C. N. N. c. Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/daños y perjuicios
Comentado por Alberto Silvio Pestalardo: Sobre la prescripción liberatoria y el derecho de consumo.
En Buenos Aires, a los 30 días del mes de mayo del año dos mil veinticuatro, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala II de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos “C. N. N. c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ daños y perjuicios”, y de acuerdo con el orden de sorteo, la doctora Florencia Nallar dijo:
I. El señor juez de primera instancia admitió la excepción de prescripción opuesta por el Correo Oficial de la República Argentina S.A. y rechazó la demanda que había sido promovida por N. N. C., con el objeto de que se la indemnizase por los daños y perjuicios que alegó haber sufrido a raíz del error en el que incurrió uno de los empleados de la demandada al enviar un telegrama a la empleadora de la actora; impuso las costas en el orden causado (ver pronunciamiento del 12/09/23).
Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes el 12/09/23 y 19/09/23, recursos que fueron concedidos el 14/09/23 y 22/09/23, y fundado sólo el de la actora el 5/02/24 –contestado el 19/02/24–, toda vez que el recurso de la demandada fue declarado inapelable por esta Sala el 29/12/23.
La recurrente cuestiona el acogimiento de la defensa de prescripción, alegando al respecto que el principio de la aplicación de la ley más favorable al consumidor impone recurrir al plazo genérico de cinco años previsto en el art. 2560 del Código Civil y Comercial.
II. Antes que nada, pongo de resalto que a los fines de definir bien y legalmente la controversia de autos no habré de seguir a las partes en todos y cada uno de sus planteamientos ni he de ceñir mis razones a considerar lo que ha sido articulado en aspectos jurídicos –ello, ciertamente, con el límite de no alterar los extremos de hecho–, sino que analizaré los planteos y pruebas que conceptúo necesarios para la debida resolución del litigio. Ello así, pues –como es sabido– los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes en sus agravios, sino sólo aquellos que estimen conducentes para la correcta solución del litigio (conf. CSJN, Fallos: 310:267; 324:3421, entre muchos otros). Dichas precisiones son necesarias atendiendo al enfoque sostenido por cada una de las partes, como así también a las conclusiones que ellas extraen de los distintos temas y elementos que conforman este pleito.
En otro orden de ideas, destaco que dada la época en la que sucedieron los hechos que dieron origen a las presentes actuaciones, deviene aplicable el Código Civil y Comercial vigente a partir del 1º de agosto de 2015, según el cual si bien las relaciones jurídicas formadas al amparo de una ley persisten bajo la ley nueva, aunque esta última fije otras condiciones para dicha constitución, sus efectos se rigen por la ley vigente al momento en que se producen, de modo tal que los efectos pasados se rigen por la ley antigua y los futuros, por la ley nueva.
Hechas las aclaraciones que anteceden, ingresaré de lleno ahora sí en el estudio del agravio de la recurrente.
III. De manera previa a la sanción de la ley 26.994, la cuestión recibía tratamiento expreso en la ley 24.240. Es así que el art. 50 en su redacción anterior disponía: “Las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de TRES (3) años. Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales”.
Entonces, a las acciones judiciales derivadas de una relación de consumo se les aplicaba el plazo de prescripción trienal, el cual podía interrumpirse mediante las causas señaladas por el legislador, y si alguna otra ley general o especial fijaba un plazo de prescripción distinto de aquél, debía aplicarse el más favorable al consumidor o usuario.
Esta disposición legal sufrió una modificación radical después de la sanción de la ley 26.994, habiendo quedado el art. 50 definitivamente redactado de la siguiente manera: “Las sanciones emergentes de la presente ley prescriben en el término de tres años. La prescripción se interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas”.
Así las cosas, es claro que la redacción actual de la norma en comentario omite la referencia a las acciones –tanto judiciales como administrativas– y aplica únicamente el término de prescripción de tres años a las sanciones emergentes de la ley, en concordancia con lo cual sólo permite la interrupción del plazo de prescripción por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas. Por lo tanto, la nueva versión del art. 50 después de la reforma introducida por la ley 26.994 no contiene ningún plazo de prescripción específico para las acciones judiciales derivadas de las relaciones de consumo. Ellas pasan a regirse directamente por las normas generales del Código Civil y Comercial, con lo que quedan fuera del plazo de prescripción específico previsto en el art. 50 referido. Además de la exclusión del texto de la norma de toda referencia a las “acciones judiciales”, se elimina –como lógico corolario– la iniciación de actuaciones judiciales como causal interruptora de la prescripción, a lo que debe agregarse que el art. 50 se ubica en el capítulo de la ley 24.240 dedicado a “Procedimiento y sanciones”.
De manera tal que los plazos de prescripción correspondientes a las acciones judiciales originadas en relaciones de consumo no son otros que los establecidos en la legislación de fondo, lo cual remite al Capítulo 2 del Título I del Libro Sexto, Sección 2ª, arts. 2560 a 2564.
Así, a menos que la legislación local prevea un plazo de prescripción diferente, el plazo genérico es de cinco años (art. 2560).
A su turno, el art. 2561 fija diversos plazos especiales, siendo de interés destacar aquí el segundo párrafo de dicha norma, según el cual el reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres años. Finalmente, los art. 2562 y 2564 enumeran los casos en los que la acción prescribe, respectivamente, a los dos años y al año. Prescriben a los dos años: a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos; b) el reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo; c) el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas; d) el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas; e) el pedido de revocación de la donación por ingratitud o del legado por indignidad; y f) el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude. Prescriben al año: a) el reclamo por vicios redhibitorios; b) las acciones posesorias; c) el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración. El plazo se cuenta desde que se produjo la ruina; d) los reclamos procedentes de cualquier documento endosable o al portador, cuyo plazo comienza a correr desde el día del vencimiento de la obligación; e) los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de alimentos; y f) la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada.
Ahora bien, con la nueva redacción del art. 50, parece claro que más allá de que la reforma haya o no sido bienvenida, en el estado actual de la cuestión no puede recurrirse a una interpretación forzada de la ley ni convertir al principio in dubio pro consumidor en una herramienta para elegir la norma más conveniente. Es claro que el legislador ha determinado cuáles son las aplicaciones legales concretas en materia de prescripción de las acciones judiciales derivadas de las relaciones de consumo: por regla general, aquéllas prescriben a los cinco años (art. 2560 del CCCN). La excepción a dicha regla –expresamente establecida en el mismo art. 2560– la configura la circunstancia de que el mismo ordenamiento unificado o leyes especiales remitan a otros plazos específicos. Y ello es precisamente lo que ocurre: es el propio Código Civil y Comercial y diversas leyes especiales los que contienen plazos de prescripción específicos según la materia de que se trate.
En el caso que nos ocupa, no cabe duda alguna de la aplicación de la ley 750 1/2, que regula el servicio de telégrafos nacionales, cuyo art. 40 fija el plazo de prescripción de un año para las acciones civiles que nazcan del contrato celebrado entre los particulares y las empresas de telégrafos, con motivo de la expedición de telegramas.
En este cuadro de situación, interpretar que el principio de la norma más favorable al consumidor inclina la balanza hacia la aceptación del plazo de tres años, como lo pretende la recurrente, por sobre el que prevea la ley especial o el ordenamiento unificado, conlleva una exégesis forzada de la ley, haciéndola decir lo que palmariamente no dice. Ocurre que el principio in dubio pro es un recurso que se abre en caso de consumidor duda sobre la norma de aplicación. Puede ocurrir que el ordenamiento jurídico contemple más de una respuesta normativa para el mismo presupuesto de hecho, generándose de esa manera la dificultad de decidir cuál de aquellas respuestas es la adecuada; se generaría así la confluencia de dos normas que devendrían aplicables al mismo caso, sea de manera complementaria o subsidiaria. Entra aquí a jugar sin reparo alguno la regla de la norma más favorable al consumidor. Esta hipótesis sí plantea una duda. Pero dicho extremo, en materia de prescripción, no se configura. Cuando la ley específica prevé un plazo de prescripción específico, no existe duda alguna sobre qué norma debe regir. El propio Código Civil y Comercial prevé la aplicación de sus normas en materia de prescripción cuando medie “ausencia de disposiciones específicas” (art. 2532).
Por los fundamentos que anteceden, corresponde confirmar la sentencia apelada, en cuanto fue materia de agravio, con costas de Alzada por su orden, atento la naturaleza de la cuestión debatida (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Así voto.
El Dr. Alfredo Silverio Gusman dice:
I. Adhiero al relato que formula la distinguida colega en su sufragio, pero adelanto que, a mi modo de ver, la acción entablada en autos no se encuentra prescripta.
II. Coincido con el sólido parecer del Ministerio Público Fiscal en su intervención del 15 de marzo de 2024 –a cuyos fundamentos me remito en homenaje a la brevedad– en punto a que el plazo de prescripción de la acción entablada por la Sra. C es el de tres años regido por el artículo 2561 del Código Civil y Comercial de la Nación.
A los argumentos que de manera tan ordenada expone el Ministerio Público, me permito agregar los siguientes: a) La sentencia postula aplicar el plazo de la ley de telégrafos nacionales 750 1/2 que contiene el exiguo término de 1 año, sancionada en 1875, mucho antes de la reforma constitucional de 1994 que enfatiza en el artículo 42 los derechos de los usuarios y consumidores, antes incluso de que se hablara en el ámbito jurídico de la existencia misma del derecho del consumo; b) Una interpretación coincidente con la que esgrimo en este Acuerdo, fue desarrollada por la Sala “B” de la Cámara Comercial en los autos “MEDINA c/La Nueva Cía. de Seguros LTDA.”, del 26.04.2023; c) Al ser la prescripción un instituto que aniquila derechos, debe estarse a una interpretación lo más restrictiva dable de su alcance, máxime cuando en el caso todo supuesto de duda debe resolverse, por expresa indicación legal, en favor de la parte más débil de la relación jurídica que es el consumidor (ver Sala III de este Fuero, causa Nº 38.046/2015 “Ilundain, Griselda Liliana y otro c/ Hospital Churruca Visca y otros s/ Daños y perjuicios” del 15.06.2021).
