Heredia, Pablo D. – Página 8

Boaria S.A. c/ Empresa de Servicios CMC S.A. s/ordinario

Buenos Aires, 12 de septiembre de 2023.

1.a) Mediante resolución dictada en fs. 536 el magistrado a quo decidió, en cuanto aquí interesa referir, (i) que a los fines de cancelar el capital de condena establecido en dólares estadounidenses debía tomarse en consideración la cotización tipo vendedor que se informe con relación al “dólar bolsa” del día anterior al pago de las sumas adeudadas, y (ii) rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación introducido por la parte actora y sus letrados, abogados Claudio G. Lachman y Yamila Rial, y como derivación de ello, aplicar el prorrateo previsto en la mencionada norma.

b) La demandada apeló en fs. 540 dicho pronunciamiento, en cuanto estableció -por aplicación de la previsión contenida en el CCyCN 765- el modo de cancelación de la deuda reconocida en moneda extranjera en estos obrados.

El memorial obra en fs. 546/553 y fue respondido en fs. 555/558.

c) De otro lado, tanto la parte actora como los letrados que la asisten profesionalmente recurrieron en fs. 542 el referido decisorio, en cuanto rechazó el planteo de inconstitucionalidad del CCyCN 730 y efectuó el prorrateo allí previsto.

Los fundamentos del recurso fueron expuestos en fs. 544/548, y respondidos en fs. 560/563.

La Fiscal General ante la Cámara dictaminó en fs. 569/575, ocasión en que se pronunció a favor de la constitucionalidad de la norma supra mencionada.

2. Razones de orden metodológico imponen analizar en primer término los agravios esgrimidos por la demandada, vinculados con el modo de cancelación del crédito reconocido en estos obrados.

Cabe inicialmente destacar que esta Sala ya ha decidido, en distintas ocasiones, que a los fines de cumplir una condena en dólares estadounidenses cabe autorizar al demandado a desobligarse entregando moneda de curso legal en los términos del CCyCN 765 (conf. 7.3.2023, “Paklaian, Carlos Alberto c/ Futuro Bursátil S.A. s/ejecutivo”; íd., 22.9.22, “Calderón Sánchez, María Elena c/ Akgulian, Leonardo Favio s/ ejecutivo”, entre otros).

Y a ese fin, este Tribunal también ha señalado en precedentes sustancialmente análogos que no desconoce las brechas existentes entre la actual cotización del dólar en el mercado oficial y otros datos económicos que usualmente se presentan al público como expresivos de equivalencias cambiarias (vgr. el llamado “dólar MEP o bolsa”, el dólar vinculado a la operación denominada “contado con liquidación”, el “dólar linked”, etc.).

En efecto, en los autos “Ortola Martínez, Gustavo Marcelo c/ Sarlenga, Marcela Claudia” (sentencia del 15.10.20; como así también en “Blanco Rodríguez, Víctor c/ Parola, Olmar Eduardo Domingo s/ordinario”, sentencia del 22.12.20; en “Gorzelany, Alejandro c/ Fontana, Guillermo s/ ejecutivo”, sentencia del 13.4.21; y en “Calvo, Héctor Guido c/ Medanito S.A. s/ejecutivo”, sentencia del 14.10.21, entre otros), esta Sala trató la cuestión y, por mayoría, juzgó apropiado que lo adeudado en dólares se cancele mediante la cantidad de pesos necesaria para adquirir la suma expresada en aquella moneda, de acuerdo a su cotización publicada por el Banco de la Nación Argentina (tipo vendedor), incrementada: (*) en un 30% en concepto de “Impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria (PAIS)”, de conformidad con el art. 35, inc. “a”, de la ley 27.541 (conf. CNCom., Sala A, 18.8.20, “Forti, Pablo c/ Franco, Gabriela Inés s/ ejecutivo”); y (**) en un 45% en concepto de percepción autorizada por la Resolución General de la AFIP no 4815/2020 -texto según Res. Gral. AFIP 5393/2023, art. 2°, apartado 2- (ver reciente fallo, dictado en fecha 22.8.23, en autos “Mostaza y Pan S.A. c/ Gabriel, Rodolfo Marcelo y otro s/ ejecución hipotecaria”).

En la mencionado veredicto dictado en la causa “Ortola Martínez” (voto del juez Pablo D. Heredia) se consideró para llegar a la indicada solución lo siguiente:

“(a) El Estado no puede legitimar la sospecha en la injusticia del mercado interno de cambios, control de cambios o control de la moneda extranjera, y el tema ha menester reglas claras y precisas que los particulares deben conocer, respetar y acatar por su origen y publicidad oficial (conf. Mosset Iturraspe, J., Contratos en dólares, Buenos Aires, 1990, ps. 164 y 166)”.

“(b) Establecer cuál es el valor de la moneda extranjera en el país es algo que escapa al control de los particulares (conf. CNCont. Adm. Fed., Sala II, 21/9/1982, “Cambios Teletour c/ BCRA”, JA 1983-III, p. 35)”.

“(c) Existiendo para la conversión de una deuda en moneda extranjera un mercado oficial de cambios, éste es el que se debe aplicar, por cuanto la aptitud cancelatoria del pago se debe regir por las normas vigentes en el momento en que se efectúa (conf. CNCom., Sala A, 11/3/1983, JA 1983-IV, p. 90 y ED, t. 104, p. 400; CNCom., Sala A, 19/10/1989, “Organización Hebrea Argentina Macabi c/ Mischener, León”, LL 1990-C, p. 46; CNCom., Sala E, 18/6/1989, “Establecimientos Arelauquen S.A. s/ concurso s/ inc. de revisión por Aguirre Claret, Eduardo”)”.

“(d) No corresponde confundir la operación de cambio de monedas, sea al contado o a término (Comunicaciones del BCRA A 3471 y 4285 y conc.), que es la que refleja la cotización oficial, con las alternativas de inversión dolarizadas que se refieren, por ejemplo, a títulos de la deuda pública emitidos en dólares, las que técnicamente no son operaciones de cambio de moneda (conf. CSJN, Fallos 318:207; Marino, A., Obligaciones en moneda extranjera, LL 2015-E, p. 801, cap. IV, A, “a”) y que, ciertamente, no tienen por objeto fijar paridades cambiarias sino establecer el valor de los bienes (títulos de deuda) que son su objeto; valorización esta última en el cual inciden, además, componentes absolutamente extraños a una cotización oficial (comisiones que se pagan a los agentes de intermediación, costos de depósito colectivo, aranceles, etc.)”.

“(e) Concordantemente, la jurisprudencia de esta Alzada mercantil ha sido clara en cuanto a que si bien es cierto que existiendo varios mercados la obligación en moneda extranjera debe liquidarse conforme el que resulte más cercano al valor real de la divisa, lo cierto es que cuando se habla de "mercados" debe entenderse por tales los oficialmente reconocidos, por lo que resulta improcedente la pretensión de que la conversión de la deuda contraída en dólares estadounidenses se efectúe según el valor de títulos, cuando estos no constituyen el objeto mismo de la prestación debida, pues el valor de tales títulos no depende exclusivamente de las fluctuaciones de la mencionada divisa, sino de otros factores ajenos a la misma, como su cotización en la bolsa de comercio (conf. CNCom., Sala B, 22/4/1983, “Bellini, Luis c/ Bottero, Osvaldo”; CNCom., Sala B, 12/9/1984, “Balfour Williamson And Co. Ltd. c/ Crom, Roberto”; CNCom., Sala E, 14/2/1983, “Saliou, Pedro c/ Congregación Israelita R.A.”; CNCom., Sala E, 8/9/1986, “Laboratorios Armstrong S.A. c/ Asesoinfar S.A.”; etc. -casos todos referentes BONEX-)”.

“(f) Actualmente, el llamado dólar “libre” (…) no es expresivo de ninguna paridad oficial, sino que alude al que cotiza informalmente, es decir, al margen de las reglamentaciones de cambios pertinentes y que es, a todas luces ilegal (ley 19.359, art. 1o y ss.), correspondiendo por lo tanto, rechazar terminantemente su cómputo pues una opinión distinta implicaría legitimar las maniobras ilícitas y meramente especulativas que se verifican en nuestro distorsionado mercado de cambios (conf. CNCom., Sala B, 12/9/1984, “Balfour Williamson And Co. Ltd. c/ Crom, Roberto”)”.

“(g) No cabe en esta materia acudir a referencias extrañas para subsanar un eventual perjuicio económico (conf. CNCom., Sala E, 18/6/1989, “Establecimientos Arelauquen S.A. s/ concurso s/ inc. de revisión por Aguirre Claret, Eduardo”)”.

“(h) Existiendo varias cotizaciones oficiales resulta aplicable la más alta, sin perjuicio de situaciones particulares vinculadas a la causa de la obligación, que remiten a la cotización oficial correspondiente al negocio de que se trate (conf. Mosset Iturraspe, J., ob. cit., p. 178 y su cita de la ponencia de Alterini y López Cabana en el Tercer Encuentro Nacional de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1989)”.

Por lo expuesto hasta aquí, la decisión de primera instancia será modificada con el alcance antes señalado, pudiendo la ejecutada cancelar su obligación determinada en dólares estadounidenses, en pesos, pero según las pautas explicitadas supra.

Lo expuesto, claro está, siempre que a la fecha del efectivo pago el resultado que arroje la aplicación de tales pautas no supere el valor del denominado “dólar MEP”; pues de ser así, constituiría una reformatio in peius.

3.a) Definido lo anterior, corresponde de seguido ingresar en el conocimiento de los agravios vertidos por la parte actora y sus letrados, relacionados con el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del CCyCN 730 decidido en la anterior instancia.

Al respecto, la Sala juzga que los fundamentos y conclusiones vertidas por la Representante del Ministerio Público en el dictamen que precede a este pronunciamiento son suficientes para concluir por la desestimación de los agravios y la confirmación del veredicto de grado.

Ello es así, pues los hechos allí valorados como así también el derecho invocado se adecuan a las circunstancias de la causa y otorgan sustento idóneo a la solución del caso.

Por consiguiente, y atendiendo a elementales razones de brevedad discursiva, se dan por reproducidos los fundamentos expuestos en el dictamen que antecede y se hace propia la conclusión allí arribada.

b) Solo cabe añadir que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo –en relación al art. 730 CCyCN y en fallo dictado el 11.6.2019 en la causa “Latino Sandra Marcela c/ Sancor Coop. de Seguros Ltda. y otros s/ daños y perjuicios”, que “…esa regulación limita la responsabilidad del condenado en costas y no el quantum de los honorarios profesionales…”, y estableció que “…la eventual posibilidad de que los profesionales intervinientes ejecuten a su cliente no condenado en costas por el saldo impago de honorarios que pudiese resultar del prorrateo legal, no resulta violatoria del derecho de propiedad reconocido en el artículo 17 de la Constitución Nacional…” (Fallos, 342: 1193).

Asimismo, afirmó que “la normativa cuestionada tiene un inequívoco sentido de incorporar una limitación con respecto al daño resarcible que debe afrontar el deudor. Esa decisión se manifiesta como uno de los arbitrios posibles enderezados a disminuir el costo de los procesos judiciales y morigerar los índices de litigiosidad, asegurando “la razonable satisfacción de las costas del proceso judicial por la parte vencida, sin convalidar excesos o abusos”, y “la elección entre el presente u otros medios posibles y conducentes para tales objetivos, constituye una cuestión que excede el ámbito del control de constitucionalidad y está reservada al Congreso” (Fallos, 332:921; 332:1118; 332:1276).

Ese criterio del Máximo Tribunal fue adoptado por esta Sala en el pronunciamiento dictado en fecha 19.11.2019 en el expediente “Marcovecchio, Carolina c/ Seiseme S.A. s/ ordinario”, donde se afirmó que la norma de referencia no implica fijar un límite máximo al que deba someterse la cuantificación de la retribución sino, únicamente, establecer una valla a la responsabilidad del deudor por el pago de las costas del juicio.

Por lo demás, cabe destacar que la limitación establecida en el art. 730 CCyCN no constituye una restricción irrazonable del derecho de propiedad, ni al carácter alimentario del honorario, cuando ella se sujeta al monto por el cual procede la demanda y no cercena el crédito nacido para los profesionales, sino que implica una distribución equitativa del mayor costo en el litigio (conf. esta Sala, 14.3.2023, “Stark, Germán Hugo c/ ATM Compañía de Seguros S.A. s/ordinario”; íd., 23.2.2023, “Mattar, Pablo Javier c/ Prisma Medios de Pago S.A. s/ ordinario”; íd., CNCom., Sala F, 22.6.2022, “Freire, Juan Manuel c/ Dycasa S.A. y otros s/ ejecutivo”).

En virtud de lo hasta aquí expuesto, corresponde confirmar el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la norma en cuestión (en similar sentido, esta Sala, 3.5.2022, “Carlos Rodríguez – Horacio Rodríguez Castetbon – Fernando Rodríguez Castetbon S.H. c/ Azimen S.A. y otro s/ ordinario”; íd., Sala E, 7.10.2021 “Martínez, María Agustina c/ Espasa SA y otro”, íd., Sala A, 16.4.2021, “Dain, Laura Viviana c/ Kia Argentina SA”).

4. Por las consideraciones vertidas, y oída la Fiscal General en lo pertinente, se RESUELVE:

(i) Modificar la resolución de fs. 536 en cuanto al modo de cancelación de la deuda reconocida en dólares estadounidenses, con los alcances expuestos en el apartado 2° de este pronunciamiento.

Costas en el orden causado, en atención al modo en que se decide (conf. cpr 68, segundo párrafo).

(ii) Rechazar la apelación deducida por la parte actora en fs. 542; con costas en su calidad de vencida (conf. cpr 68, primer párrafo).

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital del expediente -a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico- al Juzgado de origen.

El Señor Juez de Cámara Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN: 109). – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

Fondo de Garantías de Buenos Aires S.A.P.E.M. c/ S I Fimpex S.R.L. s/ejecución prendaria

Buenos Aires, 12 de septiembre de 2023.

1. La ejecutante apeló la decisión dictada en fs. 106, que denegó su petición orientada a obtener la reinscripción del contrato de prenda en el que se sustentan las presentes actuaciones.

Los fundamentos del recurso fueron expuestos en la presentación de fs. 109/112 y discurren en los efectos de la falta de inscripción.

Ello es así pues sostuvo la recurrente que la caducidad de la inscripción del contrato de prenda con registro no torna atípica la disposición del bien, puesto que no afecta la existencia de la prenda, en tanto la anotación sólo juega para terceros, subsistiendo entre las partes la obligación y la garantía prendaria. En base a tales manifestaciones es que argumentó que la presente ejecución prendaria tiene título pleno en lo que respecta a la demandada S.I. Fimpex S.R.L., y lo tendrá hasta tanto se cancele lo debido. Frente a ello, insistió en la reinscripción del contrato, salvo que existiera una inscripción anterior.

2. Dispone la ley de prenda con registro que “…el privilegio del acreedor prendario se conserva hasta la extinción de la obligación principal, pero no más allá de cinco años contados desde que la prenda se ha inscripto, al final de cuyo plazo máximo la prenda caduca. Podrá, sin embargo, reinscribirse por igual término el contrato no cancelado, a solicitud de su legítimo tenedor dirigida al encargado del registro antes de caducar la inscripción…” (art. 23, ley 12.962).

Así, la caducidad de la inscripción del certificado se produce de pleno derecho y por el mero vencimiento del plazo legal. Por ello, la reinscripción debe ser formalmente requerida ante el encargado del registro correspondiente con anterioridad al vencimiento (conf. Muguillo, R., Prenda con registro, Buenos Aires, 1997, pág. 131, parág. 5).

El inicio de la ejecución judicial no modifica esa carga, pues el legítimo tenor del certificado prendario debe solicitar y cumplir la renovación dentro de los cinco años del plazo en que opera la perención de la anotación del contrato, obrando con el tiempo necesario a tal efecto (conf. Cámara, H., Prenda con registro o hipoteca mobiliaria, Buenos Aires, 1984, pág. 359).

Sobre tales premisas, señálase que en el sub lite aparece evidente que el pedido de reinscripción de que se trata ha sido efectuado con posterioridad a la caducidad del contrato (inscripto el 17.4.2017). Por consiguiente, ante ese escenario y siguiendo el temperamento adoptado en casos sustancialmente análogos, no cabe sino desestimar la proposición recursiva sub examine (esta Sala 15.4.2021, “Garantizar SGR c/ Zariaga Jorge Rubén s/ ejecución prendaria”, íd., 29.12.16, “Fiat Crédito Compañía Financiera S.A. c/ Quiroga, Silvana y otros s/ ejecución prendaria”; íd., 6.7.07, “Automotores Juan Manuel Fangio S.A. c/Kurtz, Arlindo Otto”; y Sala F, 22.12.09, “Fiat Auto S.A. de Ahorro para Fines Determinados c. Palla, Gustavo Fabián y otros”, DJ, 7.7.10, p. 1872; y 21.9.10, “Fiat Auto S.A. de ahorro para fines determinados c/ Carracelas, Jorge Carlos”, DJ, 13.4.11, p. 89, con cita de CNCom, en pleno, 11.4.06, “Banco Bansud SA c/Cruz, Hugo R. s/secuestro prendario”).

A todo evento, cabe aclarar que la caducidad de la garantía prendaria, acarrea la pérdida de la facultad de promover el proceso especial de ejecución previsto por el art. 600 CPCC y por la ley 12.962, así como extingue el privilegio prendario, mas no obsta a que la deuda sea perseguida a través del procedimiento de ejecución común, pues no hace perder al deudor su calidad de tal (CNCom., Sala E, 26.3.98, “The First Bank of Boston c/Gardella, Blanca s/ ejec.”). Es que, la anotación del contrato en el Registro respectivo obra únicamente para los terceros, por lo tanto aquél tiene, aún decretada la caducidad de la garantía prendaria, eficacia entre los subscriptores respecto de los cuales conservan plena vigencia los derechos y obligaciones que emergen del contrato, conforme claramente lo dispone el art. 4º de la ley 12.962 (conf. Cámara, H., ob. cit., pág. 333 y ss.). En otras palabras, la caducidad de la prenda, no importa que de suyo el contrato garantizado haya perdido eficacia entre el deudor y el acreedor (CNCom., Sala A, 21.8.14, “Mega Cooperativa de Cred. Cons. y Viv. Ltda. c/ Cerámica Chivilcoy S.A. y otro s/ ejecutivo)

3. Por ello, se RESUELVE:

Desestimar la apelación sub examine; sin costas de Alzada, frente a la ausencia de contradictorio.

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen.

El señor Juez Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109). – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Prosec.: Mariana Grandi).

Martínez Hermanos y Cía. S.A. c. Liguori e Hijos S.R.L. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de agosto de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “MARTÍNEZ HERMANOS Y COMPAÑÍA S.A. c/ LIGUORI E HIJOS S.R.L. Y OTRO”, registro nº 17072/2019/CA1, procedente del Juzgado nº 9 del fuero (Secretaría nº 18), en la cual, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: doctores Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Pablo D. Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 7/2/2023– admitió la demanda promovida por Martínez Hermanos y Cía. S.A. y, en consecuencia, condenó solidariamente a Liguori e Hijos S.R.L. y al señor Omar Jorge Liguori a pagarle la suma de U$S 20.000 y la de $ 1.007.526,85.

Para así concluir, consideró el fallo –en sustancial síntesis– lo siguiente: I) Que no fue materia controvertida que, a partir del 19/3/2013, las partes renovaron un contrato de franquicia para la utilización de la marca “Café Martínez” y el sistema de negocio de igual denominación de titularidad de Martínez Hermanos y Cía. S.A. (franquiciante), que sería explotado por Liguori e Hijos S.R.L. (franquiciada) y el señor Omar Jorge Liguori, en su calidad de “operador”; II) Que tampoco fue aspecto discutido que el 25/1/2018 suscribieron un “Acuerdo de Terminación de Franquicia” por el que fue fijada como fecha de extinción del vínculo la del 30/4/2018; III) Que, en ese contexto, los demandados no justificaron al tiempo de la extinción contractual haber hecho las gestiones a las que se comprometieron para ceder a la franquiciante el contrato de locación del local donde funcionaba la franquicia, como tampoco accedido al procedimiento de tasación propuesto por aquella para que pudiera ejercer la opción de compra de los bienes muebles sitos en ese lugar de conformidad con lo oportunamente acordado en tal sentido; IV) Que, además, fue probado que con posterioridad a la extinción contractual Liguori e Hijos S.R.L. continuó su actividad en el mismo local donde antes había funcionado la franquicia y desarrollando el mismo rubro (cafetería y otras prestaciones gastronómicas), violándose de ese modo la prohibición de actividades en competencia establecida en el contrato de franquicia; V) Que tales incumplimientos comprometían la responsabilidad solidaria de los demandados, de acuerdo a lo previsto en la cláusula 15.2 del contrato de franquicia; VI) Que, por ello, correspondía que pagasen a la franquiciante la multa de U$S 20.000 prevista en la cláusula 7.22.4 del contrato del 19/3/2013 por infracción a la obligación de no competencia poscontractual, así como la suma de $ 1.007.526,85 en concepto de indemnización de daños y perjuicios por infracción de las estipulaciones referentes a la cesión del contrato de locación del local y adquisición de activos muebles, habida cuenta que ello significó la pérdida para la franquiciante de un punto de venta y de las regalías consiguientes.

La condena incluyó el pago de intereses y costas.

2º) Contra la reseñada decisión apelaron los demandados.

Para fundar el correspondiente recurso ambos presentaron un escrito de expresión de agravios el día 29/5/2023.

Ordenado el pertinente traslado, Martínez Hermanos y Cía. S.A. lo contestó el 8/6/2023 pidiendo la deserción de la apelación de aquellos.

3º) La pretensión de la actora de tener por desierto el recurso de sus adversarios no puede tener cabida pues, más allá de las consideraciones particulares que se expondrán sobre los agravios de aquellos, el memorial del 29/5/2023 evidencia, en su conjunto, el cumplimiento de la carga técnica exigida por el art. 265 del Código Procesal.

4º) Ante todo, corresponde hacer un breve comentario acerca de un aspecto examinado por la sentencia apelada que, a mi juicio, no es totalmente de recibo y sobre el que los demandados deslizan alguna apreciación en el punto 2 de su memorial.

Dijo el fallo recurrido que si se tiene en cuenta la fecha de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (1/8/2015) y las de suscripción de los dos acuerdos que sustentan el reclamo (19/3/2013 para el renovado “Contrato de franquicia” y 25/1/2018 para el “Acuerdo de terminación de franquicia”; fs. 23/79 y 80/82, respectivamente), de conformidad con lo dispuesto por el art. 7 del citado cuerpo legal la cuestión planteada en autos debe ser resuelta a la luz de “…las normas vigentes al momento en que cada una de esas relaciones jurídicas se generó…”.

Esto último, sin embargo, no es necesariamente exacto.

(a) Con relación al renovado “Contrato de Franquicia” del 19/3/2013 no puede hablarse de ninguna cuestión regida por las normas vigentes en el momento en que se lo celebró porque, en rigor, no las había ya que se trataba de un tipo contractual innominado.

De tal suerte, como ya lo he expuesto en diferentes causas con relación a otros tipos contractuales de comercialización también innominados con anterioridad a la entrada en vigor del Código Unificado de 2015 (esta Sala D, 1/3/2016, “Sola, Andrés Valentín c/ Diageo Argentina S.A. s/ ordinario”; Sala D, 12/3/2019, “Swing Car S.A. c/ Kia Argentina S.A. s/ ordinario”; etc.), no se plantea en autos un caso de sucesión de leyes en el tiempo, pues si bien hoy el contrato de franquicia posee regulación legal, lo cierto es que ninguna norma del ordenamiento jurídico anterior al 1/8/2015 lo disciplinaba.

Lo que se plantea con relación a dicho contrato del 19/3/2013 es, entonces, más bien una hipótesis de nueva ley frente a una “situación jurídica concreta” anterior, entendiéndose esta última como la manera de ser derivada de un acto o de un hecho jurídico que ha hecho actuar, en provecho o en contra, las reglas de una institución jurídica, y la cual al mismo tiempo ha conferido efectivamente las ventajas y las obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institución (conf. Bonnecase, Julien, Tratado Elemental de Derecho Civil, Harla S.A., México, 1993, p. 81, nº 148).

