Fideicomiso Solares de Korn c. Comisión Arbitral de Convenio Multilateral s/ proceso de conocimiento
Buenos Aires, 1º de julio de 2025
Y Vistos; Considerando:
I. Que la firma Fideicomiso Solares de Korn promovió una acción declarativa de “certeza e inconstitucionalidad en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación […] para que se obtenga un pronunciamiento […] sobre la incertidumbre que pesa sobre mi mandante, en razón de la inconstitucionalidad e indebida aplicación […] del denominado “Sistema de Acreditación y Control de Acreditaciones Bancarias” (en adelante, “SIRCREB”), regida por la Resolución General Nº 104, suscripta en fecha 6 de abril del año 2004, y cuya autoridad de aplicación resulta ser la Comisión Arbitral del Convenio Multilateral (en adelante, COMARB), a través de una de sus dependencias (el Comité de Administración SIRCREB)”.
En ese marco, pidió “el dictado de una medida cautelar, a los efectos de que ordene a la COMARB a que de forma inmediata no sustraiga más montos de dinero de las cuentas bancarias de mi mandante a través del sistema SIRCREB”.
II. Que la jueza desestimó la solicitud formulada, sobre la base de los siguientes fundamentos:
(i) “[S]i el demandante encauza su pretensión por la vía de la acción de mera certeza, no podría tenerse por configurado el requisito de “peligro en la demora”, necesario para el otorgamiento de una medida cautelar, ya que por su índole, la vía intentada se agotaría con la declaración del derecho, circunstancia que obstaría –en principio– a que pueda configurarse el requisito previsto en el art. 230, inciso 2 del CPCCN”.
(ii) La Corte Suprema de Justicia de la Nación “ha sostenido reiteradamente que, dada la naturaleza de la acción mediante la cual se ha formulado la pretensión principal –acción que tiende a agotarse en la declaración de derecho (art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)– no resulta razonable implantar una medida precautoria cuya finalidad consiste, en todo caso en asegurar la ejecución de una sentencia de condena”.
(iii) “Más aún si no existen motivos por los cuales el mantenimiento de la situación existente con anterioridad al dictado de la medida pudiera tornar ineficaz la decisión a dictarse sobre el fondo del asunto”.
(iv) “Refuerza esta solución de rechazar la cautelar requerida el hecho que de prosperar la misma, se estaría afectando el derecho de defensa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires quienes no han sido traídos a juicio en la presente demanda”.
III. Que la firma actora apeló y exteriorizó los siguientes agravios:
(i) “El emprendimiento SOLARES DE KORN nació con el espíritu de generar un desarrollo con un impacto social significativo en el área de vivienda. El déficit habitacional actual en el país es de 3.5 millones de viviendas. A su vez la gran mayoría de los desarrollos urbanísticos se encuentran focalizados en lo que es clase media-alta y clase alta en barrios cerrados. Los muy escasos desarrollos de barrios para clases media o media-baja presentan un serio déficit en cuanto a calidad de prestaciones y ubicación. Ante este escenario nació SOLARES DE KORN”.
(ii) “El proyecto se enmarca en la Ley 14.449 (Ley de Acceso Justo al Hábitat) y se firmaron los convenios con el Municipio de San Vicente y con la Subsecretaría de Hábitat de la Provincia de Bs. As.”
(iii) “El mecanismo con el que se efectúa este desarrollo es un Fideicomiso al Costo. Por ende, los lotes no se venden ni se compran, sino que los Fiduciantes-beneficiarios suscriben al Fideicomiso al Costo y a medida que se van finalizando las etapas se van adjudicando los lotes. En marzo del 2024 se adjudicarán y entregarán los primeros 168 lotes. En junio 2024 serán otros 86 lotes”.
(iv) “Como el “Contrato de Fideicomiso Solares de Korn” señala, el mismo se ha constituido bajo la órbita de la Ley Nº 14.449 de Acceso Justo al Hábitat –conforme Cláusula I y cctes. del contrato–, y que como se describe en la Cláusula XI) la formación del Fideicomiso implica la agrupación de un conjunto de interesados (los Fiduciantes), en el cual no hay ni habrá compradores, sino que solo hay Fiduciantes, que son los aportantes y que finalmente, ya en rol de beneficiarios recibirán la transformación de sus aportes en un beneficio materializado en un lote, teniendo en claro los Fiduciantes que no hay rentabilidad empresaria dentro del Fideicomiso.
(v) “Es así que, se emite un CERTIFICADO DE PARTICIPACIÓN a cada Fiduciante beneficiario a los efectos de que resulte protegido su derecho de adjudicación a un lote sobre el emprendimiento de SOLARES DE KORN”.
(vi) “[T]eniendo presente el carácter y finalidad del presente Fideicomiso, y que el mismo se ha constituido bajo el régimen de la Ley 14.449, la misma en su artículo 42 taxativamente estable [sic] una exención impositiva: “Las operaciones de financiamiento que se realicen en el marco del sistema de financiamiento y asistencia técnica para la mejora del hábitat popular creado en la presente Sección se encuentran exentas de los impuestos a los ingresos brutos y de sellos y de las tasas retributivas de servicios”.
(vii) “EL FIDEICOMISO […] se encuentra exento del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, sufriendo un perjuicio constante al sufrir retenciones bancarias de los aportes que hacen los Fiduciantes-beneficiarios en sus cuentas, a causa de la aplicación del SIRCREB”.
(viii) “Además de su carácter de exento del ISIB, en lo que refiere a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, adicionalmente, cabe tener presente que […] la actividad del Fideicomiso no es una actividad alcanzada por el hecho imponible del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, el cual grava ejercicio habitual y a título oneroso de actividades”.
(ix) “[A] causa del SIRCREB a los Fiduciantes-beneficiarios de los lotes se les retiene en promedio el 4,5% en concepto de retención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, sobre los montos aportados mensualmente al abonar la cuota correspondiente a su derecho de adjudicación al lote.”
(x) “El monto retenido se incrementó a la DDJJ CM03 07/2023, en Provincia de Buenos Aires era de $ 1.493.513,16, y en Ciudad Autónoma de Buenos Aires de $ 2.179.296,70 (TOTAL = $ 3.672.809,86)”.
(xi) “Se evidenció así a todas luces el grave perjuicio que causa el SIRCREB a los Fiduciantes-beneficiarios de los lotes, al retenerles el 4,5% en concepto de retención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos sobre los montos aportados mensualmente, el cual como se acreditó se incrementa aceleradamente toda vez que entre la DDJJ CM03 05/2023 y la DDJJ CM03 07/2023, se ha incrementando [sic] el Saldo a Favor acumulado en un 42,13% ($ 1.088.691,92)”.
(xii) “[L]os montos retenidos jamás se recuperarán estimándose que el total en caso de no revertir esta situación será de aproximadamente $ 500.000.000”.
(xiii) “[L]os Fiscos en cuestión deben tener presente que los citados fondos que se encuentran inmovilizados como saldo a favor en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos –y que no podrán ser compensados jamás– resultan esenciales para que mi mandante los aplique en el desarrollo del proyecto habitacional y, por lo tanto, deviene manifiesta la necesidad de su inmediata exclusión, evitando de este modo un mayor perjuicio financiero y del costo de oportunidad asociados de seguir acumulando constantemente saldo a favor mes a mes”.
(xiv) “A ello se suma la acreditación de la depreciación económica que viene sufriendo el capital de los saldos acumulados en atención a la exposición de la inflación constante”.
(xv) “[L]a magnitud del importe del saldo a favor de mi representada resulta un adelantamiento injustificado e indebido de la recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos que no corresponde tributar, es decir el daño es actual y evidente.
(xvi) “[S]e advierte una ilegítima violación al derecho de propiedad de EL FIDEICOMISO, en tanto se mantienen “cautivas” sumas de dinero que resulta improcedentes a los Fiscos en cuestión. Acreditó asimismo mi mandante que las retenciones efectuadas buscaban ser sustentadas en la Resolución General 104/2004, dictada por La Comisión Arbitral del 5 Convenio Multilateral, norma por la cual se crea el Sistema de Recaudación y Control de Acreditaciones Bancarias. En dicha Resolución General también se crea el “Comité de Administración”, organismo que se encargado de confeccionar y mantener actualizado el padrón de contribuyentes a los cuales se les deberán debitar importes de dinero (incluyendo o excluyendo) sobre acreditaciones bancarias a nombre del mismo, referidos a los Ingresos Brutos alcanzados por el Convenio Multilateral”.
(xvii) “De este modo, quien determina a qué contribuyentes se les deberá aplicar retenciones bancarias SIRCREB, es el Comité de Administración, un organismo totalmente carente de facultades para exigir tributos, ya que el mismo fue creado mediante una Resolución General y no por una ley emanada por el Poder Legislativo”.
(xviii) “Conforme lo acreditó mi mandante con la certificación contable acompañada en estas actuaciones al escrito de inicio, se advierte que la gravedad económica y financiera se revela y acentúa por el hecho de que mi mandante no puede absorber el excesivo saldo a favor acumulado”.
(xix) “En la práctica, teniendo en cuenta las retenciones que viene sufriendo EL FIDEICOMISO, se estaría tributando a una alícuota efectiva, en vez de NO TRIBUTAR conforme corresponde por la actividad de mi parte. Es decir, se acreditó que EL FIDEICOMISO se encuentra sufriendo un desmedro financiero permanente y sostenido el tiempo, al acumular en forma constante, saldos a favor en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos retenidos y percibidos en las Arcas Fiscales de las jurisdicciones, sin poder disponer de ellos en debido tiempo, con el agravante de la exposición inflacionaria que hace que esos saldos se deprecien mes a mes, todo lo cual termina vulnerando el derecho de propiedad de mi representada”.
(xx) “[D]e las certificaciones contables que se acompañaron como documental, se advierte que las sumas retenidas a EL FIDEICOMISO por aplicación del SIRCREB ascendieron a $ 3.672.809,86 en los meses de Octubre 2022 a Julio 2023, por lo que se concluye que la aplicación del sistema en el caso concreto de mi mandante, deviene manifiestamente irrazonable, pues dichas retenciones superan en forma desproporcionada (en un 100%) la obligación fiscal que, en definitiva, debe afrontar EL FIDEICOMISO mensualmente”.
(xxi) “En el caso se presenta el agravante que no se encuentra comprometida la recaudación tributaria, ya que mi mandante NO RESULTA CONTRIBUYENTE del tributo y lo que se trata de evitar es de que siga aumentando el saldo a favor, que ha alcanzado niveles confiscatorios para EL FIDEICOMISO producto de este ilegal sistema de recaudación anticipada”.
(xxii) “[L]a existencia de la acción de repetición como vía posible para resarcir un daño económico, no es suficiente para rechazar la medida cautelar solicitada. En función de todo lo dicho, se desprende que el peligro en la demora se configura MANIFIESTO, ACTUAL y EVIDENTE” en el caso en que, de no adoptarse la medida cautelar solicitada, se le seguirá generando a mi mandante un perjuicio o daño que transformaría en tardío al eventual reconocimiento de su derecho (esto es, el incremento desproporcionado de retenciones indebidas que se acumulan mes a mes afectando la propiedad de mi Mandante)”.
IV. Que mediante la decisión del 23 de mayo de 2024, esta sala, como medida para mejor proveer, dispuso librar oficios al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a la Provincia de Buenos Aires para que: a) informen si la firma actora se encuentra incluida en el padrón de sujetos alcanzados por el SIRCREB y b) realicen las manifestaciones que por derecho estimen pertinentes relativamente al planteo cautelar formulado.
Paralelamente, a fin de evitar la concreción de perjuicios de imposible reparación, a título interino, ordenó a la Comisión Arbitral del Convenio Multilateral del 18/8/77 y/o a su Comité de Administración que se abstenga de efectuar, respecto de la firma actora, las detracciones o retenciones previstas en la resolución general 104/2004.
V. Que la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA) informó que el fideicomiso actor “se encontraba incorporado [al padrón del SIRCREB] con motivo de su inscripción como contribuyente del impuesto sobre los ingresos brutos en es[a] jurisdicción en los términos definidos por la Disposición Normativa Serie “B” Nº 79/04 (texto ordenado por la Resolución Normativa Nº 8/09). Desde el período 10/2022 al 5/2023 fue incluid[o] por no presentar DDJJ, en tanto que desde el período 6/2023 al 5/2024 su inclusión respondió a la condición exteriorizada en las respectivas declaraciones (sin ingresos declarados)”. Y realizó diversas consideraciones respecto de la improcedencia de la medida cautelar solicitada.
La Dirección General de Rentas del Ministerio de Hacienda y Finanzas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires informó que el fideicomiso actor “no se encuentra incluid[o] en el Padrón del SIRCREB, en lo que respecta a la jurisdicción 901 (Ciudad Autónoma de Buenos Aires), verificándose su última inclusión en dicho padrón en el período 01-2024”.
También efectuó consideraciones sobre la improcedencia de la medida cautelar peticionada.
VI. Que es útil recordar que las medidas cautelares, por principio, se encuentran condicionadas a que se demuestre la existencia de específicos recaudos, que pueden subsumirse en la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora (artículo 230 y ccdtes. del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). A los que aquí se añade el presupuesto de no afectación al interés público (Fallos 307:2267 y 314:1202).
VII. Que al examinar la exigencia de la verosimilitud del derecho, esta sala ha dicho que las medidas cautelares, por su propia naturaleza, no exigen de los tribunales el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino, precisamente, solo de su verosimilitud; es más, el juicio de verdad de esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su actualidad (Fallos: 318:1077, considerando 5º).
Y añadió que la reflexión precedente no quita, sin embargo, el especial cuidado que el objeto de la medida impone (doctrina de Fallos: 314:1202), habida cuenta de que la pretensión que constituye el objeto del proceso cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida –o a controvertir– en el proceso principal, sino de un examen del que resulte un cálculo de probabilidades de que el derecho invocado y discutido exista, que se desprenderá de una cognición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria. Esto no importa, de ningún modo, que ello coincida incontrastablemente con la realidad, en tanto dicha certeza solo aparecerá, eventualmente, con la sentencia que ponga fin al proceso (causas “Esso Petrolera Argentina S.R.L. c/ EN – DGA (Nota 83/11 – DVI – Expte. 12098 – s/ medida cautelar (Autónoma)”, pronunciamiento del 11 de octubre de 2011, “Ruiz Darío – inc. med. (19-VIII-11) c/ EN – Poder Judicial de la Nación – resol. 258/11 y otras s/ público”, pronunciamiento del 15 de noviembre de 2011, y “Chiappe Barbara, María Angelina c/ UBA s/ medida cautelar (autónoma)”, pronunciamiento del 26 de mayo de 2017, entre otras).
VIII. Que al pronunciarse sobre el requerimiento del peligro en la demora, esta sala ha hecho hincapié en la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse no pueda realizarse en los hechos, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (causas “Esso Petrolera” y “Ruiz”, citadas, e “Inc. 2 Swiss Medical S.A. demandado: EN – M Hacienda s/ inc. apelación”, pronunciamiento del 10 de diciembre del 2019, entre otras).
IX. Que si bien esta sala ha admitido que a mayor verosimilitud del derecho no cabe exigir tanta estrictez respecto del peligro en la demora y, viceversa, cuanto mayor es ese peligro menor es el rigor en lo atinente a la verosimilitud del derecho, también ha señalado que esa fórmula no puede desplazar la exigencia de que ambos requisitos siempre deben encontrarse configurados (causas “Ruiz”, citada, “Baron Natalia Soledad –inc. med.– c/ EN – DNM Disp. 25/10 533/10 (M° Int. Resol. 25/11) s/ proceso de conocimiento”, “Egssa Holding S.A. y otro c/ EN – AFIP-DGI ley 25063 s/ proceso de conocimiento”, “Nº 1 Asociación Civil Trabajo Educación y Cultura c/ EN – ENACOM s/ amparo ley 16.986” y “Yahbes, Eduardo Ángel c/ EN – M Salud y otro s/ amparo ley 16.986”, pronunciamientos del 4 de octubre de 2011, del 11 de febrero de 2014, del 16 de febrero de 2018 y del 6 de abril de 2021, respectivamente, entre otras).
X. Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación también ha precisado que en el tratamiento de planteos como el que aquí se formula debe ineludiblemente considerarse el interés público, como así también que las medidas cautelares suspensivas en materia de reclamos y cobros fiscales deben ser examinadas con particular estrictez (Fallos: 313:1420 y 328:3638).
XI. Que, preliminarmente, debe señalarse que la circunstancia relativa a que la pretensión sustancial que se formule se encuentre canalizada por la vía de una acción declarativa de certeza no constituye –por sí misma– un óbice a la procedencia de una medida cautelar siempre que, claro está, se encuentren configurados los requisitos de admisibilidad previstos a esos efectos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en diversas causas, ha examinado planteos cautelares formulados en el marco de acciones de esa índole (causas: “Empresa Nacional de Correos y Telégrafos –ENCOTEL– c/ Río Negro, Provincia de s/ acción declarativa” y “Central Neuquén S.A. y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otra s/ acción declarativa”, pronunciamientos del 22 de octubre de 1991 y del 7 de febrero de 1995, entre otros).
XII. Que efectuada dicha aclaración, bajo el prisma de examen delineado, corresponde remarcar que de la información brindada por la Dirección General de Rentas del Ministerio de Hacienda y Finanzas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires surge que el fideicomiso actor “no se encuentra incluid[o] en el Padrón del SIRCREB, en lo que respecta a la jurisdicción 901 (Ciudad Autónoma de Buenos Aires), verificándose su última inclusión en dicho padrón en el período 01-2024”.
Con ese dato, se concluye, pues, en que la tutela cautelar solicitada respecto de esa jurisdicción es inoficiosa.
XIII. Que, por lo demás, esto es la petición de tutela relativa a las detracciones que realiza la COMARB en las cuentas bancarias de la parte actora en concepto de impuesto a los ingresos brutos “a través del sistema SIRCREB”, operaciones que parecen circunscribirse a la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, cabe retener los siguientes datos de índole general:
(i) El 18 de agosto de 1977 se reunió en la ciudad de Salta un Plenario Especial de representantes jurisdiccionales, constituido por las representaciones de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y de las provincias de Buenos Aires, Catamarca, Córdoba, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Rioja, Misiones, Santa Fe, La Pampa, San Luis, Santiago del Estero, Santa Cruz, San Juan, Salta, Río Negro y Tucumán y, en ejercicio del mandato otorgado por las respectivas jurisdicciones acordaron ad referendum de las mismas, un nuevo Convenio Multilateral cuya vigencia fue declarada por la Comisión Arbitral, a partir del 1 de enero 1978, mediante la Resolución General 1/78 (B.O. 10/02/1978).
Dicho convenio se aplica a las actividades que “se ejercen por un mismo contribuyente en una, varias o todas sus etapas en dos o más jurisdicciones, pero cuyos ingresos brutos, por provenir de un proceso único, económicamente inseparable, deben atribuirse conjuntamente a todas ellas ya sea que las actividades las ejerza el contribuyente por sí o por terceras personas” (art. 1).
En cuanto aquí interesa, el artículo 15 dispone que la aplicación del referido convenio se encontrará a cargo de una Comisión Plenaria y una Comisión Arbitral.
Las funciones asignadas a dicha comisión arbitral, según su artículo 24, son:
“a) Dictar de oficio o a instancia de los fiscos adheridos normas generales interpretativas de las cláusulas del presente Convenio, que serán obligatorias para las jurisdicciones adheridas;
b) Resolver las cuestiones sometidas a su consideración que se originen con motivo de la aplicación del Convenio en los casos concretos. Las decisiones serán obligatorias para las partes en el caso resuelto;
c) Resolver las cuestiones que se planteen con motivo de la aplicación de las normas de procedimiento que rijan la actualización ante el organismo;
d) Ejercer iguales funciones a las indicadas en los incisos anteriores con respecto a cuestiones que originen o se hayan originado y estuvieran pendientes de resolución con motivo de la aplicación de los convenios precedentes;
e) Proyectar y ejecutar su presupuesto;
f) Proyectar su reglamento interno y normas procesales;
g) Organizar y dirigir todas las tareas administrativas y técnicas del Organismo;
h) Convocar a la Comisión Plenaria en los siguientes casos: 1. Para realizar las reuniones previstas en el artículo 18. 2. Para resolver los recursos de apelación a que se refiere el artículo 17, inciso e […] 3. En toda otra oportunidad que lo considere conveniente.
i) Organizar la centralización y distribución de información para la correcta aplicación del presente Convenio. A los fines indicados en el presente artículo, las jurisdicciones deberán remitir obligatoriamente a la Comisión Arbitral los antecedentes e informaciones que esta les solicite para la resolución de los casos sometidos a su consideración y facilitar toda la información que les sea requerida a los fines del cumplimiento de lo establecido en el inciso i)”.
En el artículo 35 del convenio se establece que “en el caso de actividades objeto del presente Convenio, las municipalidades, comunas y otros entes locales similares de las jurisdicciones adheridas, podrán gravar en concepto de impuestos, tasas, derechos de inspección o cualquier otro tributo cuya aplicación les sea permitida por las leyes locales sobre los comercios, industrias o actividades ejercidas en el respectivo ámbito jurisdiccional, únicamente la parte de ingresos brutos atribuibles a dichos fiscos adheridos, como resultado de la aplicación de las normas del presente Convenio.
(ii) Asimismo, con fecha 6 de septiembre de 2004, la referida Comisión Arbitral dictó la Resolución General 104, mediante la cual se aprobó “el Sistema de Recaudación y Control de Acreditaciones Bancarias ‘SIRCREB’, en cumplimiento de los regímenes de recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos correspondientes a los contribuyentes comprendidos en las normas del Convenio Multilateral, aplicable sobre los importes que sean acreditados en cuentas abiertas en las entidades financieras, por las jurisdicciones adheridas al ‘SIRCREB’” (art. 1).
En dicho marco, creó el Comité de Administración que, como dependiente de la Comisión Arbitral, “estará encargado de interactuar entre los componentes de la operatoria para el cumplimiento y diligenciamiento de las tareas vinculadas a los procedimientos descriptos en el artículo precedente, como así también la implementación de las decisiones que tomen los fiscos sobre los reclamos presentados por los contribuyentes” (art. 4).
En su Anexo I se precisa que los contribuyentes “contarán con el detalle de las retenciones sufridas en los resúmenes o extractos bancarios, que les servirán como comprobante suficiente. La aplicación de los importes retenidos para la liquidación del impuesto, deberán agruparse por mes calendario y descontarse en los anticipos correspondientes a ese mes que les fueron practicadas, según los coeficientes de distribución que le corresponda entre las jurisdicciones adheridas. 3) Los coeficientes de distribución se consultarán en el “Módulo Consultas” del sitio www.sifereweb.gov.ar para lo cual deberán identificarse con la CUIT y autenticarse mediante el uso de la clave fiscal de AFIP. La consulta deberá realizarse en forma mensual en el menú “DEDUCCIONES – SIRCREB”. En el mismo sitio los contribuyentes podrán acceder a los importes totales retenidos en cada una de sus cuentas como así también a las sumas transferidas a cada una de las jurisdicciones. 4) Los contribuyentes deberán canalizar todos sus reclamos y consultas ante el Comité de Administración creado por la presente resolución, a través del mismo sitio (acceso autenticado con la clave fiscal de AFIP) o directamente a sircreb@comarb.gov.ar, acompañando archivos de imágenes de la documentación que respalde los fundamentos de sus reclamos”.
Respecto de los agentes de recaudación –que, de conformidad con el artículo 2º de la RG, son las entidades financieras que se encuentren regidas por el Banco Central de la República Argentina– expresa que “serán nominados mediante notificación fehaciente (…) 2) El sistema entregará todos los meses a los agentes de recaudación, un padrón de contribuyentes alcanzados por el régimen que estará disponible en la misma página los días 25 (veinticinco) de cada mes o día hábil inmediato anterior. 3) Los agentes de recaudación deberán efectuar decenalmente la presentación de la declaración jurada de las recaudaciones efectuadas en el período conforme al calendario de vencimientos que se publicará periódicamente, pudiendo presentarse declaraciones juradas rectificativas. 4) Los agentes de recaudación podrán devolver directamente a los contribuyentes, los importes retenidos por error cuando la antigüedad del mismo no superase nueve períodos decenales. Superado dicho plazo, solo podrán hacerlo con intervención del Comité de Administración. Las devoluciones quedarán reflejadas en la declaración jurada siguiente. 4 bis) Los agentes de recaudación deberán devolver los importes retenidos a los contribuyentes indicados por el padrón de devoluciones que mensualmente elaborará el Comité de Administración. El mismo estará disponible en el mismo sitio www.sircreb.gov.ar, junto con el padrón de sujetos comprendidos y estará integrado por la CUIT, Nombre o Razón Social, Jurisdicción, Período, Importe, CBU y un código de identificación. Dicho padrón se completará con las devoluciones por error de los agentes de recaudación que superen el plazo fijado en el punto 4). 5) El pago de los importes que corresponda ingresar según la información de las declaraciones juradas se harán efectivos vía MEP (Medio Electrónico de Pago). 6) Los agentes de recaudación podrán consultar en una cuenta corriente habilitada por el sistema para verificar el cumplimiento de sus obligaciones. 7) El Comité de Administración informará a los agentes de recaudación, a través del sitio, el importe de los intereses correspondientes cuando haya detectado el pago fuera de término de los importes que surgen de las declaraciones juradas. Dichos intereses deberán ser cancelados a través del MEP” (conf. art. 3 de la RG 13/11).