III. Propongo al Acuerdo que sea dejada sin efecto la resolución del señor juez de primera instancia, atento a que no puede considerarse prescripta la acción. En tales condiciones, y ponderando el modo en que el Magistrado de la anterior instancia resolvió, entiendo que su criterio podría llegar a considerarse un pronunciamiento sobre la cuestión que involucra la pretensión de la actora. Atento a la posibilidad de que pueda considerarse que haya incurrido en prejuzgamiento y dada la importancia de preservar el debido proceso adjetivo, considero que corresponde remitir las actuaciones a la Oficina de Asignación de Causas a fin de que proceda a sortear nuevo Magistrado para entender en el presente pleito.
IV. En mérito a lo expuesto voto por revocar la sentencia de la anterior instancia. Con relación a las costas devengadas hasta el momento, coincido con mi colega preopinante y considero que deberán ser distribuidas por su orden en atención a las dificultades que presenta la resolución del asunto (segunda parte del artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Si mi propuesta es compartida, se deberá hacer saber lo resuelto al Sr. Juez de la anterior instancia y remitir el expediente a la Oficina de Asignación de Causas para que se desinsacule un nuevo tribunal para emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
El doctor Eduardo Daniel Gottardi, por razones análogas a las expuestas por el doctor Gusman, adhieren al voto que antecede.
En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Sala por mayoría resuelve: revocar la sentencia de la anterior instancia. Con costas devengadas hasta el momento por su orden en atención a las dificultades que presenta la resolución del asunto (segunda parte del artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Regístrese, notifíquese, hágase saber al Sr. Juez de la anterior instancia lo resuelto y remítase el expediente a la Oficina de Asignación de Causas para que se desinsacule un nuevo tribunal para emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto. – Florencia Nallar (en disidencia). – Alfredo S. Gusman. – Eduardo D. Gottardi.
Gioia, Graciela c. Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/amparo de salud
En Buenos Aires, a los 21 días del mes de septiembre de 2023, en autos caratulados “Gioia, Graciela c/ Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/ amparo de salud” (Nº 3686/2017), se reunieron en Acuerdo Plenario los señores jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, doctora Florencia Nallar y doctores Eduardo Daniel Gottardi, Juan Perozziello Vizier, Alfredo Silverio Gusman, Guillermo Alberto Antelo y Fernando Alcides Uriarte, en virtud de lo dispuesto por los arts. 297 y 298 del Código Procesal. Por unanimidad, conforme surge del acta labrada en la fecha, votaron de modo afirmativo con relación a la cuestión planteada según providencia del 9 de febrero de 2023. Por tanto, sostuvieron la siguiente doctrina: “cuando la mora en el pago de los honorarios profesionales se hubiera producido durante la vigencia de la ley 27.423, se le aplicarán los lineamientos que surgen de dicha ley, independientemente de que los honorarios hayan sido determinados conforme los preceptos de la ley 21.839 (y sus modificatorias)”.
Los doctores Florencia Nallar, Juan Perozziello Vizier y Fernando A. Uriarte fundaron su decisión en la siguiente forma:
La cuestión planteada remite al análisis de la doctrina que surge del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”, del que mantiene el criterio adoptado en 4.9.2018, Fallos 319:1915 (sostenido posteriormente en Fallos: 320:31; 2349 y 2756; 321:146;330, 532 y 1757; y 325:2250).
De acuerdo con lo allí establecido, ante la imposibilidad de aplicar retroactivamente la nueva ley de honorarios Nº 27.423, por haberse observado su artículo 64 mediante el decreto 1077/2017, deben discriminarse las tareas pasadas durante la vigencia del régimen anterior –ley 21.839– de las que se cumplieron a partir de la sanción de la nueva ley, a efectos de la regulación de los honorarios respectivos.
Sin embargo, distinto criterio cabe aplicar a las consecuencias de la mora en el pago de los honorarios, con independencia de haber sido regulados según las normas de la ley 21.839, sin mediar contradicción alguna con la doctrina del precedente “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/acción declarativa” antes citado. Por el contrario, tal proceder aparece como la solución más coherente con aquélla.
Efectivamente, si se considera la fecha de realización de las tareas como aquella en la cual nace el derecho del letrado de percibir sus honorarios al amparo de la ley vigente, dando preponderancia a la fecha de la causa de la acreencia sobre la fecha de la regulación –como se decidió en el precedente del máximo Tribunal–, es indudable que el derecho de percibir los intereses relativos al crédito del letrado, una vez fijados, tiene su génesis exclusivamente en la mora del deudor, pues si los honorarios hubiesen sido íntegra y oportunamente percibidos, no habría causa para la generación de crédito alguno en concepto de intereses moratorios.
Así pues, corresponde aplicar a las consecuencias de la mora en el pago de los honorarios producida durante la vigencia de la ley 27.423, las disposiciones contenidas en ese cuerpo normativo, con independencia de la ley que se haya aplicado para proceder a la regulación de los honorarios respectivos.
La solución contraria importaría aplicar una legislación derogada –ley 21.839– a un crédito por intereses nacido con posterioridad a su derogación, en desmedro de una ley vigente –ley 27.423– a cuyo amparo nació el derecho que reclama el acreedor de un crédito alimentario, violentando sin fundamento aparente el principio de ultractividad de esta última norma, consagrado como regla en el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, y retrotrayendo
la cuestión a la protección que brindaba el régimen de aquella ley a un crédito cuya causa no existía mientras rigió, sin que ninguno de ambos textos legales en pugna sustente tal postura siquiera tácitamente.
El doctor Guillermo Alberto Antelo dijo:
Los fundamentos dados por mis distinguidos colegas y los planteos efectuados en el recurso de inaplicabilidad de ley justifican la revisión del criterio que el suscripto mantuvo sobre el tema (v.gr. Sala III causas 5.446/15 del 24/5/18, 520/14 y 518/14 del 6/8/18, 17.339/1995/2 del 19/2/19, 638/99 del 23/5/2019 y 6592/10 del 17/2/21, entre otras).
En efecto, las diferencias entre los dos ordenamientos legales citados atañen al plazo para el pago de los honorarios, al punto de partida de los accesorios y a la tasa de interés aplicable.
Según lo dispuesto en la ley 21.839, los honorarios deben pagarse dentro de los 30 días de notificado el auto regulatorio firme, si no se fijare un plazo menor (art. 49); los intereses se computan desde la mora hasta el efectivo pago, la tasa que rige es la pasiva promedio que publique el Banco Central de la República Argentina (art. 61). Según la ley 27.423, los emolumentos deben abonarse dentro de los diez días de quedar firme la regulación; los accesorios se devengan desde la fecha de la regulación de primera instancia y deben ser fijados por el juez de la causa siguiendo el mismo criterio que el utilizado para establecer la actualización de los valores económicos del pleito (art. 54).
Es evidente que la ley 27.423 tiene una finalidad tuitiva del emolumento que no puede ser soslayada por los magistrados no sólo por el carácter alimentario que tienen los honorarios, sino también por la dignidad del abogado y por la trascendencia de rol que desempeña dentro del sistema legal (art. 5 de la ley 23.187 y art. 58 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Las nuevas pautas contribuyen a que el profesional –que tiene una estructura de costos crecientes y una significativa carga impositiva– no tenga que afrontar el deterioro del signo monetario durante el tiempo que lleva la revisión de las regulaciones por parte de la Cámara, ya que los accesorios corren, como se dijo, desde la sentencia regulatoria de primera instancia, a la tasa que sea más representativa de la actualización de los valores que están en juego en el pleito (art. 54, párrafo quinto, de la ley 27.423 cit.).
El mantenimiento de la posición aludida en el primer párrafo de este voto implica escindir artificialmente el universo de profesionales en dos partes aplicándole a la una el ordenamiento anterior, y a la otra la nueva ley, como si las consecuencias de la mora –que de eso se trata– estuvieran regidas por disposiciones derogadas, ajenas al derecho común y carentes de toda finalidad protectora.
En atención a ello, al propósito de evitar tratos desiguales en situaciones análogas y de no alentar el incumplimiento del deudor, el suscripto adhiere al voto precedente.
Los doctores Alfredo Silverio Gusman y Eduardo Daniel Gottardi adhirieron al voto del doctor Guillermo Alberto Antelo.
En virtud de los fundamentos expuestos, por unanimidad se establece como doctrina legal la siguiente: “Cuando la mora en el pago de los honorarios profesionales se hubiera producido durante la vigencia de la ley 27.423, se le aplicarán los lineamientos que surgen de dicha ley, independientemente de que los honorarios hayan sido determinados conforme los preceptos de la ley 21.839 (y sus modificatorias)”.
Por lo tanto, se hace lugar al recurso de inaplicabilidad de ley y se deja sin efecto el pronunciamiento del 30 de agosto de 2022, por no ajustarse a esta doctrina. Así se decide.
Pasen los autos a la Oficina de Asignación de Causas a fin de que se sortee Sala para que pronuncie nueva sentencia, de acuerdo a la doctrina plenaria establecida (art. 300 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Se deja constancia de que las vocalías 5, 8 y 9 se encuentran vacantes.