Tal “situación jurídica concreta” es en el sub lite de fuente contractual y, por consiguiente, todo lo relativo a su constitución, modificación y extinción, en la medida que como hechos hubiesen tenido lugar con anterioridad al 1/8/2015, no se regulan por la ley nueva, pues a su respecto juega el principio de irretroactividad que lo impide (art. 7, segundo párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación; Moisset de Espanés, L., Irretroactividad de la ley, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976, ps. 17 y 23).

A todo evento, amén de sus estipulaciones particulares negociadas en ejercicio de la autonomía privada (art. 1137 y 1197 del Código Civil de 1869), a esa “situación jurídica” solamente le serían aplicables los principios doctrinarios o jurisprudenciales más ampliamente difundidos y aceptados con anterioridad al 1/8/2015 relacionados al contrato de franquicia; y las reglas del Código Unificado de 2015 podrían interpretativamente ser referidas únicamente si confirman la orientación o pertinencia de las aquellas estipulaciones y principios, sin incurrir en retroactividad.

(b) Diferente es la situación, en cambio, con relación al “Acuerdo de terminación de franquicia” del 25/1/2018.

Tal negocio, calificable como una “rescisión bilateral”, no fue más que un acto jurídico extintivo de otro precedente (arts. 257 y 1076, CCyC), esto es, un “contrarius consensus” con el contenido y alcance que definieron las partes (conf. CNCom. Sala D, 2/6/2010, “Sintec Tur S.A. c/ Pecben S.A.”), que naturalmente ha de regirse por la ley vigente al tiempo de su conclusión, que lo era el Código Unificado de 2015, en todo lo relativo al fondo, forma y condiciones de validez (conf. Heredia, P., El derecho transitorio en materia contractual, RCCyC, año 1, nº 1, julio 2015, p. 5, texto y nota nº 21; CNCom. Sala D, 23/11/2017, “ACYMA Asociación Civil c/ Frávega S.A. s/ ordinario”).

(c) Sin perjuicio de lo anterior, cabe todavía distinguir lo atinente al incumplimiento de la relación jurídica obligatoria nacida del contrato.

Es que el incumplimiento contractual no es un efecto o consecuencia de la relación convencional, sino que es un “hecho modificatorio” de ella y, como tal, se debe regir por la ley vigente en el momento en que el hecho se produce, esto es, no en el de la celebración del contrato, sino en el de su inejecución (conf. Moisset de Espanés, L., ob. cit., p. 44; Heredia, P., ob. cit., p. 12, cap. VII).

Con lo que va dicho, que no solo el incumplimiento de las obligaciones resultantes de las cláusulas insertas en el “Acuerdo de terminación de franquicia” del 25/1/2018, sino también la inejecución de las obligaciones surgentes del renovado contrato de franquicia del 19/3/2013, se rigen por las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto temporalmente el incumplimiento de que se trate pueda localizarse en fecha posterior al 1/8/2015.

5º) Aclarado lo anterior, corresponde, ahora sí, ingresar en el tratamiento de los agravios concernientes al fondo del asunto.

Invocan los recurrentes que la sentencia apelada omitió ponderar la posición de superioridad de la actora con relación a su parte, determinante de un abuso de posición dominante, con imposición de precios no equitativos, limitación de la producción y aplicación de condiciones contractuales desiguales. Sostienen, asimismo, que haber ignorado ese aprovechamiento de supremacía, condujo a la juez a quo a erróneas consideraciones, particularmente en cuanto a no haber exigido debidamente la prueba de los daños que la actora dijo sufridos y que las cláusulas relacionadas a ello son decididamente abusivas (puntos 3 a 5 de la expresión de agravios, y parcialmente su punto 8).

A mi modo de ver, se tratan de alegaciones completamente improcedentes.

(a) Para comenzar, imperioso es señalar que en ninguna de las contestaciones de demanda fueron introducidos planteos referentes a la presencia de un abuso de posición dominante o de abuso en las cláusulas contractuales (fs. 373/376 y 382/385). Tampoco la prueba se desarrolló en esos terrenos, restando por ello completamente vacuas de contenido las afirmaciones referentes a la existencia de imposición de precios no equitativos, limitación de la producción, etc.

En ese contexto, las alegaciones respectivas, postuladas recién ante esta instancia, son derechamente inadmisibles, pues exceden la continencia de la causa y aun los poderes de la actuación decisoria de esta alzada (arts. 34, inc. 4º, 163, inc. 6º, 164 y 277 del Código Procesal).

(b) Solo para dar la más amplia y didáctica respuesta jurisdiccional diré que, además, confunden los recurrentes el abuso de posición dominante con el abuso de dependencia económica.

El abuso de posición dominante se caracteriza por la dominación del mercado por una empresa; diversamente, el abuso de dependencia económica se da en el marco de la dominación de una empresa por otra (conf. Reinhard, Yves y Thomasset-Pierre, Sylvie, Droit Commercial, Lexis-Nexis – LITEC, Paris, 2008, p. 120, nº 172). Así pues, el abuso de posición dominante reconduce a una situación relativa al mercado en su conjunto y sin vinculación directa con determinado contratante; en cambio, el abuso de dependencia económica, refiere a una relación contractual sin que necesariamente el abuso importe una alteración del mercado (conf. Alegría, H., Reglas y principios del derecho comercial, Buenos Aires, 2008, p. 557, nº 5, texto y nota nº 89). El primero es un instituto ya clásico, el segundo responde a una concepción relativamente reciente (conf. Albert, Jean-Luc, La politique française de la concurrence, Presses Universitaires de Lyon, 1992, p. 101, nº 2).

Y, por cierto, no obsta a la diferenciación el hecho de que el abuso de dependencia económica pueda generar externalidades que terminan por trasladarse hacia el mercado en su totalidad quedando involucrado así el interés general, pues se trata de institutos con caracteres y finalidades diferentes, que se refieren a patologías distintas y que dan lugar a tutelas también diferenciadas, una fundada en normas de derecho público y la otra anclada en el privado (conf. Santarelli, F., Contrato y mercado, Buenos Aires, 2018, p.227 y ss., nº 1.1).

En concreto, la dependencia económica (de ella hablan en rigor los apelantes) puede ser definida como la situación en la que una empresa puede determinar, en las relaciones comerciales con otra empresa, un desequilibrio excesivo de derechos y obligaciones (conf. Roppo, Vincenzo, Il contratto, Giuffrè Editore, Milano, 2011, p. 870, nº 16). De donde el abuso de dependencia económica es un fenómeno de índole contractual, que se manifiesta con relación a la empresa –con o sin forma societaria– que se encuentra en situación de subordinación económica respecto de otra, mediante la imposición de condiciones contractuales (pactadas inicialmente o resultantes de modificaciones posteriores) que, en última instancia, le causan un perjuicio imposible de compensar realizando operaciones con terceros (conf. Alegría, H., ob. cit., p. 554).

Se trata de una dependencia económica particular, que se debe diferenciar de la dependencia económica general que se puede encontrar en las relaciones entre empresas (conf. CNCom. Sala D, 25/4/2014, “BRK Tech SA c/ DirecTV Argentina SA s/ ordinario”).

Empero, como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación con relación a otro contrato de comercialización pero con palabras igualmente aplicables a la franquicia en tanto contrato también apto para establecer una dominación, la mera situación de subordinación de una parte, o la posición dominante y predisponente de la otra, no permiten por sí solas caracterizar la conducta como abusiva, sin estudiar la relación y la conducta de las partes dentro del particular contexto del contrato y sin exponer razones de derecho y hecho suficientes (conf. CSJN, 9/10/2012, “Tommasi Automotores S.A. c/ CIADEA S.A. y otro” –dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte–, JA 2013-02-27, 102, AR/JUR/78000/2012). Y, en tal sentido, el comportamiento abusivo debe estar determinado por particulares conductas que han de ser contextualizadas en cada caso concreto, verbigracia, negativa a vender o a comprar; imposición de condiciones injustificadamente gravosas o discriminatorias; interrupción o cesación arbitraria de la relación comercial; etc. (conf. Roppo, Vincenzo, ob. cit., p. 871, nº 16; Bianca, C. Massimo, Dirittto Civile, Giuffrè Editore, Milano, 2000, t. 3 [Il contratto], p. 426, nº 204; Campobasso, Gian Franco, Manuale di Diritto Commerciale, UTET, Torino, 2002, ps. 351/352).

En tal marco, los remedios contra el abuso de dependencia económica particularmente son dos.

Ante todo, aparece la posibilidad la declaración de nulidad de la cláusula contractual que es vehículo del abuso (conf. Alegría, H., ob. cit., p. 556). Se trata de una nulidad relativa, con legitimación reservada a la parte dependiente que sufre el abuso (conf. Roppo, Vincenzo, ob. cit., p. 872, nº 16).

Fuera de lo anterior, sólo queda al afectado el remedio de la responsabilidad y del resarcimiento (conf. Roppo, Vincenzo, ob. cit., p. 871, nº 16; Alegría, Héctor, ob. cit., p. 556).

Sin embargo, los recurrentes no han planteado –por vía de reconvención– la nulidad de cláusula contractual alguna, como ya se ha dicho.

Tampoco ejercieron acción de responsabilidad por daños.

(c) En suma, las alegaciones levantadas por los apelantes, además de no haber integrado el thema decidendum, son conceptualmente erróneas en su calificación jurídica.

Por ello, cada una de las cláusulas del renovado “Contrato de franquicia” del 19/3/2013, como igualmente la totalidad de las propias del “Acuerdo de terminación de franquicia” del 25/1/2018, deben tenerse por válidas y eficaces. Esto es así, valga observarlo, incluso en la proyección que pudieran poseer unas u otras en orden a la prueba del daño, máxime ponderando que no están en juego relaciones negociales beneficiadas por la tutela especial de la ley 24.240 en cuya órbita, como es sabido, excepcionalmente podría hacerse un examen oficioso de la condición abusiva de las cláusulas pactadas (conf. Lorenzetti, R., Tratado de los Contratos – Parte General, Santa Fe, 2004, p. 710).

6º) Reprochan los actores como otra omisión del fallo apelado la de no haber hecho un análisis del “Acuerdo de terminación de franquicia” del 25/1/2018 en orden a que ese instrumento nada dice sobre la posibilidad de que la franquiciante continuara con la explotación del fondo de comercio y de que la franquiciada, de su lado, haya debido facilitar su transferencia y cedido el contrato de locación del local (punto 6 del memorial de agravios).

La crítica es inaceptable.

En efecto, la sentencia recurrida examinó el citado “Acuerdo de terminación de franquicia” para especialmente destacar que en él se había hecho una “…expresa remisión a lo pautado en el Contrato de Franquicia en lo que concierne a los deberes del Franquiciado una vez extinguido el vínculo, de las que el operador es solidariamente responsable…” (considerando III, párrafo cuarto, del fallo).

Y, con base en lo anterior, el decisorio remitió referencialmente a lo específicamente pactado en las cláusulas 9.1, 9.2. y 9.3. del renovado “Contrato de franquicia” del 19/3/2013, destacando que de esas estipulaciones surgía tanto la inmediata caducidad de los derechos de la franquiciada una vez extinguida la relación, como las obligaciones poscontractuales de dicha parte contractual en orden a que, a pedido de la franquiciante, debía ceder el contrato de locación del local y los bienes muebles afectados a la explotación de la cafetería, a fin de poder mantener la continuación de la operación.

Por cierto, la lectura de tales cláusulas –obrantes en fs. 54– ratifica la corrección de lo juzgado en la instancia anterior.

En efecto, para después del vencimiento o extinción de la franquicia: I) la cláusula 9.1 determina la cesación inmediata de la operación de la cafetería; II) la cláusula 9.2. obliga a la franquiciada a la cesión del contrato de locación, para lo cual dicha parte contractual incluso otorga un poder irrevocable a una tercera persona para que en, nombre de suyo, ceda a la franquiciante la locación del inmueble donde funciona la franquicia; y III) la cláusula 9.3., con el objeto de posibilitar la continuación de la operación, conmina a la franquiciada a entregar la posesión de la cafetería a la franquiciante si esta última decidiera seguir operando por sí o por quien designe, disponiendo a ese efecto de los bienes muebles que allí estuviesen, y otorgando para el cumplimiento de los actos respectivos el mismo poder irrevocable antes mencionado.

Es evidente que a tales estipulaciones deben estar los demandados (arts. 1137 y 1197 del Código Civil de 1869; y art. 959, CCyC).

7º) Sostienen los recurrentes, de otro lado, que se los ha condenado sin prueba alguna respecto de los siguientes aspectos a ellos reprochados: I) el desarrollo de una actividad en competencia con posterioridad a la finalización de la franquicia, o que ellos tuviesen algún tipo de vínculo con el establecimiento denominado “Cafeli – Bistro” y/o cualquier otro que explotara con posterioridad al 30/4/2018 un negocio de cafetería en el local sito en Marcelo T. de Alvear … de esta ciudad autónoma; II) el daño representado por una merma sufrida por la franquiciante debido a una acción u omisión de la franquiciada y/o su operador; III) el apartamiento intempestivo de las negociaciones tendientes a transferir a terceros los activos de la cafetería; y IV) un pedido exorbitante para vender el fondo de comercio. Asimismo, los demandados ponen de relieve que el fallo apelado no tuvo en cuenta la ausencia de incumplimientos o deficiencias en la operación del local en el último tiempo precedente a la extinción de la franquicia, como tampoco que no tuvieron intervención en las actuaciones notariales acompañadas con la demanda (puntos 7 a 9 de la expresión de agravios).

Nada de lo expuesto es admisible.

(a) No resiste el análisis la afirmación de ser inexistente la prueba acerca de una actividad en competencia desarrollada con posterioridad al 30/4/2018 en el mismo local donde hasta ese día tuvo vigor la franquicia otorgada por la actora.

Al respecto, sostuvo la sentencia de primera instancia que, en efecto, donde funcionada la extinta franquicia, se continuó con la explotación de un negocio, ahora bajo la designación “Cafedeli”, con productos muy similares a los que vendía Café Martínez, facturándolos Liguori e Hijos S.R.L.

Y tal conclusión es más que sólida.

Es que no otra inferencia resulta posible ponderando (como lo hizo el fallo apelado en su considerando IV, último párrafo) los siguientes elementos probatorios: I) el ticket de fs. 172 que fue acompañado con el acta de comprobación notarial de fs. 171, el cual da cuenta de una venta efectuada el 1/6/2018 –es decir, dos meses después de cesada la franquicia por la demandada Liguori e Hijos S.R.L.–; II) la carta o menú obrante a fs. 171/176 de un negocio denominado “Cafedeli”, también acompañada por la referida acta notarial y sobre la cual se concretó la venta antes indicada; y III) las declaraciones testimoniales de R. C. C. (fs. 432, pregunta 17ª: “…Para que diga si los hijos del Sr. Liguori estaban involucrados en la operación de la Cafetería antes y después de la terminación del contrato. Contestó que, si trabajaban en la cafetería y la operaban junto a su padre. Esto lo sabe porque visitaban el local y ellos manejaban la caja y trabajaban en el horario en que el local estaba abierto…”) y de L. A. C. (fs. 425/429, preguntas 13ª y 15ª: “…hasta la finalización del acuerdo que fue 30 de abril del 2018 y unas semanas posteriores ellos reabrieron el local con una marca propia (…) con un concepto muy similar al nuestro con una oferta de productos que cubrían las mismas condiciones de consumo que una cafetería de Café Martínez…”).

Ninguna de estas probanzas es siquiera mencionada en el memorial de agravios de los actores, salvo para señalar, de modo harto general respecto de todas las actas notariales acompañadas en la demanda (no exclusivamente respecto de la de fs. 171) que en ninguna ellas tuvieron algún tipo de intervención, lo cual es, en sí mismo, una alegación insustancial porque: I) si bien el acta que aquí interesa, o sea la de fs. 171, no cumplió con la obligación de previa información notarial del art. 311, inc. “d”, CCyC, lo cierto es que ello no perjudica el acto de constatación requerido cuando, como ocurre en la especie, no se ha invocado que como derivación de esa omisión se hubiera visto afectado el derecho de defensa; y II) no se redarguyó de falso aquello que el escribano actuante constató como hechos pasados ante su vista, por lo que el citado instrumento, en las condiciones expuestas, hace plena fe de lo referido en él, de acuerdo a lo previsto por los art. 296, inc. “a”, y 312, CCyC (conf. CNCom. Sala D, 3/4/2018, “Di Fonzo, Sergio Amadeo c/ Aseguradora de Riesgo del Trabajo Liderar S.A.”; Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe – Buenos Aires, 2015, t. II, p. 220; Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Buenos Aires, 2014, t. I, p. 718; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. II, ps. 588/589).

Obviamente, tal ausencia de consideración por la apelación de las probanzas ponderadas por el fallo de la instancia anterior para concluir en la efectiva presencia de una actividad en competencia especialmente prohibida a los demandados por el lapso de tres años posteriores a la extinción o vencimiento de la franquicia (cláusula 9.7 del contrato suscripto el 19/2/2013, fs. 55), sella la suerte adversa de sus críticas sobre ese particular aspecto.

En su caso, complementariamente a lo anterior, todavía corresponde señalar:

I) Que si bien el art. 1522, CCyC, redujo a un año el límite temporal de validez de la cláusula que impide la competencia del franquiciado con la comercialización de productos o servicios propios o de terceros después de extinguido el contrato por cualquier causa, lo cierto es que en el caso examinado el mayor lapso pactado por las partes debe ser respetado para evitar una aplicación retroactiva de la nueva ley (art. 7, CCyC), dicho sea ello más allá de que, en cualquier caso, los actos de competencia poscontractual imputados a los demandados tuvieron lugar incluso antes del indicado año.

II) Que ya antes de la sanción del Código Unificado de 2015 era admitido como lícito pactar que, fenecido el contrato de franquicia, el franquiciado no ejerza directa o indirectamente actividad empresarial alguna que pueda ser idéntica o similar, es decir, que resulte competidora, a la que desarrolló al amparo del contrato extinguido, y menos utilizando los bienes material e inmateriales de la franquicia que ha de haber restituido al franquiciante con motivo de la liquidación del negocio (conf. Hernando Giménez, Aurora, El contrato de franquicia de empresa, Civitas, Madrid, 2000, ps. 304/305; Ferrier, Didier, Droit de la distribution, Lexis Nexis S.A., Paris, 2012, ps. 368/369, nº 727. Sobre el tema, en general, véase: Cabanellas de las Cuevas, G., Palazzi, P., Sánchez Herrero, A. y Serebrinsky, D., Derecho de la competencia desleal, Buenos Aires, 2014, p. 774 y ss.).

(b) La infracción a la obligación de no competir en la etapa poscontractual tenía, en los términos del contrato del 19/2/2013, la misma sanción aplicable a igual infracción en la etapa de vigencia y ejecución de la franquicia. Tal es lo que resulta de la cláusula 9.14 que, precisamente, declara la subsistencia de las obligaciones del franquiciado después de la extinción o vencimiento contractual y, en tal sentido, particularmente la obligación de no concurrencia con el franquiciante en la etapa posterior a la extinción de la franquicia de acuerdo a lo previsto y con las consecuencias establecidas en las cláusulas 7.22.3 y 7.22.4.

Por consiguiente, acreditada la violación a la obligación de no competencia posterior a la terminación de la franquicia, corresponde al franquiciado estar a lo dispuesto por la citada cláusula 7.22.4 según la cual es dado a la franquiciante reclamar a Liguori e Hijos S.R.L. y al señor Omar Jorge Liguori “…el pago de los daños y perjuicios ocasionados o, a su entera opción, exigirle el pago de una multa igual a diez veces el mejor arancel por regalías que haya pagado el franquiciado a la franquiciante durante el contrato o la suma de dólares estadounidenses veinte mil (U$S 20.000) lo que fuera mayor; estos dos últimos importes por cada mes o fracción mayor de cinco (5) días que dure tal incumplimiento…” (fs. 51).

Y, en tal sentido, se observa que la actora optó, como compensación atinente al incumplimiento de la obligación de no realizar actos en competencia, por el pago de la multa prevista en la transcripta previsión contractual (fs. 332 vta.).

En otras palabras, optó por el pago de una cláusula penal pues, en efecto, no otra naturaleza puede asignarse a la señalada multa en tanto nítidamente configuró una estipulación accesoria por la cual se reforzó el cumplimiento de la obligación, comprometiéndose el obligado a satisfacer cierta prestación indemnizatoria si no cumplía lo debido o lo hacía tardía o irregularmente (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., La cláusula penal, Buenos Aires, 1981, p. 17, nº 14).

En ese marco, contrariamente a lo postulado en la apelación, ninguna prueba tenía que rendir la actora del daño sufrido.

Ello es así pues para que sea operativa una cláusula penal no interesa si quien reclama ha sufrido o no un perjuicio, pues su aplicación no sólo procede cuando los daños han sido inexistentes o menores, sino también cuando ocurre el fenómeno inverso; por consiguiente, no debe el acreedor acreditar el daño, ni puede el deudor eximirse de satisfacerla probando que el accipiens no ha sufrido perjuicio alguno, o lo ha sufrido en menor medida (art. 655 del Código Civil; Kemelmajer de Carlucci, A., La cláusula penal, Buenos Aires, 1981, p. 86 y ss., nº 66; CNCom. Sala D, 4/2/2013, “Brave Marcelo c/ Pauver S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 4/12/2015, “Braslavsky, Luis Néstor c/ Madero Tango S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala E, 10/2/1995, “IBM Argentina S.A. c/ Crédito Moderno S.A. s/ ordinario”; íd. Sala E, 7/9/1990, “Aguiar Torres, José c/ Ferraro, José s/ sumario”; Sala E, 8/9/2006, “Klaver S.R.L. c/ Jani King S.A. s/ ordinario”).

En concreto y advirtiendo que el Código Unificado de 2015 reitera la misma solución (art. 790, 793 y 794, CCyC), si los demandados decidieron someterse a la posibilidad de aplicarse una pena de la naturaleza de la que aquí se examina, justo resulta interpretar que la ausencia de prueba referente a la “merma” a la que aluden, no impide el pago de la multa pactada. Por cierto, una interpretación contraria implicaría desconocer una de las características esenciales de este tipo de cláusulas, en tanto ellas, en definitiva, comportan una predeterminación convencional del perjuicio (arts. 655 y 656 del Código Civil de 1869; Llambías, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 420, nº 316 y p. 429, nº 321; CNCom. Sala D, 4/12/2015, “Braslavsky, Luis Néstor c/ Madero Tango S.A. s/ ordinario”).

(c) El apartamiento intempestivo de las negociaciones tendientes a transferir a terceros los activos de la cafetería, quedó acreditado por la confesión ficta de los demandantes respecto de las posiciones propuestas por la actora, de acuerdo a lo previsto por el art. 417 del Código Procesal (posiciones 7ª y 8ª).

Así lo declaró expresamente la sentencia apelada, en párrafo que parece no haber sido leído por los recurrentes, ya que nada dicen de él.

(d) La falta de prueba acerca del incumplimiento o deficiencias en la operación del local en el último tiempo precedente a la extinción de la franquicia, tampoco es argumento defensivo admisible toda vez que los reproches levantados en autos contra los demandados se relacionan fundamentalmente con su conducta en la etapa de liquidación del negocio y posterior a ella.

Por lo tanto, la queja se muestra desvinculada de la causa petendi que concierne a la demanda.

(e) No fue afirmado por la sentencia que los demandantes hubieran hecho un pedido exorbitante para vender el fondo de comercio.

Por el contrario, el fallo recurrido observó que “…no existe prueba concreta en el juicio que permita afirmar que la suma pretendida por los demandados por los bienes existentes en el local resultaría exorbitante…”; resaltó incluso que la prueba testimonial tampoco fue concluyente en acreditar lo propio (considerando IV, párrafo tercero).

De tal suerte, la crítica propuesta por el memorial bajo la indicada perspectiva evidencia, una vez más, la falta de debida lectura de la decisión apelada o, acaso, una insostenible tergiversación de sus términos.

8º) En un repetidamente titulado punto 9 y en el 10 del memorial proponen los demandados sus últimos agravios.