Por último, respecto de las jurisdicciones adheridas, dispone que ellas 1) “tendrán claves de acceso al sitio web del sistema SIRCREB, donde podrán consultar todas las transacciones (…) 2) Las jurisdicciones adheridas integrarán, a través de los funcionarios designados, un foro virtual a los fines de proceder a la resolución de los posibles reclamos que efectúen los contribuyentes alcanzados, los que serán canalizados a través del Comité de Administración. 3) Las jurisdicciones que adhirieron o adhieran al presente régimen incorporando los contribuyentes del Impuesto sobre los Ingresos Brutos locales, deberán enviar un padrón de sujetos comprendidos y serán las únicas responsables de la actualización del mismo”.
XIV. Que, en ese marco, debe señalarse que está sumariamente acreditado que la firma actora desarrolla su actividad bajo el régimen de la ley de la Provincia de Buenos Aires nº 14.449 (ver la copia del contrato “modelo” acompañada y las previsiones contenidas en la ordenanza nº 5173 dictada por la Municipalidad de San Vicente, Provincia de Buenos Aires).
Dicha ley, en su artículo 1º, establece lo siguiente:
“Objeto. La presente ley tiene por objeto la promoción del derecho a la vivienda y un hábitat digno y sustentable, conforme lo establece la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Sus objetivos específicos son:
a) Promover la generación y facilitar la gestión de proyectos habitacionales, de urbanizaciones sociales y de procesos de regulación de barrios informales.
b) Abordar y atender integralmente la diversidad y complejidad de la demanda urbano habitacional.
c) Generar nuevos recursos a través de instrumentos que permitan, al mismo tiempo, reducir las expectativas especulativas de valorización del suelo”.
A su vez, en el artículo 42, prevé: “Exención impositiva. Las operaciones de financiamiento que se realicen en el marco del sistema de financiamiento y asistencia técnica para la mejora del hábitat popular creado en la presente Sección se encuentran exentas de los impuestos a los ingresos brutos y sellos y de las tasas retributivas de servicios”.
XV. Que, paralelamente, debe también señalarse que en el informe producido en el marco de la medida para mejor proveer dictada en la causa, la parte demandada señaló, en cuanto más importa, que:
(i) “El SIRCREB […] es un sistema que permite el cumplimiento de los regímenes de recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos establecidos por las jurisdicciones adheridas, que alcanza a los contribuyentes del tributo comprendidos en las normas del Convenio Multilateral y se aplica sobre los importes acreditados en cuentas bancarias abiertas en las entidades financieras. También resulta aplicable a los contribuyentes locales de Ingresos Brutos de aquellas jurisdicciones que se adhieren al Sistema a esos efectos”.
(ii) “Las jurisdicciones establecen, a través de sus normas locales, un régimen de recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, aplicable sobre los importes acreditados en cuentas abiertas en las entidades financieras regidas por la Ley Nro. 21.526. A tal fin, disponen su adhesión al SIRCREB pero manteniendo su exclusiva responsabilidad respecto a la administración del padrón de sujetos a los que se les practicará la recaudación”.
(iii) “[E]l Fideicomiso Solares de Korn […] es un contribuyente alcanzado por las normas del Convenio Multilateral del 18-8-77 y como tal, fui incluido en el padrón de sujetos alcanzados por el SIRCREB por las jurisdicciones de CABA y la Provincia de Buenos Aires desde Octubre/2022 hasta Julio/2023, conforme a los porcentajes de distribución” que allí detalló.
(iv) “Desde Agosto/2023 a la fecha, el contribuyente fue incluido en el padrón de sujetos alcanzados por el SIRCREB, únicamente por la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires”.
(v) “El Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., en su carácter de Agente de Recaudación, realizó las retenciones sobre las acreditaciones bancarias y los importes fueron girados a las jurisdicciones indicadas y registradas a nombre del contribuyente”.
XVI. Que esta primera mirada de las constancias de la causa y de la cuestión planteada concede elementos de juicio suficientes para tener por acreditado el requisito “verosimilitud del derecho”.
En efecto el conjunto de las circunstancias descriptas, sumado a las limitadas competencias que el Convenio Multilateral ha otorgado a la Comisión Arbitral conducen a admitir el planteo formulado (en similar sentido, Sala II, causas “COFCO International Argentina SA (MC) c/ EN-Comisión Arbitral del Convenio Multilateral-resol 104/04 s/ proceso de conocimiento”, y “Priotti, Nancy María c/ Comisión Arbitral de Convenio Multilateral s/ proceso de conocimiento”, pronunciamientos del 18 de febrero de 2022 y 21 de marzo de 2025; Sala III, causas “Cooperativa de Vivienda, Crédito, Consumo y Servicios Sociales Palmares Limitada c/ Comisión Arbitral del Convenio Multilateral s/ proceso de conocimiento”, y “PILAGA SA c/ Comisión Arbitral de Convenio Multilateral-resol. 104/04 s/ proceso de conocimiento”, pronunciamientos del 29 de junio de 2017 y 25 de junio de 2024; y Sala IV, causa “SYNGENTA AGRO S.A. c/ Comisión Arbitral de Convenio Multilateral s/ proceso de conocimiento”, pronunciamiento del 25 de febrero de 2025).
Ciertamente, del estudio acotado de los extremos descriptos, se desprende, prima facie, que existen elementos que permiten poner en cuestión la razonabilidad de las detracciones realizadas.
Véase que: (i) el emprendimiento desarrollado por el fideicomiso se enmarca en las disposiciones del régimen previsto en la ley 14.449; (ii) dicha ley, en su artículo 42 establece la exención en el impuesto a los ingresos brutos a las operaciones de financiamiento del sistema allí previsto; y (iii) las retenciones se practican sobre las cuotas que realizan los fiduciantes para, eventualmente, ser beneficiarios en la adjudicación de un lote.
Y esos datos no fueron materia de consideración y mucho menos fueron controvertidos por la parte demandada en oportunidad de presentar el informe del artículo 4º de la ley 26.854.
Tampoco ARBA aportó elementos que desvirtúen las circunstancias puestas de resalto por la firma peticionaria.
XVII. Que, a su vez, con especial foco en la gravitación económica que parecen tener las retenciones efectuadas en el giro comercial del emprendimiento, tal como fue denunciado y acreditado sumariamente mediante la certificación contable agregada a la causa –de la que surge que (i) “las sumas retenidas […] por aplicación del SIRCREB ascendieron a $ 3.672.809,86, en los meses de octubre 2022 a Julio 2023”, (ii) que la “aplicación […] muestra un incremento en un 100% de la obligación fiscal que conforme CM03 07/2023, resulta ser $ 0.00” y (iii) que “[p]roducto de la aplicación del SRCREB […] al retenerle el 4,5% en concepto de retención del impuesto sobre los ingresos brutos sobre los montos acreditados en su cuenta bancaria […] muestra un incremento del saldo a favor en el impuesto sobre los ingresos brutos entre la DDJJ CM03 05/2023 y la DDJJ CM03 07/2023 de un 42,13%”–, se concluye también en que debe tenerse por comprobado el requisito atinente al “peligro en la demora”.
XVIII. Que, por tanto, se concluye en que corresponde admitir los agravios ofrecidos por la parte actora, revocar el pronunciamiento apelado, hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar a la Comisión Arbitral del Convenio Multilateral del 18/8/77 y/o a su Comité de Administración que se abstenga de efectuar, respecto de la firma Fideicomiso Solares de Korn, las detracciones o retenciones previstas en la resolución general 104/2004.
XIX. Que no se advierte que dicha decisión afecte el interés público si se repara en que la suspensión que se ordena no obstaculiza las facultades de las administraciones eventualmente involucradas –en el caso la Provincia de Buenos Aires– tendientes a determinar y perseguir el gravamen que pudiera corresponder al responsable.
XX. Que el otorgamiento de la tutela cautelar no causa efectos jurídicos o materiales irreversibles, ya que no se advierte que la suspensión dispuesta sea susceptible de generar una situación que no pueda ser modificada frente a un hipotético pronunciamiento desfavorable en el plano sustancial de la pretensión.
XXI. Que el objeto de la tutela peticionada no coincide con el de la demanda principal, en tanto el examen de los planteos formulados en ella queda reservado para el plano sustancial del juicio a debatirse plenamente en la sentencia definitiva.
XXII. Que resulta razonable conceder la medida cautelar hasta el dictado de la sentencia definitiva.
XXIII. Que, previamente a la concreción de la medida cautelar, la parte actora debe satisfacer una caución real por un monto de cuatro millones de pesos ($ 4.000.000), cuya instrumentación deberá ser realizada en el juzgado de primera instancia. Ese importe podrá ser depositado en efectivo –a la orden de dicho juzgado, como perteneciente a esta causa– o en bonos, títulos de la deuda pública, seguro de caución o bienes embargables, según la decisión que tome la jueza de primera instancia.
XXIV. Que las costas se distribuyen en el orden causado en atención a las particularidades que presenta el caso (artículo 68, segunda parte, del Código Civil y Comercial de la Nación).
En mérito de todo lo expuesto, el tribunal resuelve: 1. Admitir los agravios ofrecidos por la parte actora, revocar el pronunciamiento apelado, hacer lugar –previa prestación, en primera instancia, de la caución real aquí fijada– a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar a la Comisión Arbitral del Convenio Multilateral del 18/8/77 y/o a su Comité de Administración que se abstenga de efectuar, respecto de la firma Fideicomiso Solares de Korn, las detracciones o retenciones previstas en la resolución general 104/2004, hasta el dictado de la sentencia definitiva; 2. Distribuir las costas en el orden causado.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Liliana M. Heiland. – Clara M. Do Pico. – Rodolfo Facio. (Sec.: Hernán Gerding).
P. D., M. c. Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social s/empleo público.
Buenos Aires, 3 de junio de 2025
Y Vistos; Considerando:
I. Que la parte actora promovió una demanda contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación por la suma de $ 1.272.326 en concepto de indemnización de daños y perjuicios por despido, preaviso, salarios caídos y doble indemnización dispuesta por el decreto de necesidad y urgencia nº 329/2020.
La parte demandada, al contestar la demanda, opuso las excepciones de defecto legal, falta de agotamiento de la vía administrativa y cumplimiento del plazo de caducidad para interponer la acción judicial.
II. Que el juez rechazó, con costas, las excepciones de defecto legal y de falta de agotamiento de la vía administrativa planteadas por la parte demandada (pronunciamiento del 19 de agosto de 2024).
Para decidir de ese modo sostuvo los siguientes fundamentos:
(i) “[L]a excepción de defecto legal constituye el medio adecuado para subsanar la imprecisión, oscuridad u omisión de los enunciados legalmente exigibles en el escrito de demanda [y] su admisibilidad depende de que los vicios de que aquél adolezca sean de tal gravedad que se haga difícil conocer lo que se pretende, creando en la contraria una perplejidad tal que le impida ejercer con amplitud su derecho de defensa u ofrecer las pruebas conducentes”.
(ii) “[L]a demandada contestó en debida forma la demanda interpuesta y opuso excepciones, a lo que debe agregarse, que del escrito de inicio surgen claramente lo peticionado por la parte actora y su fundamentación jurídica [por] tanto no se advierte que […] se haya encontrado en un estado de incertidumbre que le haya impedido ejercer acabadamente su derecho de defensa”.
(iii) “[L]a Exma. Cámara de Apelaciones del Fuero en pleno, resolvió en el caso “Córdoba, Salvador y otros c/ EN – Dirección General de Fabricaciones Militares s/ empleo público”, de fecha 18 de marzo de 2011, que el ritualismo inútil traduce un principio jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido de la Ley de Procedimiento Administrativo. Máxime, en consideración de que el principio descripto precedente fue incorporado nuevamente a la Ley Nº 19.549, con el dictado de la Ley Nº 27.742”.
(iv) “[N]o puede soslayarse el hecho de que la aquí actora persigue el pago de rubros indemnizatorios y salariales derivados de –a su entender– haber sido despedida sin causa y que, conforme surge de la prueba documental agregada al expediente y reconocida por ambas partes, existió un intercambio epistolar entre la señora M. P. D. y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, donde finalmente la demandada cerró la citada vía de comunicación”.
(v) En este contexto, sostener que […] deberá –previo a recurrir a la vía judicial– interponer un reclamo para agotar la vía administrativa en sede de la demandada a los efectos de lograr el reconocimiento de la indemnización reclamada, constituiría un ritualismo inútil”.
(vi) El reclamo previo “no aparece en el sub-examine como un propósito adecuado de solución del conflicto, sino más bien un dispendio, tanto administrativo como jurisdiccional”.
(vii) Las costas “deben ser soportadas por la demandada vencida, atento a que no se vislumbran argumentos que permitan apartarse del principio general de la derrota”.
III. Que la parte demandada dedujo un recurso de apelación y expresó agravios que fueron contestados (escritos del 22 de agosto, 2 y 9 de septiembre, respectivamente).
Expuso las siguientes críticas:
(i) “El reclamo administrativo previo, no es un capricho o un “ritualismo inútil” de la administración pública, sino que es una exigencia contemplada en la Ley 19.459, la cual expresa el razonable y coherente objetivo de permitir al Estado la revisión de la legalidad de sus propios actos y, en su caso, de rectificarlos”.
(ii) “[C]onforme lo normado por los artículos 24 y 25 de la Ley de Procedimientos Administrativos, existen plazos específicos para la impugnación judicial del acto administrativo”.
(iii) “[L]a propia actora […] refiere darse por despedida el 12/02/2021 e interpone la demanda fuera de los 90 días fijados por la norma antes mencionada. Es decir que […] la demanda fue interpuesta 16 MESES MAS TARDE”.
(iv) “[E]l acto de la Administración ha devenido firme y consentido, en virtud de la falta de interposición de reclamo alguno por parte de [la] actor[a] contra el obrar de la Administración, en tiempo y forma”.
(v) “[R]esulta claro el injustificado apartamiento del magistrado de primera instancia al plexo normativo aplicable a la cuestión aquí ventilada”.
(vi) “Agravia […] la imposición […] de las costas [porque entiende que] contó con motivos suficientes para oponer al progreso de la acción incoada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa [y] [l]a Excma. Cámara del Fuero, ha resuelto –en casos análogos al presente– que, en atención a la complejidad de la cuestión, la misma podría encuadrar en la previsión establecida en el segundo párrafo del artículo 68 del Código Procesal Civil de la Nación”.
IV. Que no es ocioso recordar que las sentencias deben ajustarse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas, aun cuando fueran sobrevinientes a la apelación (CSJ Fallos entre otros 304:1716; 306:1160; 318:2438; 320:1653; 335:905; 345:1034; entre otros).
En este entendimiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido desde antiguo que las normas procesales –como son las de esta causa–, aún en casos de silencio de ellas, se aplican de inmediato, incluso a las causas pendientes (doc. CSJ Fallos: 220:30 y 1250; 306:2101; 307:1018; 317:499; 323:1285; 324:1411; 326:2095 y 345:1034; entre otros).
Ello es así, porque “la facultad de cambiar las leyes procesales es un derecho que pertenece a la soberanía” (Fallos: 163:231, pág. 259), y no existe derecho adquirido a ser juzgado por un determinado procedimiento pues las leyes sobre procedimiento y jurisdicción son de orden público” (Fallos: 193:192; 249:343; 306:2101 y otros; y esta sala, causas “Swinnen” y “Modo”, pronunciamientos del l y 8 de abril de 2025).
V. Que bajo esta mirada es que corresponde interpretar la reciente modificación introducida a la ley 19.549 por la ley 27.742 –Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos” B.O. 8/7/2024–.
VI. Que, en este contexto, debe advertirse que la parte actora reclamó en la presente causa una indemnización por despido en razón de que –según alegó– desempeñó tareas para la parte demandada bajo la modalidad de sucesivos contratos, en los términos del artículo 9 del anexo de la ley 25.164, en fraude a la ley, por cuanto esas figuras jurídicas “autorizadas legalmente para casos excepcionales, [fueron utilizadas] con una evidente desviación de poder con el objetivo de encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado”.
Sostuvo que esa situación fraudulenta, unida a la intempestiva decisión de la administración de finalizar el vínculo, dan lugar a la responsabilidad del Estado por su actividad ilegítima y, consecuentemente, cabe su indemnización en los términos del artículo 14 bis de la Constitución Nacional.
En razón de ello, resulta aplicable el artículo 32 de la ley 19.549 –según la modificación introducida por el artículo 51 de la ley 27.742– que establece, en lo que aquí interesa, que “El reclamo administrativo previo a que se refieren los artículos anteriores no será necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando:(…) b) Se reclamaren daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad contractual o extracontractual (…)”.
Por tanto, corresponde desestimar los agravios ofrecidos por la parte demandada relativo a la falta de agotamiento de la vía administrativa, en razón de que, a partir de la modificación de la ley 19.549, no se exige la presentación del reclamo administrativo previo previsto en el artículo 30 de la citada ley, en los casos de daños y perjuicios contra el Estado Nacional.
VII. Que en razón de ello, resulta insustancial expedirse respecto del agravio vinculado al alegado vencimiento del plazo de caducidad para interponer la acción judicial.
VIII. Que las críticas concernientes a la imposición de las costas no pueden ser admitidas ya que no se ofrecieron argumentos idóneos que justifiquen un apartamiento del principio objetivo de la derrota previsto en el artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Esas razones llevan, también, a imponer las costas de esta instancia a la parte demandada vencida.
En mérito de las razones expuestas, habiendo dictaminado el fiscal general, el tribunal RESUELVE: desestimar los agravios, con costas.
Regístrese, notifíquese –al fiscal vía correo electrónico– y devuélvase.
El juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:
I. Que M. P. D. promovió una demanda contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social tendiente a obtener el cobro de la suma de $1.272.326 “en concepto de indemnización dispuesta por el artículo 11 de la ley 25.164, preaviso, salarios nunca abonados, la doble indemnización dispuesta por el DNU 329/2020 y prorrogada por DNU 761/2020 y cualquier otro concepto adeudado, con más los intereses […] desde la fecha de la mora en el cumplimiento […] y hasta el efectivo pago”.
II. Que la parte demandada, cuando contestó la demanda, formuló planteos de “defecto legal”, de “falta de agotamiento de la vía administrativa” y de “caducidad del plazo para entablar la demanda judicial”.
III. Que el juez de primera instancia desestimó los planteos de formulados por el Estado Nacional (Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social), con apoyo en diversos argumentos:
i. “La demandada contestó en debida forma la demanda interpuesta y opuso excepciones, a lo que debe agregarse, que del escrito de inicio surgen claramente lo peticionado por la parte actora y su fundamentación jurídica”.
ii. “No puede más que concluirse que corresponde rechazar la excepción de defecto legal interpuesta, en tanto no se advierte que la parte demandada se haya encontrado en un estado de incertidumbre que le haya impedido ejercer acabadamente su derecho de defensa”.
iii. “En el caso ‘Córdoba, Salvador y otros c/ EN – Dirección General de Fabricaciones Militares s/ empleo público’ [la cámara del fuero resolvió] que el ritualismo inútil traduce un principio jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido de la Ley de Procedimiento Administrativo”.
iv. El principio del “ritualismo inútil” fue “incorporado nuevamente a la Ley Nº 19.549, con el dictado de la Ley Nº 27.742”.
v. “No puede soslayarse […] que la aquí actora persigue el pago de rubros indemnizatorios y salariales derivados de –a su entender– haber sido despedida sin causa, y que, conforme surge de la prueba documental agregada al expediente y reconocida por ambas partes, existió un intercambio epistolar entre […] M. P. D. y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, donde finalmente la demandada cerró la […] vía de comunicación”.
vi. “En este contexto, sostener que la actora deberá –previo a recurrir a la vía judicial– interponer un reclamo para agotar la vía administrativa en sede de la demandada a los efectos de lograr el reconocimiento de la indemnización reclamada, constituiría un ritualismo inútil”.
vii. “La finalidad del reclamo previo –que es un privilegio para la Administración a fin de posibilitar que ésta revise sus actos o conductas– no aparece […] como un propósito adecuado de solución del conflicto, sino más bien un dispendio, tanto administrativo como jurisdiccional”.
IV. Que la parte demandada apeló y expresó los siguientes agravios que fueron replicados:
i. “La actora debió haber agotado el reclamo administrativo previo para provocar la habilitación de la instancia judicial, circunstancia que no se observa cumplida […] razón por la cual la […] acción es inválida”.
ii. “El reclamo administrativo previo, no es un capricho o un ‘ritualismo inútil’ de la administración pública, sino que es una exigencia contemplada en la ley 19.549, la cual expresa el razonable y coherente objetivo de permitir al estado la revisión de la legalidad de sus propios actos y, en su caso, de rectificarlos”.
iii. “En el caso en concreto y siguiendo el […] orden cronológico establecido por la propia actora, la misma refiere darse por despedida el 12 de febrero de 2021 e interpone la demanda fuera de los 90 días fijados por la norma”.
iv. “Resulta evidente que la actora consintió el acto administrativo en virtud de no haber instado la vía recursiva administrativa. Dicha afirmación se confirma si se advierte su clara omisión de interponer reclamo alguno contra la administración con el fin de revertir la situación que […] la afectaba, si es que realmente su derecho subjetivo, se hallaba conculcado con el dictado del decreto 254/2015”.
v. “La actora omitió recurrir el acto administrativo o en su defecto plantear el reclamo administrativo previo […] contra el acto de la administración, para luego proceder a la impugnación judicial del decreto 254/2015 si es que sus derechos subjetivos se hallaban vulnerados, lo cual lleva a interpretar que el acto de la administración ha devenido firme y consentido, en virtud de la falta de interposición de reclamo alguno”.
vi. “No le asiste razón a la actora al sostener que […] recurrió a vías de hecho, y no a un acto administrativo que decidiera que se rescindiría los contratos suscriptos en el marco del artículo 9 de la ley 25.164”.
vii. Las costas deben distribuirse en el orden causado pues “contó con fundados motivos para contrariar la pretensión de la actora oponiendo la excepción de falta de habilitación y agotamiento de la vía administrativa”.
V. Que el fiscal general dictaminó en el sentido de desestimar los agravios ofrecidos por la parte demandada y confirmar el pronunciamiento apelado, sobre la base de los siguientes argumentos:
i. La actora “no cuestiona ni impugna acto alguno, sino que pretende el resarcimiento de concepto que, a su entender, le corresponden como consecuencia de la finalización de su relación laboral”.
ii. “En estos términos, los recaudos para la habilitación de instancia se rigen por lo establecido en el artículo 30 y concordantes de la ley 19.549”.
iii. “Si bien el artículo 12 de la ley 25.344 derogó el inciso e) del artículo 32 de la ley 19.549, esta Cámara, en el fallo plenario ‘Córdoba Salvador y otros c/ EN Dirección General de Fabricaciones Militares s/ empleo público’ fijó como doctrina legal que ‘el ritualismo inútil traduce un principio jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido por la reforma’”.
iv. “Tal criterio, reconocido jurisprudencialmente, se encuentra, nuevamente, también receptado normativamente, en atención a la modificación del artículo 32 de la ley 19.549 por la ley 27.742”.
v. “Dada la actitud asumida por la demandada al momento de suscribir[el] contrato y su postura uniforme frente a peticiones de objeto análogo […] el reenvío a sede administrativa supondría un ritualismo inútil”.
vi. “Dado que las sumas reclamadas tendrían carácter alimentario, en tanto se originen en una relación de empleo público, debe primar un criterio que garantice el acceso a la jurisdicción, independientemente de lo que suceda luego al momento del dictado de la sentencia […] Ello así, en tanto se trata de analizar simplemente la posibilidad de someter a debate judicial la pretensión deducida, lo cual debe llevar a optar por la postura que, haciendo aplicación del principio in dubio pro actione, resguarde la garantía de la defensa en juicio de los derechos”.
vii. “En el caso […] no existió un reclamo previo mediante el cual la actora haya requerido el pago de la indemnización que puntualmente solicita en este proceso, por lo que tampoco se dictó un acto denegatorio expreso de dicha pretensión, extremos que bastan para descartar la posibilidad de aplicar [el plazo de caducidad], en los términos del artículo 31 de la [ley]”.
VI. Que hay dos líneas argumentativas que permiten dar una adecuada respuesta al planteo que gira en torno a la “falta de habilitación de la instancia” que formuló la parte demandada.
VII. Que la primera línea argumentativa está sustentada en el texto de la ley 19.549 que se hallaba vigente al momento de la interposición de la demanda.
VIII. Que ese texto de la ley 19.549 preveía: “El Estado nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los artículos 23 y 24.
El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial y será resuelto por las autoridades citadas”.
IX. Que es imprescindible poner de relieve cuál es el objeto de la demanda y cuáles son los argumentos que le dan apoyo.
X. Que los términos en que la demanda está formulada permiten apreciar que la actora pone en tela de juicio –como fraudulenta– la modalidad de contratación a la que acudió la parte demandada, desde su comienzo hasta su finalización, con arreglo a la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Ramos” y solicita el reconocimiento de diversos ítems indemnizatorios por la frustración a la “legítima expectativa de permanencia laboral”.
Son claras y elocuentes, en ese sentido, las siguientes expresiones contenidas en la demanda:
–“La relación jurídica habida entre la actora y la demandada, era de empleo público desarrollada bajo la modalidad de sucesivos contratos, reglamentados por el artículo 9 de la ley marco de regulación de empleo público 25.164. Dichos contratos fueron celebrados fraudulentamente en forma continua e ininterrumpida desde el 15 de diciembre de 2014 […] hasta que se produjo el distracto de la relación laboral en febrero de 2021”.
–“La conducta ilegítima de la demandada atraviesa el límite establecido por la Corte Suprema […] en los precedentes ‘Ramos’ […] ‘Sánchez’ y ‘Cerigliano’ […] esto es, utilizar figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder con el objetivo de encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado”.
