendo las fronteras de la obligación de seguridad no sólo a las cosas peligrosas, sino también a todas aquellas actividades que puedan revestir cierto riesgo para la persona o bienes de los consumidores o usuarios, siendo ello lo que justifica que se imponga al proveedor el deber de velar por la inocuidad de los productos y servicios ofrecidos a los consumidores. Tal flexibilidad hermenéutica también ha sido favorecida por la potenciación normativa de ciertos principios jurídicos como la buena fe (arts. 1, 9, 11, 729, 961, 991, 1061) y el principio preventivo (arts. 1710 y 1711).
Como consecuencia lógica de esta relectura de la obligación de seguridad en el ámbito consumeril, se ha considerado que estamos frente a un deber de resultado que reconoce su fundamento en la garantía de indemnidad de aquellos intereses que pudieren lesionarse durante la fase precontractual, contractual y poscontractual. De conformidad con tal amplitud, nuestro Máximo Tribunal ha precisado que el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales (CSJN, “Bea Héctor y otro c. Estado Nacional – Secretaría de Turismo s/ daños y perjuicios”, Fallos: 333:1623 (2010), considerando 17 del voto del Dr. Lorenzetti; CSJN, “Zubeldía, Luis y otros c. Municipalidad de La Plata y otro”, Fallos: 329:28 (2006), considerando 2 del voto de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni.).
En relación al estándar de conducta imponible al Banco, cabe puntualizar que estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva agravada y, en función de ello, recae sobre los proveedores bancarios la obligación de realizar todas las acciones que exija la naturaleza de la relación de consumo, tendientes a evitar perjuicios a los usuarios del sistema. Se trata, en efecto, de un deber lo suficientemente amplio como para abarcar prestaciones tales como la vigilancia permanente, la remoción inmediata de obstáculos o elementos extraños, el control ininterrumpido de los mecanismos, y toda otra medida que dentro del deber de custodia pueda caber a los efectos de resguardar la seguridad, la estructura y fluidez de la circulación de los clientes.
De este modo, los parámetros o estándares de actuación de los bancos adquieren una especial dimensión y estrictez en virtud de la superioridad técnica y económica que deriva de su insoslayable profesionalidad. Ello impone una operatividad concreta de las pautas contenidas en el art. 1725 del Cód. Civ. y Com. Por un lado, la segunda mitad del primer párrafo en tanto manda a analizar con estrictez “la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”; por el otro, la disposición del segundo párrafo refuerza la especial diligencia que le incumbe al Banco en el cumplimiento de este cometido: “Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes”. En esta línea, Chamatropulos sostiene que la conducta de las entidades bancarias deberá ser apreciada con parámetros aún más exigentes que aquellos que se utilicen para evaluar el accionar de otros proveedores también regidos por el estatuto del consumidor pero que no se encuentran llamados a cumplir un rol en la sociedad tan preponderante como el de las entidades financieras (Chamatropulos, Demetrio A., El deber de seguridad de los bancos y los daños derivados de la utilización de cajeros automáticos, RCyS 2010-IX, 95, Cita online: TR LALEY AR/DOC/5129/2010).
A los fines de evidenciar la contundencia con la cual se está evaluando esta obligación de seguridad, resulta ilustrativo traer a colación lo resuelto por la Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial en el caso “Zappettini”. Entonces, los magistrados votantes sostuvieron que: “la responsabilidad del banco es, desde el punto de vista del cliente, la que deriva de la existencia de una obligación de resultado en cuanto al correcto funcionamiento del sistema de cajero automático, evitando operaciones fallidas y permitiendo la permanente extracción de fondos o depósitos, la acreditación de pagos y transferencias sin error, la correcta consulta de saldos, etc. y, a la vez, de seguridad en cuanto debe brindarse al cliente una prestación funcional preparada para brindar el servicio de cajeros de la manera más confiable posible frente a maniobras fraudulentas de terceros” (CNCom., sala D, 11/08/2009, “Zappettini, Raúl M. c. Banelco SA”, JA 70054894, LLOnline 20090796).
Este criterio se potencia en el estado actual de desarrollo tecnológico que asola al mundo, atento a la necesidad y conveniencia de canalizar una mayor cantidad de operaciones a través de los servicios financieros. Tal circunstancia conlleva para la entidad financiera la responsabilidad de actuar con la atención y cautela que corresponda al servicio que presta y se obliga a cumplir, máxime cuando dentro de tal sistema se insertan los derechos de millones de personas que muchas veces no cuentan con la posibilidad de acudir a otra alternativa.