Veamos.

(a) Afirman que, según lo establecido en la cláusula 9.4 del contrato del 19/2/2013, la imposición de la multa (cláusula penal) antes referida estaba subordinada al retiro del cartel y demás signos identificatorios de la franquicia.

Sin embargo, la detenida lectura de tal estipulación no dice semejante cosa.

Antes bien, la citada cláusula 9.4 solamente determina la obligación de la franquiciada de retirar el cartel, logos y demás signos identificatorios cuando lo requiera la franquiciante, previéndose además un poder irrevocable otorgado a un tercero por la franquiciada para que, en nombre de esta última se cumpla ese cometido. Y, desde ya, el o los actos de cumplimiento de tal previsión contractual de ninguna manera se presentan como subordinantes de la aplicación de la penalidad de que se trata, ya que esta última, según lo previsto en la recordada cláusula 7.22.4, fue convenida para tener general cabida frente al mero incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por la franquiciada o su operador, incluyéndose en ello la obligación de no concurrencia después de liquidado el negocio y en la etapa poscontractual.

(b) Sostienen los apelantes que “…Tampoco se probó, que se arribe a una suma de $ 878.636 y/o cualesquiera otra, en concepto de daños y perjuicios por una hipotética violación de las cláusulas 9.2 y 9.3…”.

Ya se refirió que los demandados estaban sujetos al cumplimiento de las cláusulas 9.2 y 9.3 y es de observar, ahora, que el memorial examinado no controvierte lo desarrollado y concluido por la sentencia apelada en su considerando V, apartado ii, en cuanto a la comprobada inejecución de tales previsiones orientadas, como ya se dijo, a permitir la cesión del contrato de locación del local y de los bienes muebles afectados a la explotación de la cafetería, a fin de poder mantener la continuidad de la operación por la propia franquiciante o por un nuevo franquiciado.

En ese contexto, no admite reproche la decisión adoptada en la instancia anterior de que tal comprobada inejecución se indemnice (art. 1716 y conc., CCyC) y que ello tenga lugar con el pago de la cantidad de pesos referida habida cuenta que ella es la resultante, tal como lo expuso la juez a quo, del cálculo pertinente realizado por el peritaje contable que, dicho sea de paso, en su momento tampoco fue impugnado por los demandados.

(c) Una suerte no menos desfavorable tienen las expresiones finales de los apelantes en el sentido de que ellos, una vez concluida la franquicia, se desentendieron de cualquier operación llevada a cabo en el citado local de la calle Marcelo T. de Alvear …, no cedieron el comercio o el derecho de arriendo del local “…a quienes hipotéticamente aparecieron explotándolo con posterioridad…” al 30/4/2018, y no estuvieron en posibilidad de controlar el destino del inmueble ya que no eran sus propietarios.

A mi modo de ver, se trata de otros inadmisibles argumentos defensivos, toda vez que: I) no es verdad que se hayan desentendido de cualquier operación llevada a cabo en el inmueble, ya que fue probado que con posterioridad a la cesación de la franquicia siguieron explotando en él un establecimiento dedicado al mismo rubro (cafetería y provisión de otros elementos gastronómicos) que era objeto de aquella, violando la cláusula de no competencia; II) no hubo terceros a quien ceder el comercio o el derecho de arriendo del local, pues lo uno y lo otro fue impedido por la propia actitud de los demandados en continuar explotación comercial de un establecimiento similar y, evidentemente, como arrendatarios del local; y III) no se trataba de que controlasen el destino del inmueble, sino de que no instalaran en él un negocio con aptitud para competir con la franquiciante, lo que no ocurrió.

9º) Por lo expuesto y advirtiendo la ausencia de apelación de la actora en orden al monto de US$ 20.000 por el que exclusivamente se juzgó aplicable la cláusula penal (esto es, sin pretender ante esta alzada que esa suma se reitere por cada mes o fracción mayor de cinco días de duración del incumplimiento, como lo establece la cláusula 7.22.4), propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada, con las aclaraciones efectuadas en el considerando 4º de esta ponencia. Con costas de alzada a los demandados (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

Así voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto, adhiere al voto que antecede.

El señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar la sentencia apelada, con las aclaraciones efectuadas en el considerando 4º del voto que abrió el acuerdo.

(b) Imponer las costas de alzada a los demandados.

(c) Diferir la regulación de los honorarios por las tareas cumplidas en segunda instancia para después de que sean fijados los de la anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte papel y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio H. Piatti).

Mostaza y Pan S.A. c. G., R. M. y otro s/ejecución hipotecaria

Buenos Aires, 22 de agosto de 2023

1.a) Mediante resolución dictada en fs. 334 la señora juez a quo (i) aprobó la liquidación oportunamente practicada por la ejecutante; (ii) dispuso que a los fines de cancelar el capital de condena establecido en dólares estadounidenses debía tomarse en consideración la cotización del llamado dólar MEP, tipo comprador, a la fecha del pago, y (iii) distribuyó las costas de la incidencia en el orden causado.

b) La ejecutante apeló en fs. 335 la mencionada distribución de los gastos causídicos. Expresó agravios en fs. 337/339, los que fueron oportunamente respondidos por su contraria.

c) De otro lado, la ejecutada recurrió en fs. 337 el referido decisorio, concretamente, en cuanto ordenó tener en cuenta el valor del dólar MEP a los fines de convertir la deuda en pesos para su ulterior cancelación.

Los fundamentos del recurso fueron expuestos en fs. 341/345 y contestados en fs. 347/352.

2. Razones de orden metodológico imponen analizar en primer término los agravios esgrimidos por la ejecutada, vinculados con el modo de cancelación del crédito reconocido en estos obrados.

En efecto, en los autos “Ortola Martínez, Gustavo Marcelo c/ Sarlenga, Marcela Claudia” (sentencia del 15.10.20; como así también en “Blanco Rodríguez, Víctor c/ Parola, Olmar Eduardo Domingo s/ordinario”, sentencia del 22.12.20; en “Gorzelany, Alejandro c/ Fontana, Guillermo s/ ejecutivo”, sentencia del 13.4.21; y en “Calvo, Héctor Guido c/ Medanito S.A. s/ejecutivo”, sentencia del 14.10.21, entre otros), esta Sala trató la cuestión y, por mayoría, juzgó apropiado que lo adeudado en dólares se cancele mediante la cantidad de pesos necesaria para adquirir la suma expresada en aquella moneda, de acuerdo a su cotización publicada por el Banco de la Nación Argentina (tipo vendedor), incrementada: (*) en un 30% en concepto de “Impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria (PAIS)”, de conformidad con el art. 35, inc. “a”, de la ley 27.541 (conf. CNCom., Sala A, 18.8.20, “Forti, Pablo c/ Franco, Gabriela Inés s/ejecutivo”); y (**) en un 45% en concepto de percepción autorizada por la Resolución General de la AFIP nº 4815/2020 (texto según Res. Gral. AFIP 5393/2023, art. 2º, apartado 2).

En el mencionado precedente (voto del juez Pablo D. Heredia) se consideró para llegar a la indicada solución lo siguiente:

“(c) Existiendo para la conversión de una deuda en moneda extranjera un mercado oficial de cambios, éste es el que se debe aplicar, por cuanto la aptitud cancelatoria del pago se debe regir por las normas vigentes en el momento en que se efectúa (conf. CNCom., Sala A, 11/3/1983, JA 1983-IV, p. 90 y ED, t. 104, p. 400; CNCom., Sala A, 19/10/1989, “Organización Hebrea Argentina Macabi c/ Mischener, León”, LL 1990-C, p. 46; CNCom., Sala E, 18/6/1989, “Establecimientos Arelauquen S.A. s/concurso s/ inc. de revisión por Aguirre Claret, Eduardo”)”.

“(e) Concordantemente, la jurisprudencia de esta Alzada mercantil ha sido clara en cuanto a que si bien es cierto que existiendo varios mercados la obligación en moneda extranjera debe liquidarse conforme el que resulte más cercano al valor real de la divisa, lo cierto es que cuando se habla de “mercados” debe entenderse por tales los oficialmente reconocidos, por lo que resulta improcedente la pretensión de que la conversión de la deuda contraída en dólares estadounidenses se efectúe según el valor de títulos, cuando estos no constituyen el objeto mismo de la prestación debida, pues el valor de tales títulos no depende exclusivamente de las fluctuaciones de la mencionada divisa, sino de otros factores ajenos a la misma, como su cotización en la bolsa de comercio (conf. CNCom., Sala B, 22/4/1983, “Bellini, Luis c/ Bottero, Osvaldo”; CNCom., Sala B, 12/9/1984, “Balfour Williamson And Co. Ltd. c/ Crom, Roberto”; CNCom., Sala E, 14/2/1983, “Saliou, Pedro c/ Congregación Israelita R.A.”; CNCom., Sala E, 8/9/1986, “Laboratorios Armstrong S.A. c/ Asesoinfar S.A.”; etc. –casos todos referentes BONEX–)”.

“(f) Actualmente, el llamado dólar “libre” (…) no es expresivo de ninguna paridad oficial, sino que alude al que cotiza informalmente, es decir, al margen de las reglamentaciones de cambios pertinentes y que es, a todas luces ilegal (ley 19.359, art. 1º y ss.), correspondiendo por lo tanto, rechazar terminantemente su cómputo pues una opinión distinta implicaría legitimar las maniobras ilícitas y meramente especulativas que se verifican en nuestro distorsionado mercado de cambios (conf. CNCom., Sala B, 12/9/1984, “Balfour Williamson And Co. Ltd. c/ Crom, Roberto”)”.

Lo expuesto, claro está, siempre que a la fecha del efectivo pago el resultado que arroje la aplicación de tales pautas no supere el valor del denominado dólar MEP; pues de ser así, constituiría una reformatio in peius.

3. En cuanto a la crítica ensayada por la ejecutante, relacionada con los gastos causídicos, recuérdese que en la mayoría de los sistemas procesales su imposición se funda en el criterio objetivo del vencimiento (conf. Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, t. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Y así, como principio, en la ley procesal vigente se ha adoptado también dicho criterio (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1989, t. 3, p. 85), lo que implica que quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente debe soportar el peso de los gastos causídicos (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 1, nº 315, Buenos Aires, 1971).

En ese esquema la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues –como regla– no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (conf. CNCom, Sala D, 21.10.06, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro” y sus citas).

Desde la perspectiva de lo expuesto, la Sala juzga que en el caso se configura –precisamente– ese escenario de excepción, y por ende, no se justifica alterar la distribución de las costas en el orden causado decidida por la magistrada a quo.

Es que aparece evidente que la cuestión traída a debate, cual es el modo de cancelación de una deuda originariamente contraída en dólares estadounidenses, reviste particulares aristas (véase por ejemplo la diversidad de cotizaciones existente en el mercado de cambios, la limitación para adquirir libremente la referida moneda extranjera, etc.), que aconsejan concluir del modo preanunciado.

E idéntico criterio habrá de aplicarse, en virtud de las razones expuestas y el modo en que se decide, respecto de los gastos causídicos generados en esta instancia de revisión.

4. Por lo expuesto hasta aquí, se resuelve:

(i) Modificar la resolución de fs. 334 con los alcances expuestos en el apartado 2º de este pronunciamiento.

(ii) Desestimar la apelación deducida por la ejecutante en fs. 335.

(iii) Distribuir en el orden causado las costas de ambas instancias (conf. cpr 68, segundo párrafo, y 69).

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen.

El Señor Juez de Cámara Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN: 109). – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

C. G., G. A. c. Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. y otros s/ ordinario

Comentado por Julio Chiappini: Moderadas perplejidades relativas a una excusación.

Buenos Aires, 17 de agosto de 2023

1. La Fiscal General ante la Cámara solicitó el día 10.8.2023 ser excusada de dictaminar en los términos de la vista oportunamente conferida con fundamento en los arts. 30 y 17 Cpr. y art. 59 de la ley 27.148; ello, en virtud de que el accionante es a su vez su letrado defensor en el expediente MPF 157/201.

2. De conformidad con las previsiones de los arts. 30 y 33 del Cpr., asiste a la Fiscal la facultad de excusarse invocando razones justificadas (esta Sala, 21.4.2015, “Rosarios Egon Germán s/concurso preventivo”).

Es sabido que los motivos de excusación son más amplios que los de recusación, y que cubren tanto supuestos de delicadeza como casos de violencia moral en los que solo al magistrado le es posible saber en qué medida pesan sobre su conciencia. También es sabido que –en principio–los fundamentos del derecho de abstención que consagra el art. 30 del código de rito deben apreciarse con prudencia y criterio restrictivo (conf. CNCom., Sala A, 17.7.2008, “Banco Federal Argentino S.A. s/quiebra”; 27.10.2015, “Caroplast S.R.L. s/quiebra c/Carbel S.R.L. s/ordinario s/incidente de extensión de quiebra”; Sala C, 15.3.1979, “Canteras Malagueño S.A. c/Kicsa Ind. y Com. S.A.”).

Si bien se advierte que el motivo invocado –el actor es su letrado patrocinante en cierta causa– no está contemplado expresamente en el art. 17 Cpr. –ya que el inc. 7 prevé la situación inversa–, lo cierto es que el emplazamiento de la excusación en la segunda parte del art. 30 del código de rito da cabida a un plano subjetivo desde el cual los magistrados tienen la facultad –no ya el deber que impone la primera parte del art. 30 Cpr.– de excusarse cuando en su fuero interior se verifica alguna motivación grave que puede perturbar o mortificar el ejercicio pleno de su función jurisdiccional en un caso determinado (confr. Sala E –integrada–, 26.12.2012, “Barillari, Silvia Ángela y otros c/ Antonio Barillari SA y otros”).

Tampoco debe ignorarse que, como fue señalado supra, el decoro, la delicadeza o la violencia moral ameritan adoptar decisiones circunstanciadas y concretas en resguardo de la garantía del debido proceso y los derechos tanto del magistrado interviniente como de los justiciables.

En consecuencia, en el particular contexto descripto, y sin desconocer la excepcionalidad y estrictez con que debe analizarse el instituto, este Tribunal considera que las razones invocadas por la Fiscal persuaden acerca de que, tal como fue manifestado por aquella, existe un riesgo de que en alguno de los litigantes se genere un temor de parcialidad que debe ser evitado, por lo que habrá de aceptarse la excusación formulada por la Fiscal General.

3. Por ello, se resuelve:

Aceptar la excusación de la señora Fiscal General ante esta Cámara de Apelaciones, Dra. Gabriela F. Boquín, y –en consecuencia– remitir digitalmente las actuaciones a la Fiscalía General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (conf. Resolución PGN n° 72/07).

Notifíquese electrónicamente a la Fiscal y a las partes, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13) y remítase el soporte digital del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– a la Fiscalía antes mencionada. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Prosec.: Mariana Grandi).

M., M. V. c. Edenor S.A. s/ sumarísimo

Buenos Aires, 4 de julio del 2023

1. La sentencia definitiva dictada el 25.11.2022 (fojas digitales, en adelante “Fsd”. 191/199), rechazó la demanda de amparo que la señora M. V. M. promovió contra Edenor S.A, distribuyendo las costas del proceso en el orden causado.

Contra tal decisión se alzó la actora.

Su recurso fue fundado con el memorial acompañado el 16.12.2022 (fsd. 336/338), contestado por la demandada con el escrito del 27.12.2022 (340/343).

Por su lado, la señora Fiscal General ante esta Cámara dictaminó el 31.3.2023 aconsejando revocar la decisión apelada.

2. (a) En el caso, M. V. M. promovió la presente demanda de amparo contra Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. (en adelante “Edenor S.A”) con el objeto de que esta última cese de inmediato con la pretensión de cobro de ciertos períodos anteriormente liquidados y abonados por un monto de $75.395,08 con más los intereses que resultaren a la fecha, conforme la facturación que al presente acompañó y/o las que sucesivamente se pretendan con el mismo objeto.

Reclamó también una indemnización por el daño moral que según dijo la conducta de la contraria le provocó y la imposición de una multa en concepto de daño punitivo.

Afirmó al efecto, que el día 15.9.2020 recibió en su domicilio una nota de EDENOR S.A., mediante la cual le hacía saber que su medidor había presentado ciertas “anomalías que impidieron el normal registro de los consumos”, sin especificar, no obstante, en que habrían consistido las mismas, ni a que se debieron, como tampoco el detalle de los consumos que se le atribuyeron con base en ello.

Sin embargo lo que sí se consignó en aquella nota, es que debía hacerse responsable del pago de la suma de $ 75.395,08 en concepto de la utilización de 9666 kWh, comprensivo del período que va desde el 14.07.2018 al 27.05.2020 bajo apercibimiento de ejecutar las acciones previstas en el Reglamento de Suministro de Energía Eléctrica (Resol. 524/2017 y modificaciones).

A partir de lo anterior sostuvo, no solo que no cuenta con acceso de pago a una suma tan elevada dado su escaso ingreso económico (refirió en tal sentido desempeñarse como empleada doméstica, labor por la que percibe una remuneración total de $18.000) sino además, que el accionar de EDENOR resulta repudiable, dado que pretende hacerla responsable por la ausencia de controles y gestiones tendientes a garantizar un oportuno y eficaz servicio de electricidad, que eventualmente pudiera impedir la configuración de las supuestas “anomalías” que aduce.

Afirmó, de seguido, haber intentado, bien que de manera infructuosa, comunicarse al teléfono consignado en dicha nota para obtener una explicación seria, suficiente y que cumpliera con su deber de información que como proveedor de servicios debía garantizarle.

Adujo también, que frente al temor de un corte de suministro eléctrico, decidió remitirle una nota a la distribuidora del servicio, rechazando la pretensión de hacerla cargo del monto de $ 75.395,08, sin embargo ninguna respuesta obtuvo por este medio.

Finalmente remitió una carta documento que tampoco fue contestada pese a encontrarse debidamente notificada en fecha 02.10.2020. Adujo que, no obstante haber efectuado los pertinentes reclamos, recibió en su domicilio la factura del período comprendido entre el 14.09.2020 y el 12.11.2020, la cual consignaba el importe de $ 76.679,56, incluyendo el monto según ellos adeudado, con más sus intereses, representando un aumento del 760% respecto del período anterior.

Sostuvo entonces que la demandada jamás procedió a remitir el supuesto detalle o liquidación del monto facturado, amén de que incluyó maliciosamente el importe en la factura del servicio, impidiéndole abonar los meses subsiguientes e intimando a abonar el mismo bajo apercibimiento de efectuar el corte del servicio, lo cual la coloca en una posición sumamente vulnerable, al no contar con recursos económicos para afrontar el mismo, y a su vez, no contar con otro recurso para impedir el cobro de la misma, ya que la demandada no posee oficinas abiertas, no atiende los teléfonos, ni siquiera contesta los correos y carta documento enviadas.

Aludió así a la importancia del deber de información en las relaciones de consumo expresamente estipulado en el artículo 4 de la normativa en cuestión aplicable al caso, y su correlato con el artículo 1100 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Peticionó con base en lo anterior que se ordene a EDENOR S.A. cesar definitivamente en la pretensión de cobro de la suma de $75.395,08 con más sus eventuales intereses, en concepto de la utilización de 9666 kWh que comprendería el período de 14.07.2018 al 27.05.2020.

Para finalizar se explayó respecto al daño extrapatrimonial que dijo padecer y a la procedencia de la imposición de una sanción en los términos del art. 53, ley 24.240.

(b) Como se anticipó la sentencia de grado decidió rechaza íntegramente la acción incoada por la señora M. Para así decidir, el magistrado de grado consideró, que contrariamente a lo expuesto, la factura y la nota (fs. 4/37) que la actora acusó de carecer de recaudos de información (en los términos del art. 4 LDC), tiene consignado no sólo el origen del monto pretendido, sino también el detalle del cálculo.

Ponderó, de seguido, que si bien el término “anomalías” podría resultar genérico, se encuentra acreditado en la especie, la existencia de conocimiento previo de la usuaria respecto de la inspección realizada en su domicilio, como así también el origen de la falla que padecería el medidor.

Señaló, en tal sentido, que del acta acompañada por la demandada –v. págs. 20/30– se desprende que la inspección realizada en el domicilio requirió de la autorización para acceder a la vivienda y en ella se constató “la manipulación de la tapa única del habitáculo, advirtiendo que presenta evidencia de haber sido destapada y recolocada, se comprobó precintos de barrera disimulando el corte del hilo dentro del plomo”.

Y aun cuando esa acta no fue suscripta por la usuaria, aquella se labró en presencia de un oficial policial, que dio fe de lo allí constatado, y en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 5 inc. II a) del Reglamento que dispone que se levantará un Acta de Comprobación en presencia o no del USUARIO, con intervención de un Escribano Público y/o un funcionario del ENRE y/o Fuerza de Seguridad competente.

Consideró que esta documentación no fue cuestionada en estas actuaciones por la actora y a ello se le suma la corroboración técnica, conforme el informe pericial acompañado en autos, que da cuenta de la anomalía y de las consecuencias de ello.

Pero además, añadió que el cambio abrupto en los registros de medición, no pudo haber pasado desapercibido a la actora quien manifestó ser quien efectuaba los respectivos pagos.

Frente a lo expuesto, el magistrado concluyó que correspondía rechazar íntegramente la demanda y distribuir las costas por su orden, atento que la actora pudo creerse con derecho a peticionar como lo hizo.

Su queja, distribuida en cinco capítulos, abordó diversos aspectos de la sentencia e intentó rebatir los fundamentos desarrollados por el señor juez de grado.

En rigor, el ataque elaborado por la actora en esta instancia se concentró esencialmente en postular que, el magistrado efectuó una interpretación errónea tanto de la plataforma fáctica, como de la prueba producida en autos, y de la normativa aplicable al sub lite.

Así, dijo sucintamente que el señor Juez: (i) dio por cierto todos y cada uno de los hechos expuestos por el proveedor, bien que partiendo para ello de meras conjeturas, (ii) omitió considerar que el ENRE procedió a reglamentar el art. 5, inc. d), mediante resolución n° 95/2021, ello justamente a raíz de un notorio incremento en los reclamos efectuados por la prestadora del servicio público a los usuarios por consumos no registrados, resolución que entró en vigencia antes del dictado de la sentencia, pero que además (iii) otorgó plena validez a un acta acompañada por la contraria, de la que jamás se corrió traslado a su parte y sin aplicar los principios rectores en materia de relación de consumo.

3. Cabe comenzar destacando que, en el caso, no es objeto de puntual controversia el que las partes se encuentran vinculadas por un contrato de prestación de servicios de energía, tampoco lo es el hecho de que la prestadora reclamó a la usuaria el pago de la suma de $ 75.395,08 con más sus eventuales intereses, en concepto de la utilización de 9666 kWh que comprendería el período de 14.07.2018 al 27.05.2020, por consumos registrados en defecto.

Del mismo modo no es discutido que el vínculo contractual que une a las partes se enmarca en una relación de consumo, siendo por lo tanto de aplicación, en lo pertinente, la ley de defensa del consumidor.

Y en tal sentido, cuadra recordar, que el art. 1º de la Ley 24.240 en el tramo que aquí nos interesa, establece que se consideran consumidores a las personas físicas o jurídicas que adquieran o utilicen, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social (art. 1092 del CCCN). Mientras que se entiende por proveedor, a la persona humana o jurídica de carácter público o privado que actúa profesionalmente en el mercado, con actividades de producción, importación, distribución y comercialización de bienes y servicios destinados a los sujetos del art. 1 de la LDC (art. 2, LDC y art. 1093 del CCCN).

En lo que respecta a los proveedores de servicios como el que presta la demandada, dispone en su art. 25 que: “Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor”.

En rigor, el sistema jurídico de protección del consumidor y usuario reconoce una pluralidad de fuentes, no sólo la CN y la LDC sino también los distintos marcos regulatorios legales o reglamentarios de los servicios públicos de competencia nacional, así como los reglamentos de los usuarios de cada uno de los servicios públicos y las normativas provinciales de protección al usuario y de regulación de los servicios públicos locales y la interpretación de estas fuentes debe ser integradora de modo que convivan sin anularse (CSJ, Tucumán, 29.05.2013, “Magi, Francisco José c/ EDET S.A. s/ Daños y perjuicios”; Rubinzal Online; RC J 10530/13).