–“Dicha doctrina reconoce el derecho indemnizatorio de aquellos agentes que son víctimas de manejo irreflexivo de la figura del empleo temporario y que, al cabo de una prestación más o menos regular continua, pierden su fuente de trabajo a raíz de la abrupta decisión de la autoridad de extinguir el vínculo”.
–“Las características del empleo y el tiempo que se prolongó la relación, hizo que se generara en la actora una razonable y legítima expectativa de permanencia laboral merecedora de la protección [del] artículo 14 bis de la Constitución Nacional contra el despido arbitrario”.
XI. Que, con esta comprensión del objeto de la demanda, no se halla involucrado, pues, ningún acto administrativo que deba ser impugnado con arreglo a los artículos 23, 24 y 25 de la ley 19.549 y a los artículos 84, 89 y 90 de su decreto reglamentario.
XII. Que es determinante recordar que los institutos aniquiladores del derecho deben ser interpretados restrictivamente y no pueden pasarse por alto el carácter irrenunciable que reviste el crédito que se propone obtener la actora, dado que se trata de un crédito alimentario (esta sala, causas “Gurevich Agustina Inés c/ Estado Nacional – Ministerio de Cultura s/ empleo público” y “Rovtar Claudia Nora c/ Ministerio de Agroindustria s/ empleo público”, pronunciamientos del 7 de noviembre de 2019 y del 11 de diciembre de 2020, respectivamente).
XIII. Que, en este contexto fáctico y jurídico, “no puede exigirse el cumplimiento de un plazo de caducidad cuando el derecho invocado no requiere para su reconocimiento la declaración de nulidad de acto alguno, sino que tiene su origen en la supuesta omisión de la Administración, por la invocada falta de pago de las indemnizaciones que adeudaría la demandada por despido arbitrario” (esta sala, causas “Gurevich” y “Rovtar”, citadas).
XIV. Que el Máximo Tribunal ha delineado una distinción expresa entre esas dos vías, impugnatoria y reclamatoria: la primera persigue la declaración de ilegitimidad del acto administrativo impugnado, y la segunda tiende a la reclamación del reconocimiento de un derecho, aun originado en una relación jurídica preexistente (antes de la sanción de la ley 25.344, en Fallos: 312:1017, “Mackentor”, 1989, Fallos: 316:2454, “Serra”, 1993; y con posterioridad a las modificaciones introducidas por dicha ley, en Fallos: 326:4711, “Peña”, 2003, Fallos: 329:88, “Sisterna”, 2006; esta sala, causas “Prytoluk Alejandro c/ EN -M§ Trabajo E y SS –dto 2098/08 s/ empleo público” y mi voto en disidencia en la causa “Cinalli, Ricardo Fabián c/ EN -M Interior y T s/ empleo público”, citadas, pronunciamientos del 4 de agosto de 2015, del 9 de mayo y 7 de noviembre de 2019 y del 11 de diciembre de 2020, y “Gurevich” y “Rovtar”, citadas).
XV. Que acerca del ámbito de la vía reclamatoria –en el que debe continuar este examen de admisibilidad de la demanda, dado que ya fue descartada la vía impugnatoria–, la Corte Suprema ha dicho que si bien a partir de la entrada en vigencia de la ley 25.344 –y la consiguiente sustitución de los artículos 30, 31 y 32 de la ley 19.549– se consagró como condición insoslayable para la viabilidad de la acción judicial la interposición de un reclamo administrativo previo, no corresponde resolver la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa de forma dogmática, sin hacer mérito de las actuaciones agregadas a la causa; sobre todo si la solución impediría tener por habilitada la instancia y redundaría en desmedro de la garantía de defensa en juicio consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 310:854, 312:727, 317:1765 y 338:451, entre otros).
XVI. Que esta cámara, en pleno, resolvió que aun cuando normativamente fue suprimido por la reforma que la ley 25.344 (artículo 12) introdujo al artículo 32, inciso ‘e’, de la ley 19.549, respecto del reclamo administrativo previo, el “ritualismo inútil” traduce un principio jurídico que subsiste como tal (causa “Córdoba Salvador y otros c/ EN – Dirección General de Fabricaciones Militares s/ empleo público”, pronunciamiento del 18 de mayo de 2011; esta sala, causas “Santoro Cecilia Andrea c/ EN – JGM – s/ empleo público”, pronunciamiento del 18 de junio de 2015, y “Gurevich” y “Rovtar”, citadas).
XVII. Que desde esa perspectiva, cobra una especial relevancia el siguiente dato: el Estado Nacional, cuando contestó la demanda, no formuló únicamente las “negativas” que prevé el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación sino que expresamente desarrolló diversos argumentos que –según su mirada– llevarían a rechazar la demanda en el plano sustancial.
XVIII. Que si se tiene en cuenta que el Estado Nacional se opuso a la pretensión sustancial de un modo que evidencia la ineficacia de retrotraer la cuestión al trámite administrativo, la exigencia del agotamiento de la vía administrativa comportaría un ritualismo inútil (Fallos: 332:1629; esta sala, causas “Catering Argentina SA c/ EN-JGMresol 182/08-DECIP 371/07 s/ proceso de conocimiento”, “Santoro”, citada, “Incidente Nº 1 -ACTOR: Federación de Psicólogos de la República Argentina y otro s/ inc apelación”, “Logicalis Argentina SA c/ EN-M Economía -SCI -AFIP y otro s/ proceso de conocimiento”, “Pozzo Francisco Jose c/ EN-IAF s/personal militar y civil de las FFAA y de Seg”, “Hassan, Claudia Marcela c/ Consejo Nacional de Investigaciones Cientificas y Técnicas s/empleo público”, “Agnolin, Gustavo Cesar c/ EN –M Hacienda y FP -INDEC s/empleo público”, “Icap SA c/ Operadora Ferroviaria SE s/ proceso de conocimiento” y “Buntech del Lago SA c/ EN Subsecretaría de Desarrollo Minero y otro s/ proceso de conocimiento”, pronunciamientos del 14 de agosto de 2014, del 18 de junio de 2015, del 11 de agosto de 2015, del 18 de septiembre de 2015, del 27 de octubre de 2016, del 9 de febrero de 2017, del 23 de mayo de 2017 y del 7 de marzo y 15 de agosto de 2024).
XIX. Que la segunda línea argumentativa tiene sustento en el texto actual de la ley 19.549, a partir de las modificaciones introducidas por la ley 27.742.
XX. Que la ley 27.742 –publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina el 8 de julio de 2024– representa la primera revisión integral (o reformulación), de la ley de procedimiento administrativo realizada por un gobierno democrático después de cincuenta años de su creación normativa (mi disidencia en la causa “PFP Joker Club de Cultivo Solidario Medicinal en Red Simple Asociación c/ EN -M Salud de la Nación- Registro del Programa Cannabis -ley 27350 s/ amparo por mora” y mi voto concurrente en las causas “Swinnen José Ezequiel Gómez Eduardo Enrique Vanbeckevoort Josef Michael SH y otro c/ EN Mº Interior OP y V s/ proceso de conocimiento” y “Modo SA c/ CNRT s/ Servicio Público de Autotransporte – ley 21488 – art 8”, pronunciamientos del 31 de octubre de 2024 y del 1 y 8 de abril de 2025).
XXI. Que, en esa revisión integral, la ley 27.742 modificó diversos aspectos procesales y sustanciales de la ley de procedimientos administrativos (mi disidencia en la causa “PFP Joker” y mis votos concurrentes en las causas “Swinnen” y “Modo”, citadas).
XXII. Que el Máximo Tribunal ha explicado que la facultad de “cambiarlas leyes procesales es un derecho que pertenece a la soberanía” (Fallos: 161:231 y 330:3565) y que “las leyes sobre procedimiento son de aplicación inmediata, incluso a las causas pendientes” (Fallos: 327:2703).
XXIII. Que, concretamente, en cuanto aquí interesa, la ley incorporó (o reincorporó), en el artículo 32, inciso ‘e’, una excepción a la obligatoriedad de transitar por la instancia administrativa, a través de un reclamo previo, cuando “mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un ritualismo inútil”.
XXIV. Que, con esa mirada, la aplicación al caso de la excepción a la exigencia del agotamiento de la vía administrativa relativa al “ritualismo inútil”, según los argumentos desarrollados (punto XVIII), se ve reforzada, aún más, por la incorporación (o reincorporación) de esa excepción a la ley de procedimientos administrativos, de acuerdo con el texto de la ley 27.742.
XXV. Que, por otro lado, sin calificar la relación jurídica que existió entre la actora y la administración, no puede soslayarse que la ley 27.742 modificó el artículo 32 de la ley 19.549 que prevé: “El reclamo administrativo previo a que se refieren los artículos anteriores no será necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando […] b) Se reclamaren daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad contractual o extracontractual o se intentare una acción de desalojo contra él o una acción que no tramite por vía ordinaria”.
XXVI. Que a los argumentos exteriorizados puede añadirse, todavía, la plena vigencia de dos principios cardinales:
1. In dubio pro actione, rector en materia de habilitación de la instancia (Fallos: 312:1017 y 1306; 313:83; 327:4681; 331:1660; entre otros; en ese mismo sentido: esta sala, causa “Nicora, Juan Carlos c/UBA s/ educación superior -ley 24.521 -art. 32”, pronunciamiento del 7 de agosto de 2018, y “Gurevich”, “Rovtar” y “Buntech del Lago”, citadas).
2. La tutela judicial efectiva que tiene fundamento constitucional y convencional (causas “Gurevich”, “Rovtar” y “Buntech del Lago”, citadas).
XXVII. Que, en suma, debe desestimarse los agravios ofrecidos por la parte demandada y confirmarse el pronunciamiento apelado.
XXVIII. Que las críticas concernientes a la imposición de las costas no pueden ser admitidas ya que no se configura ningún motivo que justifique un apartamiento del principio objetivo de la derrota previsto en el artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Esas razones llevan, también, a imponer las costas de esta instancia a la parte demandada vencida. – Clara M. Do Pico. – Liliana M. Heiland. – Rodolfo E. Facio (por su voto) (Sec.: Hernán Gerding).
Maqchin Rioplatense SA c. Operadora Ferroviaria SE s/contrato administrativo
Vistos; considerando:
La juez Liliana María Heiland dijo:
I. Que la jueza rechazó la excepción de falta de agotamiento de la instancia administrativa planteada por la parte demandada y de inhabilidad de título. Impuso las costas a la parte demandada (pronunciamiento del 3 de julio de 2024).
Para decidir de ese modo se remitió íntegramente al dictamen del fiscal federal quien consideró que correspondía desestimar el planteo “de falta de agotamiento de la vía administrativa por falta de interposición del reclamo administrativo previo en los términos del art. 30 LPA, en atención a la naturaleza de la persona demandada (…) (cfr. asimismo, CSJN, Fallos: 322:2090; CNACAF, Sala V, ‘Acumuladores Arizona SRL c/Operadora Ferroviaria SE s/proceso de conocimiento’, 28/5/24)”.
Respecto de la excepción de inhabilidad de título consideró que “no encuadra en ninguna de las excepciones prevista como de previo y especial pronunciamiento en el art. 347 del CPCCN para este tipo de procesos”.
II. Que la parte demandada interpuso un recurso de apelación y expresó agravios que fueron contestados (presentaciones del 10 de julio, del 30 de julio y del 7 de agosto).
Expresó diversas críticas:
i. “[A]parece impuesto como obligatorio por la norma del art. 30 de la ley 19.549. No siendo posible apartarse de la misma sin cuestionar su constitucionalidad, causan agravio todos y cada uno de los argumentos expuestos por el Agente Fiscal”.
ii. “La ley 19.549 de Procedimientos Administrativos prevé en su artículo 30 la necesidad de iniciar reclamo administrativo previo a la interposición de la demanda”.
iii. “[N]unca planteó la inhabilidad de título como defensa de previo y especial pronunciamiento. (…) al contestar la demanda [su] representada fundamentó la procedencia de la inhabilidad de título contemplada y citó al artículo 5 inciso i) de la Ley 27440,( y no el art. 347 del CPCC como manifiesta el Sr. Fiscal”.
iv. La imposición de costas “perjudica a [su] representada toda vez que las defensas articuladas reconocen justa causa en la normativa vigente, así como en la doctrina y jurisprudencia aplicables al caso”.
III. Que más allá de los arduos debates habidos en punto a determinar si sociedades, como la aquí demandada, integran o no los cuadros de la Administración (como en sentido positivo lo sostiene aquí Operadora Ferroviaria SE), son entes estatales, no estatales, poseídos por el Estado, etc.; lo cierto es que, bajo su aparente similitud formal con las sociedades y/o empresas comerciales, estuvo y aún está siempre, en su conformación, la presencia del Estado.
Situación que hace a la existencia de profundas diferencias que han venido justificando, en razón de la persona y quizás hasta por el propio peso de los hechos, la aplicación simultánea de regímenes jurídicos diferentes. Lo que a la fecha, no parece haber variado en lo sustancial, al menos hasta que se efectivice y/o implemente, con todos sus alcances, el art. 48 del DNU 70/23(1), y/o derogando, entre otras, la ley la ley 26.352 (2008) de Actividad Ferroviaria, que la sujetaba al régimen de la ley 20.705 y en lo pertinente, a la ley 19.550 (conf. art. 1). Todo lo cual, con incidencia decisiva y de entrada, en el Fuero competente, con todo lo que ello conlleva.
Es que, con el fin de desarrollar ciertos cometidos públicos, el legislador recurrió a la utilización de figuras empresariales o societarias eximiéndolas de las reglas y/o controles propios de la Administración, para dotarlas de flexibilidad y rapidez en su gestión y operatoria (Muñoz, G. “Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo” en “Derecho Público y Derecho Privado en la Organización de la Administración”, págs. 457/467 y “La Empresa Pública en la Argentina”, págs. 469/480; entre otros).
En suma, la especial naturaleza jurídica de estos tipos societarios diagramados instrumentalmente y de antemano por el Estado bajo formas jurídicas privadas, hizo a la existencia de regímenes jurídicos heterogéneos que entrelazaron la aplicación simultánea de normas de derecho público y derecho privado, con preponderancia de uno u otro, según el caso.
Situación que parece hoy receptar la ley 27.742 (Ley Bases, capítulo III, Título II), al modificar algunos aspectos de la ley 19.549 (LPA, 1972).
Estableciendo incluso, y para lo que ahora importa, la “aplicación supletoria” de sus títulos I (“Procedimiento Administrativo”), II (“Competencia del órgano”) y III (“Requisitos esenciales del acto administrativo”), a no solo para los entes y personas de derecho público, no estatales; sino incluso para las “personas privadas”, siempre que ejerzan potestades públicas (art. 1, inc. b) i) de LPA conf. ley Bases – 2024–).
IV. Que vista la situación descripta en función de lo aquí actuado, resulta claro que los agravios de Operadora Ferroviaria S.E. no pueden prosperar. Que su recurso debe considerarse desierto.
Basta para ello con solo señalar, que la representación legal de la recurrente se limita a efectuar consideraciones genéricas y dogmáticas en punto al régimen jurídico que entiende aplicable a su representada.
Incumpliendo así, con la crítica concreta y razonada de las consideraciones de la sentencia interlocutoria que estima equivocadas. Crítica que exige el artículo 265 del CPCC, que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implica el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y/o conjeturas que haya planteado la decisión de grado sobre las distintas cuestiones que resolvió.
Lo que aquí no se advierte cumplido (doc. Sala 4 “Talleres Trama SA c/Operadora Ferroviaria SE” del 24/9/24).
Máxime, cuando también omitió explicar por qué entiende aplicable, e incluso incumplido, el artículo 30 de la ley 19.549. Limitándose a insistir en el reenvío de las actuaciones a sede administrativa a fin de: evitar “dispendios jurisdiccionales innecesarios”, concediendo “al Estado la oportunidad de revisar su conducta”, lo que “constituye un medio para evitar la promoción de un juicio”.
Todo lo cual, pierde total sentido con solo visualizar que dicha oportunidad fue por la actora cumplida, lo que surge de la propia documentación acompañada a la causa.
Entre ella, se prueba el intercambio de diversos mails entre las partes y hasta el envío de una carta documento por parte de la sociedad actora –recepcionada por su contraria el 8 de enero de 2023–, reclamando el pago de la factura objeto de autos. Lo que, en su caso, es suficiente al efecto del cumplimiento de la finalidad prevista por el invocado art. 30 de la LPA, convirtiendo además la pretensión de la recurrente, en un ritualismo inútil.
V. Que la queja relativa al rechazo de la excepción de inhabilidad de título también debe ser rechazada.
La parte demandada en la contestación de la demanda formuló el planteo en los términos del “inciso 4 del artículo 544 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, lo cual resulta improcedente en razón de tratarse de un proceso ordinario. De tal manera, el tribunal comparte la conclusión expuesta por la jueza en punto a desestimar la excepción de inhabilidad de título por no encontrarse prevista en el artículo 347 del código procesal, que resulta aplicable para este tipo de procesos.
VI. Que las costas de ambas instancias deben ser impuestas a la parte demandada por resultar vencida (artículo 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por tanto, habiendo intervenido el fiscal general, corresponde declarar desierto los agravios de Operadora Ferroviaria S.E., con costas.
El juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:
I. Que los antecedentes de la causa están adecuadamente reseñados en los considerandos I y II del texto precedente.
II. Que en la causa “Administración General de Puertos S.E. c/AFIP s/ Dirección General Impositiva” (pronunciamiento del 9 de mayo de 2019) expresé –en disidencia– que “sin desconocer que la gestión de un servicio público o una actividad industrial o comercial por medio de una sociedad del Estado implica una forma de descentralización de la administración pública”, las específicas disposiciones normativas aplicables llevan a concluir en que ellas excluyeron a las sociedades estatales […] en la aplicación de las ‘las leyes […] de procedimientos administrativos’”.
III. Que, posteriormente, en la causa “Security Supply SA c/Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado (SOFSE) s/ daños y perjuicios” (pronunciamiento del 27 de junio de 2023), que presentaba cierta analogía con aquella, exterioricé –también en disidencia– que “el régimen legal que [regía] la actividad de las sociedades del Estado, contemplado en la ley 20.705, las describ[ía] como aquellas sociedades que ‘con exclusión de toda participación de capitales privados, constituyan el Estado Nacional, los Estados provinciales, los municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto o las sociedades que se constituyan en orden a lo establecido por la presente ley, para desarrollar actividades de carácter industrial y comercial o explotar servicios públicos’ (artículo 1º)”, y, “en un aspecto de indudable trascendencia establec[ía], con claros términos, que ‘no serán de aplicación a las sociedades del Estado las leyes de contabilidad, de obras públicas y de procedimientos administrativos’ (artículo 6º)”.
IV. Que ese criterio ha sido corroborado con la reciente modificación introducida por la ley 27.742 al artículo 1º de la ley 19.549, cuyo nuevo texto establece: “…c) La presente ley no se aplicará a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras sociedades y demás organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga, directa o indirectamente, participación total o mayoritaria, en el capital o en la formación de las decisiones societarias. Los entes mencionados en este inciso c), así como el Banco de la Nación Argentina y cualquier otra entidad financiera o bancaria de titularidad del Estado nacional, se regirán en sus relaciones con terceros por el derecho privado. El Jefe de Gabinete de Ministros, previo dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación, podrá, a petición del interesado, someter la controversia al ámbito del derecho público siempre que, para la solución del caso, conforme con el derecho en juego, resulte relevante la aplicación de una norma o principio de derecho público”.
V. Que con esa mirada puede concluirse en que los requisitos previstos en la ley 19.549 y en su decreto reglamentario para habilitar la instancia judicial no son aplicables aquí.
Por tanto, debe confirmarse el pronunciamiento de primera instancia que desestimó el planteo de falta de agotamiento de la vía administrativa.
VI. Que relativamente a la queja formulada respecto del rechazo de la excepción de inhabilidad de título comparto la solución propuesta en el considerando V del texto precedente que suscriben mis colegas.
VII. Que las críticas concernientes a la imposición de las costas deben ser admitidas, ya que no se configura ningún motivo que justifique un apartamiento del principio objetivo de la derrota previsto en el artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Esas razones llevan, también, a imponer las costas de esta instancia a la parte vencida.
Por tanto, en un sentido concorde con el dictamen suscripto por el fiscal general, corresponde desestimar los agravios, con costas.
La jueza Clara María do Pico adhiere a los considerandos IV, V y VI del voto de la jueza Liliana María Heiland.
En mérito de las razones expuestas, habiendo intervenido el fiscal general, el tribunal, por mayoría, resuelve: declarar desierto los agravios de Operadora Ferroviaria S.E., con costas.
Regístrese, notifíquese –al fiscal general vía correo electrónico– y devuélvase. – Clara M. Do Pico. – Liliana M. Heiland. – Rodolfo Facio. (Sec.: Hernán Gerding).
(1) ARTÍCULO 48. Las sociedades o empresas con participación del Estado, cualquier sea el tipo o forma societaria adoptada, se transformarán en Sociedades Anónimas.
Unión Argentina de Rugby c. AFIP s/proceso de conocimiento
En Buenos Aires, a los 27 días del mes de junio de 2024, reunida en acuerdo la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para dictar sentencia en los autos “Unión Argentina de Rugby c/EN- AFIP-DGI s/proceso de conocimiento”,
El juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:
I. La asociación civil Unión Argentina de Rugby (UAR) promovió una acción declarativa de certeza contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), con la finalidad de que se despeje la incertidumbre “en lo concerniente al IVA, la exención establecida por el inciso m) del artículo 19 de la Ley 11.682 (texto según modificación incorporada por la Ley 12.965)”. Alegó que “dicha incertidumbre se generó como consecuencia directa del criterio sostenido por la AFIP en su nota Nº 434/18”.
II. El juez de primera instancia admitió la demanda e impuso las costas a la AFIP.
Para decidir de esa manera expresó:
i. “[N]o puede soslayarse la incertidumbre que pesa sobre la exención establecida en el inciso m) del artículo 19, de la Ley 11.682 (t.o. Ley 12.965) cuyos alcances están siendo cuestionados en virtud de la Ley 25.920”.
ii. “[D]ebe advertirse que la falta de certeza sobre la norma, efectivamente podría provocar un perjuicio económico para la UAR, quien, conforme la documental acompañada se encuentra debidamente inscripta como asociación civil ante la AFIP, y tiene como objetivo la difusión del deporte en todo el país; pues la propia normativa determinaría el monto a ingresar”.
iii. “[E]n lo que respecta a la inexistencia de otra vía procesal más idónea, debe destacarse que, en lo que concierne a los recursos contemplados en las leyes 11.683 y 19.549, es indispensable para su procedencia la existencia de un acto administrativo de alcance individual, emanado de la Administración, el cual aquí no se presenta”.
iv. La Corte Suprema ha dicho que “la inexistencia de un acto administrativo no implica, de forma automática, la improcedencia de la acción declarativa. En efecto, la situación de incertidumbre que afecta el ejercicio de un derecho individual puede derivarse de un contexto normativo o administrativo que el peticionante puede tener legítimo interés en esclarecer de forma inmediata, sin estar obligado a propiciar o soportar un acto administrativo que concrete su agravio”.
v. “[L]a cuestión discutida en autos guarda analogía con la resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la Causa CSJ 78/2014 (50-A), in re ‘Asociación Mutual Sancor c/AFIP-DGI s/acción meramente declarativa de derecho’, sentencia del 14/04/2015, invocada por la actora”.
vi. “Tal precedente, resulta aplicable al caso, pues puede trazarse un paralelismo entre la situación que aquí se debate y lo allí actuado, en tanto, en ambos supuestos, básicamente, se discute el alcance de una exención de carácter general y la incidencia del artículo sin número agregado a continuación del artículo 7º de la ley [23.349]”.
vii. “[E]l proyecto de ley girado al Congreso de la Nación que propiciaba modificar ese artículo sin número agregado a continuación del artículo 7º de la ley de impuesto –finalmente sancionado bajo el nº 25.920– señaló que la propuesta obedecía a las divergencias de criterios que existían respecto de la preeminencia, en situaciones concretas, de las exenciones contenidas en la ley del IVA o de las previstas de manera genérica en otras normas, es decir, que su objetivo fue clarificar la situación de aquellos entes beneficiados por exenciones subjetivas totales acordadas por leyes anteriores a la ley de gravamen”.
viii. “[L]a ley 25.920 estableció claramente que la limitación a la franquicia solo resultaba aplicable a aquellos sujetos respecto de los cuales no existiera, al momento de su promulgación, una ley anterior que los exima expresamente de todo tributo nacional, es decir, reconoció la validez de aquellas exenciones previstas en leyes vigentes que sean anteriores al 9 de septiembre de 2004”.
ix. “[L]a exención dispuesta en el inciso m) del artículo 19 de la ley 11.682 (t.o. ley 12.965) –al estar vigente desde abril de 1947– resulta aplicable al IVA, aunque este tributo no estuviese específicamente contemplado en la norma, a tenor de lo expresamente determinado en el cuarto párrafo del artículo sin número incorporado a continuación del artículo 7º de la Ley de IVA –segundo de los dos que fueran introducidos por la Ley 25.920–”.