Considero entonces que la extensión conferida a la obligación de seguridad bancaria, guarda adecuada coherencia sistémica con las reglas y principios que rigen en el sistema iusprivatista argentino y, por sobre todo, con el criterio protectorio que domina en las relaciones de consumo, cuya vigencia, lejos de rehuir a la realidad específica de las transacciones bancarias, adquiere aquí una intensidad mayor atento a que la situación de vulnerabilidad cognoscitiva, técnica y económica del usuario bancario tiende a profundizarse en este ámbito.
De la aplicación de las reglas y principios vigentes en el orden jurídico se desprende que los consumidores financieros requieren en el entorno digital de una protección mayor a la que reciben en el mundo físico.
Como bien explica Tambussi, “el sistema de comercio por medios electrónicos agrava las obligaciones de las entidades bancarias porque presupone el uso de una tecnología que exige un mayor conocimiento de su parte. En estos casos hay empresas que actúan profesionalmente y consumidores que no son expertos, en los que la distancia económica y cognoscitiva que existe en el mundo real se profundiza en el mundo virtual (…)”.
d. Estas consideraciones generales aparecen reforzadas por las circunstancias particulares que se han verificado en la causa. En particular, estimo relevante el dictamen pericial presentado por el perito informático al que se accede a través del vínculo de google drive mediante los archivos LOG y Excel, desde que se desprenden insoslayables datos que muestran la ajenidad de la víctima en la concreción del timo bancario, y una falta de cumplimiento del deber de seguridad por parte de la entidad bancaria, por la que ha de responder.
En efecto, del dictamen se desprende que:
1) No hay antecedentes previos de transacción con la cuenta de destino.
2) La transacción realizada no se corresponde con operaciones habituales del consumidor financiero, en el caso la actora.
3) De acuerdo al informe de geolocalización del dispositivo móvil utilizado por el agente, la operación se habría realizado desde la Unidad penitenciaria nro. 7 de San Francisco Pcia de Córdoba.
4) El token y la advertencia de seguridad no son suficientes para garantizar la genuinidad de la operación (ver extracto financiero). Lo cual es conteste con la mencionada reglamentación del Banco Central.
5) El banco tampoco cuenta con contralor de IP que permita detectar los dispositivos de conexión electrónica utilizados para introducirse en la cuenta de la actora.
6) No se activaron otros mecanismos de verificación alternativa.
Pero aún más, con posterioridad al hecho nótese que el Banco Central dictó la Comunicación “A” 7370 que ajustó aun más los dispositivos de seguridad tanto en su extensión cuantitativa como cualitativa. Y si bien la normativa es posterior al hecho motivo de autos, nos da la pauta de que los mecanismos utilizados por el banco no alcanzaban el nivel de seguridad razonablemente exigible para garantizar la autenticidad de las operaciones.
El dictamen pericial que no es contrastado por otra prueba tiene una eficacia probatoria muy alta, y conforme lo normado por el art. 474 del CPCC y su doctrina, no veo motivos para apartarme de sus conclusiones.
Las respuestas técnicas, completas y justificadas del experto permiten sin duda conforme las reglas de la sana crítica concluir que la pericia es fundada y no hay en la causa argumentos científicos que pueden oponerse para llegar a una solución contraria. Tal como reseñara en todos los puntos de valoración que he realizado supra.
3) [sic] Claramente se juega aquí el deber de seguridad como factor objetivo de responsabilidad puesto en cabeza de la entidad financiera que consistía básicamente en adoptar todas las medidas de seguridad en la órbita bancaria digital para prevenir y evitar el flagelo del phishing que azota hoy nuestro tráfico comercial y financiero.
No hallo que la conducta de la actora haya interrumpido el nexo causal que la demandada pregona, ni en forma total o parcial, puesto que la secuencia dañosa se produjo pura y exclusivamente por la inobservancia de los deberes de vigilancia quizás más estricto que la entidad bancaria debería haber adoptado (arts. 5 y 40 ley 24.240 y 9 de la ley 25.326; arts. 384 y 474 del CPCC y su doctrina).