Regístrese, remítase a la Sala III –de origen– para que se practiquen las notificaciones correspondientes, comuníquese al resto de las Salas del Tribunal y a los Juzgados de Primera Instancia con copia del presente Acuerdo Plenario (art. 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a la Oficina de Jurisprudencia de esta Cámara y a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y publíquese en el CIJ. – Florencia Nallar. – Juan Perozziello Vizier. – Fernando A. Uriarte. – Guillermo A. Antelo. – Alfredo S. Gusman. – Eduardo D. Gottardi.
Usuarios y Consumidores Unidos c. Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/incumplimiento de prestación de obra social/medicina prepaga
Buenos Aires, 20 de octubre de 2020
Y Visto: el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 1033, fundado en la presentación de fs. 1043/1058 y replicado a fs. 1059/1065, contra la resolución de fs. 1008/1013, habiendo dictaminado el señor Fiscal General a fs. 1133/1139; y
Considerando:
I. En el referido pronunciamiento, el señor juez de grado desestimó la excepción de falta de legitimación activa deducida por la Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación, como así también el pedido de citación de terceros efectuado por dicha parte a fs. 785/788. Por otra parte, difirió el tratamiento de la defensa de prescripción interpuesta por la demandada para el momento de dictar sentencia. Asimismo, impuso las costas de la incidencia a la demandada y reguló los honorarios correspondientes al letrado apoderado de la parte actora.
Para así decidir recordó, en primer término, que la defensa de falta de legitimación se presenta cuando no media coincidencia entre los sujetos que efectivamente actúan en el proceso y aquellos a los cuales la ley habilita especialmente para contradecir respecto de la materia sobre la que versa el litigio.
Ingresando al análisis de la situación planteada en autos, el magistrado de la anterior instancia efectuó algunas precisiones en cuanto a las pautas sentadas por el Máximo Tribunal en el precedente “Halabi” del 24.02.09, en donde se reconoció dentro de la categoría de derechos de incidencia colectiva derivados de intereses individuales homogéneos, a los derechos patrimoniales de los usuarios y consumidores.
Puntualizó, en el mismo sentido, lo resuelto por la Sala I de esta Cámara en la causa nº 4.453/14 el día 4 de agosto de 2015 donde el Tribunal reconoció a la asociación demandante la legitimación para reclamar por el menoscabo de los derechos de los usuarios de una obra social y también refirió a los términos en los que está Sala dictó la medida cautelar, oportunidad en la cual se hizo mérito a que la actora acreditó la inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores en los términos dispuestos por el artículo 55 de la Ley Nº 24.240.
Ponderó el estatuto acompañado por la asociación demandante y los objetivos allí plasmados, entre los que se encuentran el de defender y el de representar los intereses de los usuarios y consumidores ante la Justicia, autoridad de aplicación u otro organismo competente.
En razón de todo ello, y por tratarse de una demanda colectiva dirigida contra la Obra Social Unión Personal, por una supuesta conducta de la accionada, tendiente a lesionar derechos constitucionales, como el de la salud del grupo representado y que afecta intereses individuales homogéneos de los usuarios, concluyó que la defensa del derecho por el que se acciona, constituye una de las finalidades para la cual ha sido creada la asociación y por ello, la actora se encuentra legitimada para iniciar esta acción colectiva.
Seguidamente, y respecto del pedido de citación de tercero repasó el carácter restrictivo con el que debe ser reconocido el instituto y alegó que no se le puede imponer a la parte actora la integración de la litis contra aquel que no desea demandar ni forzarlo a entablar la acción contra quien no quiere.
Sobre este punto, dijo no advertir de qué manera la eventual sentencia que se dicte en esta causa, pueda comprometer el derecho de defensa en juicio del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –en lo sucesivo, I.N.S.S.J.P. o el Instituto–, de la Administración Nacional de la Seguridad Social –en adelante, A.N.S.E.S.–, de la Superintendencia de Servicios de Salud o del Estado Nacional, frente a una acción de regreso. Agregó, al respecto, que tampoco se vislumbra aquella posibilidad en la medida que la responsabilidad endilgada esta exclusivamente en cabeza de la obra social (baja y mantenimiento o no reafiliación de los afectados). De allí, postuló que ya sea desde la causa o el objeto perseguido, no se observa que pueda afectar la relación extracontenciosa entre una de las partes y el tercero.
En lo inherente a la defensa de prescripción, difirió su tratamiento para el momento en que se dicte la sentencia definitiva, en tanto aquella fue formulada como defensa de fondo.
Por último, respecto a la oposición de la obra social efectuada a fs. 789, relativa a las costas, se remitió a los términos de lo resuelto a fs. 89/90 y lo que allí se decidió, en cuanto a los alcances que debe conferírsele al concepto justicia gratuita establecido en los artículos 53 y 55 de la Ley Nº 24.240 –texto según Ley Nº 26.361–.
II. Frente a aquella decisión, la demandada interpuso el recurso de apelación obrante a fs. 1034, el que fue fundado a fs. 1043/1058 y replicado por la actora a fs. 1059/1065.
En su memorial, cuestiona que el a quo haya rechazado la excepción de falta de legitimación activa. En ese sentido, sostiene que el reclamo de la actora no se fundamenta en derechos de incidencia colectiva correspondiente a intereses individuales homogéneos, tal como se sostiene en la resolución recurrida. Argumenta que, en el sub lite, existe una clara multiplicidad de situaciones jurídicas subjetivas que no puede resolverse de una única manera para todo el conjunto de afiliados que la asociación de consumidores alega representar.
A continuación, efectúa una síntesis de las pautas fijadas por la Corte Suprema de Justicia en el precedente “Halabi” en materia de legitimación procesal y categorización de los derechos de incidencia colectiva. Sostiene que su contraria no ha logrado identificar la existencia de un hecho único y continuado que cause una lesión a una pluralidad relevante de sujetos.
De igual modo, refiere que el reclamo planteado en la causa no involucra cuestiones de hecho y de derecho comunes y homogéneas a todo el colectivo sino que, en todo caso, aglutinan un selecto grupo de beneficiarios, no concurriendo el presupuesto fijado en el caso antes mencionado.
Sobre este punto, expone que en la demanda se planteó la legitimación procesal en función de beneficiarios de la medicina prepaga, es decir, en el marco de la Ley Nº 26.361, mientras que por la modificación de la demanda, a instancias del a quo, la demandante expandió la representación del grupo a los afiliados de la obra social en forma directa.
Sintetiza las diferencias entre el sistema legal previsto para las obras sociales (Leyes Nº 23.660 y 23.661) y las empresas de medicina prepaga (Ley Nº 26.682) y los distintos mecanismos de financiación entre los afiliados obligatorios de la seguridad social y los beneficiarios o usuarios voluntarios/adherentes. En definitiva, según su entender, no existen intereses homogéneos entre todos los tipos alcanzados por esta acción.
Arguye que tratándose de la defensa de intereses divisibles lo pretendido en autos, no basta con que la asociación se encuentra inscripta en el registro correspondiente, sino que debe demostrarse que los usuarios y consumidores a quienes dicen representar resulten afectados en su derecho de acceso a la justicia. Señala que dicho requisito de ningún modo se limita a la garantía constitucional de acceso colectivo a la justicia, pues la propia actora admite que cada uno de los integrantes podría iniciar acciones judiciales para reclamar su reincorporación en el servicio de medicina prepaga brindado por Unión Personal y que prueba de ello es que muchos de los integrantes del grupo han optado por autoexcluirse de la clase.
Puntualiza en que la falta absoluta de contacto entre el objeto estatutario de la asociación con la pretensión esgrimida en la demanda, no puede ser omitido a la hora de analizar la cuestión relativa a la legitimación activa.
Por lo demás, cuestiona que el a quo reconozca la existencia de una relación jurídica de consumo entre la O.S.U.P.C.N. y el colectivo que pretende representar la demandante. Al respecto, manifiesta que la relación entre el usuario o beneficiario de la obra social o la entidad que lo presta, no es contractual sino estatutaria o reglamentaria.
Por otra parte, controvierte que se haya desestimado el pedido de citación de terceros al I.N.S.S.J.P., a la A.N.S.E.S., al Estado Nacional y la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación.
Con relación al Instituto expone que ante la eventualidad de prosperar la pretensión de la actora, el I.N.S.S.J.P. se verá obligado a derivar recursos y aportes de beneficiarios hacia su mandante, en cantidad suficiente para que pueda cumplir con las prestaciones de salud, pues de otro modo se desfinanciaría a la obra social.
Asimismo, respecto de la A.N.S.E.S. dice que lo resuelto por el sentenciante implica un desconocimiento total y absoluto del rol de ese organismo, que es el ente recaudador centralizado de los aportes y contribuciones del universo de pasivos. Agrega que, en caso de que se admita el reclamo, será el ejecutor de la remisión de los aportes de los jubilados que se haya dispuesto judicialmente su pase a esa obra social.
Y en lo inherente al pedido de citación del Estado Nacional, considera evidente que en la presente causa, deberá de juzgarse la obligación subsidiaria y solidaria que sobre éste recae, de garantizar el adecuado derecho a la salud de los representados por la actora.
Finalmente, se agravia de la imposición de costas efectuada por el a quo en la resolución criticada.
III. Así planteado el asunto, se advierte que la demandada justificó la excepción de falta de legitimación activa, en dos cuestiones centrales. Por un lado, entiende que no se encuentran configurados en la causa los presupuestos señalados por la Corte Suprema de Justicia en el precedente “Halabi” para admitir el progreso de una acción colectiva, alegando que no se verifica una causa fáctica y jurídica en común, como así tampoco, según su parecer, se haya comprometido el acceso individual a la justicia. Por otra parte, refiere a los extremos relativos a la constitución de la asociación que aquí acciona y los alcances de su objeto social, los que dice no corresponderse con la defensa de esta clase en particular.