III. La AFIP apeló la sentencia y expresó los siguientes agravios –que fueron replicados–:
i. La sentencia de primera instancia “convalid[ó] la vía de la acción declarativa, ante la inexistencia de un acto administrativo que genere consecuencias inmediatas y particularizadas en cabeza de la actora, y permitiendo así que se efectúe una declaración sobre el tratamiento impositivo de la actora en IVA sobre una base meramente conjetural”.
ii. “[L]a actora debería haber aguardado a la existencia de una determinación de oficio, que en todo caso sentara las bases en forma concreta y particularizada, luego de un estudio profundo de la realidad económica de la actora, y de las actividades que realiza, para luego, a partir de ello, poder aplicar su tratamiento frente al IVA”.
iii. “[A]l momento de la interposición de la presente acción declarativa, no existía ningún reclamo administrativo vinculado con el IVA e incluso si eventualmente hubiera un reclamo fiscal por algún impuesto, la contribuyente tendría a su disposición las acciones judiciales pertinentes para discutirlo en sede administrativa y luego judicial”.
iv. “[N]unca medió incertidumbre, sino que la cuestión traída a debate se motivó en el hecho de que la actora se niega a pagar un tributo que por ley le corresponde”.
v. La sentencia de primera instancia “implicó que el Poder Judicial, se inmiscuyera en la órbita del Poder Legislativo, avalando que un contribuyente […] eluda las normas, afectando también al resto de los contribuyentes que encontrándose en idéntica situación cumplen y llegado el caso, inician el reclamo administrativo o (eventualmente) una consulta vinculante, como lo prevén las normas que rigen la materia”.
vi. “[A]l no haberse aportado ni la DDJJ del tributo, ni cálculo o aproximación alguna al importe que debería abonar el contribuyente –tampoco informa si lo hizo– cualquier análisis que se haga al respecto en el marco de este proceso declarativo resultará de carácter hipotético y carente de sustento a los fines de habilitar la vía”.
vii. “La actora no aporta ni ofrece una sola prueba con la finalidad de demostrar que el impuesto le afecta en forma directa su capacidad contributiva y, en última instancia, le resulta confiscatorio y vulnera su derecho de propiedad”.
viii. “[M]ientras que en la causa ‘Asociación Mutual Sancor’, se debatió la preeminencia de las disposiciones de la Ley Nº 20.321 frente a las de su par de Impuesto al Valor Agregado en el contexto de prestaciones médicas brindadas por una asociación mutual, en el caso bajo trato se plantea la vigencia de la franquicia genérica dispuesta por la Ley Nº 12.965 con relación a los espectáculos deportivos llevados a cabo por la Unión Argentina de Rugby a través de sus equipos profesionales”.
ix. “[T]eniendo en cuenta que en el caso de los partidos organizados por la entidad actora en los que intervienen los combinados nacionales (Pumas, Jaguares, etc.), no se trataría de eventos deportivos de carácter amateur, dado que los citados equipos se encuentran integrados por jugadores que perciben remuneraciones abonadas por la citada entidad, no procede la aplicación de la franquicia prevista en el artículo 7º, inciso h), punto 11, de la Ley del Impuesto Agregado”.
x. La imposición de las costas es “arbitraria y no constituye una derivación razonada de las constancias”.
IV. La UAR, el 2 de febrero de 2007, formuló una “consulta no vinculante relativa al tratamiento de la actividad de nuestra institución frente al Impuesto al Valor Agregado”.
En esa presentación puso de relieve diversas consideraciones:
– “[E]s una Asociación Civil sin fines de lucro cuya misión es la difusión de este deporte en todo el país como actividad amateur, practicada exclusivamente por aficionados”.
– “[C]uenta con el reconocimiento de Entidad Exenta en el Impuesto a las Ganancias para calificar dentro del Artículo 20 inciso ‘m’”.
– “En su afán y con el objetivo de promover el desarrollo de este deporte en Argentina ha sido una constante estrategia […] contar con equipos representativos nacionales que se destaquen en el exigente ámbito internacional”.
– “[E]l exigente entorno deportivo internacional llevó a […] tomar la decisión de conformar equipos con jugadores argentinos, residentes en el país, como empleados en relación de dependencia a tales efectos, como forma de asegurarse reunir el talento y capacidad necesarios para posicionar exitosamente al rugby nacional en la competencia internacional”.
– “Actualmente, los integrantes de los equipos ‘Los Pumas’ y ‘Los Jaguares’ participan de este programa”.
– “A partir de la sentencia de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación en el caso ‘Asociación Mutual Sancor c/AFIP s/acción meramente declarativa de derecho’ (14/04/2015), interpretamos que ha sido finalmente zanjada la extensa discusión que ha tenido lugar durante largo tiempo respecto de la prevalencia, o no, de leyes que establecieron exenciones genéricas de ‘todo impuesto nacional’ por sobre las disposiciones de la propia Ley del Impuesto al Valor Agregado”.
– “[E]ntendemos que con esta decisión la Suprema Corte ha […] definitivamente aclarado que con la sanción de la Ley 25920 (BO 9/9/2004) ‘ha sido reconocida la validez de aquellas exenciones previstas en leyes vigentes que sean anteriores al 9 de Septiembre de 2004’, y que este reconocimiento de la ‘aplicabilidad de las exenciones establecidas en leyes entonces vigentes… no efectúa distingos en razón de la actividad’”.
– “[L]a importancia de esta aclaración cobra relevancia, en lo que respecta a la situación de la UAR, en la medida de la existencia de una exención vigente al 9/9/2004 que ampare sus actividades”.
– “[E]s de nuestro entendimiento que las actividades […] se encontrarían amparadas de tributar en el Impuesto al Valor Agregado en virtud de la exención subjetiva establecida por la Ley 12.965, aún vigente, cuyas disposiciones tienen prevalencia por sobre las limitaciones dispuestos en la Ley del IVA en lo virtud de lo dispuesto por la Ley 25.920”.
V. La AFIP, en la nota nº 434/2018 (DI ATEC), emitida por el director de la Dirección de Asesoría Técnica, el 5 de julio de 2018, en respuesta a la referida nota presentada por la UAR, expresó el siguiente criterio:
– “[S]egún lo interpretado por el servicio jurídico de este Organismo, no correspondería extender al caso planteado los alcances del temperamento sentado por el Máximo Tribunal en [el caso ‘Asociación Mutual Sancor c/AFIP s/acción meramente declarativa de derecho’], en atención a las divergencias existentes entre los extremos fácticos evidenciados de una y otra situación”.
– “[E]n virtud del primer párrafo del Artículo incorporado a continuación del Artículo 7º de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, el beneficio exentivo contemplado por el Artículo 7º, inciso h), apartado 6), de dicha ley, así como toda otra norma ajena a esta que conceda franquicias en el impuesto al valor agregado en forma taxativa o genérica carece de toda virtualidad por expreso mandato legal”.
– “Dicho tratamiento no quedó alterado por la posterior reforma del texto legal introducida por la Ley Nº 25.920”.
– “[N]o procede la aplicación de la franquicia prevista en el Artículo 7º, inciso h), punto 11 de la ley del tributo, en el caso de los partidos organizados por la entidad consultante, en los que intervienen los combinados nacionales (Pumas, Jaguares, etc.), atento a que no se trataría de eventos deportivos de carácter amateur, dado que los citados equipos se encuentran integrados por jugadores que perciben remuneraciones abonadas por la citada entidad”.
VI. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido diversas reglas claras concernientes a la admisibilidad y a la procedencia de la acción declarativa de certeza:
– “La admisibilidad de las acciones declarativas de certeza” requiere la presencia de “casos justiciables”, que “‘se configura cuando concurren dos recaudos: por una parte, debe tratarse de una controversia que persigue la determinación del derecho debatido entre partes adversas, fundado en un interés específico, directo, o inmediato atribuible al litigante; por otra, la causa no debe ser abstracta en el sentido de tratarse de un planteo prematuro o que hubiera devenido insustancial’ (sentencia citada, publicada en Fallos: 342:917, considerando 6º). También en este caso precisó el Tribunal –con cita de consolidada jurisprudencia– que ‘esta doctrina es aplicable a las acciones declarativas, dado que este procedimiento no tiene carácter simplemente consultivo, ni importa una indagación meramente especulativa’ (pronunciamiento citado, de Fallos: 342:917, especialmente considerando 7º)” (Fallos: 343:195).
– “[L]a acción declarativa de certeza debe responder a una ‘causa’ o ‘caso contencioso’ (art. 116 Constitución Nacional, art. 2º ley 27), no pudiendo tener un carácter simplemente consultivo ni importar una indagación meramente especulativa (Fallos: 307:1379) pues ello exigiría al Poder Judicial exceder las atribuciones jurisdiccionales concedidas por la Constitución Nacional. La acción aquí intentada fue concebida como un proceso de naturaleza preventiva –no reparatoria– por medio del cual se busca resolver un caso concreto. Así, esta Corte Suprema ha decidido que la acción declarativa de certeza ‘debe tener por finalidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes –al que se le atribuye ilegalidad o arbitrariedad manifiesta– y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto’ (Fallos: 307:1379; 310:606, entre muchos otros). La finalidad de esta acción, por lo tanto, siempre es hacer cesar un estado de incertidumbre cuando provoque un gravamen al peticionante” (Fallos: 341:101).
– Es necesario “que medie: a) actividad administrativa que afecte un interés legítimo; b) que el grado de afectación sea suficientemente directo; c) que aquella actividad tenga concreción bastante (Fallos: 307: 1379; 325:474 y 327:2529)” (Fallos: 341:545, dictamen de la Procuración General de la Nación que, en ese sentido, fue compartido por el Máximo Tribunal).
– “[E]l art. 322 del Código Procesal civil y Comercial de la Nación que regula la acción declarativa dispone que la incertidumbre debe recaer sobre la ‘existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor’. El perjuicio o lesión actual al actor es necesario dado que sin su presencia no puede existir una causa o controversia en el sentido que le ha dado esta Corte (conf. doctrina de Fallos: 319:2642; 320:2964, disidencia de los jueces Belluscio, Petracchi y Bossert, entre otros). Los requisitos de procedencia de esta acción son, entonces, la falta de certeza y la lesión actual, o para ponerlo en términos normativos, la incertidumbre (art. 322 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y el caso (art. 116 Constitución Nacional, art. 2 ley 27)” (ídem).
– “[D]e modo habitual, en materia tributaria la lesión al actor se genera por un acto administrativo que afecta uno o más de sus intereses legítimos, de modo directo y concreto (Fallos: 307:1379; 327:2529, entre otros). Así lo ha establecido este Tribunal al considerar que la afectación concreta se halla probada cuando existe una determinación de oficio por parte del organismo fiscal o cuando este ha emitido intimaciones de pago, notificaciones de deuda y/o requerimientos (Fallos: 327:1051, 1083; 328:3599; 330:3777, entre otros). En esos casos, la Corte ha considerado que existe una conexión directa entre los intereses o los derechos que la parte actora puede considerar afectados y la norma o acto al que ella atribuye dicho perjuicio” (ídem).
– “[D]e todos modos, es de destacar que la inexistencia de un acto administrativo no implica, de forma automática, la improcedencia de la acción declarativa. En efecto, la situación de incertidumbre que afecta al ejercicio de un derecho individual puede derivarse de un contexto normativo o administrativo que el peticionante puede tener legítimo interés en esclarecer de forma inmediata, sin estar obligado a propiciar o soportar un acto administrativo que concrete su agravio. Ello puede darse, por ejemplo, cuando en el tiempo previo al acto administrativo que concretaría el agravio, el derecho que el actor busca proteger se encuentra de hecho negado o cuando el costo en que debe incurrir durante dicho tiempo implica en la práctica la negación del derecho que busca proteger. Sin embargo, en casos de esta naturaleza es el actor quien debe acreditar de qué modo esa incertidumbre afecta sus derechos, a través de la exposición de los presupuestos de la acción y la demostración de que concurren en el caso. Así, debe hacer manifiesta la existencia de una actividad o un contexto normativo que, en forma actual, ponga en peligro el o los derechos invocados o les cause lesión con concreción suficiente para justificar la actuación del Poder Judicial” (ídem; y Fallos: 342:917).
VII. En el contexto de esta causa no se advierte la configuración de una situación que la Corte Suprema aceptó –en los términos reseñados en el considerando precedente–, con independencia de la existencia de una determinación de oficio o de una intimación de pago, para fundar la admisibilidad de una acción declarativa de certeza.
En esos términos, la parte actora –expresó el Máximo Tribunal– debía “acreditar de qué modo esa incertidumbre afecta sus derechos, a través de la exposición de los presupuestos de la acción y la demostración de que concurren en el caso” y debía “hacer manifiesta la existencia de una actividad o un contexto normativo que, en forma actual, ponga en peligro el o los derechos invocados o les cause lesión con concreción suficiente para justificar la actuación del Poder Judicial” (Fallos: 341:101).
Sin embargo, “más allá de la inexistencia de un ‘acto en ciernes’ en la terminología de [la] Corte Suprema” –toda vez que la nota nº 434/2018 (DI ATEC), emitida por el director de la Dirección de Asesoría Técnica de la AFIP, hace más de 5 años, en modo potencial, en respuesta a la consulta no vinculante efectuada por la UAR, no comporta una conducta semejante–, las argumentaciones exteriorizadas por la parte actora no “acreditan la existencia de una situación de incertidumbre que le cause un agravio actual y concreto que la jurisdicción esté obligada a resolver de forma inmediata” (ídem).
VIII. Que, en suma, debe hacerse lugar a los agravios ofrecidos por la Administración Federal de Ingresos Públicos, revocar la sentencia apelada y rechazar la demanda dada su inadmisibilidad.
IX. Que las costas de ambas instancias deben ser distribuidas en el orden causado en atención a las particulares circunstancias procesales que exhibe el caso (artículos 68, segunda parte, y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
En mérito de las razones expuestas, propongo al acuerdo: revocar la sentencia apelada, rechazar la demanda y distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado.
La jueza Clara María do Pico dijo:
I. Comparto la reseña de los antecedentes del caso que se expone en los puntos I, II, III, IV y V del voto del juez Rodolfo Eduardo Facio.
II. Resulta necesario, en primer término, examinar si la demanda cumple con los recaudos que el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece para la procedencia de las acciones meramente declarativas (Fallos: 304:310; 307:1379; 310:606; 311:421; 325:474, entre otros).
La acción declarativa de certeza debe responder a una “causa” o “caso contencioso” (art. 116 Constitución Nacional, art. 2 ley 27), no pudiendo tener un carácter simplemente consultivo ni importar una indagación meramente especulativa (Fallos: 307:1379) pues ello exigiría al Poder Judicial exceder las atribuciones jurisdiccionales concedidas por la Constitución Nacional.
La acción aquí intentada fue concebida como un proceso de naturaleza preventiva –no reparatoria– por medio del cual se busca resolver un caso concreto. En tal sentido, la Corte Suprema ha decidido que la acción declarativa de certeza “debe tener por finalidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes –al que se le atribuye ilegalidad o arbitrariedad manifiesta– y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto” (Fallos: 307:1379; 310:606, entre muchos otros). La finalidad de esta acción, por lo tanto, siempre es hacer cesar un estado de incertidumbre cuando provoque un gravamen al peticionante.
El art. 322 del Código Procesal civil y Comercial de la Nación que regula la acción declarativa dispone que la incertidumbre debe recaer sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor. El perjuicio o lesión actual al actor es necesario dado que sin su presencia no puede existir una causa o controversia en el sentido que le ha dado la Corte Suprema (conf. doctrina de Fallos: 319:2642; 320:2964, disidencia de los jueces Belluscio, Petracchi y Bossert, entre otros).
Los requisitos de procedencia de esta acción son, entonces, la falta de certeza y la lesión actual, o para ponerlo en términos normativos, la incertidumbre (art. 322 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y el caso (art. 116 Constitución Nacional, art. 2 ley 27).
Asimismo, el Máximo Tribunal destacó “que la inexistencia de un acto administrativo no implica, de forma automática, la improcedencia de la acción declarativa. En efecto, la situación de incertidumbre que afecta al ejercicio de un derecho individual puede derivarse de un contexto normativo o administrativo que el peticionante puede tener legítimo interés en esclarecer de forma inmediata, sin estar obligado a propiciar o soportar un acto administrativo que concrete su agravio” (Fallos: 341:101).
Sobre la base de esa doctrina, entiendo que la cuestión debatida no tiene un mero carácter consultivo ni consiste en una indagación especulativa. En efecto, la actora demuestra tener un interés serio y suficiente en la declaración de certeza pretendida, pues en definitiva busca dilucidar su situación impositiva frente al Fisco Nacional y evitar incurrir en un incumplimiento pasible de sanción; las opiniones contradictorias del organismo fiscal en cuanto al tratamiento que corresponde a la asociación actora frente al IVA –que discrepan entre el goce del beneficio tributario y la percepción del gravamen–; y, en atención a la carencia en las leyes 19.549 y 11.683 de otra vía alternativa para articular su pretensión.
III. Corresponde, pues, expedirse sobre la cuestión sustancial planteada.
A fin de abordar ese aspecto corresponde reseñar las normas involucradas.
En la ley 12.965 (B.O. 16/04/1947) se introdujo como inciso m) del art. 19 de la ley 11.682 –impuesto a los réditos– que “quedan exentas del pago del impuesto a los réditos y de todo otro impuesto nacional las asociaciones deportivas y de cultura física y los inmuebles de su propiedad en que funcionan sus campos de deportes, instalaciones inherentes a sus fines y sedes administrativas y/o sociales, siempre que las mismas no persigan fines de lucro, exploten o autoricen juegos de azar y/o cuyas actividades de mero carácter social priven sobre las deportivas, conforme a la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo.”
Ahora bien, dicha ley fue sustituida en el año 1973 por la ley 20.628 del impuesto a las ganancias, habiéndose modificado el inciso m) del art. 19 (actual art. 20, inc. m), a partir de lo cual la exención relativa a dichas asociaciones ahora estaba acotada al impuesto a las ganancias en los siguientes términos: “[L]as ganancias de las asociaciones deportivas y de cultura física, siempre que las mismas no persigan fines de lucro, exploten o autoricen juegos de azar y/o cuyas actividades de mero carácter social priven sobre las deportivas, conforme a la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo. La exención establecida precedentemente se extenderá a las asociaciones del exterior, mediando reciprocidad.”
Asimismo, en el art. 105 de dicha ley (actual art. 106) se dispuso que el tributo que se crea “sustituye al impuesto a los réditos, al impuesto sobre la venta de valores inmobiliarios y al impuesto a las ganancias eventuales, en este último caso en la parte pertinente.”
Por su parte, en el art. 7º de la ley del IVA se establece: “[E]starán exentas del impuesto establecido por la presente ley, las ventas, las locaciones indicadas en el inciso c) del artículo 3º y las importaciones definitivas que tengan por objeto las cosas muebles incluidas en este artículo y las locaciones y prestaciones comprendidas en el mismo, que se indican a continuación:” [sic]
En su inc. h) se exime a “[L]as prestaciones y locaciones comprendidas en el apartado 21 del inciso e) del artículo 3º, que se indican a continuación:
… 6) Los servicios prestados por obras sociales creadas o reconocidas por normas legales nacionales o provinciales, por instituciones, entidades y asociaciones comprendidas en los incisos f), g) y m) del artículo 20 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997 y sus modificaciones, por instituciones políticas sin fines de lucro y legalmente reconocidas, y por los colegios y consejos profesionales, cuando tales servicios se relacionen en forma directa con sus fines específicos.”
Posteriormente, mediante la ley 25.063 (B.O. 30/12/1998) se agregó un artículo sin número a continuación del art. 7º de la ley del IVA; que, a su vez, en lo que aquí interesa, fue modificado por el art. 1º, inc. d) del decreto 615/2001 (B.O. 14/05/2001), quedando establecido, por esta última reforma, que respecto de los espectáculos deportivos, no serán de aplicación las exenciones previstas en el punto 6, del inc. h) del primer párrafo del art. 7º, ni las dispuestas por otras leyes nacionales –generales, especiales o estatutarias–, decretos o cualquier otra norma de inferior jerarquía, que incluya taxativa o genéricamente al impuesto de esta ley, excepto las otorgadas en virtud de regímenes de promoción económica, tanto sectoriales como regionales y a las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones y aseguradoras de riesgo del trabajo.
IV. Hasta aquí, es posible inferior (sic), que las entidades deportivas ya gozaban de la exención al citarse dentro del beneficio a las entidades incluidas en el inciso m) del art. 20 de la ley del impuesto a las ganancias. Por lo tanto, la restricción a la exención subjetiva contenida en el inc. h), pto. 6), de la ley del IVA no hace mella a las actividades de las entidades deportivas sin fines de lucro, ya que la contraprestación exigida por el acceso a los espectáculos deportivos se encuentra comprendida en el apartado 21), del inciso e), del art. 3 de la ley, y, por lo tanto, alcanzada, en principio, por la regla general de exención.
Asimismo, la actividad de espectáculos deportivos desarrollada por entidades como la actora se encontraba dentro del objeto del IVA, pero expresamente exenta (para cualquier tipo de sujeto), según la letra del entonces apartado 10 de del inciso h), hasta su eliminación como consecuencia del dictado del decreto 493/2001, en abril de 2001 (B.O. 30/4 /2001). Ahora bien, a partir del 25/6/2001 la exención relativa a los espectáculos deportivos desarrollada por sujetos ajenos a aquel punto 6 del inc. h) del art. 7º de la ley del gravamen sin régimen de promoción económica, se subordina exclusivamente a los de “carácter amateur”, dada la modificación introducida en el apartado 11, del inciso h), del art. 7º por el decreto 845/2001 (B.O. 25/6/2001).
V. Finalmente, la ley 25.920, modificó el art. s/n agregado a continuación del art. 7º. Incorporó como párrafo 3º y 4º, el siguiente texto:
“[S]in perjuicio de las previsiones del primer párrafo de este artículo, en ningún caso será de aplicación respecto del impuesto de esta ley las exenciones genéricas de impuestos, en tanto no lo incluyan taxativamente.”
“[L]a limitación establecida en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la exención referida a todo impuesto nacional se encuentre prevista en leyes vigentes a la fecha de entrada en vigencia de la ley por la que se incorpora dicho párrafo, incluida la dispuesta por el artículo 3º, inciso d) de la Ley 16.656, que fuera incorporado como inciso s) del artículo 19 de la Ley 11.682 (t.o. en 1972 y sus modificaciones)”.
VI. Establecido el marco normativo, cabe señalar que la limitación a las exenciones subjetivas introducidas por las sucesivas modificaciones en la ley del IVA ha dado lugar a controversias entre el fisco y los contribuyentes sobre la prevalencia de las leyes especiales sobre la ley del gravamen, reflejada, incluso, en opiniones contradictorias por parte de la administración fiscal. Y es esa incertidumbre la que la actora busca despejar.
VII. En tal sentido, debe recordarse que el proyecto de ley girado al Honorable Congreso de la Nación que propiciaba modificar el art. s/n agregado a continuación del art. 7º de la ley del impuesto –finalmente sancionado por la ley 25.920 reseñada en el punto V.– señala que la propuesta obedecía a las divergencias de criterios que existen respecto de la preeminencia, en situaciones concretas, de las exenciones contenidas en la ley del IVA o de las previstas de manera genérica en otras normas (Mensaje del Poder Ejecutivo nº 203, del 19 de febrero de 2004). Tal como expresa el dictamen de la Comisión de Presupuesto y Hacienda del Senado, el proyecto tenía por objeto brindar seguridad jurídica respecto del alcance de las exenciones establecidas por el IVA (Orden del Día 791 del 11/8 /2004).
VIII. Por otro lado, no se encuentra discutida por la demandada la vigencia de la ley 12.965, modificatoria de la ley 11.682, en atención a la sanción de la ley del impuesto a las ganancias. Tampoco se expidió en tal sentido en oportunidad de evacuar las consultas formuladas sobre el punto.
Posición que, por otra parte, se aprecia consolidada con la sanción de la ley 25.920 (v. en tal sentido acta de reunión de la Comisión de Enlace del 13/10/2004 agregada como prueba documental).
Al respecto, y como ya se expuso, la ley 25.920 incorporó los párrafos 3º y 4º al artículo agregado a continuación del art. 7º. En el primero de los párrafos indicados fijó el criterio general que resultará de aplicación para las nuevas exenciones que se dicten con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley; y, en lo que al caso interesa, en el señalado en segundo término, aclaró la vigencia y operatividad de las exenciones subjetivas de las normas genéricas sobre la ley del IVA, al disponer que si la exención referente a todo impuesto nacional se encuentra prevista en leyes vigentes a la fecha de eficacia de la ley –9 de septiembre de 2004–, tal exención prevalecerá sobre la ley del gravamen (esta sala, causa nº 33.152/2009, “Asociación Mutual Transporte Automotor (TF 26524-I) c/DGI”, sentencia del 1º de diciembre de 2011, decisión que se encuentra firme, dado que la Corte Suprema declaró inadmisible, en los términos del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial, el recurso extraordinario interpuesto por la AFIP, pronunciamiento del 29 de octubre de 2013, y causa 16.153/2017 “Asociación Mutual de Comerciantes Bartolomé Mitre (TF 29183-I) c/DGI s/recurso directo de organismo externo”, pronunciamiento del 19 de diciembre de 2017).
Por otra parte, la interpretación del artículo agregado a continuación del art. 7º de la ley IVA, ha sido expuesta por la Corte Suprema en la causa CSJ 78/2014 (50-A) “Asociación Mutual Sancor c/AFIP DGI s/acción meramente declarativa de derecho”, pronunciamiento del 14 de abril de 2015, –con cita de la causa “Club 20 de Febrero c/Estado Nacional y/o AFIP s/acción meramente declarativa – medida cautelar”, pronunciamiento del 26/09/2006 (Fallos: 329:4007)–, citada por el juez de grado al fundar su decisión.
En esa oportunidad concluyó que la ley 25.920 –que introdujo esa norma en la ley del gravamen– “estableció claramente que la limitación de la franquicia solo resultaba aplicable a aquellos sujetos respecto de los cuales no existiera, al momento de su promulgación, una ley anterior que los exima expresamente de todo tributo nacional, es decir, reconoció la validez de aquellas exenciones previstas en leyes vigentes que sean anteriores al 9 de septiembre de 2004.”