Es que siendo profesionales en la materia, los proveedores bancarios están obligados a contemplar estos riesgos y adoptar las medidas de prevención suficientes para garantizar la seguridad de los consumidores cuando operasen en los canales y vías digitales impuestos por aquellos.
Por tal motivo, no resulta suficiente alegar que el consumidor se “descuidó” y entregó sus claves cuando ello constituye un riesgo propio del entorno digital que el proveedor bancario decidió introducir, debiendo prever esta situación propia del entorno digital y adoptar todas las medidas de prevención tendientes a neutralizar esas estafas y fraudes.
Sintetizando, es cuanto menos muy inseguro un sistema al que se accede con datos que el consumidor conoce. La peligrosidad del sistema es demasiado evidente y desde el punto de vista causal es determinante. De modo que el manejo irrestricto de la cuenta por el estafador no se produce –en términos de causalidad jurídica– porque el consumidor haya brindado los datos, sino porque el banco no tomó más precauciones para asegurarse de la identidad del usuario.
Así pues, al realizar el análisis ex post facto para determinar la incidencia causal de las conductas del banco y de la víctima en la producción del daño, se puede concluir que si el proveedor hubiera optado por un sistema más seguro, el daño no hubiera ocurrido a pesar del hecho de la víctima. Este último sería inocuo, no pasaría de ser una condición o circunstancia incapaz de provocar el daño, pues los sistemas de seguridad lo hubieran evitado.
El sistema no es ajeno al banco, sino que es impuesto y diseñado por la entidad, forma parte de su esfera de acción. Ello así, cuando se quiebre la seguridad del sistema, el hecho de la víctima no reunirá los requisitos para eximir de responsabilidad en cuanto no se tratará de un hecho exterior ajeno a la explotación, a las actividades, a las cosas de propiedad del deudor, a la obligación de seguridad.
El otro aspecto en el que la entidad debió tomar más precauciones tuvo que ver con una segunda instancia de la estafa, en la que el impostor realizó actos a nombre del usuario. Resulta posible para el banco detectar e impedir actos irregulares.
Por lo general se producen varios sucesos sospechosos en pocos minutos. Se cambian todos los datos de seguridad de la cuenta, como la dirección de correo electrónico y el número de teléfono a los que se enviarán mensajes de alerta. Entonces, estos ya no serán recibidos por el usuario sino por el impostor. Y como ello se puede hacer con los mismos datos que el estafador ya obtuvo del consumidor, el que debería ser el segundo nivel de verificación (el mensaje de alerta) queda desmantelado al superar el primer nivel.
Asimismo, el hecho de que el ingreso se produzca desde un equipo y una ubicación que no es la habitual puede ser detectado fácilmente por los sistemas, igual que la registración de operaciones poco habituales en escaso tiempo deberían generar alertas para el banco que, por lo tanto, debería verificar si realmente emanan del cliente y bloquearlas cuando no sea así. De manera que el hecho de que el cliente haya brindado un par de datos no es causa suficiente y eficiente para la producción de la estafa, que no se podría concretar si la entidad bancaria cumpliera adecuadamente su obligación de seguridad y de prevenir los riesgos intrínsecos del sistema.
Por todo lo expuesto propicio el acogimiento del recurso y la revocación de lo decidido declarando la nulidad del acto jurídico préstamo y aquellos que fueron su consecuencia.
e. Pero además, frente a la admisión de la pretensión actoral corresponde decidir la procedencia del daño moral pedido así como el daño punitivo, adelantando desde ya que voy a votar afirmativamente.
Respecto del daño moral no me caben dudas de que el acto provocó en la parte actora una alteración del equilibrio espiritual, difícil de mensurar, y tal como lo señala el recurrente se trata de un daño in re ipsa, conforme lo normado por el art. 165 del CPCC y su doctrina, teniendo en cuenta la naturaleza del daño, su extensión, el dificultoso camino de la denuncia penal y sus consecuencias, la judicialización en ambos fueros para obtener una respuesta jurisdiccional, el padecimiento para un ciudadano común que ello ocasionó, estimo como razonable fijar la suma de pesos quinientos mil que fuera solicitada en la demanda ($ 500.000).