Así, en lo que aquí interesa señalar, el Reglamento de suministro de Energía Eléctrica para los servicios prestados por EDENOR S.A. (texto actualizado según el Anexo IV de la Resolución ENRE 524/2017 y el Anexo V de la Resolución ENRE 525/2017), y que resulta aplicable al sub lite; establece que “Por propia iniciativa en cualquier momento la distribuidora podrá, inspeccionar las conexiones domiciliarias, las instalaciones internas hasta la caja o recintos de los medidores, o equipos de medición, hasta los bornes de entrada del primer seccionamiento después del medidor, como asimismo revisar, contrastar o cambiar los existentes”.

Dispone así que “En caso de comprobarse hechos que hagan presumir irregularidades en la medición o apropiación de energía eléctrica no registrada por la intervención del USUARIO, la DISTRIBUIDORA estará facultada a recuperar el consumo no registrado y emitir la factura complementaria correspondiente, incluyendo todos los gastos emergentes de dicha verificación y sin perjuicio de las acciones penales pertinentes, procederá del modo siguiente: a) Levantará un Acta de Comprobación en presencia o no del USUARIO, con intervención de un Escribano Público y/o un funcionario del ENRE y/o Fuerza de Seguridad competente, de la que debe entregarse copia al USUARIO, si se lo hallare”.

Una vez “Obtenida la documentación precedente, la DISTRIBUIDORA efectuará el cálculo de la energía y/o potencia a recuperar, establecerá su monto y emitirá la factura complementaria por ese concepto, aplicándose un recargo del CUARENTA POR CIENTO (40%) sobre el monto resultante.

Dicho recargo no procederá en el caso de tratarse de una anormalidad visible. c) Podrá recuperarse hasta un máximo retroactivo de DOS (2) años para el supuesto de anormalidad no visible y de hasta UN (1) año en el supuesto de tratarse de una anormalidad visible. d) Intimará al pago de la factura complementaria por la energía y/o potencia a recuperar, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 2° Inciso b”.

Como fue dicho antes, la actora sostuvo al demandar que el cobro de la factura complementaria por consumos no registrados o registrados en defecto de energía eléctrica por una suma de $ 75.395,08, pretendido por Edenor S.A. resulta a todas luces ilegítimo, en primer lugar, por cuanto se tratan de periodos ya liquidados y cancelados y, en segundo, en tanto la causal invocada por la prestadora, en punto a la existencia de “anomalías que impidieron el debido registro de los consumos”, no le es atribuible, amén de que siquiera le fue debidamente informado de que se tratarían.

Por su parte, la distribuidora, dijo al contestar demanda que “En fecha 27 de mayo de 2020, en ejercicio del derecho establecido en el art. 5°, inciso d), del Reglamento de Suministro de Energía Eléctrica, (…) efectuó una inspección en el medidor de la cuenta N° 9043004085, cuya titular es la Sra. M. En atención a los bajos consumos registrados en la cuenta, que no eran consistentes con el “historial de consumos”.

Aseveró, haber constatado una conexión ilegal, consistente en haber efectuado un puente directo entre la entrada y salida de fase de la bornera del medidor.

Así, en uso de las facultades que le asisten, conforme el reglamento citado, procedió a efectuar una nueva medición posterior y calcular la diferencia entre la energía facturada y la que debió facturarse. A fin de probar la procedencia del reclamo efectuado a la usuaria por consumos no registrados, la demandada acompañó en estos autos un “acta de comprobación”, según dice allí, labrada en el domicilio de la actora el día 27.5.2020.

Así, como puede observarse del documento acompañado en fsd. 90/104, el Sr. W. C., junto al oficial policial, L. R., se apersonaron en el domicilio de la actora a fin de inspeccionar el medidor de titularidad de la susodicha, solicitaron la presencia de la titular del servicio, quien se negó a firmar y al revisar el medidor constataron “la manipulación de la tapa única del habitáculo, advirtiendo que presenta evidencia de haber sido despegada y recolocada, se comprobó precintos de bornera manipulados disimulando el corte del hilo dentro del plomo del Medidor n° 1026874 (…) encontrando un puente directo entre la entrada y la salida de fase de bornera del medidor registrando energía total consumida en defecto con una carga total de 6 amperes”.

Se dejó asentado además que la “presente irregularidad no puede ser detectada a simple vista pues se trata de una anomalía interna de la bornera y la misma requiere una inspección de personal idóneo”.

Ahora bien, pese a que esta Sala no soslaya que asiste razón a la recurrente, en punto a que la providencia del 10.6.2021, que dispuso tener presente la prueba ofrecida, omitió no obstante, correr traslado de la documental acompañada por la accionada. Y que lógicamente lo anterior impidió que la actora pudiese expedirse acerca de la autenticidad o no de la misma, por lo que mal podría concluirse que tal documento no hubiese sido oportunamente cuestionado por aquella, menos aún, por cierto, que el mismo sea auténtico por tal motivo.

En cambio, si es posible arribar a tal conclusión al meritar dicho elemento junto con la restante prueba producida en autos.

Es que, en definitiva, el quiebre abrupto de consumo de energía que surge del solo cotejo de las facturas acompañadas por la propia accionante es, a juicio de esta Alzada, prueba suficiente de la efectiva existencia de la irregularidad que invocó la demandada para sustentar su reclamo, como también por cierto del conocimiento que tenía a su respecto la usuaria.

De hecho, no escapa a este tribunal que tal circunstancia, fue particularmente ponderada por el juez de grado para decidir como lo hizo, pese a lo cual, no fue ni mencionada por la recurrente en su memorial.

Es más, la quejosa no procuró siquiera esbozar una explicación plausible en relación a esta merma en el consumo que, como se verá de seguido, resultaba notoria y fácilmente detectable. A ello se suma el hecho de que, como menciona el magistrado en la sentencia en crisis, era la usuaria quien efectuaba los pagos de las correspondientes facturas, por lo que difícilmente pudo pasar inadvertido aquella diferencia en la facturación.

Véase, en tal sentido, que de las constancias aunadas a estos autos (fsd. 19/37) se desprende que, mientras que en el periodo del 14.3.2018 al 15.5.2018 se registró un consumo de 830 kWh (62 días), valores que se mantuvieron en los siguientes periodos con leves variaciones. A partir del sexto bimestre se comienza a vislumbrar el quiebre en el consumo. Así, puede observarse de las facturas acompañadas que en el periodo comprendido entre el 14.9.2018 y el 14.11.2018 el consumo registrado fue de 282 kWh (61 días) y ya en el que le sigue (14.11.2019 al 15.2.2019) de 83 kWh (62 días). Tal circunstancia, casualmente, se mantuvo hasta la fecha en que el servicio fue normalizado, conforme fue asentado en la respectiva acta.

En efecto, no es un dato menor que en la factura correspondiente al cuarto bimestre, periodo comprendido entre el 14.5.2020 y el 14.7.2020 (v. fsd. 19/37), los consumos volvieron a encontrarse dentro de los parámetros inicialmente señalados, esto es 824 kWh de consumo en 61 días, lo que mal podría haber sucedido si la distribuidora no hubiese procedido a retirar la conexión manipulada y normalizado el servicio como dijo.

Así, el evidente quiebre de consumo registrado a partir del 14.9.2018 y, nuevamente, a partir de la normalización del servicio (27.5.2020), constituyen hechos precisos y concordantes que hacen presumir la existencia del caso encuadrado en irregularidades en la medición o apropiación de energía eléctrica no registrada, sin que por el contrario surjan del presente reclamo elementos que permitan considerar el caso en un supuesto distinto.

Y en nada modifica lo anterior la circunstancia de que mediante la Resolución n° 95/2021 el ENRE hubiese procedido a reglamentar el artículo 5° inc. d) apartado III del Reglamento de Suministro de Energía Eléctrica, disponiendo que “Antes de iniciar las tareas de verificación y normalización que resulten necesarias la Distribuidora deberá dar aviso a la persona usuaria, a fin de que pueda estar presente -personalmente o por representación- indicando expresamente las circunstancias originantes del procedimiento en cuestión (la presunción de la existencia de conexiones directas y la posible recuperación de energía prevista en el artículo 5° inc. d) apartado III) del Reglamento de Suministro, según corresponda). Asimismo, en el acta de verificación confeccionada, deberá dejar constancia de haber cumplido con el presente requisito y, en caso de no haber sido posible contactar a la persona usuaria, deberá hacer mención expresa de dicha situación”.

Pues en definitiva tal reglamentación, entró en vigencia con posterioridad al acaecimiento de los hechos aquí ventilados, y por lo tanto no resulta aplicable al sub lite.

Lo cierto y relevante es que conforme a la normativa vigente al momento de la inspección, la distribuidora se hallaba facultada a revisar los medidores y, frente a la constatación de irregularidades, levantar el acta de comprobación correspondiente, ya sea con o sin la presencia del usuario.

Es por ello que, habiéndose comprobado la existencia de irregularidades en la medición, la pretensión de la distribuidora de recuperar el consumo registrado en defecto resultó procedente. Ello, claro está, sin perjuicio de cuanto se dirá seguidamente respecto a su alcance.

Es que, no escapa a este Tribunal que la demandada no explicó en modo alguno, menos aún acreditó, el motivo por el cual calificó a la anormalidad constatada como “no visible” en lugar de “visible”. Ello, a todo evento, no resulta menor, desde que, la diferencia entre una y otra reside justamente, en que, de configurase el primer supuesto la distribuidora se encontrará habilitada a recuperar hasta un máximo retroactivo de dos años de consumo, mientras que en el segundo caso únicamente podrá recuperar como máximo hasta un año retroactivo.

Y en tal sentido, no pasa desapercibido, que fue la propia accionada quien afirmó que la tapa del habitáculo se encontraba “despegada y recolocada” y los precintos de la bornera manipulados. No se comprende entonces el motivo por el cual el personal idóneo de la empresa prestataria no podía advertir tal irregularidad a simple vista.

Máxime considerando que el artículo 4, inciso d) del Reglamento de Suministro, determina la obligación inexcusable del personal vinculado con la atención, consumos, lectura, cambio, etc., de medidores, equipos de medición, conexiones y otros, de informar las anormalidades que presenten las instalaciones comprendidas entre la toma y el primer seccionamiento (tablero).

Desde tal perspectiva, y considerando que las irregularidades encontradas debieron ser fácilmente detectadas por parte del personal de Edenor, conclúyese que las mismas debieron ser calificadas como una anormalidad “visible”, de conformidad con lo establecido en el artículo 5° inc. d) apartado II) acápite b) del Reglamento de Suministro.

Y por ende que la distribuidora sólo se encontró facultada a recuperar, los periodos comprendidos entre el 27.5.2019 y el 27.5.2020, y por supuesto sin aplicar el recargo del 40% previsto exclusivamente para los casos de irregularidades no visibles.

Por lo demás, tampoco se advierte probado en estos autos, que el promedio utilizado por la distribuidora para efectuar el cálculo de energía a recuperar, sea representativo del consumo de la usuaria.

Nótese que, conforme surge de la planilla acompañada por la distribuidora (fsd. 90/104), aquella efectuó la liquidación partiendo de un consumo base de 1047 kHw bimestral, mientras que, de la factura correspondiente al cuarto bimestre –y que comprende el periodo del 14.5.20 al 14.7.20–, surge que el consumo, luego de normalizado el servicio, fue de 824 kHw en 61 días. Medición que por cierto resulta consistente con el consumo normal y habitual de la usuaria, previo a producirse el quiebre antes mencionado.

Consecuentemente, es claro que la pretensión de Edenor S.A. de percibir la suma de $75.395,08, en concepto de la utilización de 9666 kWh dentro del período del 14.07.2018 al 27.05.2020, resulta a todas luces improcedente.

Por ello, corresponderá admitir, bien que parcialmente, el agravio de la actora, y consecuentemente revocar la sentencia de grado con el efecto de condenar a Edenor S.A. a emitir, en el plazo de diez días de encontrarse firme la presente, una nueva factura complementaria por el monto de la energía a recuperar que resulte del cálculo de los consumos registrados en defecto desde el 27.5.2019 hasta el 27.5.2020, utilizando para ello un promedio de consumo de 824 kHw por 61 días, es decir, de 13,5 kWh diarios y la tarifa vigente al momento de la detección de la anormalidad.

4. Lo anteriormente resuelto, impone decidir acerca de la procedencia del resarcimiento reclamado por la actora en concepto de daño extrapatrimonal y de la aplicación de una sanción en los términos del art. 52bis, ley 24.240.

(i) Daño moral

En su libelo inicial la actora peticionó ser resarcida por el daño extrapatrimonial que según dijo la conducta de la contraria le provocó, rubro que mensuró en la suma de $ 100.000.

Afirmó al efecto, que en el caso, “es innegable la lesión por los sufrimientos y molestias causadas”, y “que nos enfrentamos a la amenaza de un perjuicio grave e irreparable en la calidad de vida, trato equitativo e información necesaria que debe garantizar un servicio público y esencial como resulta ser la electricidad, indispensable para la vida diaria que toda persona que vive en una sociedad requiere, para la utilización de electrodomésticos, entretenimiento, acceso a la información por medio de internet y televisión, así como también para reducir los cambios excesivos de temperatura, ya sea mediante refrigeración o calefaccion, todo lo cual notoriamente produce un perjuicio, traducido en angustia, incertidumbre y malestar constante al no saber si se contará con los mismos los días subsiguientes desde la remisión de la nota de EDENOR en fecha 15.09.2020, es decir, desde hace más de dos meses me encuentro diariamente sufriendo y padeciendo un eventual corte del servicio que indefectiblemente no puedo abonar”.

En principio, cabe recordar que ha sido acreditado que el medidor de luz que corresponde a la vivienda de la actora fue adulterado, situación que debió ser conocida por la señora M. o, cuanto menos, no pudo pasar desapercibida para ella.

Tal hecho conspira claramente con la invocación del daño extrapatrimonial en tanto medió, cuanto menos, cierta responsabilidad de la actora en punto a la comisión del hecho ilícito que justificó la actuación de Edenor, más allá de su yerro al evaluar las consecuencias económicas de tal irregularidad.

Esta particular situación justificaría, a juicio de esta Sala, el rechazo de esta pretensión.

Mas si otra cosa se pensara, en atención al exceso de la demandada al reclamar el consumo presunto, la solución no variaría.

En ese orden de ideas, cabe recordar que, como tiene dicho reiteradamente esta Sala, en materia contractual el perjuicio extrapatrimonial no se presume y es carga del pretensor su prueba concreta (23.8.2007, in re: “Ocampo, Antonio c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; 13.4.2007, “Mazzeo, Héctor Horacio c/ Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados s/ ordinario”; 13.4.2007, “Lazarte, Antonio Sergio c/ Autocompra Plus y otro s/ ordinario”; 19.11.2008, “Marchesano Gustavo Luis c/ Banco Hipotecario S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala A, 11.9.2001, “Tomás, Celestino Antonio c/ Compañía Sur Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”; Llambías J. J., Tratado… Obligaciones, T. I, pág. 353; Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, 2 ed. t. I, pág. 382; Cichero, La reparación del daño moral en la reforma de 1968, E.D., 66:157; Borda G., Tratado de Derecho Civil; Obligaciones”, 7a. ed., t. I, pág. 195, n 175; CNCiv. F, L L 1978-B:521; íd. F, ED 88:628; CNCiv C. ED 60:226; CNCiv. E, 19.9.94, “Vítolo D. c/ Guardado, Néstor”; CNCiv. L, 13.6.1991, “Méndez de López Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio S.R.L”; CNCom. A, 13.7.1984, “Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”).

Es que la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica, que no son equiparables o asimilables a las meras molestias, dificultades o perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contractual, en tanto esas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (CNCom. Sala A, 30.8.1995, “Criado c/ Federación Patronal Cooperativa de Seguros”; íd. Sala A, 22.9.2000, “Sprint TV S.A. c/ Club Obras Sanitarias de la Nación s/ cobro de pesos”).

De ahí que la reparación del agravio moral derivado de la responsabilidad contractual queda liberada al arbitrio judicial, quien libremente apreciara su procedencia, debiendo procederse con estrictez (art. 522 del Código Civil, hoy art. 1738 Código Civil y Comercial; CNCom. Sala E, 6.9.1988, “Piquero, Hugo c/ Banco del Interior y Buenos Aires”).

En este sentido, la indemnización de que se trata, máxime en el ámbito contractual, constituye un remedio de excepción y no un modo genérico de engrosar el resarcimiento económico (conf. esta Sala, 22.12.2008, “Aime, Aníbal Raúl y otro c/ HSBC Bank Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 16/6/2010, “Díaz Álvarez, Virginia de Las Mercedes c/ Nación Seguros S.A. s/ ordinario”; CNFed. Civ. Com., Sala II, causas 1247 del 14.5.82; 2166 del 18.5.1984; 5889/93 del 11.2.1997; 1264/94 del 15.7.1998, 1088/93 “Astilleros Sudestada S.R.L. c/ Cirio, Ricardo Orestes y otro s/ daños y perjuicios”, del 22.12.1998; íd., causa 16.096/96, “Ruíz, Susana Lucrecia y otro c/ Banco de la Nación Argentina s/ incumplimiento de contrato”, del 19.9.2000).

Sin embargo, en el sub judice, ninguna prueba fue producida por la actora enderezada a acreditar la presencia de este daño extrapatrimonial. Y no probada su existencia, mal puede autorizarse un resarcimiento.

De manera que a la luz de todo lo expuesto, la pretensión de la actora será rechazada.

(ii) Daño punitivo

La accionante también solicitó la imposición de la multa prevista por el artículo 52bis de la ley 24.240.

Según lo dispuesto en la citada norma, al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, el juez podrá aplicar –a instancia del damnificado– una multa civil, graduada en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.

De acuerdo a esta norma debe entenderse que la conducta reprochada, atento a la gravedad del hecho punible, requiere una grave indiferencia por los intereses ajenos. Y así, para fijar el monto de la multa, es menester considerar no solamente el hecho y las demás circunstancias del caso, sino también el perjuicio resultante de la infracción, la posición en el mercado del proveedor, el grado de intencionalidad y su generalización (Alterini, A., Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después, LL 2008-B, 1239; LL 9.4.2008, Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor, 2008, abril; LL on line: AR/DOC/905/2008).

En nuestro derecho entonces, y de acuerdo a los antecedentes existentes en sistemas foráneos, la multa por este rubro se concede para sancionar al demandado –sujeto dañador– con el fin de disuadir o desanimar acciones del mismo tipo (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., ¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino?, pág. 88, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda época, año XXXVIII, 1993, N° 31, Buenos Aires, 1994; ver en el mismo sentido Pizarro, R., Daños Punitivos, publicado en Kemelmajer de Carlucci, A. –dir.– y Palladera, C. –coord.–, Derecho de daños, págs. 291/292).

Conforme a lo anterior, reducir como único presupuesto para la procedencia de la sanción el mero incumplimiento de la ley o del contrato, constituye una fórmula por demás amplia que no responde a lo que nuestra doctrina, como la comparada, ha exigido para su procedencia y, en sustancia, al sentido y finalidad que el legislador ha asignado al instituto. Aplicar una multa civil frente a cualquier incumplimiento o desatención legal, obviamente dentro del marco de las relaciones de consumo, desnaturalizaría la finalidad de esta herramienta legal.

No estamos, por lo tanto, en presencia de una imposición al juzgador, sino sólo una potestad que el magistrado podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica previamente demostrada presenta características de excepción que exigen, congruentemente, una condena extra que persiga no sólo resarcir a la víctima, sino también sancionar al responsable, quitarle todo resabio de rédito económico derivado de la inconducta, y que genere un efecto ejemplificador que prevenga su reiteración (esta Sala, 31.8.12, “Liberatore, Lydia Lilian c/Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”).

Y en el sub lite, a diferencia de todo cuanto alega la actora, no concurren los recaudos legales para admitir su petición en este aspecto.

Como fue referido en el capítulo anterior, la adulteración del medidor, hecho que generó la actividad de Edenor que fue objetada aquí, debió ser conocida por la actora o, como también se apuntó, cuanto menos no pudo pasar desapercibida para ella.

Este hecho ilícito constituye un óbice para el progreso de esta petición pues la actuación de la empresa de energía eléctrica fue, en principio, legítima frente a esta irregularidad, lo cual la aleja de toda conducta dolosa o con culpa grave.

Pero aun soslayando ello, y centrando el reproche en el exceso en el cálculo del consumo presunto, tal discrepancia no revela tampoco una conducta de clara ilicitud por parte de la demandada pues la diferencia entre lo visible de la adulteración o de su calidad oculta constituye sólo una apreciación que, en atención a las características de la irregularidad, resultaba una calificación opinable.

Por todo ello, se corresponde rechazar el pedido de aplicación de una multa en los términos del art. 52 bis de la LDC.

5. Por ello, se resuelve:

(i) Revocar la sentencia de grado con el efecto de quedar admitida la demanda de amparo conforme a los términos dispuestos en el considerando 3° de este pronunciamiento.

(ii) Distribuir las costas de Alzada en el orden causado atento a la existencia de vencimientos parciales mutuos y recíprocos (artículo 71, Código Procesal).

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas n° 15/2013 y 24/2013) y devuélvase el expediente digital al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Prosec.: Mariana Grandi).

MSM Leasing S.A. c/ Norep Group S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 30 días de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “MSM LEASING S.A. c/ NOREP GROUP S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 11288/2019, procedente del Juzgado Nº 13 del fuero (Secretaría Nº 25), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Heredia, Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:

I. La sentencia de primera instancia.

El juez a quo hizo lugar parcialmente a la demanda que MSM Leasing S.A. entabló contra Norep Group S.A., a quien condenó a pagar la suma de $ 3.114.874,53 más intereses, por incumplimiento contractual y los daños y perjuicios que de ello derivaron. Impuso las costas del litigio en un 50% a cada parte.

Para decidir de ese modo, luego de hallar contestes a las partes en cuanto a la suscripción de los cuatro contratos de leasing que motivaron el inicio de esta litis y analizar tales convenios, juzgó que la demandada no acreditó qué cláusulas considera abusivas ni demostró que el accionar de la actora configure un perjuicio anormal o excesivo reñido con los principios de la buena fe, la moral o las buenas costumbres. A su vez, consideró que el alegado ejercicio abusivo del derecho endilgado a la accionante fue expuesto de forma genérica.

Por todo ello, descartó el abuso del derecho planteado y juzgó que las partes deben quedar sometidas a los términos fijados en sendos contratos. Por otro lado, también rechazó la alegada causa de exoneración de responsabilidad por la falta de envío de las copias de los convenios, toda vez que consideró que tal menester no reviste entidad suficiente para eximirla de sus obligaciones.

Halló acreditado el incumplimiento contractual de la demandada a partir de la falta de pago de los depósitos de garantías estipulados y de los gastos vinculados a ciertos impuestos y aranceles de registro.

De tal modo, teniendo en cuenta el resultado de las pruebas informativas y el peritaje contable, admitió íntegramente el rubro por daño emergente por la suma de $ 1.214.986,33 más intereses y, parcialmente, el reclamo por lucro cesante por la suma de $ 1.899.888,20 más los réditos correspondientes. Para fijar este último monto ponderó el cálculo efectuado por el perito contador, que tuvo en cuenta para su composición los cánones mensuales derivados del periodo en que los rodados y equipos objeto del leasing estuvieron en cabeza de Norep Group S.A. hasta ser dados a un nuevo tomador, y desestimó la fórmula matemática estipulada en la cláusula Nº 11 de los contratos, por considerarla compleja.

Por último, dispuso que los intereses de ambos rubros deben computarse desde el 10.4.18 (fecha en que se notificó la resolución de los contratos) hasta el efectivo pago, a la tasa que aplica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento ordinarias a treinta días, sin capitalizar.

II. Los recursos.

La parte demandada expresó sus agravios con fecha 2.3.23, los cuales fueron contestados por la actora el 22.3.23.

Lo propio hizo la accionante con fecha 28.2.23, pieza que fue respondida por la contraria el día 13.3.23.

Agravios de la demandada.

i. Cuestionó la valoración que hizo el magistrado de grado de la prueba producida, pues consideró que omitió ponderar ciertos elementos probatorios que hubieren permitido resolver el asunto de un modo distinto al que juzgó.