Dada esa interpretación, toda vez que la ley 25.920 dispuso la aplicabilidad de las exenciones establecidas en las leyes entonces vigente, tal como es el caso del beneficio previsto en el art. 1º, punto 4), de la ley 12.965, y no efectúa distingos en relación a la actividad, cabe concluir que la franquicia establecida en el mencionado art. 1º para las asociaciones deportivas y de cultura física alcanza también al IVA.
Por ello, y toda vez que no se encuentra en discusión que la Unión Argentina de Rugby es una asociación civil sin fines de lucro, debidamente constituida e inscripta y dedicada a dirigir y fomentar el juego del rugby en la República Argentina, cuadra afirmar que se encuentra exenta de tributar el gravamen.
Por lo expuesto, VOTO por: admitir la procedencia formal de la acción y confirmar el pronunciamiento apelado en cuanto admitió la pretensión de la actora, con costas (conf. art. 68, párrafo primero, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
La jueza Liliana María Heiland adhiere al voto de la jueza Clara María do Pico.
En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el tribunal, por mayoría, resuelve: 1) desestimar los agravios ofrecidos por la Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva y confirmar la sentencia apelada que admitió la demanda, 2) imponer las costas de esta instancia a la parte demandada.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Clara M. Do Pico. – Liliana M. Heiland. – Rodolfo Facio (Sec.: Hernán Gerding).
T., T. c. EN s/ daños y perjuicios
En Buenos Aires, a los 17 días del mes de septiembre del año 2024, reunida en acuerdo la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para dictar sentencia en los autos “T., T. c/ EN s/ daños y perjuicios”,
El juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:
I. V. C. T. y V. G. C. B. promovieron una demanda en representación de su hija –T. T., menor de edad en ese momento–, con la pretensión de obtener una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por ella a raíz de los hechos delictivos de los que fue víctima el 10 de junio de 2014.
T. T. ratificó todas las actuaciones que fueron realizadas en su nombre cuando adquirió la mayoría de edad.
II. La jueza de primera instancia rechazó la demanda e impuso las costas a la actora.
Para así decidir sostuvo diversos argumentos:
i. “[S]e encuentra debidamente probado el daño sufrido por la actora con relación a la herida de arma de fuego recibida en una de sus piernas a raíz de un intento de robo sufrido mientras circulaba rumbo a su colegio”.
ii. “[E]l servicio de seguridad no está legalmente definido de un modo expreso y determinado, y mucho menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros pues, consagrar una regla de tamaña magnitud es una decisión que el legislador no ha tomado […] resultaría irrazonable que el Estado estuviera obligado a que ningún habitante sufriera ningún tipo de daño, porque ello requeriría de una previsión extrema que sería insoportablemente costosa para la comunidad y que, además, conllevaría cercenamientos severos a las libertades ciudadanas”.
iii. “[N]o puede afirmarse, como lo pretende la actora, que exista un deber de evitar todo daño en las inmediaciones de colegios estatales y en el horario de ingreso y egreso de alumnos, sino en la medida de una protección compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables”.
iv. “[S]i bien el Estado tiene como función primordial velar por la seguridad pública y prevenir ilícitos, tal responsabilidad no puede llevarse al extremo de responsabilizar por cuanto delito se cometa en el ámbito público, ni menos aún implica exigirle que garantice la ausencia de delitos”.
v. “[N]o se ha acreditado que la demandada haya obrado de un modo omisivo, o en su caso, que habiendo obrado con el cuidado ya la previsión particularmente pretendida por la actora hubiera podido disuadir o evitar el daño ocasionado por el delincuente en las circunstancias de lugar y tiempo en que ocurrieron […] las constancias de autos no resultan suficientes para comprometer la responsabilidad del Estado por omisión en el cumplimiento de sus deberes, atento la inexistencia de nexo causal, lo que constituye un óbice infranqueable para el reclamo en concepto de daños y perjuicios”.
III. La actora y el Estado Nacional apelaron y expresaron los siguientes agravios que fueron replicados.
1. La actora
i. El juez “no consideró […] que la víctima transitaba por Av. Mariano Acosta al 1200, indicada como ARTERIA para circulación de escolares conforme el programa SENDEROS SEGUROS […] según la [cual] el lugar debía contar con protección de las fuerzas policiales. Y ni en el lugar, ni en las cercanías existía presencia policial”.
ii. “[U]na de las funciones primordiales de las policías es brindar seguridad y protección, garantizando que los ciudadanos, no sufran daños en sus bienes ni en su persona […] su obligación es custodiar determinados objetivos o lugares fijados estratégicamente […] debe exigirse un cumplimiento razonable del deber de seguridad, para garantizar el derecho”.
iii. “El Estado tiene la obligación de velar por la seguridad pública y prevenir ilícitos, por ende, es necesario que las autoridades encargadas de brindar seguridad extremen medidas para evitar la producción de hechos ilícitos”.
iv. “El cumplimiento del deber de seguridad por el Estado no debe limitarse simplemente al dictado de normas que aseguren el derecho, sino que debe complementarse con [la] prestación de un servicio efectivo. Las medidas preventivas no pueden quedar en una simple declamación”.
v. “En una arteria indicada como de tránsito seguro con protección policial –no existía presencia policial, ni en las cercanías– pese a que las normas vigentes imponían al estado esa obligación. De dicha inacción u omisión de prestar el servicio de seguridad, en el caso particular, se originó un daño a la víctima. Se debe contemplar, además, el grado de probabilidad de ocurrencia del hecho en las circunstancias dadas”.
vi. “Dado tal ausencia estatal, ¿era previsible que ocurriera un hecho delictivo? La respuesta es sí, esta circunstancia fue tomada en cuenta por el propio estado que creó el programa Senderos Seguros”.
vii. “Si la situación era previsible exigía una determinada conducta del estado, para evitar un daño, y el estado incumplió esa prestación, se ocasionó un daño. Hay nexo causal manifiesto entre el incumplimiento estatal y el daño ocasionado. Tal circunstancia, hace emerger la responsabilidad del Estado”.
viii. “Por su edad también, debió considerarse la situación de vulnerabilidad, se ha expresado en este sentido la OEA admitiendo la necesidad de proteger los derechos de los niños y de los adolescentes a través de varios programas designados a mejorar la educación, los servicios de salud y la calidad de vida en general”.
ix. “[L]os constantes hechos de violencia en las inmediaciones de los colegios, exigían a las fuerzas de seguridad, mejorar la prestación del servicio, en los alrededores de las escuelas. Aseguraban las autoridades la prestación de un servicio eficaz de seguridad para garantizar a los menores el derecho a recibir educación y su concurrencia a los establecimientos”.
x. “Este mandato se plasmó con la creación del programa Senderos Seguros, en el año 2004, implementado por el GCBA, con asistencia de la Policía Federal Argentina” que “estaba encargada de custodiar los objetivos señalados por el programa […] Cada comisaría en el horario de ingreso y egreso escolares debe disponer de efectivos en los corredores escolares. Este mandato fue incumplido por la demandada. No puede entonces decirse, que lo que se exige es una garantía absoluta, sino que la institución policial, incumplió un mandato expreso, no se adoptaron las medidas razonables por el lugar y la ocasión”.
xi. “La omisión de presencia policial, es la omisión al mandato expreso dado a las fuerzas de seguridad, de proteger los senderos seguros”.
xii. “La víctima transitaba por una arteria señalada como sendero seguro, que según la normativa vigente estaba armado para proteger a los escolares. Se estimulaba a los escolares, a través de diversas publicidades, a transitar por esos senderos, asegurando la presencia de personal policial. En el caso de autos, no existía presencia policial en el lugar que la norma señalaba debía estar; el estado ha estado ausente, y no existe motivo valedero para justificar esa ausencia”.
xiii. “[E]ra previsible la ocurrencia de delitos, sin presencia policial. Era previsible la consecuencia. Era previsible el daño. La abstención de actuar en base a la obligación preexistente que el mismo estado creó, genera responsabilidad. La omisión es grave y desencadenante del hecho, el estado debe responder por las consecuencias”.
xiv. “La falta de presencia policial contribuyó en forma decisiva en la conducta del delincuente. Las autoridades previeron la necesidad de presencia de personal policial en el lugar del hecho dictado [sic] normativa al respecto. Previsiblemente según el curso ordinario y natural, si se hubiera observado el deber normativo impuesto las consecuencias dañosas se habrían evitado. La responsabilidad estatal se origina por el alto grado de previsibilidad […] si el estado hubiera actuado cumplimiento las prestaciones aseguradas a través del programa ‘Senderos Seguros’, destacando personal policial en el lugar, el hecho no se habría producido”.
xv. “El hecho generador (robo con lesiones) antecedente surge como consecuencia de la omisión estatal (falta de presencia policial), es causa adecuada del suceso consecuente (daño sufrido). La obligación de custodiar los senderos escolares surge de normativa expresa. La inexistencia de presencia policial fue un hecho decisivo para permitir que el delincuente se acercara a la actora (víctima) y disparara”.
xvi. Las costas deben ser distribuidas en el orden causado pues en la sentencia apelada “no se ha considerado [y] que he litigado justificadamente, que he sido la víctima de la inoperancia estatal”.
2. El Estado Nacional
i. “[D]ebe dejarse sentado que si bien la demanda en relación al fondo de la cuestión por la que aquí se acciona ha sido rechazada contra mi mandante, el agravio se refiere al rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva oportunamente interpuesta y para el caso de que sea modificado el decisorio aludido en cuanto a la cuestión de fondo expuesta”.
IV. Como punto de partida para el examen de los planteos formulados por la actora, es imprescindible poner de relieve que, de acuerdo con la información proporcionada por el principal de la comisaría nº 40 de Policía Federal Argentina, el 10 de junio de 2014 a las 7:30 hs en la calle Mariano Acosta al 1200 “en momentos en que se encontraba recorriendo el radio jurisdiccional, pudo observar a un masculino pidiendo auxilio, quien se encontraba junto a una menor, refiriendo que en momentos en que se encontraba acompañando a su hija al colegio fue sorprendido por un masculino, quien intenta sustraerle sus elementos, comenzando un forcejeo por el cual el malviviente extrae un arma de fuego disparando a la menor Tamara Turco, impactando el proyectil en una pierna, solicitando SAME. Derivando a la menor al hospital por herida de arma de fuego en el muslo derecho” (fs. 141).
V. Para revertir la sentencia apelada la actora propone, en la expresión de los agravios, una línea argumentativa delimitada de un modo nítido: los “daños” sufridos mientras caminaba –según explica– en un “sendero seguro” hacia el establecimiento educativo, tienen origen en la “omisión” de la Policía Federal Argentina a un “mandato [jurídico] expreso y determinado dado a las fuerzas de seguridad” consistente en “custodiar” y “proteger los senderos seguros”.
VI. Para tratar esa línea argumentativa es útil retener diversas pautas y diversas reglas que expuso la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca del esquema de la responsabilidad patrimonial estatal por su conducta ilícita.
1. Está compuesto por un “daño cierto”, una “falta de servicio”, una “relación de causalidad adecuada entre la acción u omisión” y el “daño cuya reparación se persigue y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños al órgano estatal” (Fallos: 312:1656; 315:1892; 318:77; 319:2824; 321:1776; 323:3973; 328:5246; 330:563; 332:2328; 334:376; 341:1555; 343:184; 344:3476).
2. “La idea objetiva de la falta de servicio –por acción o por omisión– encuentra su fundamento en el artículo 1112 del Código Civil, vigente a la fecha en que se produjeron los hechos, en cuanto establecía un régimen de responsabilidad por ‘los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas’” (Fallos: 330:3447 y 347:128).
3. “No se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva” (Fallos: 329:2737; 330:563 y 3447; 331:1690; 341:1555).
4. “Quien demanda tiene la carga de individualizar y probar, del modo más claro y concreto posible, cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como ejercicio irregular de la función, sin que baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor causal en la producción de los perjuicios, como en lo atinente a su falta de legitimidad” (Fallos: 318:74; 324:1243 y 3699; 329:3168; 330:563; 331:1730; 335:1433; 336:1642; 341:1555)”.
5. En materia de responsabilidad estatal por “omisión”, el Máximo Tribunal indicó que hay una distinción entre “los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, de aquellos otros casos en los que el Estado incurre en alguna inacción cuando está obligado a cumplir una serie de objetivos que son fijados por la ley de un modo general e indeterminado, en todo caso, como propósitos a lograr en la medida de lo posible (Fallos: 330:563; 333:2426; 336:1642 y 346:718).
6. “[E]n casos de omisión derivados del ejercicio del poder de policía solo puede caber responsabilidad del Estado Nacional si incumplió el deber legal que le imponía evitar el evento lesivo” pues “la conclusión contraria solo podría sostenerse si fuera verdad que el Estado es un ente asegurador de todo hecho dañoso que se cometiera” (Fallos: 329:2088; 332:2328 y 346:718).
En ese mismo sentido se pronunció esta sala de una manera constante (causas “Escobar Aldao, Martín Adolfo c/ Cossio Ricardo Juan Alfredo s/ daños y perjuicios”, “Cruz Suiza Cía. de Seguros S.A. c/ EN-SS resol. 28.431/01 s/ proceso de conocimiento”, “Gamarra, Viviana Jorgelina c/ DNV s/ daños y perjuicios”, “Chacón, Marina Araceli c/ EN – Mo Interior – PFA – Superintendencia de Bomberos y otros s/ daños y perjuicios”, “C.C. y otro c/ EN Mº Economía Secretaría de Transporte y otros s/ daños y perjuicios”, “Cometto Olivia Carola Margarita c/ Estado Nacional Superintendencia de Seguros de la Nación s/ proceso de conocimiento” y “Editorial Perfil S.A. c/ EN s/ daños y perjuicios”, pronunciamientos del 20 de marzo de 2012, del 25 de junio de 2013, del 20 de octubre de 2016, del 13 de marzo de 2018, del 5 de noviembre de 2020, del 28 de abril de 2022 y del 18 de abril de 2024, respectivamente).
VII. La actora, como se vio, propone un caso de responsabilidad patrimonial estatal por la “omisión” a un “mandato jurídico expreso y determinado” que, según invoca, se hallaba a cargo de la Policía Federal Argentina y previsto en la disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
VIII. La disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –invocada por la actora para fundar su línea argumentativa– aprobó el programa “Escuelas Seguras, Senderos Seguros” en los términos que, en lo pertinente, se enuncia a continuación.
–Expresó en sus considerandos: “[S]e procedió al diseño de un programa de participación ciudadana que involucre a la comunidad educativa, articulando acciones con diversas agencias del [Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires] y la Policía Federal Argentina”.
–Ese programa, contenido en el anexo I:
a. Estableció diversas definiciones:
i. “[C]oncurrir al establecimiento implica, en aquellos casos, que lo hacen interactuando en forma directa con el medio y la vía pública, exponerse a los riesgos y factores externos, que inciden en el contexto y la sociedad en su conjunto. La probabilidad de ser víctima de un delito, de un accidente o cualquier otro imprevisto que involucre poner en riesgo la integridad física de una persona, es una amenaza y un desafío permanente para quienes desarrollan políticas públicas en materia de seguridad urbana”.
ii. “La seguridad en términos generales está incluida en cualquier agenda de prioridades en materia de servicios públicos. Así la seguridad pública debe ser un deber indelegable del Estado, y por ende abordado y cumplido por los funcionarios encargados de ello”.
iii. “La prevención comunitaria es una estrategia significativa para la reducción de los índices de delito, y es aquella que adoptan los vecinos y sus organizaciones, en el nivel comunitario, abordando cuestiones relativas a los problemas internos o externos a su comunidad, en relación directa o indirecta, con situaciones definidas como inseguras por las mismas”.
iv. “Este programa de participación ciudadana desarrolla y ejecuta sus acciones sobre la base de la coordinación multiagencial, teniendo como protagonista principal a la comunidad educativa, tanto de escuelas públicas como privadas, ya que sobre ella se organizan las intervenciones más destacadas de esta iniciativa”.
b. Fijó diversos objetivos “principales” y “específicos”:
–“Objetivos principales”.
i. “Contribuir al mejoramiento de la seguridad pública, tanto en el ámbito educativo como en las inmediaciones de las instituciones que la componen”.
ii. “Capacitar y orientar a la comunidad educativa, aportando conocimientos sobre medidas preventivas”.
iii. “Detectar problemas prematuros y aplicar políticas de intervención temprana”.
–“Objetivos específicos”.
i. “Promover la reducción de riesgos y accidentes de padres, alumnos y maestros en el trayecto desde y hacia las escuelas”.
ii. “Fortalecer los conocimientos de los alumnos sobre educación vial y medidas preventivas”.
iii. “Consolidar la relación de los alumnos con las agencias estatales, comerciantes y vecinos”.
iv. “Promover el uso de los circuitos establecidos como Senderos Seguros”.
v. “Proveer a vecinos y comerciantes de los recursos necesarios para prestar la colaboración correspondiente, ante requerimientos de padres y alumnos”.
c. Estableció que los “beneficiarios directos” son los alumnos, los maestros y los padres y que los “beneficiarios indirectos” son los comerciantes, los vecinos y los transeúntes.
d. Estableció las diversas funciones de las partes intervinientes.
–La Dirección General de Políticas de Seguridad y Prevención del Delito.
i. “Relevar información de cada una de las escuelas que conformarán el sendero o corredor escolar”.
ii. “Evaluar la información relevada para la conformación de senderos seguros o corredores escolares”.
iii. “Determinar e identificar los senderos o corredores escolares, junto con la PFA”.
iv. “Coordinar las acciones de intervención de las agencias intervinientes”.
v. “Organizar cursos, talleres y charlas en materia de prevención”.
vi. “Coordinar con la PFA el servicio de vigilancia necesario”.
–La Policía Federal Argentina.
i. “Implementar el servicio de vigilancia previamente acordado, en el horario de entrada y salida de los alumnos”.
ii. “Atender los pedidos de intervención temprana a las autoridades de la escuela, comerciantes y vecinos adheridos al sendero”.
iii. “Determinar e identificar los senderos o corredores escolares juntamente con la [Dirección General de Políticas de Seguridad y Prevención del Delito]”.
e. Prevé que la “implementación y puesta en marcha del programa” se realizará del siguiente modo.
i. “Luego de realizado el relevamiento correspondiente, se llevan a cabo una serie de encuentros entre las partes que intervienen en el proceso, para luego delimitar el trazado del Sendero por donde se sugiere circular”.
ii. “Desde el [Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires], la delimitación geográfica contemplada es la correspondiente a los centros de gestión y participación, donde tienen funciones asignadas los coordinadores comunitarios del plan de prevención del delito, que son los articuladores principales de la estrategia”.
iii. “Respecto de la intervención específica de la fuerza de seguridad, la misma recae en la/s comisaría/s correspondientes, quienes dispondrán los servicios de vigilancia necesarios”.
IX. En la búsqueda de “esclarecer la verdad de los hechos controvertidos” en la causa, esta sala, en uso de las facultades previstas por el artículo 36, inciso 4º, del Código Procesal Civil y Comercial requirió diversas medidas para mejor proveer.
–El 9 de agosto de 2022 requirió al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y al Estado Nacional “que indiquen si el 10 de junio de 2014 la Escuela de Educación Media Nº 2 […] se encontraba incluida dentro del programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’” y que “en caso afirmativo [indiquen] la delimitación y la extensión geográfica de ese sendero y, concretamente, si la Avenida Mariano Acosta al 1200 […] estaba incluida dentro del sendero por donde se sugería circular para ir hacia la escuela”.
Ese requerimiento fue notificado el 10 de agosto de 2022.
–El 8 de septiembre de 2022 requirió a “ambas entidades estatales” que: 1. “Indiquen si el 10 de junio de 2014 la Escuela de Educación Media Nº 2 […] se encontraba incluida dentro del programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’”; 2. “En caso afirmativo, señalen: a. cuál era la delimitación y la extensión geográfica de dicho sendero en esa fecha; b. concretamente, si la Avenida Mariano Acosta al 1200, entre las calles Gregorio de Laferrere y Baldomero Fernández Moreno, estaba incluida dentro del sendero por donde se sugería circular para ir hacia la escuela también en esa fecha”, y “3. Informen: i. “qué organismos/entidades y/o particulares eran los encargados de proteger esos senderos” y ii. “quién o quiénes eran los responsables de custodiar ese sendero el día y hora del hecho y si dicha tarea fue debidamente comunicada al responsable de la misma, remitiéndose las constancias que acrediten tal notificación”.
Ese requerimiento fue notificado el 9 de septiembre de 2022.
–El 8 de noviembre de 2022 reiteró “los requerimientos dirigidos al Estado Nacional y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” y fijó “un plazo de 10 días para que den cumplimiento, bajo apercibimiento de ley”.
Ese requerimiento fue notificado el 9 de noviembre de 2022.
–El 14 de febrero de 2023 reiteró “los requerimientos dirigidos al Estado Nacional (Policía Federal Argentina) y al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” y fijó “un plazo de 10 días para que den cumplimiento, bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento a las autoridades superiores correspondientes (artículo 17 del decreto ley 1258/1958)”.
Ese requerimiento fue notificado el 15 de febrero de 2023.
–El 5 de abril de 2023 el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contestó el requerimiento formulado por esta sala e informó que: (i) “el Programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’ fue implementado en el año 2017 por el Ministerio de Justicia y Seguridad […] Asimismo, mediante resolución Nº 440/MJYSGC/17 […] se estableció que ‘el Cuerpo de Agentes de Prevención de la Ciudad [tiene la función de] colaborar en el cumplimiento de los objetivos del programa ‘Senderos Escolares’ o el programa que en el futuro lo reemplace”, y (ii) “en vista de que el año 2014 no estaba implementado el programa […] ningún establecimiento escolar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como es el caso de la Escuela de Educación Media Nº 2 […] podría ser alcanzado por el mismo”.
–El 6 de junio de 2023 esta sala reiteró “el requerimiento [dirigido] a la Policía Federal Argentina”, hizo “efectivo el apercibimiento”, ordenó “comunicar la situación configurada al jefe de la Policía Federal Argentina (artículo 17 del decreto ley 1258/1958) y corrió traslado a las partes “de la información proporcionada por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.
Ese requerimiento fue notificado el 7 de junio de 2023.
–El 14 de junio de 2023 la Policía Federal Argentina contestó el requerimiento formulado por esta sala e informó que “la ex División Planificación de Servicios Urbanos y Federales fue creada oportunamente el 9 de mayo de 2016 […] dejándose constancia que […] esta dependencia no cuenta con archivos anteriores, ya que mediante la sanción de la ley 27.606 […] se llevó a cabo el ‘Convenio de Transferencia progresiva de facultades y funciones de seguridad en todas las materias no federales ejercidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires’; entendiéndose que todo archivo se encontrare en poder de la administración de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires […] habiéndose dado la reestructuración orgánica institucional […] dicha ex División Planificación de Servicios Urbanos y Federales fue elevada a la denominación de departamento, donde al respecto de dicho requerimiento, el mismo arroja como resultado negativo”.
–El 7 de septiembre de 2023 esta sala corrió traslado a las partes “de la información proporcionada por el Estado Nacional” y requirió, como medida para mejor proveer, a la Escuela de Educación Media Nº 2 “que indique si recibió –antes del 10 de junio de 2014– alguna comunicación y/o notificación referente a la implementación del programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’” y que, “en caso afirmativo [indique] a. si el establecimiento estaba incluido dentro de ese programa; b. cuál era, eventualmente, la entidad estatal responsable de proteger y/o custodiar los senderos; c. si existía algún protocolo para dar a conocer a los alumnos los senderos por donde se sugería circular para ir hacia la escuela; d. cualquier otro dato relevante que se relacione con dicho programa”.
Ese requerimiento fue notificado el 15 de septiembre de 2023.
–En esa misma fecha la Escuela Media de Educación nº 2 contestó el requerimiento formulado por esta sala y acompañó diversos documentos.
De esos documentos surgen los siguientes datos relevantes:
i. El 5 de octubre de 2012 se realizó una “1º reunión sobre plan de trabajo de seguridad en el Parque Avellaneda y su entorno” en la que:
a. “Asistentes […] Sebastián Porrini. Coordinador comunitario de la Dirección General de Políticas de Seguridad y Prevención del Delito, Subsecretaría de Seguridad Urbana, Ministerio de Justicia y Seguridad GCBA […] Fabio Oliva. Grupo promotor de la EEM2 DE13 […] Ana María Claps. Subsecretaría de Prevención del Delito GCBA […] Canestrari Claudio. Ministerio de Seguridad de la Nación […] Marcelo Miyasato. Director de la EEM2 DE13”.
b. “El objetivo de la reunión es comenzar a trabajar sobre un plan de seguridad en el Parque Avellaneda y su entorno, a partir de incidentes reiterados a estudiantes de las escuelas de la zona”.
c. Marcelo Miyasato “hace un encuadre de la situación de la escuela […] explica que el problema de la inseguridad en el parque no es nuevo […] Es importante pensar (conociendo el territorio) un sendero seguro. La idea es pensar un proyecto que se pueda elevar a la comunidad”.
d. Sebastián Porrini “informa que sendero seguro es un camino que se usa con los chicos para que cuando se vayan de las escuelas usen el mismo camino y también involucra comerciantes a los cuales los estudiantes pueden ir por ejemplo para pedir comunicarse con la familia. Están identificados con stickers y se les da charla a los chicos sobre el sendero. Ya se había hablado hacer una charla con las escuelas técnicas, pero no hay comercios ni en el parque ni en la calle Lacarra, por eso se tornó inviable hacerlo […] está en estado de análisis este sendero por un tema presupuestario, ya están hechos los relevamientos y muchos fueros elevados a otras vías”.
e. “Se acuerda una nueva reunión para el […] 12 de octubre [de 2012]”.
ii. El 12 de octubre de 2012 se realizó una “2º reunión sobre plan de trabajo de seguridad en el parque Avellaneda y su entorno”:
a. “Asistentes […] Sebastián Porrini. Coordinador comunitario de la Dirección General de Políticas de Seguridad y Prevención del Delito, Subsecretaría de Seguridad Urbana, Ministerio de Justicia y Seguridad GCBA […] Fabio Oliva. Grupo promotor de la EEM2 DE13 […] Ana María Claps. Subsecretaría de Prevención del Delito GCBA […] Canestrari Claudio. Ministerio de Seguridad de la Nación […] Marcelo Miyasato. Director de la EEM2 DE13”.
b. “Porrini informa que hace 2 o 3 meses se están capacitando agentes civiles para recorrer caminos problemáticos, no están armados, sí preparados para dar asistencia, comunicados con el comando radioeléctrico y dependen de Prevención del Delito. En varios senderos ya están trabajando. Es un método disuasivo y de apoyo a estudiantes […] la presencia de estos agentes baja los incidentes”.
c. “Próxima reunión […] 26 de octubre [de 2012]”.