Como lo he señalado en el precedente Reg. 68/2021 en mi primer voto: “ conforme las enseñanzas de Matilde Zabala de González en materia de prueba del daño moral, no es esencial la índole del deber incumplido (previamente asumido o genérico de no dañar) ni el consiguiente encuadramiento de la responsabilidad como contractual o aquiliana, sino las características del perjuicio mismo en confrontación con el suceso lesivo que lo produce” (Resarcimiento de daños, 5º, “Cuanto por daño moral” Hammurabi, Bs. As., 2005, págs. 158 y ss).
Cité allí a la autora quien puntualiza que “aunque no se exija una prueba exhaustiva de la afección espiritual padecida, las circunstancias del caso posibilitan al juez, en ejercicio de facultades que le son propias y aplicando las reglas de la experiencia, juzgue si de acuerdo al normal acontecer, el hecho alegado tiene aptitud para provocar el perjuicio cuya indemnización se solicita” (Cfr. Zavala de González Matilde, Resarcimiento de daño moral” Astrea, 2009, págs. 189 y sgtes”.
Aquí señalo que es evidente que el incumplimiento de la parte demandada derivó en la frustración de expectativas para la actora y su familia, así como el inicio de situaciones judiciales complejas, en tanto no puede desconocerse que el largo camino jurisdiccional siempre causa zozobra y angustia en aquellos que los transitan, como fue el caso de la accionante.
Con relación al daño punitivo señalé en ese precedente que “Este Tribunal ha sido cuidadoso al momento de aplicar el daño punitivo, puesto que si bien normativamente se encuentra receptado en el art. 52 bis de la LDC consiste en un adicional que puede concederse al perjudicado por encima de la indemnización de los daños que correspondieran, tiene un propósito sancionatorio y está inspirado en el common law. La gravedad del hecho según nos enseña Picasso es tenida en cuenta por la norma para graduar la cuantía de la sanción, más no como condición para su procedencia, indicando que el juez no se encuentra constreñido más que por su buen sentido para que proceda la condena, debiendo tenerse en cuenta requisitos tales como: el incumplimiento del proveedor respecto de sus obligaciones legales con el consumidor, la solicitud de aplicación por el perjudicado, la graduación numérica teniendo en cuenta la gravedad del hecho, la independencia de esta pena con otras indemnizaciones, todo ello claramente expuesto por Picasso en Nuevas Categorías en la Ley de Defensa al Consumidor p. 133 citado por Jorge Mosset Iturraspe y Javier Wajntraub en Ley de Defensa al Consumidor Ley 24.240 y modificatorias Editorial Rubinzal-Culzoni”.
Traigo también aquí un precedente de este Tribunal en Causa 3703/2019 con el primer voto de mi distinguido colega Dr. Roberto Degleue quien señalara conceptos que aquí voy a aplicar: “El art. 52 bis de la ley 24.240, incorporado por la ley 26.361 (B.O. del 7-IV-2008), establece que: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
La norma es clara en cuanto como requisito exigible para su aplicación indica que el proveedor no cumpla sus obligaciones que tanto la ley como el contrato le imponen para con el consumidor. “Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Sólo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales” (conf. Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, págs. 562/563; Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, págs. 278/279; Fernández, Raymundo L.; Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María Velentina, Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Abeledo Perrot, t. II-B, Buenos Aires, 2009, pág. 1197; Conclusiones de la Comisión 10, XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999, publicadas en Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ed. La Ley, pág. 196)”.
“Es que el Banco demandado por su calidad profesional debió ser más diligente en solucionar el conflicto al que por su accionar hizo que la relación contractual, la que debía llevarse en buenos términos y con debida diligencia, sino que por el contrario realizando los actos reprochables que enunciara el juez de grado, incluso a llevar un proceso adelante, negando todo lo que se expusiera en demanda, pero no aportando de su parte prueba que pueda rebatir los hechos, pese a que se encontraba en mejor posición precisamente por ser su calidad profesional esperable de una entidad financiera de renombre”.
“Cabe tener en cuenta que: “El instituto del daño punitivo abastece tres funciones: I) sancionar al causante de un daño inadmisible; II) hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos provenientes de la actividad dañosa, III) prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares al que mereciera la punición (CC0203 LP 124158 RSD-229-18 S 25/10/2018 – Carátula: Chacon Damián Esteban c/ Plan Ovalo S.A. de ahorro para fines determinados y otros s/ Daños y Perj. incump. Contractual (exc. estado) – sumario Juba: B356893). Al respecto, en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en la ciudad de Santa Fe en septiembre de este año, la Comisión 4 sobre “Daño Punitivo” concluyó por despacho unánime que: “Los daños punitivos tienen finalidad preventiva, disuasoria y sancionatoria”.