Describió las pruebas que, en su criterio, fueron soslayadas –vgr. dos emails que fueron enviados por la actora a su parte y una carta documento que remitió a la accionada con fecha 3.4.18–, las cuales acreditarían la mala fe de la iniciante, como así también, la desnaturalización de la liquidación efectuada.

ii. El segundo y tercero de los agravios expuestos giran en torno a la incorrecta interpretación y falta de aplicacio?n de la doctrina del abuso de derecho por el primer sentenciante.

Tengo presente todo cuanto sobre ambos asuntos abundó.

iii. Por último, se quejó del modo en que fueron impuestas las costas del litigio.

Dijo que la acción prosperó en apenas un poco más del 30% de lo pretendido, razón por lo cual no puede condenársela a pagar la mitad de los gastos que conllevó la litis, pues consideró que la carga de aquellos debe ser proporcional al resultado del fallo.

Agravios de la actora.

i. Se quejó de la admisión parcial del reclamo por lucro cesante.

Cuestionó el análisis efectuado el juez a quo sobre tal asunto, por considerarlo incorrecto y contradictorio con lo juzgado en la sentencia.

Señaló que existía una previsión expresa sobre cómo debía ser calculado el lucro cesante en caso de interrupción culpable de los contratos de leasing y que a ella debe estarse.

Transcribió la cláusula Nº 11 y dijo que fue estipulada en los convenios con uso de la autonomía de la voluntad por las partes, por lo cual no existen razones para no aplicar la forma de cálculo para determinar la “compensación esperada” allí prevista. Arguyó que la postura adoptada por el magistrado de grado resulta contradictoria puesto que, por un lado, sostuvo que los contratos celebrados son válidos y deben aplicarse completamente, y por otro, relegó la fórmula pactada por criterios totalmente distintos, los cuales ni siquiera fueron pedidos por las partes.

Criticó que se hubiere tenido en cuenta el peritaje contable, toda vez que tomó como base para el cálculo de la indemnización el tiempo concreto en el cual los rodados estuvieron indisponibles, es decir, no tenían un nuevo tomador. Sostuvo que no interesa en la litis si después volvió a dar en leasing los bienes, más aún cuando no hay pruebas de que las nuevas contrataciones otorgaran la misma expectativa que tenía con Norep Group S.A.

ii. También criticó la forma en que fueron impuestas las costas del juicio y solicitó que se la exima totalmente de ellas.

III. La solución.

Adelanto que examinaré los agravios siguiendo el orden metodológico que considero más adecuado para brindar una mejor exposición, lo que implica intercalarlos e incluso tratarlos conjuntamente si fuese menester. Lo haré prestando atención a los aspectos que creo conducentes para la correcta composición de la litis, dejando de lado los que juzgo tangenciales y sin proyección decisoria (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.). Asimismo, calificaré jurídicamente las pretensiones deducidas con abstracción de los fundamentos invocados, o aún en ausencia de los mismos, ya que ello también es propio de la función de juzgar (conf. CSJN, 24/9/2001, “Correa, Teresa de Jesús c/ Sagaria de Guarracino, Angela Virginia”, Fallos 324:2946; íd., 26.8.2003, “Chiappe, Américo c/ Ceprimi S.R.L. y otros.”, Fallos 326:3050; íd., 18.10.2006, “Calas, Julio Eduardo c/ Córdoba, Provincia de y otro s/acción de amparo”, Fallos 329:4372; íd., 5.6.2007, “Venturini, Omar c/ ANSeS s/ prestaciones varias”; esta Sala, 8.6.2017, “Ogilvy & Mather S.A. c/ Tree Films S.A.”; íd., 9.5.2019, “Hojobar S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A.”; íd., 15.10.2019, “Añon, Adrián Ariel c/ Asus y otros”; íd., 17.9.2020, “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 29.2.2022, “La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. c/ Evaris S.A.”; íd., 6.9.2022, “Cáceres, Javier Humberto c/ Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. y otro”; íd., 9.2.2023, “Díaz, José Miguel y otro c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; entre otros).

1. De los contratos de leasing celebrados y del invocado abuso de derecho.

La empresa MSM Leasing S.A. confeccionó los días 6 y 7 de febrero de 2018 cuatro propuestas con la cotización de diversos bienes para la contratación de un leasing financiero por la compañía Norep Group S.A. (v. anexo 1, de la documental reservada).

Tales propuestas se formalizaron el 20 de ese mismo mes y año mediante la celebración de cuatro contratos de leasing por el plazo de 36 meses, donde MSM Leasing S.A. se constituyó en carácter de “Dador” y Norep Group S.A. como “Tomador”: (i) Contrato Nº 70 que tiene por objeto un camión modelo Actros 4141B; (ii) Contrato Nº 71 que tiene por objeto un camión modelo Actros 4141B; (iii) Contrato Nº 72 que tiene por objeto una moto hormigonera MTI 10 TF V14; y (iv) Contrato Nº 73 que tiene por objeto una moto hormigonera MTI 10 TF V14 (v. anexo 2, 3, 4 y 5 de la documental reservada), todo lo cual se encuentra incontrovertido en este estadio procesal.

Como anticipé, la demandada cuestionó la interpretación de la doctrina del abuso del derecho que hizo la sentencia, que calificó de incorrecta, y criticó, por ende, su falta de aplicación al caso.

A mi juicio, los agravios deducidos sobre tal asunto no deben prosperar.

i. En primer lugar, porque no corresponde pasar por alto que las partes suscribieron voluntariamente los instrumentos fundantes de esta acción luego de diversas tratativas sobre el negocio que se comprometieron a realizar y aceptaron las condiciones allí estipuladas (v. anexos 1 a 5 de la documentación reservada, donde obran las propuestas y cotización, firmadas por el representante legal de Norep Group S.A., Alejandro José Dorta, y los contratos celebrados con firma certificada por escribano público).

Recordemos que para que un acto sea voluntario, menester es que los agentes lo realicen con discernimiento; es decir, uso de la razón, entendimiento o comprensión que les permite conocer en general y formarse un concepto de la realidad y valorar los alcances y consecuencias del acto; con intención, o sea con el propósito de obtener, mediante tal accionar, el resultado perseguido suministrado por el discernimiento; y con libertad, es decir, sin coacción externa: la reunión de tales elementos en cabeza de los contratantes, expresados por medio de la firma de los otorgantes produce como consecuencia que ellos consientan en formalizar el acuerdo de voluntades y, por ende, resulten vinculados por el contrato (arts. 260, 288 y 959 del Código Civil y Comercial; esta Sala, 3.11.2016, “Cellular Time S.A. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.”; íd., 20.12.2016, “Sauane Boudin, Érika Analía c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”; íd., 25.4.2017, “Torres, Guillermo Enrique c/ HDI Seguros Argentina S.A.”; íd. 16.4.2019, “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A. y otros”).

Al respecto cabe tener presente que la emplazada es una sociedad comercial la cual, se supone, cuenta con una vasta experiencia por su actividad –producción y venta de hormigón convencional y especial– en el empleo de la debida atención y conocimiento de la cosa que va a contratar, razón por la cual no puede alegar desconocimiento de lo que firmó y se obligó (art. 1725 del Código Civil y Comercial).

Con esa misma base considero que carece de asidero el planteo de la demandada en cuanto a que no se le habrían entregado las copias de los convenios celebrados: sin perjuicio de la forma con que fue redactada la carta documento que dirigió a la iniciante el 3.4.2018, en la que dijo que “JAMAS fue entregada copia alguna de los contratos de “leasing” lo cual se contrapone con la aseveración siguiente en cuanto a que “no consta haber pactado las numerosas comisiones incluyendo gastos de escrituración y gestoría que menciona” (v. fs. 241 del Anexo 15, de la documentación reservada) tornando así bien dudosa esta cuestión; resulta que en los propios instrumentos quedó constancia de la suscripción de tres ejemplares de un mismo tenor (v. fs. 152 del Anexo 2, fs. 167 del Anexo 3, fs. 177 del Anexo 4 y fs. 187 del Anexo 5, de la documentación reservada).

Más allá de que esto último fue silenciado por la quejosa, lo cierto, concreto y jurídicamente relevante es que ese solo argumento es insuficiente para considerar probada la invocada abusividad y, mucho menos, para decidir la postulada eximición de responsabilidad que pretende.

ii. En segundo término, porque tampoco advierto que las cláusulas de los contratos celebrados hayan sido estipuladas de modo tal que quepa tildarlas de abusivas.

Lo explico.

Es sabido que el método literal es la primera forma de interpretar y desentrañar la real voluntad expresada por los contratantes, de manera que corresponde estar a la expresada o declarada en los cuatro instrumentos a los que me referí al comienzo de este capítulo 1., en tanto única que el juez tiene la posibilidad de conocer (esta Sala, 24.5.11, “Trans Media Comunicacional S.A. c/ Editorial Sarmiento S.A.”; también CNCom Sala A, 8.2.90, “Equipamientos Profesionales Damonte S.A. c/ Autolatina Argentina S.A.”).

A esto se suma que una regla básica del derecho de los contratos es que éstos deben celebrarse, interpretarse y cumplirse acorde al principio de la buena fe, principio éste que fue impuesto y extendido con causa en las intensas modificaciones de la vida política, económica, jurídica y social, y que por ello opera en la actualidad como hecho, como valor, como modo de interpretación e integración (9 y 961 del Código Civil y Comercial; v. Piaggi, Ana, en “Reflexiones sobre dos principios basilares del derecho: la buena fe y los actos propios”, en “Tratado de la buena fe en el derecho”, Buenos Aires, 2004, pág. 107; Messineo, en “Doctrina General”, Buenos Aires, 1952, to. II, pág. 110).

La reforma introducida por la ley 17.711 modificó filosófica e ideológicamente el Código Civil. Así, las características y funciones de la buena fe tuvieron un viraje indisimulado en la doctrina, en contraste con los juristas decimonónicos que aceptaban sus efectos sólo en los casos en que la norma la aludía directamente: desde 1968, año en que fue reformado, el art. 1198 del Código Civil vino a constituir un principio general informante de la totalidad de la regulación jurídica, hoy plasmado en el Código de fondo actualmente vigente.

De esta manera se sustituye la tipicidad causal característica de los derechos latinos, por la tipicidad legal en beneficio de la seguridad del tráfico, y es por esto que la buena fe exige una conducta diligente en la concertación y cumplimiento de los actos jurídicos, y viene a constituirse en el trasfondo y superficie de la relación jurídica anudada para alumbrar la conclusión de las obligaciones contractuales y el ejercicio de las pretensiones dentro de las pautas de razonabilidad exigibles, sin menoscabar los dictados que imponen el espíritu de justicia y la equidad, porque de lo contrario se entraría en el campo del abuso del derecho.

De modo tal que si el móvil perseguido por una de las partes de la convención no guarda armonía con esa buena fe –sea en lo relativo a la celebración o al cumplimiento del contrato– provoca una disociación entre el derecho subjetivo y el precitado principio. Es ese ejercicio antifuncional, irrazonable o irregular de la prerrogativa contractual –y como tal, violatorio del principio de la buena fe– lo que constituye la conducta abusiva (art. 1071 del derogado Código Civil; arts. 9, 961, 10 y 11 del Código Civil y Comercial; esta Sala, 1.11.2016, “Proyecto Dos S.A. c/ Nación Leasing S.A.”; íd., 1.11.2016 “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; íd., 20.12.2016, “Tate S.A. c/ General Motors de Argentina S.R.L.”; íd., 14.2.2017, “Caran Automotores S.A. c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.”; cfr. Cifuentes, en “Código Civil comentado y anotado”, Buenos Aires, 2004, to. II, págs. 313 y sig., con copiosa cita de jurisprudencia; Bueres-Highton de Nolasco en “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Buenos Aires, 2010; to. 3-A, págs. 118 y sig.; Salas, en “Código Civil anotado”, Buenos Aires, 1981, to. I, págs. 535 y sig.; Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Buenos Aires, 2015, tº. I, págs. 50 y sig.).

En efecto, ha sido dicho que el art. 10 del Código Civil y Comercial relaciona, ante todo, el abuso del derecho con el li?mite que marca la buena fe, también con la moral y las buenas costumbres. De tal suerte, el ejercicio de todo derecho debe tener lugar dentro de los límites impuestos por dichos valores, traspasados los cuales aquel deviene abusivo y no resulta amparado por la justicia (Heredia, Pablo – Carlos A. Calvo Costa, directores "Código Civil y Comercial Comentado y Anotado", Buenos Aires, 2022, tº. I, pág. 183).

Asimismo, la existencia de abuso de derecho debe ser probado por quien lo alega y las probanzas deben versar, fundamentalmente, respecto de los hechos que permitan inferir la presencia de una contradicción del ejercicio del derecho con los fines de la ley para su reconocimiento o el exceso de los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, también pueden referirse al perjuicio que el acto causa y sobre su falta de justificación o anormalidad, debiendo tenerse presente que el ejercicio legítimo y normal del derecho hace presumir fuertemente que no hay abuso.

Cabe tener presente, además, que el instituto del abuso de derecho es de interpretación restrictiva y, salvo excepcionalmente, no puede ser aplicado como medio para modificar lo convenido ni renegociar sus cláusulas, pues tal doctrina tiene una función correctiva excepcional, en atención a los riesgos de un intervencionismo judicial que mine la certeza del derecho que rige las relaciones privadas: pasar por alto ese carácter excepcional implicaría rechazar el principio de autorregulación contractual (Heredia, Pablo – Carlos A. Calvo Costa, op. cit., págs. 191,192 y 198) y, asimismo, que el hecho de que se trate de un contrato de adhesión donde la parte demandada no tuvo injerencia en la redacción de sus cláusulas no predica per se que el mismo pueda calificarse fatalmente de abusivo. Así, debe descartarse que la modalidad adhesiva con cláusulas predispuestas suponga, por el sólo hecho de integrar esta clasificación, la presencia de abuso de derecho alguno, en tanto no haya existido algún vicio del consentimiento por parte de los contratantes, lo cual no sucedió en el caso (esta Sala, 15.4.2009, “Lloyds TSD Bank PLC c/Mujica Graciela y otros s/ ordinario”; íd., 6.4.2010, “Albanese SA c/ Peugeot Citroën Argentina SA. s/ sumario”; íd., 7.9.2017, “Celtic Rose Enterprises S.A. c/ Gire S.A.).

iii. Desechada, entonces, la nota de abusividad sobre cuya base la defensa planteó su irresponsabilidad, el recurso se desmorona: alcanza con señalar que fue acreditado que Norep Group S.A. ab initio incumplió lo pactado contractualmente (i) al no integrar los depósitos en garantía contractualmente previstos (v. Cláusula 1. Entrega. Depósito en garantía. Inicio del Leasing, de los contratos reservados); (ii) al no reembolsar ciertos gastos derivados de impuestos y aranceles de registro de los bienes dados en leasing, frente al requerimiento del Dador (v. Cláusula 5. Derechos y Obligaciones del Tomador, de los contratos reservados); y (iii) al no pagar el canon inicial anticipado (v. Contratos de Leasing, Anexo A, en la documentación reservada).

Todo ello aparece corroborado con el peritaje contable (v. pericia, en “Aclaraciones Previas” y respuesta al punto III solicitado por la actora) y no fue rebatido por la defensa quien –quedó dicho– simplemente intentó justificar su proceder con la invocada falta de disposición de las copias de los contratos.

Al respecto, repárese que MSM Leasing S.A. intimó a la demandada el cumplimiento de lo acordado bajo apercibimiento de rescindir los contratos anudados por su exclusiva culpa, y reclamar indemnización de los daños y perjuicios correspondientes (v. Carta documento remitida el 22.3.2018 obrante en el Anexo 14 de la documentación reservada). Dicha misiva recibió respuesta por Norep Group S.A. el 3.4.2018 quien rechazó la intimación haciendo hincapié en la falta de entrega de las copias de los contratos y en que hasta esa fecha no había podido retirar las unidades por razones ajenas. Ello motivó el envío de una nueva carta documento por la accionante con fecha 9.4.2018, en la cual se le notificó a la demandada la resolución de los contratos celebrados por su exclusiva culpa (v. fs. 243 del Anexo16, de la documentación reservada). La autenticidad de las misivas referidas no fue cuestionada.

iv. De todo lo anterior resulta claro que se configuró la causal de incumplimiento prevista en la Cláusula 10 “Causales de Incumplimiento”, precisamente los supuestos del inciso (a) y (b), y que ello justificó la rescisión contractual decidida por la accionante con sustento en la consiguiente Cláusula Nº 11 “Recursos” de los contratos celebrados (v. Anexos 2, 3, 4 y 5, de la documentación reservada).

El escenario descripto evidencia, claramente, la falta de intención de la demandada de honrar lo pactado y, por esto mismo, que el accionar de la actora al decidir dar por finiquitado el contrato lejos de ser abusivo o denotar una actuación de mala fe resultó legítimo.

2. De las pruebas que no habrían sido ponderadas por el juez a quo.

i. De las tres pruebas que según sostuvo la defensa fueron soslayadas en la sentencia, las dos primeras (i) cierto email que envió la actora a Norep Group S.A. el 15.3.2018, en el cual “condicionó la entrega de los rodados al efectivo pago de diversos conceptos”; y (ii) una carta documento que envió la sociedad emplazada a MSM Leasing S.A. el 3.4.2018, en la cual le habría requerido la entrega de los contratos para poder precisar el alcance de los mismos, lo primero, lejos de mejorar la posición de la quejosa, le condena, demostrado como quedó que los pagos a los que contractualmente se obligó (que quedaron detallados en el apartado iii. del capítulo anterior) nunca los efectivizó, de modo tal que nunca MSM Leasing S.A. quedó incursa en mora respecto de la entrega de los susodichos vehículos; y lo segundo apareja igual conclusión, también con sustento en lo expuesto inmediatamente antes.

ii. Empero, distinta suerte, a mi juicio, debe correr lo restante de lo articulado en la queja, que se vincula con la copia de un email enviado por MSM Leasing S.A. a la recurrente el 18.2.2018, que dió cuenta de cierta suma de dinero que Norep Group S.A. abonó a la actora.

En efecto: en cuanto a esto se encuentra efectivamente probado que la demandada efectivizó un único pago por cierta diferencia de precios por los contratos de leasing Nº 71 y 72 por la suma de $ 53.433,60: tal cosa surge de la factura Nº FVA0004-00000203 emitida por MSM Leasing S.A. con fecha 9.3.2018, cuya cancelación y registro fue corroborado por el experto contable en la contabilidad de ambas partes (v. copia de la factura adjuntada por la actora en fs. 140 y pericia contable digitalizada, respuestas al pto. III y IV de la parte actora).

En tal contexto, y ante la ausencia de desconocimiento por la parte actora, corresponde estimar el recurso deducido sobre este asunto.

De compartir mis apreciados colegas lo dicho, en la etapa de ejeeución de la sentencia el perito contador designado en autos deberá descontar la suma de $ 53.433,60 del monto total resultante de la cuenta que habrá de practicarse, según explicaré en el capítulo siguiente.

3. Lucro cesante.

La actora se quejó de la admisión parcial del rubro lucro cesante y la forma en que se lo cuantificó.

Adelanto que, a mi juicio, asiste razón a la recurrente, descartada como quedó la nota de abusividad con que la defensa intentó excusar su casi total incumplimiento.

Ahora bien, la sentencia se apartó particularmente de lo previsto en la Cláusula Nº 11 continente de la fórmula aritmética que, según lo estipulado, debió utilizarse para determinar la indemnización en caso de incumplimiento de los convenios por culpa del Tomador: así lo decidió después de calificar de “compleja” la mencionada fórmula, y optó por el modo de cuantificación del daño que propuso el perito contable, quien calculó el demérito en la suma de $ 1.899.888,20 que comprende los cánones Nº 1 a Nº 7 correspondientes a los periodos en que los bienes dados en leasing no fueron dados por la actora a un nuevo y diverso Tomador.

En mi criterio, la decisión que la sentencia adoptó es incongruente.

Recordemos que la congruencia procesal, de claros matices sustantivos, es garantía del debido proceso, la igualdad de defensa en juicio y la propiedad, al procurar que el juez no falle sobre algo diferente a lo pedido por las partes –extra petita– ni más allá –ultra petita– ni omitiendo cuestiones conducentes a la solución del litigio –citra petita– (esta Sala, 9.8.2003, “Daiana Management S.A. c/ Corbox S.A.”; íd., 4.6.2009, “Financiera Difra S.A. c/ Megatrans S.A.”; íd., 30.8.10, “Rafael Herrera c/ Quebrachito Granos S.A.”; íd., 2.10.2018, “Harz Und Derivate A.G. c/ Akzo Nobel Coatings S.A.”; íd., 16.4.2019, “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A.”; íd., 3.9.2020, “Rossi, Adriana Mabel c/ Galeno Argentina S.A.”; íd., 19.5.2022, “Carbajal, Carla Jésica y otro c/ Mundo Pisos S.A.”; cfr. Devis Echandía, en “Teoría general del proceso”, Buenos Aires, 1997, pág. 434; Fenochietto-Arazi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, tº. 1, pág. 156, texto y nota nº 46).

Según enseñan los dos últimos autores, “La sentencia que decide en demasía, viola el principio de que el juez debe pronunciarse sobre lo que piden las partes y nada más sobre lo que piden”: sucede que para no incurrir en incongruencia el fallo debe adecuarse a la concreta situación de hecho invocada por las partes a fin de delimitar los términos de la pretensión u oposición, pues importa alterar la relación procesal, en violación a expresas disposiciones legales, la modificación de la causa petendi entendida por tal la invocación de la concreta situación de hecho a la cual la parte le asigna una determinada consecuencia jurídica (art. 34, inc. 4º, y art. 163, inc. 6º, del Código Procesal; CSJN, Fallos: 217:1043; 225:298; 294:466; v. Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Santa Fe, 1988, tº. 2, págs. 140 y sig., Fenochietto-Arazi, op. y loc.cit.).

Aquí, resulta evidente que la sentencia extralimitó el juzgamiento de la cuestión que nos ocupa, al fijar el monto por lucro cesante o “Compensación Esperada” sobre bases totalmente diversas de las estipuladas contractualmente (v. otra vez la cláusula 11).

Vista así esta cuestión, la estimación del recurso que analizo viene impuesta.

Como corolario de lo expuesto, si mis distinguidos colegas comparten cuanto dije, una vez devueltos los autos a la instancia anterior se practicará nueva liquidación del monto por lucro cesante, aplicación mediante de la fórmula pactada en la Cláusula Nº 11 de los contratos celebrados como modo de cálculo de la “Compensación Esperada”, a cuyo resultado deberá detraerse la suma de $ 53.433,60 según lo señalado en el apartado ii. del capítulo 2.

4. De las costas del litigio.

Ambas partes cuestionaron el modo en que fueron impuestos los gastos causídicos.

En el escenario que propongo la actora resultará vencedora prácticamente in totum en esta alzada, y solo en muy mínima medida será estimado el recurso que interpuso la demandada.

Como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de las costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (v., entre muchos, Chiovenda, en “Principios de derecho procesal civil”, Madrid, 1925, tº. II, pág. 404; Alsina, en “Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial”, Buenos Aires, 1942, tº. II, pág. 472; y Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, 1989, tº. 3, pág. 85).

Este criterio ha sido receptado, también como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código de rito), lo que implica que el peso de las expensas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (cfr. Fassi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1971, tº. I, nro. 315; Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 1, pág. 258, nro. 3); y así lo ha juzgado invariablemente esta Sala (v., entre muchos, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; 24.11.2016, “Somnitz, Évelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (Ospedyc)”; 6.12.2016, “Quantec Geoscience Argentina S.A. c/ Catgold S.A.”; 22.12.2016, “Cornejo, Cristián c/ Dátola, Christian”; 27.12.16, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; 10.8.2017, “Va-No-Li S.A. c/ Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”; 16.4.2019, “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A.”, entre otros).

Y si bien las costas se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio que deben ser reembolsados por el vencido, y es por esto que, en la generalidad de los casos en que son discutidas cuestiones de índole patrimonial las expensas deben distribuirse prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de los litigantes cuando se da tal supuesto (art. 71 del Código Procesal, cfr. Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, 1989, tº. 3, pág. 167), en este caso la mínima proporción por la que progresa el recurso introducido por Norep Group S.A. me lleva a proponer que sea ésta quien sufrague la totalidad de los gastos causídicos derivados de lo actuado en ambas instancias, por resultar ella sustancialmente vencida en la contienda.