Para comenzar, debemos aclarar que no existe óbice alguno para aplicar, en el caso, las previsiones contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor, como así tampoco la restante normativa que tutela los derechos de los consumidores y usuarios. Pese a las argumentaciones que al respecto ensaya la accionada en su pieza recursiva (v. punto II. 1. C) de fs. 1051vta.1053vta.), tendiente a controvertir la existencia de una “relación de consumo” con sus afiliados, no existe fundamento legal para prescindir del resguardo constitucional que le confiere el art. 42 de la Constitucional Nacional a los afiliados a la obra social, en cuanto establece expresamente que “todos los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud…”. Y, en ese sentido, no se encuentran justificadas las diferencias que la apelante pretende convalidar entre quienes se encuentran vinculados a un servicio de salud bajo el régimen de medicina prepaga o de afiliación obligatoria, intentando excluir a estos últimos del amparo de aquella regulación. Esa disquisición entre usuarios de la prestación de un servicio de salud –aun sin desconocer la génesis disímil de cada uno de los negocios jurídicos–, no surge del texto de la ley, ni se encuentran motivos para efectuar la interpretación que la obra social propone en cuanto a los alcances que habría de conferírsele al término “relación de consumo”, circunscribiendo la aplicación del estatuto del consumidor únicamente a la existencia de un vínculo contractual.
Por lo demás, en lo relativo a la posición de consumidor o usuario que asumen los afiliados de una obra social por los servicios que estas prestan y la aplicación de las previsiones contenidas en la Ley Nº 24.240 y, en particular, el reconocimiento de la legitimación de la asociaciones de consumidores para reclamar en defensa de los derechos de afiliados a una obra social, ya se ha expedido con anterioridad esta Cámara en sentido favorable a la configuración de una relación de consumo (conf. esta Sala causa nº 5451/14 del 23.05.18; Sala III, causa nº5452/14 del 16.08.16, causa nº 4594/14, del 10.10.17).
IV. Aclaro lo expuesto, se debe señalar que este Tribunal, en oportunidad de analizar la verosimilitud del derecho en el pedido de la medida cautelar decretada a fs. 153/162 y atendiendo a los agravios propuestos a fs. 135/139, admitió la legitimación de la actora para reclamar en autos. De allí que, la mayoría de las argumentaciones volcadas por la accionada para controvertir la aptitud de la asociación para demandar, encuentran acabada respuesta en aquella resolución (v. en especial, considerando VII, 7.1., 7.2. y 7.3. de fs. 157/160).
En aquel decisorio, se concluyó que el derecho cuya protección procura la accionante es de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos (usuarios de la demandada que se han jubilado o se encuentran próximos a hacerlo), y que la cuestión está enfocada en el aspecto colectivo de los efectos del hecho impugnado. Este hecho, según los términos en que fue dictado el decisorio obrante a fs. 71/72, se identifica con la actitud que se le endilga a la emplazada de dar de baja y transferir compulsivamente al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (I.N.S.S.J.P.), con motivo de haber obtenido un beneficio jubilatorio o pensionario, siendo esto suficiente para desestimar cualquier tipo de controversia relativa a la ausencia de una causa fáctica o jurídica en común.
Por cierto, la configuración de la clase ha quedado lo suficientemente delimitada en los términos del pronunciamiento del juez de grado obrante a fs. 90 vta., en el cual consideró que aquel se integraba con los “… Usuarios (personas físicas) de la Obra Social de la Unión Personal Civil de la Nación –beneficiarios de los servicios de obra social y medicina prepaga– que hubieran sido dados de baja ilegítimamente y transferidos compulsivamente al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados con motivo de haber obtenido un beneficio jubilatorio o pensionario, como así también aquellos usuarios que se encuentren en riesgo de sufrir la misma afectación en la medida que no se detenga la práctica impugnada por la accionante”. Y está claridad con la que ha sido definido el colectivo representado, descarta cualquier tipo de incidencia que pudiera tener en el asunto los distintos tipos de afiliaciones a los que refiere la recurrente en el punto II.1.A) de su memorial.
Ello no quita que dentro del grupo que conforma el polo activo de la pretensión colectiva pueda observarse la presencia de subcategorías (ej. afiliados a la obra social demandada y que cuenten plan superador), y que aquello pudiera proyectar distinciones a la hora de resolver sobre ciertas cuestiones particulares (v. a modo ilustrativo, el punto 9.3. de la resolución de esta Sala de fs. 153/162), mas no significa, de ningún modo, la ausencia de configuración de la causa fáctica y jurídica en común, extremo trascendental a la hora de tener por conformada la clase.
En definitiva, nos encontramos frente a un supuesto donde quien pueden encontrarse afectados tienen elementos comunes y homogéneos, lo que permite proyectar, eventualmente, los resultados de la acción colectiva hacia todos quienes se encuentren alcanzados (conf. Cruz Matteri, Juan Ignacio “El triunfo de los derechos del consumidor argentino: reconocimiento de legitimación a una asociación de consumidores en una acción colectiva de consumidores hipervulnerables”, en Sistema Argentino de Información Jurídica, www.saij.gob.ar, Id SAIJ: DACF200180, del 27.08.20). Y, en el caso, se trata de los usuarios afiliados a la demandada que se vieran damnificados con baja de la nómina de afiliados y la transferencia al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados con motivo de haber obtenido un beneficio jubilatorio o pensionario.
Por otra parte, en oportunidad de dictarse la resolución de fs. 153/162 también se ponderó el interés estatal en la protección del sector de la población vulnerable que se encuentra comprendido en la clase (sujetos de edad avanzada), refutándose incluso el argumento relativo a la posibilidad de que cada uno de los integrantes de la clase, promueva una acción individual.
A lo expuesto se agrega, que las personas humanas que conforman el grupo representado se encuentran, incluso, comprendidas en la categorización que la reciente Resolución Nº139/2020 de la Secretaria de Comercio del Interior dispone en sus artículos 1º y 2º, en cuanto allí consagra la categoría de “consumidores hipervulnerables” (v. gr. Personas mayores de 70 años, jubilado/a o pensioado/a, etc.). Y esta protección especial que se le debe dispensar a este tipo particular de consumidores, encuentra su fundamento en que mientras la protección al consumidor se fundamenta en una vulnerabilidad de índole estructural, la tutela a los hipervulnerables busca traspasar la nota de debilidad estándar, para ahondar en circunstancias particulares que resultan coyunturales, transitorias o permanentes, inherentes a la persona o externas a ella y que acentúan la fragilidad del consumidor. Es que, en la figura del subconsumidor la vulnerabilidad estándar (estructural), confluye con otra, coyuntural, que lo torna más frágil en las relaciones de consumo y obliga a potenciar los mecanismos protectorios (conf. Cruz Matteri, Juan Ignacio “Consumidores hipervulnerables. Estudio exegético de la resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior”, LL, AR/DOC/2580/2020, en igual sentido, Wajntraub, Javier H. “Los consumidores con vulnerabilidad agravada en la reciente normativa”, En: La Ley Consumidores Hipervulnerables (2020, jun. 16) pp. 2-4; Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Una nueva categoría de consumidores en situación de vulnerabilidad agravada” En: La Ley Consumidores Hipervulnerables (2020, jun. 16) p. 11-12).
De esta manera, se evidencia que los fundamentos desarrollados en aquel pronunciamiento, no han logrado ser conmovidos por los argumentos brindados por la apelante, motivo por el cual corresponde remitirnos a lo allí resuelto a la hora de juzgar la legitimación actora de la asociación para actuar en este proceso grupal y peticionar ante las autoridades en defensa de los derechos de incidencia colectiva relativos a intereses individuales homogéneos, cuya tutela en estos autos se procura.
Todo ello se reafirma, si se tiene en cuenta que se encuentra acreditado que la demandante se encuentra inscripta en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores (fs. 143/144), en los términos que dispone el artículo 55 de la Ley Nº 24.240 y que su estatuto prevé “…defender y representar los intereses de los usuarios y consumidores ante la Justicia, autoridad de aplicación u otros organismos competentes en el tema” (v. punto e), del artículo 1º del Estatuto cuya copia luce a fs. 7). Y siendo esto último, otro elemento del que expresamente esta Sala hizo mérito al punto 7.2. de fs. 158 vta./9, con cita en el precedente dictado al respecto por el Máximo Tribunal (“Asociación Sepa Defenderse”, del 26.12.18), no se comprende el cuestionamiento relativo al objeto social de la demandante con el que intenta refutar su legitimación para estar en la causa.
En consecuencia, habiéndose resuelto en la causa que la parte actora se encuentra legitimada para iniciar la presente acción colectiva, forzosamente se debe concluir en el mismo sentido que lo hizo el juez de grado en cuanto desestimó la defensa de falta de legitimación activa interpuesta por la accionada.
V. Por otra parte, la obra social se agravia respecto de la desestimación del pedido de citación de tercero, con relación al I.N.S.S.J.P., a la A.N.S.E.S. y al Estado Nacional.
En lo inherente a este punto, se debe recordar que el artículo 94 del C.P.C.C.N. establece que el “… actor o demandado podrán solicitar la citación de aquel a cuyo respecto consideraren que la controversia es común”.
Asimismo, según calificada doctrina, la intervención de terceros en el proceso está fundada en el respeto a la inviolabilidad de la defensa en juicio, tutelada en el art. 18 C.N., y procede cuando un acto procesal tiene o puede tener efectos o consecuencias sobre el derecho del tercero, es decir, cuando se afecta –por ejemplo– su derecho de propiedad (confr. Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación – Anotado, Comentado y Concordado, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1982, T. I, pág. 91, y su cita). Justamente, en la Exposición de Motivos del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se aclara que la figura de la intervención obligada a que alude el art. 94 comprende aquellas hipótesis en las cuales la parte eventualmente vencida tenga una acción de regreso contra el tercero, o medie conexidad entre la relación controvertida en el proceso y otra existente entre el tercero y alguna de las partes originarias, de forma tal que podrían haber sido demandados en el mismo pleito (conf. esta Sala, causa nº 13.518/14 del 8.04.16).