–El 24 de octubre de 2023 esta sala corrió traslado a las partes “de la información proporcionada por la Escuela de Educación Media (EEM) nº 2”.
–El 7 de diciembre de 2023 esta sala requirió “a la Escuela de Educación Media (EEM) nº 2 que informe documentadamente, en el plazo de diez días, si tiene conocimiento fehaciente de que el 10 de junio de 2014 existía un sendero escolar seguro por el cual se le sugería circular a los alumnos y a las alumnas para ir hacia la escuela que estaba delimitado entre las calles: (a) Avenida Mariano Acosta desde el 1100 al 1300 (desde Avenida Eva Perón hasta Avenida Francisco Bilbao), y (b) Avenida Francisco Bilbao desde el 3600 al 3800 (entre Avenida Mariano Acosta hasta Lacarra)”.
–El 29 de diciembre de 2023 la Escuela de Educación Media nº 2 contestó el requerimiento y acompañó la misma documentación que había acompañado en la respuesta del día 15 de septiembre de 2023.
X. Hay un dato que es decisivo para la solución del juicio: el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como se vio, contestó –el 5 de abril de 2023– el requerimiento efectuado por esta sala en el sentido de que “el Programa ‘Escuelas Seguras, Senderos Seguros’ fue implementado en el año 2017” y que “en vista de que en el año 2014 no estaba implementado el programa […] ningún establecimiento escolar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como es el caso de la Escuela de Educación Media Nº 2 […] podría ser alcanzado por el mismo”.
Ese dato no fue controvertido por la actora.
XI. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que quien invoca ciertos hechos como sustento de su pretensión tiene la carga de acreditarlos (artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial) y que si no logra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria desarrollada durante el juicio corre el riesgo de que su pretensión sea desestimada (Fallos: 327:2231; 331:881; 334:1074, entre otros; y esta sala, causas “Sanatorio Bernal S.R.L. y UTE c/ EN Mº Economía y otros s/ proceso de conocimiento”, “Consolidar AFJP S.A. c/ EN Mº Trabajo s/ daños y perjuicios”, “Lonigro Claudio Francisco y otros c/ Dirección Nacional de Migraciones s/ empleo público”, “American Airlines Inc. c/ Administración Nacional de Aviación Civil s/ proceso de conocimiento”, “De Diego Guillermo Eugenio c/ Ente Nacional de Comunicaciones s/ empleo público” y “Rovella Carranza S.A. c/ DNV s/ proceso de conocimiento”, pronunciamientos del 2 de marzo y 9 de agosto de 2022, del 13 de junio, 10 de octubre y 15 de noviembre de 2023 y del 8 de agosto de 2024, respectivamente).
XII. En este contexto, jurídico y fáctico, puede concluirse en que la alegada “omisión” al “deber de vigilancia” imputada a la Policía Federal Argentina de acuerdo con la disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que la actora invoca como apoyo de su línea argumentativa no se halla comprobada toda vez que no está demostrado en el juicio que: 1. el programa “Escuelas Seguras, Senderos Seguros” estaba vigente e implementado en el momento en el que ocurrieron los “daños” que aquí reclama, y 2. el lugar geográfico en el que ocurrieron los hechos haya estado delimitado como un “sendero seguro” por el cual se sugería circular.
XIII. Toda vez que, como se vio, la alegada “omisión” al “deber de vigilancia” que la actora imputó a la Policía Federal Argentina no se halla comprobada, es posible afirmar que aquí los presupuestos que componen el esquema de la responsabilidad patrimonial estatal por su conducta ilícita de acuerdo con la recordada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –punto VI– no están configurados.
En efecto:
–El programa “Senderos Seguros, Escuelas Seguras” aprobado por la disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comportaba un “sistema complejo” en el que intervenían diversas “partes” y en el que cada una de esas “partes” ejercía diversas “funciones” que eran indispensables, en su conjunto, para la “implementación y puesta en marcha del programa”.
–Esa disposición establecía, sí, un “deber de vigilancia” a cargo de la Policía Federal Argentina que, como se vio, en el “complejo entramado” del programa dependía, necesariamente, de la coordinación con las diversas “partes intervinientes” que lo componían para su efectiva concreción.
–Sin embargo, no hay en los “considerandos”, en los “objetivos” –“principales” y “específicos”– ni en las “funciones” de las diversas “partes intervinientes” de la disposición nº 6/2004 de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires un “deber legal” a cargo de la Policía Federal Argentina que le imponía la obligación de “evitar el evento lesivo”.
–En el diseño que exhibe el programa “Senderos Seguros, Escuelas Seguras”, dado por un “complejo entramado”, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos [sic] –por medio de la Dirección General de Política de Seguridad y Prevención del Delito– ejercía “diversas funciones” en su carácter de “parte interviniente” de ese programa.
XIV. En suma, debe desestimarse los agravios ofrecidos por la actora y confirmarse la sentencia apelada.
XV. El Estado Nacional criticó el rechazo del planteo de falta de legitimación pasiva que fue decidido en la sentencia apelada “para el caso de que sea modificado el decisorio aludido en cuanto a la cuestión de fondo”.
Toda vez que la sentencia apelada no será modificada por esta sala en el plano sustancial del juicio, es innecesario pronunciarse sobre dicha crítica.
XVI. La actora solicitó, en la expresión de los agravios, que las costas de primera instancia sean distribuidas en el orden causado dado que no “se ha considerado […] que he litigado justificadamente [y] que he sido víctima de la inoperancia estatal”.
XVII. El tenor de los derechos debatidos en el juicio y las particulares circunstancias que lo rodean justifican apartarse del principio objetivo de la derrota contemplado en el artículo 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial.
Consecuentemente, corresponde admitir los agravios ofrecidos por la actora, revocar la sentencia apelada en ese aspecto y distribuir las costas de primera instancia en el orden causado con arreglo al artículo 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial.
Por ese mismo motivo, las costas de esta instancia deben ser distribuidas también en el orden causado.
En mérito de las razones expuestas, propongo al acuerdo: 1. Desestimar los agravios ofrecidos por la actora en el plano sustancial del juicio; 2. Declarar que es innecesario pronunciarse acerca de las críticas formuladas por el Estado Nacional; 3. Admitir las objeciones presentadas por la actora respecto de las costas, revocar la sentencia apelada y distribuir las costas de primera instancia en el orden causado; 4. Distribuir las costas de esta instancia en el orden causado.
Las juezas Clara María do Pico y Liliana María Heiland adhieren al voto precedente.
En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1. Desestimar los agravios ofrecidos por la actora en el plano sustancial del juicio; 2. Declarar que es innecesario pronunciarse acerca de las críticas formuladas por el Estado Nacional; 3. Admitir las objeciones presentadas por la actora respecto de las costas, revocar la sentencia apelada y distribuir las costas de primera instancia en el orden causado; 4. Distribuir las costas de esta instancia en el orden causado.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Rodolfo Facio. – Clara M. do Pico. – Liliana M. Heiland (Sec.: Hernán Gerding).
Molinos Río de la Plata SA c. DGA s/recurso directo de organismo externo
En Buenos Aires, a los 5 días del mes de septiembre de 2024, reunida en Acuerdo la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para dictar sentencia en estos autos “MOLINOS RIO DE LA PLATA S.A. (TF 40099-A) c/DGA s/RECURSO DIRECTO DE ORGANISMO EXTERNO”, y
La jueza Clara María do Pico dijo:
I. El Tribunal Fiscal de la Nación confirmó –con costas por su orden– las resoluciones RESOL-2019-1-E-AFIP-DIRAHI#SDGOAI, RESOL 209-30-E-AFIP-SDGOAI y RESOL 2019-31-E-AFIP-SDGOAI, en virtud de la cual se rechazaron los recursos de repetición de los derechos de exportación abonados con sustento en el decreto 100/2012, con relación a los permisos de embarque nros. 12 057 EC03 001390 J, 12 057 EC 03 000670 J y 12 057 EC03 000464 K (fs. 154/155 vta.).
II. Para así decidir, sostuvo que resultaba aplicable la doctrina legal fijada en el Acuerdo Plenario del 26 de abril de 2022 dictado por ese tribunal en la causa “Petroquímica Comodoro Rivadavia SA”.
III. Disconforme, la parte actora interpuso recurso de apelación (fs. 168), el que fue fundado (fs. 179/188) y contestado (fs. 194/203).
Sus críticas pueden reseñarse en los siguientes puntos:
(i) No resulta de aplicación la doctrina plenaria invocada. En el caso difieren las normas cuestionadas, el ámbito temporal de aplicación y el decreto 100/2012 –en que se fundó la cuantificación de los derechos de exportación que se intentan repetir– no fue ratificado por el Congreso de la Nación.
(ii) El pronunciamiento se apartó de los lineamientos trazados por la Corte Suprema en la causa “Camaronera Patagónica” (Fallos: 337:388), sentencia del 15 de abril de 2014.
(iii) El Tribunal Fiscal se encontraba en condiciones de emitir una resolución sobre el planteo constitucional sin ningún tipo de limitación, según los claros términos del art. 1164 del CA, y bajo inspiración del principio de economía y celeridad procesal.
(iv) El decreto 100/2012 –norma que se aplicó al momento de registrarse las operaciones de exportación aquí involucradas– es inconstitucional por haber sido emitida por el Poder Ejecutivo Nacional en abierta contradicción al principio de legalidad, y no contar con posterior ratificación legislativa.
(v) Asimismo, mantuvo todos y cada uno de los fundamentos expuestos en su recurso ante el Tribunal Fiscal, particularmente, la inconstitucionalidad de la resolución nº 126/2008 (MEyP) y la irrazonabilidad de la tasa de interés prevista en la resolución nº 314/2004 (MEyFP), a la que ahora agrega la resolución nº 559/2022 (ME). Citó jurisprudencia en apoyo de sus dichos.
IV. A fin de integrar los agravios de la parte actora, es oportuno señalar que al interponer el recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal expresamente indicó que, si bien considera que le asiste derecho a cuestionar jurídicamente la “supuesta ratificación” del decreto 509/2007, en la presente acción solamente solicitó la devolución de las sumas abonadas en exceso a la alícuota del 5% allí dispuesta, como consecuencia del incremento al 20% dispuesto por la resolución nº 126/2008 (B.O. 12/3/2008), que fue mantenida por el decreto 100/2012.
Fundó su acción en la existencia de una sucesión de normas infralegales que definieron las alícuotas aplicables a las operaciones involucradas –biodiesel– que hacen que el pago de los derechos de exportación correspondientes resulten ilegítimos.
En efecto, sostuvo que la tasa del 5% fijada en el decreto 509/2007 fue elevada al 20% por la resolución nº 126/2008 (conf. art. 1º), con vigencia a partir del 13/3/2008, y por el decreto 100/2012 (conf. art. 7º), con vigencia a partir del 1/2/2012. Normas que no revisten el carácter de ley y que nunca fueron ratificadas por el Congreso de la Nación.
V. Por su parte, el servicio aduanero defendió la legalidad de las normas cuestionadas y, en consecuencia, el rechazo de la acción intentada, en que las mismas fueron dictadas en ejercicio de facultades delegadas en cabeza del Poder Ejecutivo.
VI. Preliminarmente, corresponde señalar que no se encuentra controvertido en autos, que el decreto 509/2007, con fundamento, entre otras normas, en las leyes 22.415, 25.561 y la ley de ministerios (t.o. por decreto 438/92) y su modificaciones, estableció determinados derechos de exportación para consumo, en lo que al caso interesa la exportación de biodiesel, con un alícuota del 5%. Dicha tasa fue modificada –incrementada– por la resolución nº 126/2008 y el decreto 100/2012 al 20%.
De los considerandos del decreto 100/2012 se desprende que se dictó en ejercicio de las facultades conferidas al Poder Ejecutivo por los incs. 1º y 2º del art. 99 de la Constitución Nacional y los art. 11, ap. 2º, y 12 de la ley 22.415 y por la ley 25.561, prorrogada por su similar 26.729.
Por su parte, de los considerandos de la resolución nº 126/2008 se desprende que la medida se emitió en función de lo previsto “en la ley 22.415, en la ley de ministerios (t.o. por decreto 438/92) y sus modificaciones, y en uso de las facultades conferidas por los decretos 2752/1991 y 2275/94, y sus modificatorios”.
VII. A fin de examinar la controversia corresponde indicar, en consonancia con inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema, que el “derecho” establecido por la ley 25.561 y modificado por la resolución nº 126/2008 y el decreto 100/2012 es, por naturaleza, un tributo –específicamente un impuesto– lo que hace necesario examinar la compatibilidad de dichas normas con las que la Constitución Nacional fija para el establecimiento de dichos gravámenes.
En ese sentido, es conteste la Corte Suprema en cuanto sostiene que los principios y preceptos constitucionales (arts. 4º, 17, 52 y 75) prohíben a otro Poder que el Legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas (Fallos: 155:290; 248:482; 303:245; 312:912, entre otros), y, concordantemente con ello, se ha afirmado reiteradamente que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones (Fallos: 316:2329; 318:1154; 319:3400; 321:366 y 263; 323:240, entre otros).
La razón de ser dicha limitación se funda en que la atribución de crear los tributos es la más esencial a la naturaleza del régimen representativo y republicano de gobierno (Fallos: 182:411).
Cabe agregar que el principio de reserva de ley no se limita a la creación del impuesto, tasa o contribución, sino que exige que estén expresamente determinados en el texto legal el presupuesto de hecho generador de la obligación tributaria –hecho imponible–, los sujetos obligados a su ingreso –contribuyentes y/o responsables–, así como los parámetros que se tomarán para calcular la materia imponible –base imponible–, la cuantificación de la obligación tributaria –alícuota y/o tasa–, y, de corresponder, las excepciones a dicha obligación –exenciones– (esta sala, causa “Provincia ART SA”, pronunciamiento del 1º de diciembre de 2011).
En efecto, una interpretación contraria, llevaría a la absurda consecuencia de suponer que una vez establecido el tributo por el Congreso de la Nación, los elementos sustanciales de aquel definidos por la ley podrían ser alterados a su arbitrio por otro de los Poderes de gobierno, con lo que se desvirtuaría la raíz histórica de la mencionada garantía constitucional (Fallos: 319:3400).
VIII. Cobra relevancia que el Máximo Tribunal también ha sido categórico al sostener que es valladar inconmovible que supone el principio de reserva de ley tampoco cede en caso de que se actúe mediante el mecanismo de delegación legislativo previsto en el art. 76 de la Constitución Nacional (Fallos: 341:101).
Sostuvo sobre tal punto que no pueden caber dudas en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitución Nacional (art. 76), autoriza, como excepción y bajo determinadas condiciones, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo (Fallos: 326:4251).
IX. Sin perjuicio del carácter concluyente que el principio de legalidad tienen en materia tributaria, la Corte Suprema consideró admisible que el Congreso atribuya al Poder Ejecutivo ciertas facultadas circunscriptas, exclusivamente, al aspecto cuantitativo de la obligación tributaria, es decir, autoriza a elevar o disminuir las alícuotas aplicables, siempre y cuando, para el ejercicio de dicha atribución, se fijen pautas y límites precisos mediante una clara política legislativa y, por lo tanto, no puede juzgarse, en principio, inválido el ejercicio de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa –valga reafirmar– haya sido claramente establecida (Fallos: 246:345; 328:940).
X. En el caso, la delegación realizada en el Poder Ejecutivo resulta inadmisible bajo el prisma constitucional, ya que ni en la ley 22.415 ni en su similar 25.561 –normas invocadas para emitir el decreto 100/2012– se han establecido parámetros, o porcentajes mínimos y máximos, entre los cuales resulta procedente cuantificar la obligación tributaria, lo cual es por sí, suficiente para invalidar el tributo, atento a la falta de uno de los elementos esenciales del tributo.
Idénticos fundamentos resultan aplicables al examen de la resolución nº 126/2008 (MEyP).
En igual sentido se pronunció la Sala IV, en tanto sostuvo que “el aumento o disminución de alícuotas de derechos de exportación por parte del Poder Ejecutivo, dentro de un margen claramente delimitado por ley del Congreso, podría hallar fundamento válido tanto en el ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 99, inciso 2º, de la Constitución Nacional, como en la técnica de delegación legislativa y bajo los lineamientos del artículo 76 de la Constitución. Sin embargo, cualquier sea el marco escogido por el Ejecutivo para implementar la medida, el Congreso debe haber preestablecido pautas y límites precisos en lo relativo al aspecto cuantitativo del tributo o, por lo menos, la alícuota máxima aplicable, a fin de proporcionar una ‘clara política legislativa’ o una ‘base de delegación suficiente’, y así dar plena satisfacción al principio de reserva de ley en materia tributaria” (causa nº 45070/2023 “Molinos Río de La Plata SA”, y su cita, pronunciamiento del 11 de abril de 2024).
En efecto, en la causa “Camaronera Patagónica” (Fallos: 337:388), invocada por la parte actora como fundamento de su pretensión, la Corte Suprema sostuvo que ni la ley 22.415 ni mucho menos la ley 25.561 establecen, siquiera con mínimos recaudos, los elementos esenciales del tributo que se trata.
En ese sentido, corresponde concluir que al guardar silencio las normas señaladas sobre los parámetros y/o límites que habilitarían la actuación de la administración, coloca a las normas que incrementaron la alícuota de los derechos de exportación involucrados a extramuros del principio de legalidad en materia tributaria y de las clausulas constitucionales reseñadas.
En consecuencia, corresponde admitir los agravios de la actora, revocar el pronunciamiento apelado, declarar la inconstitucionalidad del decreto 100/2012 y a inaplicabilidad de la resolución nº 126/2008 –también cuestionada– y hacer lugar a la acción de repetición iniciada (causa nº 45067/2023 “Molinos Río de La Plata SA (TF 38345-A) c/DGA s/recurso directo de organismo externo”, y sus citas, pronunciamiento del 27 de agosto de 2024).
XI. Sentado ello, y a fin de determinar el alcance de la restitución que se reconoce, corresponde analizar la queja de la parte actora sobre la tasa de interés que corresponde adicionar a los montos sujetos a devolución. Específicamente, las impugnaciones formuladas con relación a las resoluciones nros. 314/2004 (MEyP) y 559/2022 (ME).
Los agravios dirigidos contra el art. 4º de la resolución nº 314/2004 encuentran una adecuada respuesta en los fundamentos expuestos por esta sala en las causas “Linos, Gustavo Pedro (TF 45593-I) c/Dirección General Impositiva s/Recurso Directo de Organismo Externo”, “Chryse SA c/EN – AFIP – DGI s/dirección general impositiva”, “Endesa Costanera SA c/EN – AFIP – DGI s/Dirección General Impositiva” y “Lufkin Argentina SRL c/EN – AFIP – DGI s/Dirección General Impositiva”, pronunciamientos del 20 de febrero de 2018, del 10 de mayo de 2019, del 18 de febrero de 2021 y del 15 de noviembre de 2022, entre muchas otras (en igual sentido: Sala II, causa “American Express Argentina SA c/EN – AFIP – DGI – s/Dirección General Impositiva”, pronunciamiento del 27 de abril de 2017, Sala V, causa “Osram Argentina SA c/EN -AFIP-Resol 30/11 s/Dirección General Impositiva”, pronunciamiento del 15 de agosto de 2017, Sala III, causa “Thomas de Sudamérica SA c/DGA s/recurso directo de organismo externo”, pronunciamiento del 12 de octubre de 2017, y Sala IV, causa “Maselis, Analía Edith”, pronunciamiento del 12 de marzo de 2019), por lo que deben admitirse.
Sin embargo, no es posible arribar a idéntica solución con relación a la resolución nº 559/2022.
Sobre el punto, cabe recordar que la resolución nº 314/2004 fue derogada por la resolución nº 598/2019 (MH) que estableció un mecanismo de actualización automático del cálculo de las tasas de interés.
Posteriormente, esa resolución fue derogada por la resolución nº 559/2022, aquí impugnada, que estableció nuevamente tasas de interés fijas, conforme al siguiente detalle: (i) la tasa de interés resarcitorio prevista en el art. 37 de la ley 11.683, y en los arts. 794, 845 y 924 de la ley 22.415 en el 5,91 % mensual (art. 1º); (ii) la tasa de interés punitorio prevista en el art. 52 de la ley 11.683 y en el art. 797 de la ley 22.415 en el 7,37 % mensual (art. 2º); y (iii) la tasa de interés aplicable a los supuestos previstos en el art. 179 de la ley 11.683 y a los restantes supuestos de devolución, reintegro o compensación de los impuestos regidos por la citada ley y a los supuestos previstos en los arts. 811 y 838 de la ley 22.415 en el 3,84% mensual (art. 3º).
Finalmente, mediante resolución nº 3/2024 (ME) se derogó la resolución nº 559/2022 reseñada y se restableció un sistema de actualización automática de las tasas de interés aplicables.
Aclarado lo que antecede, cabe señalar que la parte actora centra sus agravios en los siguientes puntos: (i) la aplicación de tasas diferenciales en desmedro de los contribuyentes y (ii) la falta de actualización de la tasa en un proceso inflacionario supone una afectación patrimonial.
En ese contexto, no debe soslayarse que esta sala –en la causa “Linos” citada– concluyó que el establecimiento de tasas de interés diferenciadas no logra afectar el principio de igualdad, dado que la tasa de interés resarcitoria representa el interés común, mientras que la tasa establecida para la devolución de gravámenes compromete el interés particular.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia ha justificado la aplicación de una tasa de interés más gravosa cuando se persigue el pago puntal de los impuestos a fin de permitir el normal desenvolvimiento de las finalidades del Estado, utilidad que justifica su elevación dado que “no beneficia a personas determinadas sino a la comunidad toda” (Fallos: 308:283; 316:42).
Lo que se juzgó en dicha oportunidad como irrazonable fue que el Estado tenga un proceder diferente en situaciones semejantes. Es decir que ante el expreso reconocimiento de las contingencias económicas del país decida elevar las tasas aplicables a los intereses resarcitorios y punitorios, y, por otro lado, mantenga pétrea a lo largo de los años la tasa aplicable a la repetición de impuestos.
Esa circunstancia no se aprecia con relación a la resolución 559/2022, toda vez que el organismo emisor de la resolución se fundó en idénticas circunstancias a fin de establecer las tasas de interés correspondiente tanto a los intereses resarcitorios y punitorios como a los correspondientes a la devolución de tributos.
Por otra parte, no se advierte en autos el perjuicio que le provoca la aplicación de la tasa de interés allí prevista; máxime cuando la declaración de inconstitucionalidad de una norma implica un acto de suma gravedad institucional, de manera que debe ser considerada como última ratio del orden jurídico (Fallos: 302:457; 346:182, entre otros), por lo que no cabe efectuarla sino cuando la repugnancia del precepto con la cláusula constitucional invocada sea manifiesta, requiriendo de manera inexcusable un sólido desarrollo argumental y la demostración de un agravio determinado y específico (Fallos: 249:51; 299:291; 335:2333; 338:1444, 1504; 339:323, 1277; 340:669).
Sobre ese punto, no puede perderse de vista que la prueba acompañada a la causa se refiere a períodos en que no se encontraba vigente la resolución impugnada y, por lo tanto, no permiten examinar el perjuicio invocado. En definitiva, no acreditó que la tasa resulte discriminatoria ni de qué manera afectó su patrimonio, aspecto que torna improcedente la declaración intentada (causa nº 33226/2023 “Vilaplana, Floreal Bautista c/EN – AFIP – Ley 20628 s/amparo ley 16.986”, pronunciamiento del 30 de abril de 2024).
XII. En atención a la declaración de invalidez del decreto 100/2012 y de la resolución 126/2008, y que la actora convalidó las previsiones contenidas en el decreto 509/2007, corresponde reconocer el derecho a obtener el reintegro de los tributos abonados en exceso a la alícuota del 5% allí prevista al oficializar las destinaciones identificadas con los permisos de embarque 12 057 EC03 001390 J, 12 057 EC 03000670 J y 12 057 EC03 000464 K.
La devolución debe efectuarse en pesos, en atención a lo determinado en el pronunciamiento de la Corte Suprema en el precedente “Cencosud SA (TF 29.535-A) c/DGA”, pronunciamiento del 15 de mayo de 2014 (consid. 8º); y toda vez que de la compulsa de las actuaciones administrativas –y así fue reconocido por la propia parte actora– se observa que los derechos de exportación cuyo restitución se reconoce fueron abonados en pesos (en igual sentido, esta sala, causa nº 29.530/2014 “Siderca SAIC c/DGA s/recurso directo de organismo externo”, pronunciamiento del 11 de febrero de 2016, y sus citas).