La procedencia del art. 52 bis de la ley 24.240 tiene su respaldo en la garantía protectoria establecida por el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto dispone que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo a la protección de su salud, seguridad, e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y de trato equitativo y digno”.
En este contexto, frente al incumplimiento del deber de seguridad por parte de la entidad financiera, más el resto de las valoraciones que se desprenden de mi análisis, propicio el acogimiento del daño punitivo más no en el importe pedido en la demanda, sino fijando el importe de $ 800.000 por tal concepto (arts. 165, 384, 375 y ctes del CPCC).
En cuanto al interés devengado, es preciso diferenciar entre la tasa aplicable a las sumas debitadas y la tasa aplicable al daño moral y punitivo. Respecto al primer aspecto, corresponde aplicar la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días desde el momento en que cada una de las sumas haya sido debitada de la cuenta en razón del préstamo anulado hasta el efectivo pago (SCBA, “Cabrera, Pablo David c/ Ferrari, Adrián Rubén s/ Daños y perjuicios”, causa C. 119.176, 15/6/2016). Y respecto a la segunda cuestión, cabe aplicar una tasa pura del 6% desde el momento del hecho configurativo del “phishing” (15/11/2020) hasta la presente sentencia y de allí en más la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días hasta el momento del efectivo pago (SCBA, “Vera, Juan Carlos contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”, causa C. 120.536, 18/04/2018; SCJBA, “Nidera S.A. contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”, C. 121.134, 3/5/2018).
Por las razones dadas, citas legales de referencia y con el alcance indicado, voto por la negativa.
A la misma cuestión los Sres. Jueces Roberto Degleue y Bernardo Louise por análogos fundamentos votaron en el mismo sentido.
A la segunda cuestión la señora Jueza Graciela Scaraffia dijo:
De conformidad al resultado habido al tratarse la cuestión precedente, estimo que el pronunciamiento que corresponde dictar es: Acoger el recurso de apelación deducido por la parte actora revocando la sentencia de grado en su totalidad.
En consecuencia, declarar la nulidad del acto jurídico préstamo de referencia y aquellos que sean su consecuencia, cesando los efectos generados en función de esos negocios, ordenando reintegrar a la cuenta del actor cualquier suma que haya sido debitada en razón de ellos.
Asimismo condenar a la entidad financiera demandada a abonar daño moral y daño punitivo la suma de $500.000 y de $ 800.000, respectivamente, a pagar a la parte actora dentro del plazo de 10 días de que el decisorio adquiera firmeza, con más los intereses conforme se discriminan en los considerandos de este fallo.
Aplicar las costas de primera y segunda instancia a la parte demandada vencida (art. 68 del CPCC).
Diferir la regulación de honorarios de letrados y peritos hasta tanto obre liquidación firme (L.H.).
Así lo voto.
A la misma cuestión los Sres. Jueces Roberto Degleue y Bernardo Louise por análogos fundamentos votaron en el mismo sentido.
Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la siguiente sentencia: Acoger el recurso de apelación deducido por la parte actora revocando la sentencia de grado en su totalidad. En consecuencia, declarar la nulidad del acto jurídico préstamo de referencia y aquellos que sean su consecuencia, cesando los efectos generados en función de esos negocios, ordenando reintegrar a la cuenta del actor cualquier suma que haya sido debitada en razón de ellos.
Asimismo condenar a la entidad financiera demandada a abonar daño moral y daño punitivo la suma de $500.000 y de $ 800.000, respectivamente, a pagar a la parte actora dentro del plazo de 10 días de que el decisorio adquiera firmeza, con más los intereses conforme se discriminan en los considerandos de este fallo.
Aplicar las costas de primera y segunda instancia a la parte demandada vencida (art. 68 del CPCC).
Diferir la regulación de honorarios de letrados y peritos hasta tanto obre liquidación firme (L.H.).
Regístrese. Notifíquese por Secretaría (Ac. 4013 y mod. SCBA) remitiéndose copia digital de la presente sentencia a los domicilios electrónicos de las respectivas partes. Devuélvase. – Graciela H. Scaraffia. – Roberto M. Degleue. – Bernardo Louise (Sec.: Nicolás Martínez).