Además, el instituto de la intervención de terceros a pedido de la parte demandada es de interpretación restrictiva y de aplicación excepcional, pues, como regla, no se puede obligar a la parte actora a dirigir su demanda contra quien no quiere (conf. Sala III, causa nº 4.536/01 del 17.7.01).
En efecto, la procedencia de la citación mencionada, contra la voluntad de una o ambas partes, ha sido admitida en el supuesto de litisconsorcio necesario, o sea, cuando la sentencia debe ser pronunciada necesariamente frente a todos los sujetos –activos y pasivos– por encontrarse legitimados sustancialmente en forma inescindible. De esa forma se procura evitar que el pronunciamiento judicial pueda ser inútil, es decir, que no llegue a cumplirse por haberse prescindido de la participación de alguno de los litisconsortes necesarios sustancialmente vinculados a la suerte del proceso. También tiene por fin que en una eventual acción regresiva no pueda oponerse la excepción de negligente defensa (conf. esta Sala, causa nº 11.175/02 del 4.5.07; Sala III, causa nº 484/99 del 18.9.01, entre otros).
VI. Sentado ello, parece claro que la recurrente no funda su pedido de citación en la comunidad de controversias que existiría con la A.N.S.E.S., el I.N.S.S.J.P. y el Estado Nacional. En ese sentido, destaca que el primero de los organismos referidos reviste el carácter de ente recaudador centralizado de los aportes y contribuciones, el Instituto es el receptor de aquellos aportes y el Estado Nacional tiene la obligación subsidiaria y solidaria de garantizar el adecuado derecho a la salud de los representados por la actora. Empero, en los términos que ha quedado definida la clase (fs. 71/72), esta acción se dirige contra la demandada en su carácter de prestador de los servicios de la obra social y la empresa de medicina prepaga, atribuyéndosele la conducta de dar de baja ilegalmente y transferir a sus afiliados al I.N.S.S.J.P.; vale decir, el pleito se funda en el vínculo entablado entre cada uno de los miembros del grupo representado y la demandada y el motivo por el cual esta última parte procedería a la transferencia de los afiliados, según la actitud que le achaca la actora.
Luego, no se advierte, más allá de la genérica invocación, cuál sería la eventual acción de regreso que tendrían contra los organismos estatales antes mencionados, de modo que no cabe juzgar la pertinencia de su petición a la luz de tal hipótesis.
Sobre este punto, el Tribunal comparte lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal en la ponencia obrante a fs. 1133/1139, en cuanto allí sostiene que no se evidencia que lo resuelto causa un gravamen concreto, en la medida que aún de hacerse lugar a la pretensión deducida, no está en cuestión que la obligación que se le exigiría se integra con las medidas necesarias para la derivación de los aportes correspondientes a los afiliados (v. en especial, punto 8). Esta conclusión se reafirma, si se repara que el juez de grado expresamente ha hecho mérito de esto, al resolver del modo que lo hizo, advirtiendo ante la eventualidad de que prospere la demanda, podrán ser notificados los referidos organismos a los fines de que éstos arbitren las medidas administrativas que pudieren corresponder en beneficio de los sujetos involucrados en la acción de clase (v. fs. 3671), circunstancia que se condice, además, con los alcances con los que fue admitida la medida cautelar por parte de este Tribunal (ver, en particular, fs. 153).
VII. Finalmente, no se advierte motivo alguno que justifique apartarse del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 del C.P.C.C.N.).
Por tal motivo, corresponde, pues, mantener la imposición de costas decidida en la anterior instancia.
Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal Federal Coadyuvante, cuyos argumentos esta Sala comparte y hace suyos (cfr. fs. 1133/1139), el Tribunal resuelve: confirmar la sentencia apelada; con costas a la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal).
Regístrese, notifíquese con copia del dictamen referido; –al Fiscal Federal en la forma solicitada a fs. 1139, último párrafo– y pasen los autos a regular honorarios.– Alfredo S. Gusman.– Eduardo D. Gottardi.– Ricardo G. Recondo.
S., J. y otros c. EDESUR S.A. y otro s/amparo
Buenos Aires, 7 de agosto de 2020
Y Visto:
Los recursos de apelación interpuestos y fundados por la parte actora a fs. 552/6 (cuyo traslado no fue respondido por sus contrarias) y por la parte demandada a fs. 560/4 (contestado por la parte actora a fs. 566/70), contra la sentencia de fs. 537/540, y
Considerando:
1. El magistrado de la instancia anterior, hizo lugar a la acción de amparo promovida por los Sres. J. S., P. L. W. y M. J. S. contra Edesur SA, con costas a la codemandada. En consecuencia, ordenó a la citada compañía arbitrar los medios para que los coactores gozaran del servicio de energía eléctrica en su domicilio en forma continua y regular. Por otra parte, rechazó la demanda iniciada contra el Ente Nacional Regulador de Electricidad –en adelante el ENRE–, con costas a los coactores.
2. Este pronunciamiento se encuentra apelado por la parte actora y por la codemandada Edesur S.A.
En su memorial de agravios, Edesur S.A. pretende la revocación de la sentencia con costas a su contraria.
A los fines de sustentar su posición, considera que el magistrado resolvió “extra petito” al condenarla a “arbitrar los medios para que los coactores puedan gozar del servicio de energía eléctrica en su domicilio en forma continua y regular” apartándose del objeto demandado circunscripto a restablecer “el suministro de energía eléctrica en su departamento de la calle Av. San Martín …, piso … de la Ciudad de Buenos Aires”.
Afirma que la cuestión demandada se había tornado abstracta porque el servicio ya se encontraba prestado con normalidad y considera que no puede ser obligada a realizar refacciones y acondicionamiento de sus instalaciones por no haberse demostrado que deba realizar alguna obra en particular. A tal fin, cuestiona la valoración de la prueba realizada en el pronunciamiento, destacando que la vetustez del conductor API no tiene relación con los cortes de suministro eléctrico, pues considera que el mismo “es útil y sirve mientras no sea dañado”.
También discrepa con la interpretación de las características de servicio público y normativa aplicable a la energía eléctrica realizada en la sentencia apelada.
Señala que la demanda debe ser rechazada por considerar que no existe acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías de la actora reconocidos por la Constitución Nacional.
Por último, disiente con la imposición de costas a su cargo decidida y solicita que, eventualmente, sean distribuidas por su orden.
Por su parte, la actora se queja del rechazo de la acción contra el ENRE. Sostiene que el magistrado ha soslayado que se le ha imputado incumplimiento en sus deberes de contralor en el escrito de inicio. Al respecto, señala que en la demanda fueron enumerados los reclamos denunciados ante el ENRE sin que tomara las medidas pertinentes para que Edesur S.A. cumpliera de manera correcta con su obligación de prestar el servicio de energía eléctrica. Según su entender, la leve sanción pecuniaria impuesta por el ENRE no lo releva de su responsabilidad.
En segundo término y para el supuesto en que la sentencia no fuera revocada en lo que respecta al rechazo de la acción contra el ENRE, apela la imposición de costas decidida en esa relación procesal y solicita su distribución en el orden causado.
Por último, la parte actora apela por altos los honorarios de todos los profesionales intervinientes y, por su parte, los Dres. Tali Mariel Gurfein y Edgardo Daniel Gurfein apelan por bajos los honorarios regulados a su favor en el pronunciamiento recurrido, cuestiones que serán tratadas al finalizar este pronunciamiento.
3. Frente a la reiteración y prolongación de las interrupciones del servicio público esencial que han padecido los usuarios actores y que se detallan a fs. 465/472 (informe del ENRE), carece de sentido el debate que promueve Edesur acerca de los alcances del carácter de servicio público y la exigencia de continuidad en el servicio público. Corresponde desestimar sin más esa queja.
4. En esta instancia, no se encuentra discutida la deficiente prestación del suministro de energía eléctrica por parte de la compañía Edesur S.A., no sólo la previa al inicio de las actuaciones, sino también durante su tramitación.
En efecto, ha sido la propia Edesur S.A. quien realizó un reconocimiento de las interrupciones de energía eléctrica señalando que la obligación de brindar el servicio público “no tiene carácter absoluto”, sino que “existen y están legalmente contempladas (…) circunstancias que admiten la interrupción” (cfr. contestación de Edesur S.A. del informe previsto por el art. 8 de la ley 16.986 a fs. 183/191).
En idéntico sentido, los nuevos episodios de cortes de luz y bajas de tensión denunciados por los actores durante la sustanciación de la causa motivaron el dictado de la medida cautelar obrante a fs. 394, en cuya virtud se ordenó a la codemandada Edesur SA arbitrar las medidas del caso para brindar a los accionantes el servicio eléctrico de manera continua y regular, resolución que fue confirmada por este Tribunal a fs. 214/5 del incidente de apelación.
5. En el caso bajo examen, los amparistas circunscribieron el objeto de su acción a dos pretensiones: “a) se restituya CON CARÁCTER DE URGENTE Y EN EL DÍA Y EN FORMA INMEDIATA y normalice el suministro de energía eléctrica por parte de EDESUR SA y/o por parte del ENRE y; b) EDESUR S.A. y/o el ENRE realice CON CARÁCTER DE URGENTE Y EN EL DÍA Y EN FORMA INMEDIATA las refacciones y tomen las medidas necesarias para prevenir que estos hechos se sigan reiterando, aún en caso de que deban realizar inversiones dinerarias en las instalaciones” (ver punto “V LAS PRETENSIONES” de la demanda a fs. 66 vta.).