A dicha suma corresponde aplicar la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina desde 14 de enero de 2015, fecha en que interpuso los reclamos de repetición, hasta el 31 de julio de 2019. A partir del 1º de agosto de 2019 deberá aplicarse la tasa efectiva mensual que publica la AFIP, según la resolución nº 598/2019 (MH) y las resoluciones nros. 559/2022 y 3/2024 (ME), según la vigencia temporal de esas normas (ver art. 9º de la resolución nº 559/2022 y 10 de la resolución nº 3/2024), hasta su efectivo pago (con arreglo a los arts. 811 y 812 del CA).
XIII. En atención al modo en que se decide, las costas de ambas instancias deben imponerse a la parte demandada por resultar sustancialmente vencida (conf. arts. 68, párrafo primero, y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
En virtud de lo expuesto, VOTO por: (i) admitir los agravios de la parte actora, revocar el pronunciamiento apelado y declarar la inconstitucionalidad de los derechos de exportación establecidos en el decreto 100/2012, así como la inaplicabilidad de la resolución nº 126/08 (MEyP); (ii) reconocer el reintegro de los derechos de exportación abonados al oficializar la destinación identificada con el permiso de embarque 12 057 EC03 001390 J, 12 057 EC 03 000670 J y 12 057 EC03000464 K, según el alcance dispuesto en punto XII; y (iii) imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada vencida.
El juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:
I. Comparto la reseña de los antecedentes del caso y la solución que propone la jueza Clara María do Pico en su voto, en los términos que se exponen a continuación.
II. La ley 25.561 no delegó en el Poder Ejecutivo Nacional la facultad de fijar derechos de exportación sobre la posición arancelaria aquí involucrada.
En efecto, el artículo 6º de la ley 25.561 únicamente estableció la creación de derechos de exportación sobre los hidrocarburos que sean obtenidos de los yacimientos situados en el territorio nacional.
Ello se observa con claridad en su cuarto párrafo: “En ningún caso el derecho a la exportación de hidrocarburos podrá disminuir el valor boca de pozo, para el cálculo y pago de regalías a las provincias productoras”.
El “biodiesel”, que es obtenido a partir de productos de origen agrícola, cuenta con un marco regulatorio específico y una posición arancelaria propia, que lo diferencian de los hidrocarburos allí aludidos.
Así voto.
La jueza Liliana María Heiland adhiere al voto de la jueza Clara María do Pico.
En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: (i) admitir los agravios de la parte actora, revocar el pronunciamiento apelado y declarar la inconstitucionalidad de los derechos de exportación establecidos en el decreto 100/2012, así como la inaplicabilidad de la resolución nº 126/08 (MEyP); (ii) reconocer el reintegro de los derechos de exportación abonados al oficializar la destinación identificada con el permiso de embarque 12 057 EC03 001390 J, 12 057 EC 03 000670 J y 12 057 EC03 000464 K, según el alcance dispuesto en punto XII; y (iii) imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada vencida.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.– Clara María do Pico. – Liliana Heiland. – Rodolfo Facio (Sec.: Hernán Gerding).
Otero Monsegur Luis Roque c/ EN AFIP DGI s/ Dirección General Impositiva
En Buenos Aires, a los 2 días del mes de julio de 2024, reunida en acuerdo la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para dictar sentencia en los autos “Otero Monsegur, Luis Roque c/ EN- AFIP-DGI s/ Dirección General Impositiva”,
El Juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:
I. Luis Roque Otero Monsegur promovió una demanda contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), con la finalidad de que se declare la nulidad de la resolución 8/2019 (DV GCIN) que tuvo por decaída la dispensa sobre el impuesto a los bienes personales que solicitó en los términos del artículo 63 de la ley 27.260 y de la resolución 81/2019 (DE LGCN) que la confirmó.
II. El juez de primera instancia rechazó la demanda e impuso las costas al actor.
Para decidir de esa manera sostuvo:
i. “[N]o existe controversia entre las partes con relación a la plataforma fáctica de autos; extremo por el cual la cuestión a resolver se ciñe a dilucidar si la presentación de las declaraciones juradas rectificativas de manera posterior a la adhesión al beneficio previsto por el artículo 63 de la Ley Nº 27.260, desnaturaliza el régimen allí previsto”.
ii. “[E]l Alto Tribunal ha sostenido de forma inveterada que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto normativo constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, ya que configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico (Fallos: 209:26; 301:904; 307:531; 312:72; 314:424), por lo que no debe recurrirse a ello, sino cuando una estricta necesidad lo requiera y no exista posibilidad de una solución adecuada del juicio a la que cabe acudir en primer lugar (del dictamen Fiscal al que se remitió la CSJN en Fallos: 327:1899)”.
iii. “[L]a primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos: 302:973); y respecto de las leyes tributarias en particular, ha establecido el criterio de que ‘las normas impositivas no deben interpretarse con el alcance más restringido que el texto admita, sino en forma tal que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con los principios de una razonable y discreta interpretación…’ (Fallos: 296:253, entre otros; Excma. Sala I, ‘Arrarás Eliseo Antonio’, del 02/03/10; Sala II ‘Maltería Pampa SA (TF 27000-I)’, del 05/07/12, entre muchos otros)”.
iv. “[L]os regímenes que establecen beneficios fiscales como los previstos en el Título III del Libro II de la Ley Nº 27.260 son de carácter excepcional, por lo que no deben extenderse sus beneficios a supuestos que la norma no dispone expresamente y además, exigen que se examine con un criterio estricto la verificación de los requisitos que habilitan su procedencia”.
v. Del debate legislativo que precedió a la sanción de la ley 27.260 surge que la intención de los legisladores fue premiar o beneficiar a los “contribuyentes cumplidores”.
vi. “[P]ara la norma, son ‘contribuyentes cumplidores’ aquellos que reúnen los requisitos del artículo 66 de la Ley Nº 27.260, pero que además, hayan cumplido con sus obligaciones tributarias correspondientes a los dos (2) períodos fiscales inmediatos anteriores al período 2016”.
vii. “[N]o se advierte contradicción o exceso reglamentario alguno por parte del artículo 18 del Decreto Nº 895/16, en cuanto define como ‘contribuyentes cumplidores’ a quienes hubieren cumplido con sus obligaciones tributarias, cuando tales obligaciones hayan sido debidamente canceladas en su totalidad, de manera previa a la fecha de promulgación de la Ley Nº 27.260”.
viii. “[L]a presentación de [las] declaraciones juradas rectificativas en fecha 30/03/17, implicó el reconocimiento por parte del actor, de un error en la determinación del impuesto originalmente declarado, y sobre la cual se practicó la declaración jurada primigenia. Por ser así, a la fecha de promulgación de la Ley Nº 27.260 –esto es, el 22/07/16– existían obligaciones impagas en cabeza del Sr. OTERO MONSEGUR correspondientes a los períodos fiscales 2014 y 2015, por lo que en la especie, sin perjuicio del presunto cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 66 de la Ley Nº 27.260 –sobre lo cual la AFIP nada dijo– no puede ser considerado como un ‘contribuyente cumplidor’, en los términos del artículo 63 de la misma norma”.
ix. “[L]a presentación de [las] declaraciones juradas rectificativas, en cuanto determinaron un impuesto mayor al declarado originalmente, desnaturalizó el régimen previsto por el artículo 63 de la Ley Nº 27.260, originando el decaimiento del beneficio”.
x. “[U]na solución contraria implicaría colocar en un mismo plano de igualdad, a los contribuyentes que incurrieron en un error en la presentación de la declaración jurada original, determinando ab initio un impuesto menor, que a aquellos que ninguna deuda tenían al momento de acogerse al beneficio”.
III. El actor apeló y expresó diversos agravios que fueron replicados:
i. “[E]l a quo ha incurrido en el mismo yerro que la AFIP al considerar que la normativa legal exige que dichas obligaciones correspondientes a los períodos fiscales 2014 y 2015 hayan sido canceladas “en su totalidad” a la fecha de adhesión al régimen –sin posibilidad de rectificación espontánea posterior–, fundamentándose así en postulados desvinculados del texto legal aplicable”.
ii. “[U]na derivación razonada de la normativa legal aplicable al caso, lleva a una conclusión distinta de la propugnada por el sentenciante”.
iii. “[N]i al 22/07/2016 (fecha de publicación en el B.O. de la ley 27260), ni a la fecha de acogimiento del Suscripto a los beneficios para contribuyentes cumplidores (17/8/2016), existían obligaciones tributarias incumplidas de los períodos fiscales 2014 y 2015, cumpliéndose así los recaudos previstos en el art. 63 de la ley 27.260 para ser considerado contribuyente cumplidor a los efectos del goce del beneficio de exención”. Cuando solicitó el beneficio cumplía además todos los requisitos previstos en el artículo 66 de la ley 27.260.
iv. No fue valorada “la RG Nº 3919 dictada por la propia AFIP, la cual, según ya se ha señalado, expresamente reglamentó el texto de los arts. 63 y 66 de la ley 27.260, sin que surja expresamente de su texto que la AFIP hubiera considerado como condición necesaria para el goce del beneficio la inexistencia de declaraciones juradas rectificativas posteriores a la adhesión”.
v. El caso debió ser resuelto de acuerdo a las consideraciones efectuadas por esta sala en el pronunciamiento del 19 de abril de 2022 dictado en la causa “Noel, Ignacio c/ EN-AFIP s/ DGI”.
vi. “[L]a postura tomada por el Fisco Nacional –convalidada por el a quo– mediante la cual dispuso el decaimiento de la dispensa en el ISBP, adolece de un excesivo rigor formal que desnaturaliza el beneficio legal en estudio e implica un apartamiento de la aplicación racional de la norma, que se traduce en este caso en la frustración del derecho concedido por expresa voluntad legislador (conf. Fallos: 234:482; 302:1284; 326:2095; 331:2550; entre otros)”.
vii. “[L]a interpretación de la AFIP –convalidada por el a quo– se apoya en el artículo 18 del Decreto 895/2016, sin hacerse cargo de que tal postura importa una inconstitucional extralimitación de lo dispuesto en la ley 27.260, atento que –vía reglamentación– el Poder Ejecutivo Nacional impuso restricciones que no estaban en el texto de la Ley 27.260, en clara violación al artículo 28 de la Constitución Nacional”.
viii. “[A] la fecha de publicación en el B.O. de la ley 27260 (22/07/2016) –o al momento de acogimiento del Suscripto a los beneficios para contribuyentes cumplidores (17/8/2016)-, NO existían obligaciones tributarias incumplidas de los períodos fiscales 2014 y 2015”.
ix. “[E]l momento para analizar si el contribuyente ha cumplido el requisito de cancelación total de las obligaciones tributarias correspondientes a los períodos 2014 y 2015 (incluidas las del Impuesto a las Ganancias) es al tiempo del acogimiento al beneficio del artículo 63 de la mentada Ley y no con posterioridad y a partir de entelequias sin sustento legal, como sucedió en el presente caso”.
x. “[U]n yerro evidente de la sentencia recurrida consiste en soslayar que la ley 27.260 ha previsto en forma expresa situaciones de decaimiento de beneficios ante incumplimientos posteriores a la solicitud SOLO para quienes (i) hayan ingresado al ‘Blanqueo de Bienes’; (ii) o a la ‘Moratoria’; (iii) o al Régimen de Confirmación de Datos. Sin embargo, el legislador nada ha dicho respecto de los beneficios correspondientes al Contribuyente Cumplidor”.
xi. “[L]as declaraciones juradas rectificativas del impuesto a las ganancias por los períodos fiscales 2014 y 2015 no tuvieron una incidencia representativa sobre el monto total del impuesto a las ganancias originalmente determinado”.
xii. La imposición de las costas a su cargo debe ser revocada dado que pudo razonablemente creerse con derecho a peticionar como lo hizo y que se trata de una cuestión novedosa.
IV. Las cuestiones sometidas al conocimiento de esta sala son dos:
1. Si artículo 18 del decreto 895/2016 es inconstitucional porque el Poder Ejecutivo Nacional restringió indebidamente el acceso a los beneficios para “contribuyentes cumplidores” extralimitándose en el ejercicio de sus competencias.
2. Si la decisión apelada, que confirmó la resolución de la AFIP que tuvo por decaído el beneficio impositivo solicitado por el actor, es correcta.
V. Corresponde tratar en primer lugar el planteo de inconstitucionalidad.
VI. Es útil, con esa finalidad, reseñar el contexto normativo involucrado.
i. La ley 27.260, en cuanto aquí más interesa:
– En el Libro II “Sinceramiento fiscal”, Título III “Beneficios para contribuyentes cumplidores”, creó un beneficio de exención del impuesto sobre los bienes personales por los períodos fiscales 2016, 2017 y 2018, inclusive, destinado a “[l]os contribuyentes que hayan cumplido con sus obligaciones tributarias correspondientes a los dos (2) períodos fiscales inmediatos anteriores al período fiscal 2016” (artículo 63).
– Dispuso que los contribuyentes que aspiren al beneficio antes mencionado “deberán, asimismo, cumplir con las siguientes condiciones: a) No haber adherido, en los dos (2) períodos fiscales inmediatos anteriores al período fiscal 2016, al régimen de exteriorización voluntario ni al de regularización de obligaciones tributarias establecidos en la ley 26.860, ni a los planes de pago particulares otorgados por la Administración Federal de Ingresos Públicos en uso de las facultades delegadas en el artículo 32 de la ley 11.683 (t.o. 1998) y sus modificaciones; b) No poseer deudas en condición de ser ejecutadas por la Administración Federal de Ingresos Públicos, haber sido ejecutado fiscalmente ni condenado, con condena firme, por multas por defraudación fiscal en los dos (2) períodos fiscales inmediatos anteriores al período fiscal 2016” (artículo 66).
– En el Título VII “Disposiciones generales” estableció que los contribuyentes que no adhieran al régimen voluntario y excepcional de exteriorización de bienes (previso en el Título I) debían presentar una “declaración jurada de confirmación de datos” que indique que “la totalidad de los bienes y tenencias que poseen” son aquellos exteriorizados en las declaraciones juradas de los impuestos a las ganancias, sobre los bienes personales o, en su caso, a la ganancia mínima presunta, correspondientes al último ejercicio fiscal cerrado al 31 de diciembre de 2015” (artículo 85, primero y segundo párrafo).
A su vez, indicó que los sujetos que presenten la mencionada declaración “gozarán de los beneficios previstos en el Título III del libro II de esta norma” (segundo párrafo del referido artículo).
Y añadió que en el caso de que la AFIP detectara cualquier bien o tenencia durante el último ejercicio fiscal cerrado al 31 de diciembre de 2015 que no hubiera sido incluido en la “declaración jurada de confirmación de datos”, “privará al sujeto declarante de los beneficios indicados en el párrafo anterior” (tercer párrafo del artículo citado).
ii. El decreto 895/2016, que reglamentó la ley 27.260:
– Estableció que cuando la AFIP detectara diferencias equivalentes al uno por ciento (1%) en el valor del total de los bienes incluidos en las declaraciones juradas de los impuestos a las ganancias, sobre los bienes personales o, en su caso, a la ganancia mínima presunta, correspondientes al último ejercicio fiscal cerrado al 31 de diciembre de 2015, presentadas por quienes hubieran efectuado la “declaración jurada de confirmación de datos”, según el tercer párrafo del artículo 85 de la ley 27.260, procederá a dar por decaídos los beneficios previstos en esa ley (artículo 16).
– Dispuso que se entenderá como “contribuyente cumplidor” a aquellos que hubieren cumplido con las obligaciones tributarias correspondientes a los DOS (2) períodos fiscales inmediatos anteriores al período fiscal 2016, cuando tales obligaciones hayan sido debidamente canceladas en su totalidad con anterioridad a la fecha de la promulgación de la ley, de contado o mediante su incorporación en planes generales de pago establecidos por la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS, entidad autárquica en el ámbito del MINISTERIO DE HACIENDA Y FINANZAS PÚBLICAS, con excepción de los señalados en el inciso a) del Artículo 66 de la Ley N° 27.260” (artículo 18).
– Estipuló que “a los efectos de gozar de los beneficios indicados en el segundo párrafo del Artículo 85 de la Ley Nº 27.260, las declaraciones juradas, originales y/o rectificativas, del impuesto a las ganancias, del impuesto sobre los bienes personales, o en su caso, del impuesto a la ganancia mínima presunta, correspondientes al último ejercicio fiscal cerrado al 31 de diciembre de 2015, de los sujetos comprendidos en el Artículo 36 de la citada ley que no realicen la declaración voluntaria y excepcional prevista en el Título I del Libro II de dicha norma, deberán estar presentadas con anterioridad a la fecha de promulgación de la Ley Nº 27.260” (artículo 23).
iii. La resolución general 3919/2016, que también reglamentó la ley 27.260, estableció:
– “En la oportunidad de la adhesión a los beneficios establecidos por el Artículo 63 de la Ley Nº 27.260, el sistema controlará: a) Presentación de la totalidad de las declaraciones juradas determinativas correspondientes a los períodos fiscales 2014 y 2015, respecto de los impuestos en los cuales el sujeto responsable se encuentre inscripto. b) Inexistencia de deudas líquidas y exigibles correspondientes a las obligaciones impositivas, aduaneras y de los recursos de la seguridad social, relativas a los períodos aludidos en el inciso precedente. Esta validación se realizará sin perjuicio de los controles que se efectúen respecto de las condiciones establecidas por el Artículo 66 de la Ley Nº 27.260” (artículo 35).
– “La adhesión a los beneficios establecidos por el Artículo 63 de la Ley Nº 27.260 se efectuará entre el día 16 de agosto de 2016 y 31 de marzo de 2017 […] seleccionando en la opción ‘Ley 27.260 – Beneficio contribuyentes cumplidores’ aquella situación en la que el sujeto se considere comprendido […]. La selección de la opción se deberá efectuar en función de la situación tributaria actual y la que estime tener con relación a los requisitos exigidos para usufructuar del beneficio que corresponda, ello sin perjuicio de los controles que al respecto realice este Organismo” (artículo 36).
iv. “Las deudas a las que se refiere el inciso b) del Artículo 66 de la Ley Nº 27.260 son las correspondientes a obligaciones de los períodos fiscales 2014 y 2015, firmes no pagadas ni incluidas en planes de facilidades de pago” (artículo 37).
VII. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha enfatizado en que la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la razón última del orden jurídico, por lo que requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional (Fallos: 256:602; 258:255; 302:166; 316:188, 1718 y 2624; 319:3148; 321:441 y 1888; 322:842 y 919; 324:920; 325:1922; 330:855 y 5345; 333:447; 342:685 y 344:2123, entre muchos otros).
Asimismo, el Alto Tribunal ha dicho que: i. “[L]a descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitución”; ii. “Es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación”; iii. “[C]uanto mayor sea la claridad y el sustento fáctico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo genera”; iv. “[L]a declaración de inconstitucionalidad […] debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas”; v. “[C]uando exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio, por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, corresponde prescindir de estas últimas para su resolución”; vi. Tras la reforma constitucional del año 1994, el Poder Judicial “debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (Fallos: 330:3248; 335:2333; 337:179; 344:3458, en el mismo sentido, esta sala, causas “NCS Argentina SA c/ CNC – resol. 631/01 s/ proceso de conocimiento”, “Velito Castillo, Luis Antonio c/ EN- DNM-Ley 25.871- DISP 1491/10 s/ proceso de conocimiento”, “Amandule Mario Guillermo c/ EN- Mº Interior- GN- Resol. 1574/05 y otros s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg.”, “Barreto Neuendorf, Gustavo Ignacio y otro c/ EN M. Defensa – EMGE – resol. 1581/10 (382/10 M. Def.) y otro s/ proceso de conocimiento”, “Cardozo, Andres c/ UIF s/ Código Penal – ley 25246 – dto. 290/07 art. 25”, “Berdichevsky, Adriana Sara c/ EN-M Seguridad – PFA s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg.” y “Clericetti Jorge Pablo c/ EN Mº Seguridad PFA s/ proceso de conocimiento”, “Rivas, María Luisa c/ EN-ENRE y otro s/ daños y perjuicio ”, pronunciamientos del 26 de septiembre de 2013, del 13 de noviembre de 2014, del 25 de junio de 2015, del 9 de octubre de 2018, del 17 de septiembre de 2019, del 10 de mayo de 2022, del 4 de mayo de 2023 y del 27 de octubre de 20223, respectivamente).
VIII. La Corte Suprema también ha expresado, paralelamente, que “[e]l primer método de interpretación al que debe acudir el juez es el literal, conforme al cual debe atenderse a las palabras de la ley”, pues “cuando ésta no exige esfuerzos de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso contempladas por la norma, y ello es así pues no cabe apartarse del principio primario de sujeción de los jueces a la ley, ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por ésta, pues de hacerlo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto” (Fallos: 326:4909; 344:307; 313:1005; 300:687; 301:958 y 307:928; esta sala, causa “Nishihama, Mariano (TF 82080353-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, pronunciamiento del 23 de agosto de 2022).
IX. Con esa mirada, el planteo de inconstitucionalidad del artículo 18 del decreto 895/2016, reglamentario de la ley 27.260, no puede ser admitido, toda vez que se haya desprovisto de un desarrollo argumental que permita advertir cómo se materializa el exceso reglamentario alegado (esta sala, causa “Bingos Platenses SA – TF 30240-I c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, pronunciamiento del 25 de agosto de 2022, y sus citas).
X. Puede añadirse, todavía, que aún si se prescindiera del decreto cuestionado, la interpretación del artículo 63 de la ley 27.260 no variaría.
Ciertamente, de acuerdo con los principios del derecho común, a los que cabe acudir para llenar los vacíos del ordenamiento tributario (Fallos: 304:203; 323:1315 y 333:1817), las obligaciones se consideran “cumplidas” y liberan al deudor cuando satisfacen íntegramente el interés del acreedor, es decir, en otras palabras, cuando fueron “canceladas en su totalidad” (artículos 731, 766, 865 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación).
XI. Por esas razones, el planteo de inconstitucionalidad debe ser desestimado.
XII. La línea argumentativa desarrollada por el actor en el sentido de que al momento de su adhesión al régimen de la ley 27.260 cumplía todos los requisitos para obtener el beneficio fiscal para “contribuyentes cumplidores” no puede ser acogida.
El artículo 13 de la ley 11.683 dispone que el declarante es responsable de la exactitud de los datos que contenga su declaración jurada, sin que la presentación de una posterior declaración, aunque no le sea requerida, haga desaparecer su responsabilidad.
En la rectificación de las declaraciones juradas de los períodos fiscales 2014 y 2015, el actor reconoció la existencia de un saldo deudor en favor del Fisco Nacional, que luego regularizó mediante un plan de pago (ver página 29 de las actuaciones administrativas).
Ello puso en evidencia que al momento de la promulgación de la ley 27.260 el actor no había cumplido con sus obligaciones tributarias correspondientes a los períodos fiscales 2014 y 2015, tal como requería el artículo 63 de aquélla para acceder al beneficio para “contribuyentes cumplidores”.
XIII. El agravio relativo a la incidencia de las declaraciones juradas rectificativas en el monto total del impuesto a las ganancias originalmente determinado para los períodos fiscales 2014 y 2015 tampoco puede ser admitido. A diferencia del precedente “Noel”, en el que esta sala se expidió únicamente respecto de la concesión de una medida cautelar, en este caso el monto rectificado respecto de la declaración del impuesto a las ganancias del ejercicio 2015 superó el 1% que el artículo 16 del decreto 895/2016 fijó como base para la pérdida de los beneficios.
XIV. En suma, no hay razones para considerar que la resolución 8/2019, en tanto dio por decaído el beneficio fiscal solicitado por el actor –esto es, la exención del impuesto sobre los bienes personales por los períodos fiscales 2016, 2017 y 2018– deba ser revertida.
XV. Corresponde tratar los agravios referentes a la forma en que fueron impuestas las costas.
XVI. Esta sala ha dicho que si bien el ordenamiento procesal ha recibido, como un principio, el criterio objetivo del vencimiento en el artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ese principio no es absoluto ya que admite excepciones; y ha precisado, en ese sentido, de conformidad con el criterio establecido por la Corte Suprema (Fallos: 311:809; 317:1638; 325:2276; 343:1758), que las excepciones deben ser interpretadas restrictivamente, a fin de no desnaturalizar la regla general, razón por la cual deben fundarse debidamente los pronunciamientos que impliquen apartarse de tal principio (causa “Swiss Medical S.A. c/ EN-SSSRESOL. 1715/12 s/ proceso de conocimiento”, pronunciamiento del 8 de julio de 2021, y sus citas).
XVII. Toda vez que no se advierte motivos idóneos que justifiquen el apartamiento del principio objetivo de la derrota, corresponde desestimar los agravios y confirmar el pronunciamiento apelado en este punto.
XVIII. Ese mismo principio lleva a imponer las costas de esta instancia al actor en tanto resulta vencido (artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
En mérito de las razones expuestas, propongo al acuerdo: 1. Desestimar las críticas formuladas por el actor y confirmar el pronunciamiento apelado; 2. Imponer las costas a su cargo.
Las juezas Clara María do Pico y Liliana María Heiland adhieren al voto precedente.
En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1. Desestimar las críticas formuladas por el actor y confirmar el pronunciamiento apelado; 2. Imponer las costas a su cargo.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Liliana M. Heiland. – Clara M. Do Pico. – Rodolfo Facio (Sec.: Hernán Gerding).
CIVE S.A. c. Estado Nacional – Ministerio de Transporte- s/ amparo ley 16.986
Buenos Aires, 15 de febrero de 2024
Y Vistos; Considerando:
I. Que ante el pedido que formularon el abogado N. A. M. y la abogada L. G. –letrado apoderado y letrada patrocinante del Estado Nacional, Ministerio de Transporte– para que “se efectivice” la transferencia de sus honorarios profesionales, el juez proveyó: “toda vez que las cuestiones relativas en materia de honorarios son de carácter personalísimo, hágase saber a los peticionantes a los fines de proceder con el cobro de los honorarios, que deberán denunciar una cuenta bancaria propia” (presentación del 5 y pronunciamiento del 14 de septiembre).