IV. La conclusión.

Propongo, entonces, al Acuerdo que estamos celebrando (i) estimar parcialmente el recurso que introdujo Norep Group S.A., con los alcances que surgen del considerando III., capítulo 2., apartado ii.; (ii) estimar también el recurso que dedujo MSM Leasing S.A. en cuanto al modo de cálculo del lucro cesante, conforme lo dispuesto en el considerando III. del capítulo 3; (iii) imponer a cargo de la demandada, sustancialmente vencida, el pago de las costas generadas en ambas instancias; y (iv) confirmar el pronunciamiento de grado en lo restante de lo que juzgó.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(i) estimar parcialmente el recurso que introdujo Norep Group S.A., con los alcances que surgen del considerando III., capítulo 2., apartado ii.;

(ii) estimar también el recurso que dedujo MSM Leasing S.A. en cuanto al modo de cálculo del lucro cesante, conforme lo dispuesto en el considerando III. del capítulo 3;

(iii) imponer a cargo de la demandada, sustancialmente vencida, el pago de las costas generadas en ambas instancias; y

(iv) confirmar la sentencia en lo restante de lo que juzgó.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13) y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte papel y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

AIS S.A. c. Cordial Compañía Financiera S.A s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 11 días de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “AIS S.A. c/ CORDIAL COMPAÑÍA FINANCIERA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 12.915/2021, procedente del JUZGADO Nº 12 del fuero (SECRETARÍA Nº 24), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia admitió la demanda promovida por AIS S.A. y, en consecuencia, condenó a Cordial Compañía Financiera S.A. a pagar a la actora la suma de $ 7.885.800 con más intereses y las costas del juicio.

Contra esa decisión apelaron ambas partes.

AIS S.A. expresó agravios valiéndose de un escrito que presentó el 16/2/2023.

De su lado, Cordial Compañía Financiera S.A. fundó su apelación mediante la presentación de un memorial (28/2/2023), cuyo traslado fue resistido por la actora (2/3/2023).

2º) Los antecedentes relevantes del caso que están acreditados o no se encuentran discutidos, son los siguientes:

(a) Las partes quedaron contractualmente ligadas por la aceptación que hizo Cordial Compañía Financiera S.A. (en adelante, Cordial) de la Carta Oferta que previamente le enviara AIS – Aplicaciones de Inteligencia Artificial S.A. (en adelante, AIS).

De acuerdo al Anexo A que acompañó a tal Carta Oferta, la firma AIS se comprometía a proveer a Cordial el desarrollo y el servicio mensual de un software de calificación de clientela (cláusula 1ª).

En ese marco y por cuanto aquí interesa, se pactó:

I) que la relación contractual tendría una duración de 17 meses contados a partir del 13/2/2019 y que se renovaría automáticamente por periodos de 12 meses “…a menos que una de las partes manifieste su voluntad de no renovación, con el menos un periodo de 3 meses anteriores a la fecha de vencimiento vigente…” (cláusula 3ª, primera parte);

II) que en el indicado lapso de 17 meses se cumplirían dos etapas, a saber, la “Etapa de Desarrollo” cuya duración se correspondía con los primeros 5 meses de vigencia de la contratación y, de seguido, la “Etapa de Servicio Mensual de Consultas” o “producción” que se extendía por los siguientes 12 meses (cláusula 3ª, segunda parte);

III) que las partes podrían rescindir el servicio “sin causa” y sin obligación de indemnizar una vez transcurridos 12 meses desde la puesta en producción del servicio, debiendo dar un preaviso de tres meses; pero si optaba por extinguirse unilateralmente el contrato “…sin cumplimiento de las condiciones de rescisión…” antes indicadas, esto es, antes de los indicados 12 meses o sin preaviso, quedaba obligada a satisfacer a AIS una indemnización de daños y perjuicios, cuya determinación cuantitativa quedaba definida por la aplicación de ciertas pautas explicitadas contractualmente que diferían según el momento que estuviera cursando la ejecución contractual (cláusula 5ª).

(b) El día 11/2/2020 remitió Cordial una nota a AIS mediante la cual le manifestó su voluntad de “… no renovar el Servicio de referencia, de conformidad con la Cláusula Tercera del Anexo A de la Carta Oferta…”, dando por finalizada la relación contractual a partir del 13/7/2020.

AIS contesto esa comunicación entendiendo en juego una rescisión “sin causa” de Cordial aprehendida por la cláusula 5ª del Anexo A de la Carta Oferta y, sobre esa base, le reclamó el pago de una indemnización por daños hasta alcanzar la cuantía prevista para el caso de rescisión en la etapa de “producción” que estimó en $ 11.149.791 (conf. carta documento del 21/2/2020).

El intercambio epistolar entre las partes continuo posteriormente. De tal intercambio surge, por un lado, la reiteración de la postura de AIS basada en la cláusula 5ª antes citada (conf. carta documento del 4/3/2020) y, por el otro, la de Cordial fundada en la cláusula 3ª (conf. carta documento del 11/3/2020).

(c) En el marco de lo expuesto, AIS promovió la presente demanda por resarcimiento de daños y perjuicios, afirmando tener derecho a ello en función de lo previsto por la cláusula 5ª del citado Anexo A de la Carta Oferta (últimos dos párrafos del cap. V de la demanda). Reclamó por daño emergente, daño moral, intereses y costas.

Cordial resistió la acción negando que su parte hubiera resuelto (rectius, rescindido) el contrato sin causa en los términos de la cláusula 5ª y sosteniendo que, en rigor, habiéndose pactado el negocio con un plazo de vigencia de 17 meses, lo que hizo fue comunicar con antelación a AIS que no lo renovaría, dando preaviso suficiente, de acuerdo a la cláusula 3ª (cap. IV “c” del responde de la demanda). Sin perjuicio de tal principal planteo defensivo, Cordial observó como improcedente la indemnización de daños y perjuicios pretendida por su adversaria (cap. V de la contestación de demanda).

3º) La más que escueta sentencia de primera instancia no reparó, ni mínimamente, en los términos del contrato anudado entre las partes.

En efecto, renunciando a resolver un conflicto que –de acuerdo a los propios términos en que quedó trabada la litis– reclamaba la ponderación del contrato para dar una definición acerca de si había sido correcta la extinción contractual pronunciada por Cordial con base en la cláusula 3ª o, desde el punto de vista de AIS, si la extinción contractual debía entenderse aprehendida por la previsión de la cláusula 5ª, lo brevemente examinado por el juez a quo nada dijo sobre el particular.

Frente a ello, en su expresión de agravios la demandada insiste reiteradamente en la necesidad de ponderar debidamente que su parte no rescindió, sino que declaró su voluntad de no renovar la relación contractual después de vencido el plazo a la que estaba sujeta, preavisando a su contraria con suficiente antelación.

Se impone, pues, examinar la cuestión cuyo tratamiento ha sido omitido, como modo de superar la arbitrariedad nacida del hecho de no haberse valorado adecuadamente las cláusulas del contrato que es ley para las partes (CSJN, 1/9/2015, “Cía. de Radiocomunicaciones Móviles SA (TF 21162-I) c/ DGI s/ C. 906”).

Veamos.

(a) El contrato concertado por las partes era de plazo determinado. Concretamente, según lo pactado, habría de vencer 17 meses después del 13/2/2019.

Con lo que va dicho, que la extinción del negocio se producía, primariamente y por el mero transcurso del tiempo, el 13/7/2020 (arts. 6 y 350, CCyC).

(b) Empero, las partes también convinieron un “pacto de prórroga” para dar eventual cabida a la continuidad del negocio más allá de la fecha antes indicada.

En tal sentido, dejaron sentada la voluntad común de que con posterioridad al 13/7/2020, el contrato se entendería renovado o prorrogado por periodos sucesivos de 12 meses.

Cabe aquí detenerse para recordar que el “pacto de prórroga” es un mecanismo jurídico a través del cual, de un lado, se prescinde del significado y efectos del término inicialmente previsto para el negocio y, de otro, mucho más importante, se mantiene la vigencia de la misma relación, con la destacable característica de la subsistencia del mismo régimen jurídico que hubiera venido regulando la obligación (conf. Román de la Torre, M., La prórroga en la contratación temporal, Editorial Montecorvo, Madrid, 1988, p. 42).

(c) Tal “pacto de prórroga” se concibió en el caso, además, no como “simple” –esto es sujeto a la necesidad de una previa manifestación positiva de la intención de continuar el contrato– sino como de aplicación “automática”, modalidad esta última que, para evitar la continuidad de la contratación, conlleva la necesidad de un acto expreso del contratante orientado a darla por finalizada, lo que normalmente se cumple preavisando esa voluntad extintiva (conf. González-Orús Charro, M., Los contratos de distribución. Extinción: problemática y práctica, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2017, p. 117).

Y, en tal sentido, para precisamente esterilizar la automaticidad de los efectos del “pacto de prórroga” lo convenido por los aquí litigantes fue que cualquiera de ellos debía manifestar explícitamente su voluntad de no renovación y que ello debía tener lugar “… con al menos un periodo de 3 meses anteriores a la fecha de vencimiento vigente…” (cláusula 3ª).

En otras palabras, aplicado al estadio que aquí interesa, para evitar la renovación o prórroga del contrato más allá del 13/7/2020, lo pactado fue que debía preavisarse su no continuación con anterioridad al 13/4/2020.

Esa facultad de impedir la prórroga convencional se conoce en el derecho italiano como “disdetta” (conf. Roppo, Vincenzo, Il contrato, Giuffre? Editore, Milano, 2011, ps. 609/610, nº 7), cuyo carácter recepticio es destacado por la doctrina peninsular (conf. Sconamiglio, Renato, Contratti in generale, en la obra a cargo de A. Scialoja y G. Branca, “Commentario del Códice Civile”, Zanichelli Editore e Il Foro Italiano, Bologna-Roma, 1970, p. 179).

(d) Como ya se expuso, el día 11/2/2020 remitió Cordial una nota a AIS mediante la cual le manifestó su voluntad de no renovar el servicio de conformidad con la cláusula 3ª del Anexo A de la Carta Oferta.

Como corolario de esa voluntad extintiva, la demandada reprodujo en la referida nota la siguiente muy clara frase: “…Por lo tanto, consideraremos finalizada la vigencia de la Carta Oferta a partir del 13/07/2020…”.

(e) En las condiciones expuestas, resulta forzoso concluir que la demandada ejerció regularmente el derecho de extinguir el contrato, mediante declaración impeditiva de su automática renovación o prórroga.

Y digo que la demandada lo hizo “regularmente” porque: I) preavisó la no renovación y consiguiente extinción contractual con una anticipación de más de cinco meses, es decir, con una anticipación notablemente mayor a los tres meses pactada por las partes; y II) no puede juzgarse que el tiempo de preaviso trimestral acordado –y con mayor razón el de más de cinco respetado por Cordial– haya sido insuficiente, pues fue libremente convenido, y en consecuencia AIS debe estar a él (arts. 958 y 959, CCyC).

(f) En el caso, además, la nota del 11/2/2020 no solo expresamente citó la estipulación contractual que permitía a la demandada obrar como lo hacía (esto es, la cláusula 3ª), sino que, corroborando su voluntad extintiva, también le explicitó con claridad a la actora cual era la fecha a partir de la que se entendería concluido el negocio, esto es, la del citado 13/7/2020.

Y, aunque es cierto que en la referida nota no aparecen las palabras “preaviso” o similares, resulta igualmente observable que su texto no fue el de una simple admonición o apercibimiento de dar por concluido el contrato en el futuro, hipótesis que no podría constituir preaviso alguno (conf. Bergstein, J., La extinción del contrato de distribución, FCU, Montevideo, 2010, ps. 95/96), sino que por el contrario dio cuenta de la presencia de una declaración recepticia de voluntad, positiva, clara y categórica, consistente en anoticiar la no continuación del contrato a partir de una fecha precisa, lo que no es ni más ni menos que la finalidad conceptual y funcional de todo preaviso (conf. González-Orús Charro, M., ob. cit., p. 270, texto y nota nº 464). Para realizar un preaviso, por lo demás, no son exigidas expresiones sacramentales bastando hacer constar la presencia de una manifestación inequívoca de una voluntad de extinguir la relación (conf. CNCom. Sala D, 13/12/2018, “Twin Medical S.A. c/ Stryker Corporation Sucursal Argentina y otro s/ ordinario” y su cita de la CNCom. Sala E, 24/3/2003, “Laiño, Néstor César c/ Nestlé Argentina S.A. s/ ordinario”), extremo que indudablemente llenó la nota del 11/2/2020.

(g) Frente a un “pacto de prórroga” susceptible de ser esterilizado en sus efectos dando un preaviso de no renovación, la responsabilidad de la demandada por daños hubiera quedado comprometida solamente si no hubiera dado tal preaviso o bien si no hubiera respetado la anticipación acordada para darlo (conf. González-Orús Charro, M., ob. cit., p. 117, nota nº 198).

Sin embargo, nada de ello se presenta en el caso examinado.

Por lo tanto, ningún reproche puede levantarse contra Cordial por haber actuado como lo hizo, máxime ponderando que tampoco dicha parte tenía la obligación de expresar la causa motivante de su decisión de activar la declaración extintiva autorizada por la citada cláusula 3ª.

(h) En efecto, el ejercicio de la facultad concedida a ambas partes de esterilizar la automática renovación o prórroga del contrato dando el correspondiente preaviso, no estaba sujeto a la invocación de causa alguna que justificase la declaración extintiva promovida de tal forma. En tal sentido, la lectura de la mencionada cláusula 3ª evidencia, con claridad, que la obligación de preavisar con una anticipación de tres meses no debía ir acompañada de ninguna justificación, es decir, era formalmente sin expresión de causa.

No ignoro que al contestar demanda afirmó Cordial que su decisión de no prorrogar el contrato fue adoptada porque el software “a medida” entregado por AIS no cumplía adecuadamente con los parámetros y las prestaciones prometidas (cap. IV “c”). Empero, esa aclaración representó un “obiter” innecesario pues, se insiste, el ejercicio de la declaración extintiva no estaba sujeto a la explicitación de sus razones.

En todo caso, lo aclarado por Cordial hubiera correspondido al examen de otra forma de extinción contractual, cual es la resolución por incumplimiento a la luz del pacto comisorio expreso previsto por las partes en la cláusula 6ª del Anexo A de la Carta Oferta (véase, especialmente, su párrafo final). Pero es claro que tal diferente examen es completamente extraño a la operatividad de la extinción contractual a la que podía arribarse en función de la lisa y llana aplicación de la cláusula 3ª invocada en la nota del 11/2/2020, y por ello mismo claramente ajeno a la continencia objetiva de la presente causa.

Bajo tal perspectiva, la indagación hecha por el juez a quo de lo atinente al invocado incumplimiento contractual –cual si estuviera resolviendo sobre una cláusula comisoria– fue claramente improcedente.

(i) Por cierto, no menos improcedente que lo anterior fue la invocación por la actora de la cláusula 5ª.

Tal invocación, valga observarlo, solo puede explicarse en función de una exégesis contractual capciosa y contraria a la buena fe (conf. Bianca, C., Diritto Civile, Giuffre? Editore, Milano, 2000, t. 3, p. 447, nº 213; esta Sala D, 28/5/2010, “SPF y Asociados S.A. c/ Banco Supervielle Société Générale S.A. s/ ordinario”).

Esto es así, porque lo convenido en la cláusula 5ª fue la posibilidad de una rescisión sin causa “ante tempus” (habilitada a partir de los 12 meses en que habría de producirse la puesta en producción del servicio y para operar, obviamente, antes del vencimiento del plazo de duración contractual pactado), imponiéndose el deber de indemnizar ante la falta de preaviso, pero no en la hipótesis contraria, esto es, si se cumplía un preaviso.

Y una rescisión “ante tempus” no fue, bien entendido, lo que comunicó la nota del 11/2/2020 que, por el contrario, se orientó a respetar el completo agotamiento del plazo de 17 meses pactado como de duración del contrato, sin perjuicio de negar la posibilidad de una renovación o prórroga suya para el tiempo posterior. En otras palabras, la del 11/2/2020 no se trató de una declaración extintiva “ante tempus”, es decir, con pretendida eficacia a partir de una fecha anterior al término final pactado para el 13/7/2020 sino, por el contrario, con eficacia a partir de esta última fecha, esto es, respetándose todo el plazo de duración inicialmente previsto por las partes de 17 meses.

Bajo tal perspectiva, la recordada cláusula 5ª, en razón de su inaplicabilidad a la situación fáctica presentada, no pudo constituir fundamento aceptable de la posición adoptada por la actora o, lo que es lo mismo decir, del reclamo de dicha parte contenido en la demanda.

(j) En fin, la afirmación de la actora en el sentido de que la citada cláusula 5ª establece “… plazos mínimos de permanencia…” y “… condiciones de rescisión en caso de que esa permanencia no se cumpla…” (cap. IV de la demanda), e igualmente la de que, como nunca se llevó adelante la segunda etapa, el plazo de 12 meses referido por esa cláusula no puede entenderse como cumplido (contestación de agravios del 2/3/2022), no pueden recibir aceptación ya que, como se dijo, no es la citada cláusula aplicable a la situación fáctica planteada y, además, porque la propia interpretación que de ella hace AIS conduce a vaciar de contenido o convertir en letra muerta la cláusula 3ª en cuanto específicamente fijó un tiempo determinado para la duración del vínculo contractual, con posibilidad de prórroga o renovación, pero también con posibilidad de que esto último no ocurriera, hipótesis que fue la del caso; y, en tal sentido, bien sabido es que no resulta admisible la interpretación cuyo resultado es la supresión de una cláusula contractual por otra, sino que lo adecuado es el manteniendo de la vigencia de ambas, cuando el texto permite asignar lógicamente a cada una un ámbito propio de aplicación en el conjunto de las estipulaciones que demarcan los derechos y obligaciones recíprocas (conf. CSJN, 27/10/1977, “Establecimientos Rurales San Francisco S.C.A. c/ Nación Argentina”, Fallos 299:76, considerando 11º).

(k) A esta altura, y para mejor explicar la justicia de la decisión que ya se anticipa, cabe recordar que cuando el contrato es a plazo “cierto o determinado”, entra en juego el alea de la no renovación y quien entra en este tipo de contratos debe prever ese alea, que no es más que el riesgo del comerciante de que su negocio no pueda continuar. Por ello, al ingresar en el contrato debe sopesar si las ganancias que espera justifican o no obligarse frente a las inversiones que realiza o compromisos que contrae por un término breve (conf. CNCom. Sala D, 5/6/2013, “Brother Int. Corp. de Argentina S.R.L. c/ Aerocargas Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

Por otra parte, cabe suponer en la actora, en tanto comerciante, su profesionalidad, es decir, la presencia de ciertas aptitudes y capacidades mínimas para el manejo y administración de sus negocios, así como conocimiento sobre los riesgos que asume a los fines de tomar de antemano las medidas tendientes a evitarlos (conf. CNCom., Sala B, 9/10/1987, “Padilla, Ángel c/ De Rosa, Hugo”; íd. 19/7/1992, “Establecimiento Frutícola Sede S.R.L. c/ Coto CICSA”; íd. 3/6/1993, “S.A. Cía. Azucarera Tucumana s/ incid. de llamado a licitación adjudicación Ingenio Santa Rosa”; íd., 21/9/1993, “Tejidos Oke SA c/ Viscosud S.A.,”; íd. 30/6/2009, “Wing Guard S.A. c/ Instituto Obra Social del Ejército s/ ordinario”).

4º) De acuerdo al desarrollo precedente, se impone la revocación del fallo recurrido y el rechazo de la demanda pues, como se dijo, la demandada realizó una regular declaración extintiva del vínculo contractual, en ejercicio de una cláusula –que, se insiste, es ley para las partes– cuyo texto la habilitaba a ello.

Bajo ese entendimiento, se tornan de abstracto tratamiento la apelación de la actora en su integridad y la consideración de las restantes cuestiones abordadas en el memorial de agravios de la demandada.

Las costas de ambas instancias, en atención al principio objetivo de la derrota, deben quedar a cargo de la actora (art. 68 del Código Procesal).

5º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar el fallo apelado, con el efecto de quedar rechazada la demanda, con costas de ambas instancias a la actora vencida.

Así voto.

Los Señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar el fallo apelado, con el efecto de quedar rechazada la demanda.

(b) Imponer a la actora las costas de ambas instancias.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013), agréguese copia certificada de lo resuelto y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

AIS S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 11 días de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “AIS S.A. c/ CORDIAL COMPAÑÍA FINANCIERA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 12.915/2021, procedente del JUZGADO Nº 12 del fuero (SECRETARIA Nº 24), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

Contra esa decisión apelaron ambas partes.

AIS S.A. expresó agravios valiéndose de un escrito que presentó el 16/2/2023.

De su lado, Cordial Compañía Financiera S.A. fundó su apelación mediante la presentación de un memorial (28/2/2023), cuyo traslado fue resistido por la actora (2/3/2023).

2º) Los antecedentes relevantes del caso que están acreditados o no se encuentran discutidos, son los siguientes:

(a) Las partes quedaron contractualmente ligadas por la aceptación que hizo Cordial Compañía Financiera S.A.(en adelante, Cordial) de la Carta Oferta que previamente le enviara AIS – Aplicaciones de Inteligencia Artificial S.A. (en adelante, AIS).

De acuerdo al Anexo A que acompaño? a tal Carta Oferta, la firma AIS se comprometía a proveer a Cordial el desarrollo y el servicio mensual de un software de calificación de clientela (cláusula 1ª).

En ese marco y por cuanto aquí interesa, se pactó:

(b) El día 11/2/2020 remitió Cordial una nota a AIS mediante la cual le manifestó su voluntad de “…no renovar el Servicio de referencia, de conformidad con la Cláusula Tercera del Anexo A de la Carta Oferta…”, dando por finalizada la relación contractual a partir del 13/7/2020.

AIS contestó esa comunicación entendiendo en juego una rescisión “sin causa” de Cordial aprehendida por la cláusula 5ª del Anexo A de la Carta Oferta y, sobre esa base, le reclamó el pago de una indemnización por daños hasta alcanzar la cuantía prevista para el caso de rescisión en la etapa de “producción” que estimó en $11.149.791 (conf. carta documento del 21/2/2020).

El intercambio epistolar entre las partes continuó posteriormente. De tal intercambio surge, por un lado, la reiteración de la postura de AIS basada en la cláusula 5ª antes citada (conf. carta documento del 4/3/2020) y, por el otro, la de Cordial fundada en la cláusula 3ª (conf. carta documento del 11/3/2020).

3º) La más que escueta sentencia de primera instancia no reparó, ni mínimamente, en los términos del contrato anudado entre las partes.

Veamos.

(a) El contrato concertado por las partes era de plazo determinado. Concretamente, según lo pactado, habría de vencer 17 meses después del 13/2/2019.

Con lo que va dicho, que la extinción del negocio se producía, primariamente y por el mero transcurso del tiempo, el 13/7/2020 (arts. 6 y 350, CCyC).

(b) Empero, las partes también convinieron un “pacto de prórroga” para dar eventual cabida a la continuidad del negocio más allá de la fecha antes indicada.

En tal sentido, dejaron sentada la voluntad común de que con posterioridad al 13/7/2020, el contrato se entendería renovado o prorrogado por periodos sucesivos de 12 meses.

Cabe aquí detenerse para recordar que el “pacto de prórroga” es un mecanismo jurídico a través del cual,de un lado, se prescinde del significado y efectos del término inicialmente previsto para el negocio y, de otro, mucho más importante, se mantiene la vigencia de la misma relación, con la destacable característica de la subsistencia del mismo régimen jurídico que hubiera venido regulando la obligación (conf. Román de la Torre, M., La prórroga en la contratación temporal, Editorial Montecorvo, Madrid, 1988, p. 42).