En consecuencia, debe desestimarse el agravio enunciado por la parte demandada tendiente a desacreditar la resolución apelada por considerar que el magistrado había fallado sobre cuestiones no propuestas en la demanda, pues no existen dudas de que la realización de refacciones necesarias para la prevención de cortes de suministro eléctrico integra también el objeto demandado por los accionantes.
Ahora bien, a través del dictamen elaborado por el perito ingeniero eléctrico C. A. E. B. ha quedado demostrado que “La instalación [del edificio de los coactores] se alimenta de un conductor API (original de la empresa Italo que dejó de existir en el año 1978) que posee 40 años de antigüedad” y que “La vida útil del conductor API ha caducado. No se encuentra en condiciones de soportar cargas eléctricas actuales. La nueva red y la posibilidad de colocar un buzón en la propia puerta del edificio de la demandante hará que la capacidad de responder a la demanda en condiciones normales sea absoluta” (ver respuestas 4] y 5] del informe pericial realizado a fs. 442/446 de las actuaciones, lo destacado no se encuentra en el original).
En el presente análisis, no puede soslayarse que la parte actora ocupa la posición de usuario de los servicios brindados por la demandada Edesur S.A., y ello torna operativos los principios de buena fe, trato digno, información adecuada y veraz y, en caso de duda –que en el caso no la hay–, interpretación más favorable al consumidor (art. 42 de la Constitución Nacional; esta Sala, causa nº 4936/2011 del 25/8/2015, entre otras).
En este contexto, la relación jurídica entre las partes es de naturaleza legal y reglamentaria por cuanto la prestación del servicio público esencial constituye una obligación de resultado de carácter fluyente que, como tal debe ser mantenida a lo largo del tiempo en condiciones de seguridad para el particular (art. 4, inc. “a” del Reglamento de Suministro de Energía Resolución Nº 82/2002 del ENRE, arts. 9 y 21 de la ley 24.065, y art. 30 de la ley 24.240). En tanto se encuentra acreditada la deficiente prestación del suministro de energía eléctrica por parte de la compañía Edesur S.A. en el domicilio de los accionantes, ponderando lo manifestado por el experto y haciendo mérito de que corresponde aplicar las normas jurídicas de superior jerarquía referidas previamente, en atención a la prelación normativa que existe en la materia bajo examen, este Tribunal considera que debe confirmarse la admisión de la acción de amparo contra Edesur S.A., debiendo la citada codemandada arbitrar los medios necesarios para garantizar a los actores la prestación del servicio de energía eléctrica en su domicilio en forma continua y regular.
En lo que respecta a la queja de Edesur S.A. relativa a la imposición de costas decidida, en función a la manera en que aquí se decide, este Tribunal considera que no corresponde apartarse del principio general en la materia (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
En consecuencia, corresponde desestimar los agravios de la codemandada Edesur S.A., con costas a la recurrente en ambas instancias toda vez que no existen motivos para su dispensa (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
6. Ello sentado, resta tratar el recurso de apelación presentado por la parte actora.
En primer lugar, corresponde señalar que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad fue creado por el art. 54 de la ley 24.065 a los fines de llevar a cabo todas las medidas necesarias para cumplir los objetivos enunciados en el art. 2º de dicho cuerpo normativo, entre los que se destacan principalmente, proteger adecuadamente los derechos de los usuarios; promover la competitividad de los mercados de producción y demanda de electricidad y alentar inversiones para asegurar el suministro a largo plazo; promover la operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminación y uso generalizado de los servicios e instalación de transporte y distribución de electricidad; regular las actividades del transporte y la distribución de electricidad, asegurando que las tarifas que se apliquen a los servicios sean justas y razonables; incentivar el abastecimiento, transporte, distribución y uso eficiente de la electricidad fijando metodologías tarifarias apropiadas; y alentar la realización de inversiones privadas en producción, transporte y distribución, asegurando la competitividad de los mercados donde sea posible. Para ello, debe controlar que la actividad del sector eléctrico se ajuste a dichos principios.
Entre sus competencias, se encuentran las de hacer cumplir la ley, su reglamentación y disposiciones complementarias, controlando la prestación de los servicios y el cumplimiento de las obligaciones fijadas en los contratos de concesión (art. 56, inc. a); y, en general, realizar todo otro acto que sea necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de la ley y su reglamentación (art. 56, inc. s).
Ahora bien, en el considerando anterior ha quedado claro que las pretensiones de la parte actora fueron circunscriptas a obtener, por un lado, la restitución y normalización del suministro de energía eléctrica; y, en segundo término, las refacciones necesarias para evitar futuras interrupciones del servicio eléctrico.
Analizada la prueba rendida en autos, se observa que el ENRE ha informado que bajo su dependencia tramitó un expediente por “Cortes Reiterados de Suministro” en el inmueble de la parte actora. Como resultado de ese sumario dictó la Resolución AU 3818/18 que hiciera lugar al planteo del usuario e impusiera una multa a la distribuidora (cfr. fs. 242/247). Sin embargo, el Tribunal también advierte que el ENRE ha detallado la cantidad de cortes de suministro eléctrico que afectaron al usuario identificado bajo el número … ubicado en la calle Av. San Martín …, piso …, Departamento “…”, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo que demuestra que las interrupciones en el servicio eléctrico comenzaron en octubre de 2005 y persistieron hasta el 31 de enero de 2019, es decir con posterioridad a la sanción indicada y también al inicio de estas actuaciones (cfr. fs. 460, ver especialmente fs. 465/467).
Ante ese marco, sin dejar de advertir que ante la falta de solución del asunto el obrar del ENRE pudo defraudar las expectativas de los actores, lo cierto es que el ente regulador no permaneció indiferente ante el reclamo de los usuarios. Asimismo, dadas las pretensiones esbozadas en el escrito inaugural, no resulta la autoridad de aplicación el obligado directo respecto de la prestación del servicio eléctrico, pues sus facultades se encuentran dirigidas a controlar la actividad desarrollada por las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica. Por lo tanto, no corresponde modificar la sentencia apelada en el sentido pretendido.
Sin perjuicio de ello y dados los resultados negativos que, al menos por el momento, obtuvo el ENRE para regularizar la situación, el Tribunal dispone que esta sentencia debe ser notificada al despacho personal del Interventor del ENRE, Licenciado F. J. B. R., a fin de ponerlo en conocimiento del asunto y de que tome la intervención que crea corresponderle ante las interrupciones del suministro de energía en el inmueble ubicado en Av. San Martín …, piso …, de la Ciudad de Buenos Aires, posteriores a la Resolución AU 3818/18.
Por lo expuesto, en lo que respecta a la imposición de costas efectuada en la relación procesal “parte actora – ENRE”, este Tribunal considera apropiado distribuirlas por su orden en la primera instancia y sin costas en la Alzada por no haber mediado oposición (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: a) desestimar el recurso de apelación interpuesto por Edesur S.A., con costas; b) disponer que esta sentencia debe ser notificada al despacho personal del Interventor del ENRE, Licenciado F. J. B. R., a fin de ponerlo en conocimiento del asunto y de que tome la intervención que crea corresponderle ante las interrupciones del suministro de energía en el inmueble ubicado en Av. San Martín …, piso …, de la Ciudad de Buenos Aires, posteriores a la Resolución AU 3818/18, y c) modificar la sentencia apelada en lo que respecta a la distribución de costas en la relación procesal “parte actora – ENRE”, las que se distribuyen por su orden en primera instancia y sin costas en esta Alzada.
En atención al recurso interpuesto por la parte actora contra la regulación de honorarios practicada en la sentencia de fs. 537/540 por considerarlos altos, debe especificarse que en atención a la manera en que han sido distribuidas las costas del proceso de acuerdo a lo decidido en el presente pronunciamiento, los honorarios regulados a favor de los letrados de sus contrarias no pueden generarle un gravamen actual, por lo que su recurso de apelación deducido contra los emolumentos de los profesionales del ENRE debe ser declarado abstracto.
Aclarado lo anterior, atendiendo al mérito, a la extensión, y a la eficacia de todas las labores desarrolladas en la anterior instancia, a la naturaleza del juicio y al éxito obtenido, en la relación procesal “parte actora – Edesur S.A.” se fijan los honorarios de los letrados de la parte actora, Dres. Tali Mariel Gurfein en … UMA (equivalentes a la fecha en $ …, Ac. 2/20), y Edgardo Daniel Gurfein en … UMA (equivalentes a la fecha en $ …, Ac. 2/20), y se confirman sus emolumentos regulados en la sentencia apelada en la relación procesal “parte actora – ENRE” (arts. 16, 29, 48 y 51 de la ley 27.423 y Ac. CSJN 2/20).
En atención a la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los emolumentos de los profesionales de las partes, se confirman los honorarios del perito ingeniero electricista Carlos Alberto Eguiluz Bonacich.
Por la labor desarrollada en la Alzada y al éxito obtenido, se regulan los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, Dr. Edgardo Daniel Gurfein en … UMA (equivalentes a la fecha en $ …, Ac. 2/20, arts. 30 y 51 de la ley 27.423).
El doctor Guillermo Alberto Antelo no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).
Regístrese, notifíquese –líbrese oficio por Secretaría al Interventor del ENRE–, y devuélvase. – Alfredo S. Gusman. – Fernando A. Uriarte.