II. Que la abogada y el abogado de la parte demandada dedujeron un recurso de apelación en subsidio de un recurso de revocatoria que fue desestimado (presentación del 19 y pronunciamiento del 28 de septiembre).
Los agravios, que no fueron replicados, son los siguientes:
(i) “Se debe subrayar la trascendental diferencia que existe entre los honorarios de los letrados particulares y los honorarios de los letrados que actúan en representación del Estado Nacional. La actividad de estos últimos se encuentra regulada por la normativa específica que delinea las particularidades de la función pública. En este sentido, la Ley Nº 12.954 y su decreto reglamentario Nº 34.952/47 establecen un marco normativo claro respecto a los derechos y obligaciones de los representantes legales del Estado en materia de honorarios”.
(ii) “Se pone en conocimiento y se aclara que los honorarios regulados en autos, sin perjuicio de la titularidad respecto a su regulación, son fruto del trabajo mancomunado de quien en su calidad de dependiente firma el escrito de acuerdo a las instrucciones que recibe de la Dirección Jurídica del organismo como así también de la estructura de personal letrado y no letrado y no únicamente al abogado que circunstancialmente lo representa”.
(iii) “La actividad profesional desplegada por los letrados dependientes de la Administración Pública posee connotaciones específicas que la diferencian de la actividad que llevan a cabo los profesionales autónomos e incluso los subordinados del ámbito privado (Dictámenes PTN 200:209). Ello conlleva a la potestad estatal a establecer un régimen de recaudación y distribución de los honorarios regulados en distintos procesos mediante una cuenta única del organismo que permita distribuir este suplemento económico a todos los dependientes del sector que en distintas tareas colaboraron en el trabajo legal”.
(iv) “Los agentes públicos que gozan de un sueldo previsto como erogación en el presupuesto no son acreedores a honorarios por los servicios que prestan en el desempeño de su cargo, teniendo por única remuneración la retribución que las normas les asignen. Por lo tanto, la obligación que pesa sobre la parte que litiga contra el Estado y es condenada a abonar a los agentes que lo han representado una suma que en apariencia es un honorario, sólo tiene por fuente a la ley que la impone (Fallos: 306:1283)”.
(v) “Se evidencia que el derecho al cobro por los abogados nace cuando, por aplicación del régimen interno de distribución, se determina la participación que les corresponde. Es la administración quien reconoce a algunos funcionarios el derecho a cobrar un honorario complementario de sumas no provenientes del tesoro público (conf. CSJN, 330:4721)”.
(vi) “Se debe considerar el ámbito de aplicación del Régimen de Percepción y Distribución de Honorarios actualmente vigente, el cual se refiere a “honorarios percibidos” (art. 2º, res. 672/2019) y “honorarios que sean regulados” (Art. 2º del Anexo), sin distinguir según la época en que los honorarios fueron devengados. Esto se debe a que, como se explicó supra, el deber de distribución de honorarios es preexistente. En el sub lite, los honorarios fueron regulados con posterioridad a la entrada en vigencia de la resolución 672/2019, por lo que la misma es plenamente aplicable”.
III. Que es útil poner de relieve las circunstancias más relevantes:
– En las presentaciones del 24 de septiembre de 2021 y del 10 de abril, la abogada L. G. y los abogados I. M. D. la V., F. J. L. y N. A. M. –letrada y letrados del Estado Nacional, Ministerio de Transporte– pusieron en conocimiento que “los eventuales honorarios que le correspondan a los abogados que actúen en representación del Ministerio de Transporte de la Nación se encuentran alcanzados […] por la Resolución 219-672-APN-MTR […] con la que prestamos expresa conformidad”. Señalaron que “los representantes del Estado en juicio tendrán derecho a percibir los honorarios que se regulen a su favor en los juicios en los que intervengan, cuando los mismos sean a cargo de la parte contraria y abonados por ella de acuerdo con las disposiciones que regulen la materia en los organismos que representen (Decreto 34.9527/47 Art. 40)”, y agregaron que “el titular de la Dirección de Asuntos Jurídicos, dependiente de la Subsecretaría de Coordinación Administrativa del Ministerio de Transporte o quien él disponga mediante acto formalmente emitido, está facultado para pedir el libramiento de honorarios regulados y percibir los fondos pertinentes en caso de ausencia, impedimento, enfermedad, fallecimiento o cualquier otra circunstancia ligada expresamente que imposibiliten su cobro oportuno por parte del profesional en cuyo favor se hayan regulado”.
– La abogada L. G. y el abogado I. M. D. la V. solicitaron la regulación de los honorarios “por la labor profesional desarrollada por los suscriptos”.
– El juez fijó “los honorarios a favor del Dr. R. A. A., en su doble carácter de letrado de la parte demandada, […] al Dr. I. M. D. la V., en el carácter de letrado apoderado de la parte demandada, […] y al Dr. F. J. L., en el carácter de letrado patrocinante de la parte demandada [y] en el incidente de caducidad, los honorarios a favor de la Dra. L. G., en su carácter de letrado patrocinante de la parte demandada, […] y al letrado M. N. A., en su carácter de letrado apoderado de la parte demandada”.
– La abogada L. G. y el abogado I. M. D. la V. solicitaron que se intime a la parte actora a depositar los honorarios regulados bajo apercibimiento de ejecución.
– La parte actora, “a los fines de dar cumplimiento con los honorarios regulados en autos, solicit[ó] se sirva notificar a los beneficiarios de los mismos para que informen número de CBU y cuenta y condición ante AFIP, para proceder al depósito de los mismos”.
– El abogado R. A. A. denunció su situación tributaria y los datos de su cuenta bancaria. La parte actora acompañó el comprobante de pago de “los honorarios y aportes al Dr. R. A.”.
– El abogado N. A. M. y la abogada L. G. acompañaron la “Resolución 219-672-APN-MTR” que aprobó “el Régimen de Percepción y Distribución de Honorarios Judiciales de la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS dependiente de la SUBSECRETARÍA DE COORDINACIÓN ADMINISTRATIVA del MINISTERIO DE TRANSPORTE” y estableció que “los honorarios percibidos por los profesionales alcanzados por la presente medida deberán ser depositados en la cuenta NRO: … Suc. Plaza de Mayo del BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA, CBU … tributaria y los datos de la cuenta del Ministerio de Transporte.
V. Que esta cámara ha dicho, en un contexto análogo, que existen dos momentos diferentes que deben ser considerados de forma distinta:
(i) Por un lado, no caben dudas de que “al ser fijados, los honorarios deben ser regulados a los profesionales que intervinieron en la causa y no al organismo representado, en virtud del carácter intuitu personae que revisten (conf. CSJN, Fallos: 329:5555)”.
(ii) “[P]or otro lado, al momento de la percepción, los letrados y las entidades estatales estarán sujetas al régimen que rija para cada dependencia” ya que “el vínculo que une al abogado que representa al Estado con el organismo estatal es la relación de empleo público, en función de lo cual pueden no ser acreedores a honorarios por los servicios que prestan en el desempeño de su cargo, teniendo por única remuneración la retribución que los diversos organismos les asignan” (Sala III, causa nº 468/2014 “ENRE RESOL 367/11 c/ EDESUR SA s/ proceso de ejecución”, pronunciamiento del 9 de octubre de 2018, y esta sala, causas nº 728/2014 “ENRE c/ EDESUR SA s/ proceso de ejecución”, y nº 20837/2021 “EN — Mº de Desarrollo Productivo c/ Editorial Atlantida SA s/ proceso de ejecución”, pronunciamientos del 1 de septiembre de 2021 y del 7 de diciembre de 2023).
VI. Que cabe añadir que esta sala ha expresado que las eventuales controversias que pudieran surgir con relación a los regímenes involucrados resultan ajenas a la jurisdicción del tribunal (causas nº 434/2013 “CNC-resol 1369/11 y otras (expte 9444/04 y otros) c/ Telefónica de Argentina SA s/proceso de ejecución”, pronunciamiento del 25 de agosto de 2015, “ENRE c/ EDESUR” y “EN c/ Editorial Atlantida” citadas).
VII. Que, por tanto, teniendo en cuenta que la abogada y los abogados que intervinieron en la causa por el Estado Nacional, Ministerio de Transporte, prestaron su conformidad con el “régimen de percepción y distribución de los honorarios” que denunciaron, no se advierte razones que funcionen como obstáculo a la procedencia de la transferencia del modo solicitado.
En mérito de las razones expuestas, el tribunal resuelve: Admitir los agravios y revocar el pronunciamiento apelado. Las costas se distribuyen en el orden causado por no haber mediado participación de la parte contraria y en atención las particularidades procesales de la incidencia (artículo 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Liliana M. Heiland. – Clara M. Do Pico. – Rodolfo Facio (Sec.: Hernán Gerding).
Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia y otros c. EN – Honorable Senado de la Nación – Ley 24.937 y otro s/ amparo ley 16.986
Buenos Aires, 9 de noviembre de 2023
Y Vistos; Considerando:
I. Que el juez rechazó el carácter colectivo de la presente acción de amparo.
Para decidir de ese modo expresó los siguientes argumentos:
i. “[N]o aparece justificada la interposición de una acción colectiva en los términos planteados, toda vez que la acción intentada se refiere a la defensa de un derecho individual circunscripto a las participantes mujeres en los concursos antes mencionados”.
ii. “[N]o se encuentra demostrada de manera adecuada la afectación del derecho de acceso a la justicia de las integrantes del colectivo involucrado, ni el aspecto colectivo de los efectos del hecho denunciado; en atención al ejercicio individual de la acción que poseen las afectadas inscriptas en el concurso con posibilidad de formar parte de las ternas mencionadas”.
iii. “En atención a lo dispuesto por la Sala II de la Cámara del Fuero, en la causa Nº 5420/2021, corresponde integrar la presente acción con todas las personas integrantes de las ternas señaladas y, en su caso, de las listas complementarias”.
II. Que la parte actora interpuso recurso de apelación y expresó agravios (presentación del 8 de septiembre de 2022).
Expresó las siguientes críticas:
i. “[E]l juez omite considerar la existencia de bienes colectivos en la presente acción”.
ii. “[L]a clase afectada incluye a las mujeres inscriptas en los concursos Nº 366, 415, 418 y 340, aunque la acción también busca defender los derechos del conjunto de las mujeres a no ser discriminadas en el acceso a puestos jerárquicos en el ámbito del Poder Judicial, así como el interés difuso de toda la sociedad de contar con organismos constituidos regularmente de acuerdo a derecho y dotados de legitimidad”.
iii. “No se puede desconocer que el objeto de la presente acción no es únicamente proteger el interés de determinadas mujeres que participaron de los concursos, sino que tiene un impacto directo en el modo en que se diseñan nuestras instituciones y su legitimidad, así como también en la posibilidad que tienen las mujeres de alcanzar puestos de poder y decisión en el ámbito de la justicia”.
iv. “[L]a pretensión se enfoca en una afectación de derechos fundamentales que proviene de una causa fáctica común que es el incumplimiento por parte del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial Nacional, en la elaboración de las ternas, de lo dispuesto por el Reglamento de concursos públicos de oposición y antecedentes, luego de su modificación por parte de la Resolución 266/2019”.
v. “Si bien la sentencia no incluye una argumentación precisa respecto a los motivos por los que no se considera demostrada la afectación [del derecho de acceso a la justicia], suponemos aquí que el sentenciante se limita a asociar los obstáculos de acceso a la justicia exclusivamente a los económicos, o de la relación costo-beneficio del proceso en función de su cuantía. Ahora bien, a diferencia de lo que parece entender la sentencia, las barreras que impiden que las personas puedan acceder en forma efectiva y segura al Poder Judicial para la protección de sus derechos son diversas”.
vi. “Alegar que en el caso no existe una afectación del derecho de acceso a la justicia implica desconocer las propias lógicas que afectan a las mujeres en general”.
vii. “[S]i se nos concede a las “asociaciones actoras” la posibilidad de tramitar la causa en “defensa los derechos de las mujeres que se encuentran inscriptas en los concursos”, entonces estamos ante un caso de carácter colectivo (ello, en tanto las aquí actoras no poseemos poder o mandato expreso alguno concedido por dichas concursantes para dar impulso a este proceso). Nótese, a su vez, que si bien en la parte resolutiva se ordena notificar a los integrantes de las ternas, no se hace lo mismo respecto de las mujeres afectadas, por lo que estas –en principio– no van a participar del proceso”.
viii. “[E]l planteo que se formula en la sentencia que aquí se recurre, supone desconocer que el eventual debate jurídico sobre este punto ya se ha dado en aquel antecedente inmediato, y que la conclusión ha sido la contraria a la adoptada en autos. Pero que, a su vez, aquella decisión no causó gravamen alguno a ninguna de las partes, mientras la que aquí se adoptó bloquea nuestro derecho de acceder a la justicia en cumplimiento de nuestras misiones institucionales y en defensa de los altísimos derechos en juego”.
III. Que debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Halabi” (Fallos: 332:111) admitió que los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos se encuentran contemplados en el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional y pueden ser objeto de tutela en el marco de acciones colectivas. Ello, en la medida en que, quien persiga su protección, demuestre: la existencia de un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos; que la pretensión esté concentrada en los “efectos comunes” para toda la clase involucrada; y que de no reconocerse legitimación procesal podría comprometerse seriamente el acceso a la justicia de los integrantes del colectivo cuya representación se pretende asumir. Dicho criterio, ha sido reafirmado en distintos fallos dictados por esta Corte con posterioridad a esta decisión (confr. “Padec”, Fallos: 336:1236; “Unión de Usuarios y Consumidores”, Fallos: 337:196; “Consumidores Financieros Asoc. Civil para su defensa”, Fallos: 337:753; “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad”, Fallos: 339:1077; entre otros).
IV. Que en la presente causa la parte actora –integrada por la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia, la Fundación Mujeres en Igualdad, la Fundación Poder Ciudadano, la Asociación de Abogadas Feministas de la Argentina y ELA –Equipo Latinoamericano de Justicia y Género– promovió una acción de amparo colectivo contra el Estado Nacional – Consejo de la Magistratura, el Poder Ejecutivo de la Nación y el Honorable Senado de la Nación a efectos de que se declare la nulidad de las resoluciones Nº 273/20, 274/20 y 275/20 dictadas por el Consejo de la Magistratura de la Nación que aprueban las ternas correspondientes a los concursos nº 366, 415 y 418 respectivamente.
Posteriormente, se amplió la demanda a efectos de que se decrete la nulidad de la resolución nº 98/22 dictada por el Consejo de la Magistratura que aprueba la terna correspondiente al concurso nº 340.
V. Que, delineados los alcances de la pretensión, cabe advertir tal como señaló el juez de primera instancia, que no se encuentra debidamente justificado el carácter colectivo de la presente acción.
Ciertamente, no se advierte la existencia de un colectivo o grupo en los términos de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que justifique la promoción de una acción con ese alcance. Ello es así por cuanto, no se verifica una pluralidad relevante de sujetos que exija otorgar carácter colectivo a la acción, pues se limita –más allá del esfuerzo argumentativo del recurrente– a la defensa de los derechos de las mujeres participantes de los concursos nros. 340, 366, 415 y 418. Repárese que la pretensión se encuentra circunscripta a impugnar actos administrativos concretos y específicos que afectarían tan solo a las mujeres que participaron de esos concursos.
Y a ello se añade que el recurrente tampoco exteriorizó argumentos idóneos para considerar que el derecho de acceso a la justicia de las mujeres participantes del concurso se encuentre afectado. En suma, no aparece corroborada, con una certeza mínima, que la promoción de acciones individuales respecto de la cuestión planteada resulte inviable o de muy difícil concreción (conf. “Halabi”, considerando 13, último párrafo; CSJN, causa “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. s/ ordinario”, pronunciamiento del 27 de noviembre de 2014, Fallos: 343:1259; 345:1531, y recientemente causa “Asociación Comunitaria ‘La Matanza’ c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 2 de noviembre de 2023, doctrina y en especial considerando VII).
VI. Que, esas razones, impiden tener por cumplidos los recaudos para hacer viable una acción colectiva en los términos de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
VII. Que, por lo expuesto, la decisión en contrario del juzgado nº 4 que esgrime la actora como antecedente, no puede condicionar la solución de este caso ya que no puede dejar de repararse que las decisiones interlocutorias adoptadas en el marco de aquel amparo –finalizado–, que fue rechazado por razones procesales, lógicamente, no puede proyectar sus efectos sobre la presente acción (ver pronunciamiento de la Sala III del 21 de septiembre de 2023).
Por lo demás, el planteo no ha sido puesto oportunamente a consideración del juez de primera instancia, por lo que –en los términos de lo dispuesto en el artículo 277 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación– no corresponde su tratamiento en esta instancia.
En mérito de las razones expuestas, el tribunal resuelve: confirmar el pronunciamiento apelado. Las costas se distribuyen por su orden dado que la incidencia tramitó inaudita parte.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
El juez Rodolfo Eduardo Facio no interviene en la presente causa por la excusación aceptada en el pronunciamiento del 2 de mayo pasado. – Liliana M. Heiland. – Clara M. do Pico. (Sec.: Julieta Rodríguez Prado).
Banderitas SA c. DGA s/recurso directo de organismo externo
En Buenos Aires, a los 4 días del mes de julio del año 2023 reunida en acuerdo la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para dictar sentencia en autos “Banderitas SA (TF 31085-A) c/ DGA s/ recurso directo de organismo externo”,
La Dra. Liliana María Heiland dijo:
I. A fs. 50/52, la Sala “G” del Tribunal Fiscal de la Nación revocó la resolución AD CAMP 96/12 y admitió la impugnación del cargo FE nº 141/08, formulado por U$S5.353,92, en concepto de diferencia de derechos de exportación, con costas. Todo ello, respecto a la destinación nº 08 008 EC01 004492Y. Con costas.
Para así decidir, sostuvo que:
(a) La ley 21.453 estableció que, para la liquidación de los derechos de exportación, reembolsos, reintegros y demás tributos que gravaren o beneficiaren la exportación de mercaderías, resultaban de aplicación los regímenes tributarios, de alícuotas, arancelarios y de base imponible, vigentes a la fecha de cierre de cada venta registrada, mediante la correspondiente declaración jurada ante la Autoridad de Aplicación (DJVE).
(b) La ley 26.351 agregó la necesidad de acreditar –de modo fehaciente– la tenencia o la adquisición de mercaderías, con anterioridad al cambio del incremento de la alícuota de los derechos de exportación. Determinó que quedarían alcanzadas por sus cambios, las DJVE que, registradas con anterioridad a su entrada en vigencia, no satisfagan los requisitos de tenencia y adquisición.
El dec. 764/08 dispuso que las operaciones alcanzadas por el art. 1 de esa ley serían las oficializadas con posterioridad al 9/11/07.
Por ello, se dictaron las resoluciones nºs ONCCA 1487/08 y 1898/08, fundamento de la resolución aduanera aquí impugnada.
(c) La diferencia tributaria pretendida por la Aduana con sustento en la ley 26.351 no es ajustada a derecho porque esa norma no puede ser aplicada retroactivamente a la operación en trato. Pues, las ventas al exterior fueron concertadas y presentadas ante la autoridad de aplicación en los términos de la ley 21.453.
(d) La reforma introducida por la ley 26.351 es violatoria al principio de retroactividad porque, al disponer el aumento de la alícuota, modificó los efectos jurídicos de negocios concertados y consolidados al amparo de la legislación vigente (ley 21.453).
(e) La ley 26.351 no puede considerarse como interpretativa o aclaratoria de la ley 21.453 dado que aquélla incorpora una condición que no estaba prevista: exigir al exportador que acredite de modo fehaciente la tenencia o la adquisición de los productos con anterioridad al incremento de las alícuotas de los derechos de exportación de los productos agropecuarios. Por ello, desnaturaliza el sentido de la ley 21.453 volviendo sobre una relación jurídica constituida antes de su vigencia (nacida al registro de la DJVE), privándola de una de sus principales ventajas: la aplicación de la alícuota de los derechos de exportación vigentes al cierre de la venta.
(f) Teniendo en cuenta la fecha de cierre de venta de la operación (31/10/07), el régimen tributario aplicable es el previsto en el art. 4 de la res. ME nº 184/07, que establece una alícuota del 9% para la posición arancelaria declarada en el permiso de embarque aquí involucrado; siendo, por lo tanto, correcta la liquidación tributaria realizada por Banderitas SA.
II. A fs. 66/72, la AFIP-DGA interpuso recurso de apelación y expresó agravios, que no fueron replicados.
En esencia, esgrimió las siguientes críticas:
(a) El TFN se apartó de lo establecido en la ley 26.351 y del límite a su competencia impuesto en el art. 1164 del C.A.
Si bien no declara –en la parte resolutiva– la inconstitucionalidad de la ley 26.351; lo cierto es que ello surge de los considerandos del pronunciamiento. Resulta arbitrario apartarse de la normativa vigente, cuya invalidez ni siquiera fue declarada expresamente por el tribunal.
El TFN se arrogó una competencia que no le corresponde y le está vedada conforme lo dispuesto en el art. 1164 del C.A.
(b) La cuestión debatida versa sobre las resoluciones ONCCA nºs 1487/08 y 1898/08 que incluyeron a la actora dentro del grupo de exportadores comunes y, en base a ello, se dictó la resolución aduanera aquí cuestionada.
III. Para una mejor comprensión de los problemas traídos a conocimiento de esta Alzada, corresponde examinar las constancias de la causa. De ellas surge que:
(a) El 21/10/08, la DGA formuló un cargo a Banderitas SA de U$S5.353,92, en concepto de diferencias en el pago de derechos de exportación (v. fs. 7/8, del expte. adm.).
El informe técnico nº 331/08, consideró que correspondía ajustar la alícuota declarada, en atención a lo resuelto en la resolución ONCCA nº 1487/08 (v. fs. 7/8 de las act. adm.).
(b) El 30/12/08, Banderitas SA impugnó en sede aduanera la legalidad del gravamen y denunció la inconstitucionalidad de la ley 26.351 (fs. 2/4 del expte. adm.).
(c) El 28/03/12, la DGA desestimó la petición. Lo hizo con fundamento en que la causa de la imposición había sido la inclusión de la actora en la nómina de la resoluciones ONCCA nºs 1487/08 y/o 1898/08 (v. resolución AD CAMP nº 96/12; fs. 88/91, de las act. adm.).
(d) El 23/04/12, Banderitas SA apeló ante el TFN solicitando la revocación de la resolución AD CAMP 96/12 (v. fs. 10, punto 2).
Ofreció, como prueba informativa, el recurso de alzada y su “eventual” decisión en el marco del expediente S01: 0093915/2009, que había tramitado ante la ex ONCCA y/o Secretaría de Agricultura (v. fs. 24);
(e) El 4/02/22, el tribunal a quo declaró la causa como de puro derecho, lo que fue consentido por la actora pese a haber requerido prueba informativa (v. fs. 43).
IV. Asiste razón el Fisco Nacional cuando asevera que, a pesar de que el Tribunal Fiscal no efectuó, en un sentido estricto, una declaración de inconstitucionalidad “en la parte resolutiva de la Sentencia”, la decisión está visiblemente fundada en la invalidez constitucional de la ley 26.351 por “afectar el derecho de propiedad de la actora” adquirido “bajo la vigencia de la ley anterior 21.453”.
Por ser ello así, en atención a lo prescripto por el art. 1164 del Código Aduanero, el TFN no está facultado a declarar la invalidez constitucional de una norma dictada por el Congreso de la Nación.
Esa fue, además, la postura que se impuso en el plenario del TFN de las salas con competencia en materia aduanera (plenario “Petroquímica Comodoro Rivadavia SA c/DGA s/recurso de apelación”).
V. Dado que los argumentos exteriorizados en la sentencia apelada giran, exclusivamente, en torno de la invalidez constitucional de la ley 26.351, corresponde devolver la causa al Tribunal Fiscal para que, en un nuevo pronunciamiento, examine las demás cuestiones planteadas por la firma actora en su escrito inicial.
VI. Las costas de ambas instancias deben distribuirse en el orden causado dada las particularidades procesales suscitadas en el trámite de esta causa (artículos 68, segunda parte, y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
VII. En mérito de las razones expuestas, propongo al Acuerdo: (a) Acoger los agravios ofrecidos por el Fisco Nacional y revocar la sentencia apelada; (b) Remitir la causa al Tribunal Fiscal con arreglo al punto V; (c) Distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado.
El juez Rodolfo Eduardo Facio y la jueza Clara María do Pico dijeron:
Adherimos al voto de la jueza Liliana María Heiland en los términos de los votos que suscribimos en la causas “Newsan SA c/ DGA s/ recurso directo de organismo externo”, expediente nº 37320/2022, “Newsan SA c/ DGA s/ recurso directo de organismo externo”, expediente nº 46839/2022, y “Petroquímica Comodoro Rivadavia SA c/ DGA s/ recurso directo de organismo externo”, pronunciamientos del 5, del 11 y del 30 de mayo de 2023, respectivamente, a los que cabe remitir por razones de brevedad; por consiguiente, corresponde admitir el planteo formulado por el Fisco Nacional y revocar la sentencia del Tribunal Fiscal en tanto se apartó de la clara prescripción contenida en el artículo 1164 del Código Aduanero.
En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: (a) Acoger los agravios ofrecidos por el Fisco Nacional y revocar la sentencia apelada; (b) Remitir la causa al Tribunal Fiscal con arreglo al considerando V; (c) Distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Liliana M. Heiland. – Rodolfo Eduardo Facio. – Clara María do Pico.