Y, en tal sentido, para precisamente esterilizar la automaticidad de los efectos del “pacto de prórroga” lo convenido por los aquí litigantes fue que cualquiera de ellos debía manifestar explícitamente su voluntad de no renovación y que ello debía tener lugar “…con al menos un periodo de 3 meses anteriores a la fecha de vencimiento vigente…” (cláusula 3ª).

Esa facultad de impedir la prórroga convencional se conoce en el derecho italiano como “disdetta” (conf. Roppo, Vincenzo, Il contrato, Giuffrè Editore, Milano, 2011, ps. 609/610, nº 7), cuyo carácter recepticio es destacado por la doctrina peninsular (conf. Sconamiglio, Renato, Contratti in generale, en la obra a cargo de A. Scialoja y G. Branca, “Commentario del Códice Civile”, Zanichelli Editore e Il Foro Italiano, Bologna-Roma, 1970, p. 179).

(f) En el caso, además , la nota del 11/2/2020 no sólo expresamente citó la estipulación contractual que permitía a la demandada obrar como lo hacía (esto es, la cláusula 3ª), sino que, corroborando su voluntad extintiva, también le explicitó con claridad a la actora cuál era la fecha a partir de la que se entendería concluido el negocio, esto es, la del citado 13/7/2020.

Y, aunque es cierto que en la referida nota no aparecen las palabras “preaviso” o similares, resulta igualmente observable que su texto no fue el de una simple admonición o apercibimiento de dar por concluido el contrato en el futuro, hipótesis que no podría constituir preaviso alguno (conf. Bergstein, J., La extinción del contrato de distribución, FCU, Montevideo, 2010, ps. 95/96),sino que por el contrario dio cuenta de la presencia de una declaración recepticia de voluntad, positiva, clara y categórica, consistente en anoticiar la no continuación del contrato a partir de una fecha precisa, lo que no es ni más ni menos que la finalidad conceptual y funcional de todo preaviso (conf. González-Orús Charro, M., ob. cit., p. 270, texto y nota nº 464). Para realizar un preaviso, por lo demás, no son exigidas expresiones sacramentales bastando hacer constar la presencia de una manifestación inequívoca de una voluntad de extinguir la relación (conf. CNCom. Sala D, 13/12/2018, “Twin Medical S.A. c/ Stryker Corporation Sucursal Argentina y otro s/ ordinario” y su cita de la CNCom. Sala E, 24/3/2003, “Laiño, Néstor César c/Nestlé Argentina S.A. s/ordinario”), extremo que indudablemente llenó la nota del 11/2/2020.

(g) Frente a un “pacto de prórroga” susceptible de ser esterilizado en sus efectos dando un preaviso de no renovación, la responsabilidad de la demandada por daños hubiera quedado comprometida solamente sino hubiera dado tal preaviso o bien si no hubiera respetado la anticipación acordada para darlo (conf. González-Orús Charro, M., ob. cit., p. 117, nota nº 198).

Sin embargo, nada de ello se presenta en el caso examinado.

(i) Por cierto, no menos improcedente que lo anterior fue la invocación por la actora de la cláusula 5ª.

Tal invocación, valga observarlo, solo puede explicarse en función de una exégesis contractual capciosa y contraria a la buena fe (conf. Bianca, C., Diritto Civile, Giuffrè Editore, Milano, 2000, t. 3, p. 447, nº 213; esta Sala D, 28/5/2010, “SPF y Asociados S.A. c/ Banco Supervielle Societé Generale S.A. s/ ordinario”).

(j) En fin, la afirmación de la actora en el sentido de que la citada cláusula 5ª establece “…plazos mínimos de permanencia…” y “… condiciones de rescisión en caso de que esa permanencia no se cumpla…” (cap. IV de la demanda), e igualmente la de que, como nunca se llevó adelante la segunda etapa, el plazo de 12 meses referido por esa cláusula no puede entenderse como cumplido (contestación de agravios del 2/3/2022), no pueden recibir aceptación ya que, como se dijo, no es la citada cláusula aplicable a la situación fáctica planteada y, además, porque la propia interpretación que de ella hace AIS conduce a vaciar de contenido o convertir en letra muerta la cláusula 3ª en cuanto específicamente fijó un tiempo determinado para la duración del vínculo contractual, con posibilidad de prórroga o renovación, pero también con posibilidad de que esto último no ocurriera, hipótesis que fue la del caso; y, en tal sentido, bien sabido es que no resulta admisible la interpretación cuyo resultado es la supresión de una cláusula contractual por otra, sino que lo adecuado es el manteniendo de la vigencia de ambas, cuando el texto permite asignar lógicamente a cada una un ámbito propio de aplicación en el conjunto de las estipulaciones que demarcan los derechos y obligaciones recíprocas (conf. CSJN, 27/10/1977, “Establecimientos Rurales San Francisco S.C.A. c/ Nación Argentina”, Fallos 299:76, considerando 11º).

(k) A esta altura, y para mejor explicar la justicia de la decisión que ya se anticipa, cabe recordar que cuando el contrato es a plazo “cierto o determinado”, entra en juego el álea de la no renovación y quien entra en este tipo de contratos debe prever ese álea, que no es más que el riesgo del comerciante de que su negocio no pueda continuar. Por ello, al ingresar en el contrato debe sopesar si las ganancias que espera justifican o no obligarse frente a las inversiones que realiza o compromisos que contrae por un término breve (conf. CNCom. Sala D, 5/6/2013, “Brother Int. Corp. de Argentina S.R.L. c/ Aerocargas Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

Por otra parte, cabe suponer en la actora, en tanto comerciante, su profesionalidad, es decir, la presencia de ciertas aptitudes y capacidades mínimas para el manejo y administración de sus negocios, así como conocimiento sobre los riesgos que asume a los fines de tomar de antemano las medidas tendientes a evitarlos (conf. CNCom., Sala B, 9/10/1987, “Padilla, Ángel c/De Rosa, Hugo”; íd. 19/7/1992, “Establecimiento Frutítola Sede S.R.L. c/Coto CICSA”; íd. 3/6/1993, “S.A. Cía. Azucarera Tucumana s/incid. de llamado a licitación adjudicación Ingenio Santa Rosa”; íd., 21/9/1993, “Tejidos Oke SA c/ Viscosud S.A.”; íd. 30/6/2009, “Wing Guard S.A. c/Instituto Obra Social del Ejército s/ ordinario”).

Las costas de ambas instancias, en atención al principio objetivo de la derrota, deben quedar a cargo de la actora (art. 68 del Código Procesal).

5º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar el fallo apelado, con el efecto de quedar rechazada la demanda, con costas de ambas instancias a la actora vencida.

Así voto.

Los Señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar el fallo apelado, con el efecto de quedar rechazada la demanda.

(b) Imponer a la actora las costas de ambas instancias.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013), agréguese copia certificada de lo resuelto y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

L., M. A. c. Gonzalo First S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 11 días de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “L., M. A. c/ GONZALO FIRST S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 46.395/2006, procedente del JUZGADO Nº 23 del fuero (SECRETARÍA Nº 45), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La señora M. A. L., en su calidad de accionista de Gonzalo First S.A., promovió la presente demanda contra tal persona jurídica a fin de obtener la declaración de nulidad de la asamblea general ordinaria de accionistas llevada a cabo el 26/6/2006, en la que se dio aprobación a los estados contables del ejercicio cerrado el 30/6/2005 y a la gestión del directorio. Adujo, en particular, la existencia de vicios en la convocatoria y, respecto de la aprobación dada a los citados estados contables, defectos en la redacción de la memoria del órgano de administración, así como en la confección misma de los estados (irregularidades en el activo corriente, en el activo no corriente, falta de tratamiento en la cuenta “resultados no asignados” con afectación del derecho al dividendo, y omisiones en el estado de resultados). Por otra parte, en cuanto a la aprobación dada a la gestión del directorio, invocó infracción a lo previsto por los arts. 241 y 248 de la ley 19.550.

De otro lado, en su escrito inicial la nombrada hizo ejercicio de la acción “social” de responsabilidad por mal desempeño en el cargo del director y presidente del directorio de Gonzalo First S.A.; y de una acción de responsabilidad contra los accionistas I. M. R. de L. y A. G. L. por los daños y perjuicios ocasionados a Gonzalo First S.A. derivados del uso personal que hicieron de inmuebles de propiedad de la sociedad, sin pago de contraprestación alguna y, según afirmó, con desvío del interés social (fs. 60/61).

2º) La sentencia de primera instancia rechazó la nulidad de la asamblea impugnada por el hecho de habérsela convocado más allá del plazo establecido por el art. 234 “in fine” de la ley 19.550, pero admitió la demanda declarando su invalidez en cuanto se aprobaron los puntos del orden del día 2º (aprobación de los estados contables y demás documentación mencionada por el art. 234, inc. 1º, de la citada ley) y 3º (consideración de la gestión del directorio).

En orden a la acción “social” de responsabilidad contra el director y presidente del directorio de Gonzalo First S.A., el fallo decidió su rechazo por no encontrar acreditado en autos la presencia de un daño que debiera resarcir el señor A. G. L. que fuese diferente del examinado en la causa nº 14.211/2013.

A su turno, en lo tocante a la acción de responsabilidad contra los accionistas, la decisión de la instancia anterior encuadró el reproche levantado por la actora en lo dispuesto por el art. 254 de la ley 19.550 y, bajo tal perspectiva, condenó al codemandado A. G. L., pero no a Ida M. R. de L. en razón de haberse acreditado su fallecimiento durante la tramitación del juicio.

Las costas fueron impuestas del siguiente modo: I) las devengadas en la acción de impugnación asamblearia quedaron a cargo de Gonzalo First S.A. y del codemandado A. G. L.; y II) las correspondientes a la rechazada acción de responsabilidad contra este último en tanto administrador societario, quedaron a cargo de la actora. Nada dijo el pronunciamiento sobre las costas de la acción de responsabilidad contra los accionistas.

3º) Contra la reseñada decisión apeló la actora, el codemandado A. G. L. y el interventor judicial de Gonzalo First S.A., doctor N. O.

La señora M. A. L. expresó agravios el 8/8/2022, los que fueron resistidos por A. G. L. el 20/8/2022.

Este último fundó su recurso valiéndose de un memorial presentado el 7/8/2022, cuyo traslado contestó la actora el 18/8/2022.

El recordado interventor judicial mantuvo su apelación expresando agravios el 12/8/2022, que la actora contestó el 19/8/2022.

Se llamó autos para sentencia el 2/3/2023.

Por razones de buen orden en la exposición, corresponde examinar en primer lugar los agravios del señor A. G. L., de seguido los de la actora y, finalmente, el del interventor judicial.

4º) La sentencia apelada declaró la nulidad de la aprobación dada al punto 2º del orden del día de la asamblea desarrollada el 26/6/2006 por las siguientes principales razones: I) la memoria del órgano de administración ignoró toda explicación referente a las razones por las cuales no se distribuyeron dividendos y se destinaron las utilidades del ejercicio a una cuenta de “resultados no asignados”; II) la asamblea del 9/12/2009 en la cual se volvió nuevamente a dar aprobación a los estados contables del ejercicio cerrado el 30/6/2005 (punto 4º), no fue convocada expresamente a tales efectos ni cumplió con los requisitos exigidos por la legislación de fondo y la normativa administrativa societaria referente a la confirmación de los actos jurídicos afectados de nulidad, habiendo votado la actora negativamente en ella.

Los agravios del codemandado L. se orientan a la crítica de tales aspectos del fallo.

Veamos.

(a) Sostiene el recurrente –dando ello lugar a su primera queja– que el fallo se apoyó en razones meramente formales para invalidar la aprobación dada al punto segundo de la reunión del 26/6/2006 dado que, a su juicio, en la memoria del órgano de administración “…se consideraron todos los ítems que establece la ley societaria y no había resultados a repartir sin dar lugar a una posterior cesación de pagos para la empresa…”; en tal sentido afirma que “…repartir resultados cuando no hay ingresos es un acto de irresponsabilidad…” y que, en consecuencia, no se vulneró norma alguna que justifique la declaración de nulidad asamblearia.

A mi modo de ver, no asiste razón al recurrente.

Al comienzo del ejercicio que cerró el 30/6/2005 se encontraba contabilizada, como parte del patrimonio neto, la cantidad de $ 241.074 bajo el concepto de “resultados no asignados” (fs. 29), no existiendo constancia de que la no distribución como dividendos de tal suma hubiera sido oportunamente impugnada por la actora.

Ahora bien, durante el ejercicio cerrado el 30/6/2005 se produjeron pérdidas por $ 7.652 (fs. 28), las que fueron contablemente descontadas de los indicados $ 241.074, lo cual generó, consiguientemente, un saldo positivo de $ 233.422 el cual, una vez más, fue contabilizado bajo el rótulo “resultados no asignados”.

Corresponde observar que la situación precedente a la de los ejercicios antes mencionados fue la misma. En efecto, a partir del ejercicio cerrado el 30/6/1993 siempre fue contabilizada la cuenta “resultados no asignados” con diferentes cifras (véase los folios 23, 34, 45, 57, 67, 77, 90 y 98 del Copiador Inventario y Balance nº 1; y folios 7, 16 y 27 del Copiador Inventario y Balance nº 2).

En otras palabras, prolongadamente se contabilizaron sumas en el concepto de “resultados no asignados”, con desmedro del derecho al dividendo del accionista.

No es cierto, en consecuencia, lo que se dice en la expresión de agravios.

Por el contrario, existieron fondos distribuibles. Sin embargo, dándose aprobación a los estados contables, en la asamblea impugnada se volvió a reiterar una evidente política de no distribución de dividendos, recurriéndose para ello al concepto de “resultados no asignados”.

Tal política, valga señalarlo, se reiteró mientras tramitaba el presente proceso.

En efecto, con relación al ejercicio cerrado el 30/6/2006, así surge de fs. 38 de la causa conexa nº 43.519/2007 y del folio 92 del Copiador Inventario y Balance nº 2 (cabe destacar que los libros contables de Gonzalo First S.A. fueron acompañados por el interventor judicial y reservados como prueba según nota de fs. 152 de la causa conexa nº 34.490/2008).

A esta altura, corresponde recordar que de acuerdo al art. 66, inc. 3º, de la ley 19.550, los administradores deben informar en la memoria “…las razones por las cuales se propone la constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente…”. De su lado, el art. 70 de la misma ley autoriza la constitución de otras reservas, más allá de las legales que menciona en su primer párrafo, pero “…siempre que las mismas sean razonables y respondan a una prudente administración…”.

Como lo ha destacado esta alzada mercantil en anteriores oportunidades, el sentido de los referidos preceptos legales es asegurar el derecho de los socios o accionistas al dividendo, que sólo puede ser dejado de lado cuando se expliquen en forma clara, circunstanciada y detallada las razones por las cuales las utilidades se destinan a la creación de reservas, siendo tal una carga que pesa tanto sobre los administradores, al elaborar la memoria, como sobre los socios, quienes al deliberar en la asamblea deben exponer fundadamente los motivos que justifiquen la constitución de aquellas. Es que el principio de razonabilidad que rige en la materia exige la demostración de que la reserva obedece a razones de necesidad o de conveniencia para la sociedad, y no a maniobras en beneficio o perjuicio de cualquier grupo de socios (conf. CNCom. Sala D, 29/12/2010, “ANSES c/ Emdersa S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 18/6/2013, “Bianchi, Elisa Clotilde c/ Leyden S.A.”; CNCom. Sala B, 11/6/2013, “ANSES c/ Grupo Clarín S.A.”).

Así pues, examinado el caso bajo la recordada directriz interpretativa, que la Sala estima plenamente aplicable, por analogía conceptual, al supuesto traído a juzgamiento (para ilustrar sobre la materia véase el trabajo de Efraín H. Richard y Jorge Fuschimi, Resultados no asignados en la ley de sociedades, LL 2010-B, p. 839), se arriba a la conclusión, ya anticipada, de la inadmisibilidad del primer agravio del codemandado L.

Esto es así, pues:

I) La memoria del directorio del ejercicio cerrado el 30/6/2005 no contuvo (al igual que la de los ejercicio anteriores) ningún argumento o explicación que pudiere justificar la decisión de retener o reservar la suma de $ 233.422 antes indicada (fs. 108), lo cual es reprochable pues no es admisible una conducta pasiva u omisiva por parte del directorio en lo que respecta a la fundamentación de la política de dividendos y a la no distribución o retención de las utilidades del ejercicio (conf. Larriera, A., La obligación del directorio y de la asamblea de explicar y fundar claramente la no distribución de utilidades, LL 2011-A, p. 542).

II) Tampoco en la asamblea se explicaron las razones justificantes del mantenimiento de la política de no distribución de dividendos, pues al ser considerado el punto 2º del orden del día solamente se aludió al quebranto de $ 7.652 (fs. 40), lo que ni siquiera respondía a la realidad pues, como se ha visto, aquél resultó descontado de los resultados no asignados existentes al principio del ejercicio cerrado el 30/6/2005, para darle el mismo destino al saldo surgente en esa fecha final.

(b) La segunda queja del codemandado L. se refiere al rechazo del pretendido efecto confirmatorio que tuvo la asamblea cumplida el 9/12/2009 respecto de la aprobación dada en la del 26/6/2006 a los estados contables del ejercicio cerrado el 30/6/2005 y demás documentación contemplada por el art. 234, inc. 1º, de la ley 19.550.

Ahora bien, es de observar que el memorial del citado codemandado no se hace cargo, ni siquiera mínimamente, de la fundamentación principal del fallo apelado en orden a restar eficacia confirmatoria a la mencionada asamblea del 9/12/2009 en razón de: I) no haber sido convocada ella expresamente a tales efectos; y II) no haber cumplido los requisitos exigidos por la legislación de fondo y la normativa administrativa societaria pertinente para confirmar asambleas viciadas.

En rigor, lejos de referirse a tales principales fundamentos, el segundo agravio del codemandado A. G. L. se limita a sostener que la actora asistió a la asamblea del 9/12/2009 y que en ella guardó silencio, por lo cual debe entenderse purgado el vicio imputado a la asamblea del 26/6/2006 en lo que hace a la aprobación antes referida. Sostiene, asimismo, que el hecho de que la demandante hubiese votado negativamente “…en nada cambia las cosas, ya que igual con su voto no alcanzaba para modificar el resultado de la votación…”.

A mi modo de ver, la sola consideración de que la queja examinada no se ocupó de cuestionar los fundamentos principales del fallo, basta para confirmarlo en este aspecto. Es que el silencio observado frente a tales principales fundamentos, dada la autonomía de ellos, determina la firmeza de la decisión apelada en el aspecto por ellos implicado (conf. CNCom. Sala D, 10/5/2016, “Comisión Nacional de Valores c/ Capex S.A s/ denuncia por Ferrari, Néstor Donato s/ posible uso de información privilegiada s/ organismos externos”, considerando 7º). Y cabe así entenderlo, de modo particular, con relación a que la pretendida confirmación de la asamblea del 26/6/2006 no puede tenerse por concretada habida cuenta el no cumplimiento de las exigencias de la legislación de fondo y administrativa inherentes a ello, las cuales, valga señalarlo, el fallo detalló específicamente destacando, entre otras, la imposibilidad de una confirmación “a libro cerrado” tal cual surge del acta copiada a fs. 445.

A todo evento, en la sentencia que la Sala dicta en el día de la fecha en la causa conexa nº 7532/2010 se declara la nulidad total de la asamblea ordinaria y extraordinaria del 9/12/2009 por razón de ausencia de convocatoria no salvada por el carácter unánime de la reunión y, en particular, por la irregular manera en que, al tratarse el punto 4º del orden del día, se pretendió confirmar o ratificar los estados contables de los ejercicios cerrados en los días 30/6/2004, 30/6/2005, 30/6/2006, 30/6/2007 y 30/6/2008. Por razón de brevedad, cabe remitir a los fundamentos de esa sentencia, debiéndoselos tener como parte integrante, en este aspecto, de la presente a los fines de rechazar el agravio examinado.

Y no se diga, claro está, para entender otra cosa, que el voto negativo de la actora en nada cambiaba las cosas ya que no alcanzaba para modificar el resultado de la votación, pues tal aserto no hace más que reflejar una “contradictio in terminis”, toda vez que si se exigiera a los fines impugnatorios que el accionista, por sí o en concurrencia con otros socios, haya tenido los votos necesarios para triunfar en la moción, va de suyo que no habría tenido necesidad de cuestionar su aprobación pues no sería una minoría.

(c) El tercer y último agravio del codemandado L. pone de relieve un aspecto que, a su juicio, debe ser necesariamente tenido en cuenta para revocar la sentencia apelada en cuanto admitió la impugnación de la actora a la asamblea del 26/6/2006, esto es, que esta última nunca antes había objetado y siempre había votado favorablemente el tratamiento a las utilidades del ejercicio y su incorporación a la cuenta de “resultados no asignados”, así como al modo de confección de la memoria del directorio. En tal sentido, sostiene que su actual pretensión invalidante es contraria a los anteriores actos propios.

Esta alzada ha destacado que en materia de impugnación de acuerdos sociales también rige la prohibición de una conducta contradictoria, de donde se sigue, por ejemplo, que quien con su actitud pasiva ha permitido conferir eficacia al acto precedente, mal puede impugnar el posterior que es su consecuencia (conf. CNCom. Sala D, 28/10/2013, “Gianakis, Ricardo Miguel c/ D’Mode S.A. s/ ordinario” y su cita de Diez Picazo, L., La doctrina de los actos propios, Bosch, Barcelona, 1963, ps. 318/319, nº 83; ps. 336/338, nº 103 y ps. 368/369, nº 144, con su mención y transcripción de fallos de derecho societario).

Tal es, por cierto, la regla general.

Pero, evidentemente, la aplicación de dicha regla deja de ser posible cuando a ella se contrapone la presencia de un caso de abuso del derecho (art. 10, CCyC).

En tal sentido, aunque la actora hubiera consentido antes de impugnar la asamblea del 26/6/2006 la no distribución de dividendos y correlativa formación de una cuenta de “resultados no asignados” (cuenta esta última de dudosa legitimidad, como lo ha destacado Chindemi, M., Régimen de utilidades en las sociedades anónimas, Buenos Aires, 2004, ps. 139/140), la perduración o reiteración en el tiempo de esa decisión asamblearia, ahora apoyada solo por la mayoría dominante, se transforma en una situación abusiva frente a la cual aquella puede evidentemente reaccionar sin que sus actos propios anteriores se lo impidan.

Es que hay abuso de derecho cuando se dispone el no reparto sistemático, irrazonable, arbitrario e injustificado de dividendos, con el fin de impedir que el socio minoritario concrete su expectativa de percibirlo (conf. Schneider, L., Ejercicio abusivo de los derechos societarios, Buenos Aires, 2017, p. 137; Duprat, D., Los dividendos en las sociedades cerradas, Buenos Aires, 2012, ps. 131/135; Balbin, S., Curso de Derecho Societario, Buenos Aires, 2010, ps. 693/694); y no hay trasgresión a la regla que impide volver contra los propios actos jurídicamente relevantes cuando, como en el caso ocurre, se ejercita una facultad de la que el sujeto se halla asistido (conf. López Mesa, M., La doctrina de los actos propios en la jurisprudencia, Buenos Aires, 1997, p. 117, nº 7), como es, precisamente, la de denunciar la presencia de un caso de abuso del derecho (conf. CNCom. Sala D, 26/4/2010, “Sena, Jimena Raquel c/ Eagle Star International Life Limited y otros”), lo que en la demanda estuvo implícita pero claramente expuesto al confrontar la evolución del patrimonio neto de la sociedad con la ausencia de explicaciones siquiera mínimas en la memoria del directorio justificantes del mantenimiento y reiteración de pasar las utilidades realizadas y líquidas del ejercicio a la cuenta de “resultados no asignados” en desmedro del reparto de dividendos (fs. 72 vta./74), denotándose con ello, ciertamente, un ejercicio “anormal e intrínsecamente injusto” del derecho a la constitución de reservas contemplado por los arts. 66, inc. 3º, y 70 de la ley 19.550.