Confederación Argentina de Hockey sobre Césped y Pista c/ M., A. s/ cese de oposición al registro de marca
En Buenos Aires, a los 26 días del mes de octubre de dos mil once reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para conocer en recurso interpuesto en autos: “Confederación Argentina de Hockey sobre Césped y Pista C/ M., A. S/ cese de oposición al registro de marca”, respecto de la sentencia de fs. 517/519, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía ser efectuada en el siguiente orden: señores Jueces de Cámara doctores Santiago Bernardo Kiernan, Alfredo Silverio Gusman y Ricardo Víctor Guarinoni.
A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara doctor Santiago Bernardo Kiernan dijo:
I. La “Confederación Argentina de Hockey sobre Césped y Pista”, en su carácter de titular de la marca “Las Leonas”, registrada en varias clases del nomenclador marcario internacional (3, 16, 18, 28, 30, 35, 38, 41 y 42) (confr. fs. 260), solicitó el registro de esa designación por acta nº 2.289.039 (fs. 1), en la clase 25 para cubrir indumentaria. A la concesión de dicho signo se opuso el Sr. A. M. por estimar que provocaría confusiones respecto de la titularidad de su marca “Leoninas” (acta nº 1.844.942) concedida hace muchos años en la mencionada clase 25, que cubre especialmente zapatillas y ojotas.
Como el diferendo no pudo ser superado en tratativas amistosas efectuadas en sede administrativa ni en la mediación de la ley 24.573, la peticionaria del signo objetado promovió la demanda de autos por cese de oposición indebida y solicitó que se declare la caducidad de la marca de su oponente por falta de uso (confr. fs. 23/24 vta. y ampliación de fs. 64/71). En esa situación el Sr. A. M. sostuvo que “no se ataca la marca ‘Las Leonas’ que distingue un club de Hockey o un equipo que juega a dicho deporte, se ataca que dicha marca quiera ser registrada dentro de la clase 25 …”, por ser titular del signo “Leoninas” que resulta ser confundible con el que se pretende registrar (confr. especialmente fs. 162).
II. El señor Magistrado de primera instancia, en el fallo de fs. 517/519, luego de reconocer el carácter notorio de la marca “Las Leonas”, juzgó que los signos enfrentados resultaban inconfundibles, y desde esa perspectiva, hizo lugar a la demanda por cese de oposición, con costas a la vencida. Apeló ésta (fs. 522) y expresó agravios a fs. 534/545, los que fueron contestados a fs. 550/555 vta. Median, además los recursos por honorarios de fs. 522 y 524, sobre los que se pronunciará el Tribunal al término del presente acuerdo.
III. El fallo fue apelado por el vencido, enderezado a cuestionar que el juez: a) aplique la doctrina de la notoriedad marcaria a todo el espectro de protección; b) por no haber considerado el tema de la confundibilidad existente entre ambas marcas, cuando es indudable la “similitud confusionista” en donde la percepción de una provoca el recuerdo de la otra; y c) por que el juez debió establecer las costas en el orden causado, al hacer lugar a un solo reclamo y no haberse pronunciado en relación al pedido de caducidad solicitado por la contraparte.
IV. Que conforme a lo reseñado precedentemente, el núcleo de la controversia gira en torno a dilucidar si la irrupción de la marca “Las Leonas” en la clase 25 que se pretende registrar, puede provocar en el eventual adquirente de los productos de esa clase, una confusión contraria a los principios y fundamentos de la legislación marcaria, que apuntan a proteger tanto el interés de los consumidores, como las buenas prácticas comerciales.
Que antes de entrar en el análisis del fondo de la cuestión debatida, me interesa poner de relieve ciertas consideraciones relativas a estos asuntos en los que se pone en juego la confundibilidad marcaria, que según jurisprudencia constante de este Tribunal, no debe ser resuelta a través de una simple confrontación teórica de las marcas, sino atendiendo a los reales intereses en juego de ambas partes (Fallos: 237:299); extremo que lleva a ponderar las circunstancias específicas de este caso a fin de verificar si existe una posibilidad cierta de crear la llamada “similitud confusionista”.
En esas condiciones y a fin de practicar el cotejo de los signos enfrentados, el juzgador debe colocarse en el papel del público consumidor, en una aprehensión fresca y espontánea de las voces en pugna –practicada en forma sucesiva y no simultánea– y sin caer en artificiales desmembraciones. Y esa primera impresión recibida espontáneamente, es de desemejanza, aun cuando –en apariencia– exista cierto acercamiento conceptual de las voces en pugna.
Y la diferencia que advierto se hace más clara, porque el signo pretendido “Las Leonas” ya constituye una marca de renombre; fama y difusión alcanzada a través del éxito obtenido por el equipo deportivo femenino de hockey sobre césped y que se hizo extensiva a productos que comercializa bajo esa denominación, y en esas condiciones contribuye –razonablemente– a alejar cualquier peligro de equívocos o confusiones. Es evidente que la marca solicitada es bastamente conocida según la documental agregada con la demanda (confr. Anexo I, fs. 27/63), y bajo esa referencia “Las Leonas” se encuentra configurada de tal manera que, si bien la hace aparecer como una marca de renombre, se ubica en realidad en la de las marcas notorias.
Por tal motivo y como elemento útil de trabajo me interesa rescatar el concepto sintético de notoriedad de J. Otamendi que dice: “para que haya notoriedad la marca debe ser conocida por la mayor parte del público, sea consumidor o no del producto (…) La marca notoria es conocida por casi la totalidad del público” (confr. “Derecho de Marcas”, 2a ed., Bs. As., 1995, pág. 366).
También es correcto hacer mérito que, de la prueba producida en autos (confr. anexo I, fs. 27/71), surge acreditada la importancia del equipo representativo de Argentina “Las Leonas”, nivel que ha trascendido nuestras fronteras a través del éxito alcanzado en el exterior (finalistas olímpicas en 2000 y recientemente campeonas mundiales en 2010) (confr. fs. 60). El hockey como deporte es desde hace tiempo reconocido en forma general, y no sólo en nuestro país, y la fama ganada a través de su trayectoria deportiva, implica un nivel de aceptación por parte del público consumidor en general, en estrecha relación con el éxito obtenido.
Y la consecuencia que se deriva de esta conclusión es que los potenciales compradores de la marca “Las Leonas” no caerán en algún tipo de confusión en cuanto al origen o procedencia del producto. Es indudable que el sector del público al que estaría destinada la indumentaria, se identifica generalmente con el equipo deportivo y por ende con la marca. Ya la fuerza de su notoriedad constituye un eficaz elemento diferenciador contra la posible confusión o “similitud confusionista”.
Aunque los vocablos guarden algún tipo de semejanza conceptual, no se da una probabilidad razonable de confusión de manera que su eventual concurrencia comercial no afecta los objetivos esenciales del régimen marcario establecido por la ley 22.362.
Y en ese orden de ideas, no encuentro que en el presente caso exista un acercamiento tal que autorice a inhibir el registro de la marca “Las Leonas” en clase 25, porque lo cierto es que no se trata de signos que –en términos de razonabilidad– puedan suscitar confusiones en la mencionada clase, y en esas condiciones pueden coexistir pacíficamente y sin interceptarse; porque la convivencia referida no significa desamparo al consumidor, ni de las buenas prácticas comerciales (Fallos: 279:150).
La diferenciación marcaria apuntada basta y sobra para autorizar el registro de la marca “Las Leonas” en la clase 25 del nomenclador marcario internacional.
A la luz de lo expuesto, juzgo que la decisión del Sr. Juez de primera instancia responde a una consideración realista de los intereses en juego que arribó a un resultado que comparto: las marcas en pugna (“Leoninas” vs. “Las Leonas”), en el concreto mundo en que se ambienta esta contienda, pueden coexistir pacíficamente. De donde no es caprichoso concluir que de la convivencia mencionada no habrá de derivarse algún menoscabo para los fines esenciales de la Ley de Marcas: el amparo de los consumidores y la protección de sanas prácticas mercantiles (Fallos: 272:290; 279:150).
Juzgo que en este aspecto de la controversia la razón está de parte de la actora.
V. Con lo que va dicho, cuadra entrar al estudio del tema de la caducidad solicitada por ella y la imposición de las costas, que el Juez –según la apelante– “debió establecer en el orden causado, al hacer lugar a un solo reclamo y no haberse pronunciado en relación al pedido de caducidad que habría solicitado”.
Bajo esta circunstancia, viene bien recordar algunos de los presupuestos fundamentales de la caducidad marcaria, que pueden ser sintetizados del siguiente modo: a) falta de uso durante el lapso que prevé la ley, porque el empleo efectivo de la marca es uno de los pilares de la ley 22.362 (confr. J. Otamendi, “Tratado de Marcas”, pág. 223); b) demanda de caducidad enderezada a obtener una declaración judicial con ese alcance; c) promovida por quien tuviera interés legítimo en obtener esa declaración de la Justicia.
A lo que cabe aclarar, que, como principio el uso marcario se configura cuando el producto es efectivamente comercializado bajo el signo y a tal fin, obran en autos elementos suficientes de juicio que demuestran que la marca “Leoninas” fue efectiva y realmente comercializada dentro de los cinco años anteriores a la fecha de iniciación de la demanda de caducidad, y ello es suficiente para desestimarla (confr. Anexo II, fs. 86/157).
Para finalizar este voto me interesa agregar que una de las principales reformas que introdujo en el régimen marcario en la ley 22.362, bajo pena de ser declarada caduca a pedido de parte interesada legítimamente, es la efectiva y real utilización de la marca o producto. Es decir que la caducidad podía ser demandada judicialmente siempre y cuando el signo registrado, no hubiese sido objeto de utilización en los últimos cinco años previos a la iniciación de la demanda por caducidad (art. 26).
En las condiciones expuestas la acción de caducidad no habría podido ser sino rechazada en primera instancia. Y como su articulación obligó a la demandada a ejercer la defensa de la subsistencia de su título marcario, es justo que los gastos ocasionados en dicha defensa sean soportados en el orden causado (art. 68, 2do. Párrafo, del Código de forma).
Lo dicho basta para declarar el derecho a la “Confederación Argentina de Hockey sobre Césped y Pista”, para obtener el registro de la marca “Las Leonas” en clase 25 del nomenclador marcario internacional y desestimar la caducidad por falta de uso de la marca oponente “Leoninas”.
VI. Por ello, voto porque se confirme la sentencia de primera instancia. Con costas de alzada al vencido y en el recurso de caducidad, por los fundamentos expuestos en el considerando IV, por su orden (art. 68 del Código de forma).
El señor Juez de Cámara doctor Alfredo Silverio Gusman dijo:
I. La Confederación Argentina de Hockey sobre Césped y Pista, solicitó el registro de marca “Las Leonas” –acta nº 2.389.039– para distinguir todos los productos de la clase 25, oponiéndose a su concesión el señor A. M. por estimarla confundible con su signo “Leoninas”, inscripto en el mismo renglón del nomenclador internacional. Fracasadas las tratativas para superar el diferendo, la peticionaria promovió la demanda de autos a fin de que se declarara infundada la protesta y la caducidad del aludido signo oponente en los términos del art. 23 de la Ley de Marcas.
El señor Magistrado de primera instancia, en el fallo de fs. 517/519, hizo lugar a la demanda. Para así decidir, estimó que se trataba de un signo dotado de suficiente carácter distintivo y novedoso, propio de una marca notoria. Asimismo, impuso las costas a la demandada vencida.
II. Contra esa decisión se alzó la accionada, quien formuló sus quejas en la pieza de fs. 534/545, aduciendo en concreto que: a) La marca que pretende registrar la actora es notoria pero sólo con relación al servicio que distingue; esto es, dentro del ámbito del hockey como deporte, y de ninguna manera a lo largo de toda la clase 25; b) El “a quo” no se adentró a considerar la confundibilidad de las marcas enfrentadas. De haberlo hecho, el resultado del pleito habría sido otro. La marca solicitada se presta a clara confusión con el título oponente; c) La omisión en tratar la defensa de caducidad articulada por la actora tornó injusta la forma en que fueron distribuidas las costas del proceso. Considera que al haber prosperado sólo la cuestión referida al cese de oposición, las costas deberían haber sido impuestas por su orden.
III. En primer lugar, debe destacarse que en esta causa se controvierte el derecho de la actora a obtener el registro de la marca “Las Leonas” para distinguir todos los productos de la clase 25, en razón de la oposición deducida por la demandada, quien tiene registrada la marca “Leoninas” en la misma clase.
Ante la numerosa cantidad de citas que menciona la apelante, cabe recordar que la jurisprudencia en materia marcaria tiene un valor relativo, pues las decisiones que se adoptan en los procesos de oposición al registro de marcas están condicionadas por las específicas circunstancias que enmarcan cada caso.
Cabe puntualizar, por otra parte, que el carácter atributivo de la Ley de Marcas no puede ser aplicado con un criterio rigurosamente formal, que prive a marcas no registradas de la protección que surge de los principios generales del derecho (confr. esta Sala, causa 20.289/96 del 5.9.96, entre otras), sea para evitar prácticas desleales o fuere para tutelar el derecho a una clientela formada por una actividad lícita cumplida durante varios años.
En el caso, la actora ha probado en forma convincente el uso constante y antiguo que hizo de la marca “Las Leonas”. Se trata de un empleo que se remonta a más de once años atrás (confr. fs. 28/63), habiendo participado de múltiples torneos y eventos, obteniendo importantes laureles para el deporte nacional.
Frente a esos extremos, se advierte que la demandada no alegó ni demostró que se hubieran producido casos de confusión. No se trata de un aspecto menor, ya que como señala Otamendi, un factor de gran importancia a tener en cuenta en los casos en que se discute la confundibilidad es la coexistencia anterior de las marcas en pugna, dado que el hecho de que no se hayan suscitado confusiones, es la mejor prueba de la inconfundibilidad (confr. “Derecho de Marcas”, parágr. 4.7.2-g, págs. 222/223 y jurisprudencia que cita; ver también esta Sala, causa 9686/00 del 22.6.07, entre muchas otras). Se señaló en esos precedentes, que si las marcas han coexistido pacíficamente durante largos años, y esto fue conocido y tolerado por la oponente; no se percibe qué daño le causa la regularización de un estado de hecho preexistente, conocido y aceptado sin protestas ni reservas.
IV. A lo expuesto, cabe agregar que las marcas en debate tienen algunos perfiles que les confieren individualidad suficiente, de manera que la incorporación puramente registral de la marca “Las Leonas” no implicará confusión en el público consumidor, cuyos intereses el régimen marcario procura tutelar, junto con la preservación de sanas prácticas mercantiles (conf. C.S.J.N., Fallos: 272:290; 279:150).
La marca que propone la actora posee un evidente carácter distintivo y novedoso que la dota de notoriedad suficiente. Siendo así, considero que ello aporta de por sí un significativo dato para la diferenciación de los vocablos en conflicto, pues así como la falta de un ingrediente conceptual puede contribuir a su confundibilidad, la presencia de él en una de las marcas es adecuada para contribuir a distinguirlo.
Desde este punto de vista entiendo que no cabe minimizar la importancia, prestigio y difusión que ese significado puede tener entre los consumidores medios a quienes están destinados los artículos de la clase 25. Afirmar, como lo hace el oponente, que los consumidores van a desconocer que la expresión “Las Leonas” identifica al seleccionado argentino de hockey de damas, importa abrir un juicio que descansa sobre una base meramente dogmática, en tanto no obran elementos en la causa que autoricen a formular tal hipótesis.
V. Precisado lo expuesto, paso a considerar la confundibilidad alegada por la recurrente, que de acuerdo con sus expresiones, de haber sido analizada por el “a quo” el resultado del pleito no habría sido otro que el rechazo de la demanda.
Pues bien; aun partiendo del indicado enfoque predicado por el recurrente juzgo que los signos en pugna pueden coexistir pacíficamente, por lo que propiciaré la confirmación de la sentencia apelada. En efecto, como primera impresión presentan distinción conceptual o ideológica –otro extremo de fundamental importancia en la materia–, desde que bien podría sostenerse que “leoninas”, además de inferir “algo perteneciente al león”, alude también a una expresión muy utilizada en derecho contractual.
Desde otro ángulo, se asocia también con el femenino de un signo del zodíaco.
Se añade a lo expuesto, que tampoco existe confundibilidad gráfica o fonética, toda vez que el conjunto pretendido se integra con dos palabras (Las Leonas) en tanto que la opuesta se forma con una sola (Leoninas). La presencia de la voz “Leonas” singulariza el conjunto no sólo desde el punto de vista ideológico, sino también desde los ángulos gráfico y eufónico.
En el terreno gráfico puede advertirse que ambas tienen diferente número de letras y la tercera sílaba contenida en la marca de la demandada (NI) es susceptible de comunicar suficiente fuerza distintiva a ese conjunto. Es decir, desde los puntos de vista gráfico y fonético, computadas las particularidades del caso antes expresadas, interpreto que no se presentan posibilidades de confusión.
Esas diferencias apuntadas dan, como fruto natural, dos conjuntos de fácil diferenciación, obrando como un factor más que pone distancia entre una palabra y la otra el hecho de que la marca solicitada comienza con la partícula “las”.
En las condiciones que anteceden, no veo óbice para que, dentro del número de marcas que se integran con la voz “León” (confr. fs. 435), irrumpa una nueva que tiene, como quedó demostrado, connotación original.
VI. Con relación al último de los agravios propuestos a la Alzada, el Magistrado de la anterior instancia no abordó lo referente a la caducidad de la marca planteada por la actora, evidentemente por considerarlo innecesario ante la naturaleza inconfundible de las voces en cuestión. Del mismo modo resulta estéril analizar ese punto en este Acuerdo, pues no hará variar la condición de vencida en el proceso de la demandada, resultado que en virtud de lo dispuesto en el art. 68 del Código Procesal determina que el Sr. M. deba abonar los gastos causídicos.
VII. Por las razones expuestas, entiendo que la sen- tencia de primera instancia debe ser confirmada. Con costas (art. 68, Cód. Procesal).
Es mi voto.
El señor Juez de Cámara doctor Ricardo Víctor Guarinoni, adhiere a las conclusiones del voto del doctor Kiernan.
Buenos Aires, 26 de octubre de 2011
Y Vistos: por lo que resulta del acuerdo que antecede, téngase por resolución de la Sala lo propuesto en el punto V del primer voto.
Teniendo en cuenta la naturaleza del asunto, la extensión, calidad e importancia de los trabajos realizados, así como las etapas cumplidas, confírmase los honorarios de los profesionales que intervinieron por la parte actora, doctores G. M. V. y M. C. D. y los del letrado patrocinante del demandado, doctor J. R. P., desde que sólo fueron apelados por altos. Asimismo, elévase los honorarios de la letrada y apoderada de la parte actora, doctora M. S. L. M. a la suma de … ($ …) (arts. 6, 9, 37 y 38 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432).
Por las tareas en alzada, ponderando el mérito de los escritos presentados, y el resultado final del recurso fíjase la retribución de la doctora M. S. L. M. (confr. fs. 550/555 vta.) en la cantidad de … ($ …). Y, establécese la retribución del doctor J. R. P. (confr. fs. 534/545) en la suma de … ($ …) (art. 14 y citados del arancel).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Santiago B. Kiernan. – Alfredo S. Gusman. – Ricardo V. Guarinoni.