Cabe recordar, en fin, que cualquiera sea la amplitud de las facultades otrora otorgadas a la asamblea, no significa ello que los accionistas hayan renunciado a todo reparto de utilidades y que la constitución de reservas extraordinarias, aunque pequeñas, sea en todos los casos legítimas (conf. Susini, M. (h), Los dividendos de las sociedades anónimas, Buenos Aires, 1951, ps. 55/56) pues, en rigor, ninguna política de dividendos puede estar estructurada sobre la base de destinar la totalidad o gran parte de los beneficios sociales a incrementar fondos de reserva (conf. Sasot Betes, M. y Sasot, M., Las sociedades anónimas – Los dividendos, Buenos Aires, 1985, p. 253) y mucho menos cuando tal política es reiterativa. Contra ello, ciertamente, la doctrina del abuso del derecho reacciona en protección de la minoría agobiada por el mantenimiento, sin razón suficiente, de políticas de no distribución de utilidades, tal como lo demuestra coincidentemente el examen del derecho comparado (conf. Paillusseau, Jean, La société anonyme, Librairie Sirey, Paris, 1967, ps. 185/186; Schmidt, Dominique, Les droits de la minorité dans la société anonyme, Librairie Sirey, Paris, 1970, p. 147 y ss., nº 199 y ss.; Merle, Philippe, Droit Commercial – Sociétés Commerciales, Dalloz, París, 2014, ps. 699/701, nº 624; Rossi, Guido, Utile di bilancio, riserve e dividendo, Giuffrè Editore, Milano, 1957, ps. 212/213, nº 8; La Marca, Ermanno, L’abuso di potere nelle deliberazioni assembleari, Giuffrè Editore, Milano, 2004, ps. 209/215, nº 5).

(d) Así pues, a la luz de lo expuesto en el presente considerando, la apelación del codemandado L. debe ser rechazada en su integridad.

5º) Corresponde, ahora, ingresar en el examen de los agravios de la parte actora.

I. Ante todo, cabe observar que la sentencia recurrida no dio tratamiento específico a la pretensión contenida en la demanda de invalidación de la asamblea por haberse dado aprobación a la gestión del directorio con el voto del codemandado A. G. L. en infracción a lo previsto por el art. 241 de la ley 19.550 y mediante el sufragio de la señora I. M. R. de L. en contradicción al art. 248 de esa ley.

En efecto, la nulidad de la asamblea del 26/6/2006 se decretó exclusivamente por los fundamentos autónomos ya ponderados por este voto, sin que la falta de tratamiento de la pretensión fundada en los citados arts. 241 y 248 de la ley societaria haya merecido agravio ante esta alzada.

Consiguientemente, nada cabe decir sobre el particular, como tampoco respecto de las eventuales responsabilidades de los citados codemandados por eventual incumplimiento a las obligaciones de abstención impuestas por los preceptos referidos.

II. El primer agravio de la actora, contenido en el cap. III.1 de su memorial, reclama la revocación del fallo en cuanto rechazó la acción “social” de responsabilidad dirigida contra A. G. L. por mal desempeño en el cargo de director (único) de Gonzalo First S.A. Al respecto, sostiene procedente su condena en razón de que el codemandado afectó a su uso personal y de su familia, así como al uso de su madre, la señora I. M. R. de L., dos bienes inmuebles pertenecientes a Gonzalo First S.A., a título gratuito e impidiendo a la sociedad, por tanto, el cobro de alquileres.

En el día de la fecha, en la causa nº 14.211/2013, se adopta decisión sobre la responsabilidad societaria como administrador del señor A. G. L. por la disposición gratuita que hizo y/o permitió de los inmuebles referenciados en el memorial de la actora.

Al ser así, corresponde remitir a la respectiva decisión, pues la consideración de la cuestión a la que se refiere el agravio de que se trata está aprehendida en la citada causa nº 14.211/2013.

6º) Como segundo agravio (cap. III.2 del memorial) afirma la actora que es procedente la revocación de la sentencia de primera instancia a fin de establecer la responsabilidad, como accionistas, de Alberto G. Lavorano y de Ida M. Regge de Lavorano habida cuenta del uso gratuito y con daño a Gonzalo First S.A. que ambos hicieron de los bienes raíces antes referidos, desviando el interés social de dicha persona jurídica.

Cabe observar que la responsabilidad imputada a los nombrados en tanto accionistas, fue encuadrada por la actora en lo establecido por el art. 254 de la ley 19.550, aceptándolo la sentencia recurrida.

Ello es inadecuado.

El art. 254 de la ley 19.550 responsabiliza a los accionistas “…por las consecuencias…” de las resoluciones que se declaren nulas, no por la aprobación misma de ellas. En otras palabras, la responsabilidad existe cuando se ha ejecutado la decisión nula y, por consecuencia de ello, se han producido actos definitivamente consumados que han causado daño; o, dicho de otro modo, la demanda resarcitoria es procedente cuando se trata de resoluciones ilegítimas que han tenido ejecución o principio de ejecución, porque sólo entonces habrá perjuicios para la sociedad, para el accionista o terceros, cabiendo entender que el hecho de resolver, por sí mismo, no perjudica ni daña (conf. CNCom. Sala D, 14/8/2014, causa nº 63.227/2007 “Monsalve, Guillermo Osvaldo c/ Bartolomé Cruz y Arenales S.A. y otros s/ ordinario”, y acumulada causa nº 35.895/2008 “Monsalve, Guillermo Osvaldo c/ Bartolomé Cruz y Arenales S.A. y otros s/ ordinario”).

En el caso, empero, no han existido decisiones asamblearias que hubieran autorizado la disposición gratuita de los referidos inmuebles pertenecientes a Gonzalo First S.A. ni, por tanto, hay declaración de nulidad alguna en tal sentido. Menos, consiguientemente, existen “consecuencias” de actos asamblearios. Bien se advierte, por otra parte, que las razones que condujeron en autos a la declaración de invalidez de la asamblea del 26/6/2006 en sus puntos 2º y 3º, no guardan ninguna vinculación con la disposición gratuita de bienes raíces integrantes del patrimonio social.

En rigor, la utilización gratuita de los referidos inmuebles fue el fruto de disposiciones no deliberadas por el órgano de gobierno, calificables como comodatos, para otorgar los cuales carecía de facultades el órgano de administración de Gonzalo First S.A., tal como se definió en la sentencia dictada por la Sala en el día de la fecha en la causa nº 14.211/2013.

Bajo tal comprensión, la declaración de responsabilidad como accionista que se persigue respecto del codemandado A. G. L., no tiene específicamente cabida a la luz de lo previsto por el art. 254 de la ley 19.550 pues tal norma supone un presupuesto fáctico no presente en la especie y, en consecuencia, la decisión contraria expuesta en el considerando III.II.a.5 de la sentencia apelada incurrió en evidente arbitrariedad normativa.

No obstante, en ejercicio de la facultad que tienen los jueces de declarar el derecho aplicable (iura novit curia), nada impide señalar que la hipótesis planteada puede entenderse alcanzada por el art. 54, primera parte, de la ley 19.550 en cuanto prevé, después de establecer la responsabilidad solidaria del socio que con dolo o culpa causa daño a la sociedad, que “…El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva…”.

En tal sentido, la citada norma aprehende, precisamente, el caso del socio que dispuso de bienes materiales o activos físicos de la sociedad para un uso personal o por cuenta de tercero, y que por ello queda obligado a indemnizar, por ejemplo, su valor locativo, al encerrar su conducta el desvío de un negocio que pudo beneficiar a la sociedad, ausente toda contraprestación a ella (conf. Manóvil, R., Grupos de Sociedades, Buenos Aires, 1998, ps. 692/693; Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho Societario – Parte General, Buenos Aires, 1997, t. V [Los socios. Derechos, obligaciones y responsabilidades], ps. 700/701).

Sentado lo anterior, preciso es observar que tal art. 54, primera parte, de la ley societaria -que da lugar al ejercicio de una acción “social” de responsabilidad; Rouillón, A. y Alonso, D., ob. cit., t. III, p. 113- se refiere únicamente a la responsabilidad de los socios o controlantes y no a la de los administradores por los daños causados a la sociedad, la cual se juzga por los arts. 59 y 274 de dicha ley (conf. Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales 19.550 comentada, Buenos Aires, 2006, t. I, ps. 687/688, nº 1; Vítolo, D., Sociedades Comerciales: ley 19.550 comentada, Santa Fe, 2007, t. I, p. 610); pero nada impide, claro está, que la responsabilidad del sujeto se declare tanto por su condición de accionista como simultáneamente por su calidad de administrador societario, si desde las dos perspectivas ha contribuido a la causación del daño.

Es que se está en presencia de responsabilidades de fundamento diferente, acumulables y no excluyentes entre sí.

Así pues, teniendo en cuenta que en las sociedades anónimas de familia –tal el caso de autos– no es extraño que la figura del accionista se confunda con la del director o administrador (conf. Verón, A., Sociedades Anónimas de familia, Buenos Aires, 1979, t. I, p. 557, nº 351), la responsabilidad como director de Gonzalo First S.A. del codemandado A. G. L. confirmada en la fecha en la causa nº 14.211/2013, no es obstáculo para tenerlo como igualmente responsable, en tanto accionista, de acuerdo al citado art. 54, primera parte, de la ley 19.550, también con relación a la utilización de bienes inmuebles de la sociedad que él hizo para sí a título gratuito y/o que permitió o toleró a favor de terceros (I. M. R. de L.), con evidente desvío del interés social y sin que pueda alegarse contra ello eficaces consentimientos (conf. Vítolo, D., ob. cit., t. I, p. 612).

Esto último debe ser así, según lo entiendo, tanto más teniendo presente que en las sociedades anónimas cerradas los deberes de los accionistas tienen un carácter más marcadamente fiduciario que en las sociedades anónimas abiertas, en atención a que en aquellas las minorías no gozan de igual protección que en las sociedades anónimas abiertas (conf. Barros Bourie, E., Tratado de la responsabilidad civil extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 815, nº 597; Ngo Bà Thánh, La sociedad anónima familiar, Editorial Hispano Europea, Barcelona, 1963, ps. 179/179).

Ahora bien, dicha acumulación de responsabilidades, que conducen con relación a idéntico daño a reparaciones de igual extensión civil (adviértase, en este sentido, que el deber indemnizatorio del accionista en los términos del art. 54, primera parte, de la ley 19.550, tiene los alcances del derecho común –conf. Manóvil, R., Grupos…, cit., p. 687– lo mismo que el deber resarcitorio que pesa sobre los administradores –conf. Roitman, H., ob. cit., t. IV, p. 547–), no puede dar lugar según principios comunes aplicables mutatis mutandi a una doble reparación del perjuicio (conf. Mazeaud, H., Mazeaud, L. y Tunc, A., Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil y delictual, Buenos Aires, 1961, vol. I, p. 252, nº 174; Alterini, A., Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1974, p. 52, nº 57); criterio con el que está de acuerdo la propia actora (fs. 80 vta.).

Por lo tanto, no corresponde aquí avaluar separadamente la responsabilidad del señor L., sino establecer que con el pago de la indemnización a la que es condenado en la fecha como administrador en la causa nº 14.211/2013, quedará igualmente cubierta su responsabilidad como accionista por el perjuicio que causó a Gonzalo First S.A.

7º) Con el alcance precedentemente expuesto queda respondida la temática desarrollada en el capítulo III.2 del memorial de la actora respecto del codemandado A. G. L.

Resta examinar la cuestión de la responsabilidad de I. M. R. de L. en tanto accionista, materia también aprehendida en el capítulo III.2 del memorial de agravios, pero que con referencia a la citada codemandada es menester complementar con lo explicitado en el capítulo V del mismo escrito.

Veamos.

(a) A diferencia de lo que ocurrió en la causa nº 14.211/2013 en la que la señora R. de L. no fue demandada, en el sub examine sí lo fue y, por ello, contestó demanda mediante apoderado, teniéndosela por parte (fs. 110/118 y providencia de fs. 121).

(b) Al examinar la apelada sentencia lo atinente a la responsabilidad de la nombrada en tanto accionista, fue declarado que lo previsto por el art. 254 de la ley 19.550 no le alcanzaba toda vez que aquella “…ha fallecido durante la tramitación de este juicio…” (considerando III.II.a.5).

(c) Ya fue señalado como inaceptable el encuadre de la responsabilidad de los accionistas a la luz del citado art. 254 de la ley 19.550.

Pero, sentado ello, es claro que:

I) La responsabilidad como accionista de la señora R. de L., puede ser declarada con el mismo alcance que respecto del señor A. G. L. en tanto accionista, es decir, a la luz de lo establecido por el art. 54, primera parte, de la ley 19.550.

Esto es así, pues la recordada codemandada, hasta su deceso, también ocupó sin contraprestación alguna a favor de Gonzalo First S.A. un inmueble que es de propiedad de esta última, a saber, el de la Av. del Libertador …, piso …, de esta ciudad; bien raíz que, a la vez, es la sede social inscripta de tal persona jurídica.

Sobre el particular, vale aquí cuanto se expone en la sentencia dictada en el día de hoy en la causa nº 14.211/2013 acerca del tiempo de tal ilegítima ocupación y del quantum del resarcimiento en términos de valores locativos debidos a Gonzalo First S.A. y sus intereses.

II) No es fundamento para eximir de la indicada responsabilidad a la señora I. M. R. de L. el solo hecho de haber fallecido durante la tramitación del presente juicio pues, como es sabido, las obligaciones del causante se transmiten a los herederos, de acuerdo a lo que resultaba del art. 3940 y conc. del Código Civil, ley 340 (conf. Zannoni, E., Derecho de Sucesiones, Buenos Aires, 1974, t. I, pp. 125/126), lo mismo que la posición procesal que tenía el litigante fallecido (conf. Fassi, S., El contenido de la herencia, LL, t. 94, p. 871, nº 61; Rébora, J., Derecho de las sucesiones, Buenos Aires, 1952, t. I, p. 74, nº 35).

Cabe observar, a esta altura, que la señora I. M. R. de L. falleció el 18/12/2012 y que el citado cuerpo legal de 1869 es el que rige las sucesiones por causa de muerte abiertas antes del 31/12/2015 (arg. art. 2566, CCyC), sin perjuicio de la aplicación inmediata de las normas procesales sucesorias aprobadas por el Código Unificado de 2015, ley 26.994 (conf. Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. XI, ps. 43 y 47).

(d) Pues bien, denunciada que fue en autos la muerte de la señora R. de L., se ordenó el 13/2/2013 la citación a derecho de sus herederos (que no son otros que exclusivamente la actora y el codemandado A. G. L.) en los términos del art. 53, inc. 5º, del Código Procesal. Tiempo después también fue ordenada la citación del administrador designado en el sucesorio (fs. 480/481, 488/489 y 521).

Este último se presentó invocando su falta de legitimación pasiva tal cual ya lo había hecho con resultado favorable a su postura en la causa nº 7532/2010, según decisión de esta Sala dictada el 30/3/2017 (fs. 258/259 cit. expte. conexo). Frente a ello, el juzgado de primera instancia, mediante providencia del 10/8/2017, dejó sin efecto a la antes ordenada citación del administrador del sucesorio (fs. 525/526).

En tal estado, el sub lite continuó sin que ninguno de los herederos se presentase en tal carácter.

(e) Es evidente que la desvinculación con relación al presente caso que fue decidida respecto del administrador de la sucesión el día 10/8/2017, no incidió en la subsistencia o vigencia de la citación de los herederos dispuesta el 13/2/2013. Ello es así por cuanto el administrador de la sucesión no actúa en lugar de los herederos, salvo autorización expresa dada por ellos a ese efecto, la cual en el caso no hay constancia de que se haya conferido (conf. Rivas, A., Tratado de las tercerías, Buenos Aires, 1993, t. I, p. 163, nº 96).

Pero hete aquí que los herederos involucrados (recuérdese que lo son la actora y el codemandado A. G. L.), quienes indudablemente quedaron notificados “ministerio legis” de tal citación ordenada el 13/2/2013, en ningún momento ulterior se presentaron en cuanto tales, aunque, ciertamente, siguieron actuando en otras calidades, a saber, la actora como accionista promotora de pretensiones societarias y su hermano, en tanto director y accionista, como demandado frente a dos de las tres acciones sociales ejercidas por aquella.

Tal falta de comparendo pudo haber justificado, ciertamente, la declaración de rebeldía de M. A. L. y A. G. L. en cuanto herederos de I. M. R. de L. (art. 53, inc. 5º, párrafo primero, del Código Procesal; conf. Rivas, A., ob. cit., t. I, ps. 170/171, nº 104).

Sin embargo, tampoco esto último tuvo lugar en la especie, lo cual requería ineludiblemente petición de parte (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1987, t. II, p. 500).

(f) En el contexto fáctico precedentemente reseñado se enmarca, precisamente, el agravio desarrollado en capítulo V del memorial de la accionista demandante.

En efecto, la señora M. A. L. (quien, valga destacarlo, no actúa persiguiendo como accionista la reparación de un daño propio, sino el sufrido por Gonzalo First S.A.) observa la improcedencia de excluir a los herederos de I. M. R. de L. de la condena que corresponde dictar contra esta última; dicho con otras palabras, observa que no corresponde excluir de tal condena a ella misma como heredera, cuanto a su hermano.

Peticiona, por tanto, la ampliación de la condena con tal especial alcance.

(g) En la especie, no se ha invocado que en la sucesión de I. M. L. de L. haya tenido lugar la partición ni el inventario del activo sucesorio, tampoco que el magistrado que conoce en ese proceso se haya pronunciado sobre un «acuerdo de partición de bienes hereditarios». Se sigue de ello que persiste aún el estado de indivisión del acervo sucesorio (conf. CNCom. Sala A, 14/4/2011, “Faltracco de Vázquez, Adela c/ Vázquez S.A. s/ ordinario”).

Bajo tal premisa, se recuerda que antes de la partición de la herencia, la totalidad de los bienes hereditarios garantiza el pago de las deudas del causante y su acreedor puede cobrar el crédito íntegro a la sucesión y exigir la ejecución de los bienes necesarios para el pago (con CNCiv., Sala G, 22/10/2008, LL Online AR/JUR/9862/2008). Además, las costas del proceso promovido por el acreedor para el cobro de tales deudas, son de interés común y están a cargo de todos los herederos (art. 3474 del Código Civil de 1869), pues revisten el carácter de hijuela de baja común a la hora de determinar el pasivo o carga de la sucesión, y la medida en que habrá de responder cada uno de los herederos no puede determinarse sino hasta después de efectuada la partición (conf. Cifuentes, S. y Sagarna, F., Código Civil Anotado, t. V, p. 542 y ss, y jurisprudencia allí citada; CNCom. Sala A, 11/6/2015, “Halajczuk, Thaissa c/ Rivas, Eugenio s/ sumario”).

Con lo que va dicho, entonces, que debe darse acogida a la apelación de la actora pero con el efecto de declarar que, habiendo en vida la accionista I. M. R. de L. ocupado y/o permitido la ocupación de inmuebles sociales sin debida contraprestación a Gonzalo First S.A., el resarcimiento del daño sufrido por esta última persona jurídica en razón de tal conducta, es una deuda que integra la herencia de la nombrada, procediendo no la condena directa sus herederos a pagarla habida cuenta la subsistente indivisión, sino la condena de la entidad sucesora que es la que en tal estado responde de las obligaciones materiales y de las que surgen por la actividad procesal (conf. Podetti, J., Tratado de la tercería, Buenos Aires, 1971, p. 507, nº 108).

En ese marco, corresponde habilitar al interventor judicial de Gonzalo First S.A. (persona jurídica acreedora de la reparación del daño imputable a Ida M. R. de L.) para que reclame el pago del correspondiente crédito en el respectivo juicio sucesorio, con base en lo que surge de la presente sentencia (art. 2356, CCyC).

8º) La revocación parcial del fallo que anticipa este voto en diversos aspectos, conlleva a la adecuación de las costas (art. 279 del Código Procesal).

Para ello, debe tenerse en cuenta la apelación del interventor judicial de Gonzalo First S.A. ya que se refiere a tal materia, y ofrecer una respuesta jurisdiccional que diferencie las tres acciones sociales incoadas.

Todo ello a la luz, claro está, del régimen autorizado por el art. 68 del Código Procesal y normas concordantes.

I) En lo que hace a la nulidad de la asamblea del 26/6/2006 corresponde admitir la apelación del citado interventor, dejar sin efecto la imposición de las costas a Gonzalo First S.A. y ordenar su distribución en el orden causado con relación a tal persona jurídica. Esto debe ser así, porque el conflicto de las partes contuvo un obrar incivil de los accionistas mayoritarios de la referida sociedad que destituye a ésta de mérito para devengar costas a su cargo (conf. CNCom. Sala D, 1/3/1996, “Abrecht, Pablo c/ Cacique Camping” –causa nº 53.268– registrada en TR LALEY 30001305).

Sin perjuicio de ello, corresponde mantener la imposición decidida en la instancia anterior respecto del codemandado A. G. L., toda vez que no hubo agravio suyo sobre el punto.

II) Con relación a la acción social de responsabilidad dirigida contra el señor A. G. L. por mal desempeño del cargo de director de Gonzalo First S.A., toda vez la continencia de la correspondiente pretensión ha quedado aprehendida por lo resuelto en la fecha en la causa nº 14.211/2013, corresponde estar a lo allí resuelto, esto es, que las costas quedan exclusivamente a cargo del citado codemandado. Con lo que va dicho que corresponde dejar sin efecto la imposición de las expensas que en autos se hizo respecto de M. A. L.

III) Las costas de la acción social de responsabilidad incoada contra los accionistas A. G. L. e I. M. R. de L., deben ser impuestas al primero y a la sucesión de la segunda, habida cuenta la condición de vencedora de la actora M. A. L.

9º) En lo que concierne a las costas devengadas en la instancia de revisión paréceme adecuado propiciar lo siguiente: I) el codemandado A. G. L. debe cargar con las costas de su propio recurso, en el que ha sido vencido íntegramente; II) en el recurso de la actora, las expensas del juicio deben distribuirse en el orden causado teniendo en cuenta el resultado parcialmente exitoso obtenido por dicha parte, que la acción de responsabilidad contra los accionistas demandados se resolvió con base jurídica provista por el tribunal y que el traslado del correspondiente memorial no fue respondido; y III) las costas del recurso interpuesto por el interventor judicial deben correr por su orden, habida cuenta el modo en que se revolvió la respectiva apelación y que el interventor argumentó con base en el art. 254 de la ley 19.550, norma que era completamente inaplicable al caso sub examine.

10º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo: I) confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de la aprobación dada a los puntos segundo y tercero del orden del día de la asamblea ordinaria desarrollada el 26/6/2006; II) confirmar el fallo recurrido en cuanto a la pertinencia de remitir a lo decidido en la causa nº 14.211/2013 respecto de la acción social de responsabilidad incoada contra el señor A. G. L. por mal desempeño en el cargo de director de Gonzalo First S.A.; III) revocar la decisión de la instancia anterior en cuanto rechazó la acción social de responsabilidad contra los accionistas A. G. L. e I. M. R. de L. (hoy su sucesión), la que queda admitida con los alcances que resultan de los considerandos 6º y 7º; IV) modificar las costas devengadas en primera instancia de acuerdo a lo expuesto en el considerando 8º; V) Imponer y/o distribuir las costas de alzada del modo indicado en el considerando 9º.

Así voto.

Los señores jueces Gerardo G. Vassallo y Juan R. Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de la aprobación dada a los puntos segundo y tercero del orden del día de la asamblea ordinaria desarrollada el 26/6/2006.

(b) Confirmar el fallo recurrido en cuanto a la pertinencia de remitir a lo decidido en la causa nº 14.211/2013 respecto de la acción social de responsabilidad incoada contra el señor A. G. L. por mal desempeño en el cargo de director de Gonzalo First S.A.

(c) Revocar la decisión de la instancia anterior en cuanto rechazó la acción social de responsabilidad contra los accionistas A. G. L. e I. R. de L. (hoy su sucesión) y, admitiéndose tal acción, condenarlos con los alcances que resultan de los considerandos 6º y 7º.

(d) Modificar las costas devengadas en primera instancia de acuerdo a lo expuesto en el considerando 8º del voto que abrió el acuerdo.

(e) Imponer y/o distribuir las costas de alzada del modo indicado en el considerando 9º del voto que abrió el acuerdo.

(f) Diferir la regulación de los honorarios de segunda instancia, para después de que sean fijados los de la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

Autor: Heredia, Pablo D.