Esuco, S.A c/ CONET – Ministerio de Educación s/ contrato de obra pública.
En Buenos Aires, a los 31 días del mes de marzo de 1999, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para conocer del recurso interpuesto en autos: ‘Esuco, S.A. c. CONET-Ministerio de Educación s/contrato de obra pública’, respecto de la sentencia obrante a fs. 2023/2040 vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver
La doctora Garzón de Conte Grand dijo:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? I. Son hechos no controvertidos de esta causa que:
En el marco del programa ‘CONET-BIRF’ se licitaron varios centros profesionales destinados a la educación técnica en el interior del país, aprobándose el préstamo 1905 A.R. por decreto 1472/81. Esuco, S.A. resultó adjudicataria de cinco obras: 1) Centro Nacional de Formación Profesional Nº 1 San Martín, Prov. de Bs.As. (expte 011/82), adjudicada el 30.12.82 e iniciada el 9 de junio de 1983; 2) Centro Nacional de Formación Profesional nº 1 Berisso, Prov. de Bs.As. (Expte. 068/83) adjudicada el 30/12/83, iniciada el 1 de setiembre de 1984; 3) Centro Nacional de Formación Profesional nº 1 Pergamino, Prov. de Bs.As. (expte. 086/83) adjudicada el 30/12/83, iniciada el 1 de setiembre de 1984; 4) Centro Nacional de Formación Profesional nº 1 Córdoba, Prov. de Córdoba (expte. 074/83) adjudicada el 30/12/83 e iniciada el 1 de setiembre de 1984; 5) Centro Nacional de Formación Profesional nº 1 de Tucumán, Prov. de Tucumán (expte. 061/83) adjudicada el 30/12/83, iniciada el 3 de diciembre de 1984. Los respectivos contratos de obra pública entre el Consejo Nacional de Educación Técnica y la Empresa Esuco, S.A., se sujetaron a lo dispuesto por las leyes 13.064, 12.910 y sus decretos reglamentarios 4124/64, 3772/64, 2875/75 y 2347/76. Por resolución Nº 1433/85, el Conet dispuso la suspensión de penalidades y multas por atraso en el avance de las obras para las situaciones que así lo mencionaban. Solicitudes de prórrogas del plazo formuladas por la empresa actora en la obra San Martín el 18 de julio y 21 de noviembre de 1984 y en las otras cuatro obras, el 23 de noviembre de 1984 fueron admitidas por la comitente encuadrando su causa en factores externos al accionar de la contratista.
Ante la situación de irregularidad en la marcha de las obras a partir del segundo semestre de 1984, que motivó la caída del ritmo de trabajo en unos casos y la virtual paralización en otros, la consideración de las dificultades presupuestarias y de recursos, de los reclamos de las empresas planteados casi desde el comienzo de las obras, alegando desequilibrios en la ecuación económica del contrato y la no reanudación de las obras en caso de que ellos no fueran atendidos, determinó la decisión de constituir una comisión ad hoc para proponer la solución. Respecto de los planteamientos comunes de todas las empresas referentes al reconocimiento de: gastos improductivos, mayores costos financieros, distorsiones producidas por la iniquidad de la fórmula polinómica pactada, aplicación de la ley 21.392 [ED, 68-925], plazo de pago y régimen de acopio; las consideraciones de la Comisión fueron uniforme para todos los contratos.
Por resoluciones del Sr. Interventor del CONET 4227, 4228, 4229, 4231 y 4232 del 30/12/85 se aprobaron los respectivos convenios de renegociación de los contratos con objeto de posibilitar la culminación de las obras que se encontraban semiparalizadas por causas no atribuibles a la empresa.
Tal renegociación fue dejada sin efecto por el Ministerio de Educación y Justicia mediante resolución 38 del 21 de enero de 1987 (en copia a fs. 317/322), la que fue impugnada por la contratista, recurso rechazado por extemporáneo mediante resolución 119 del 20 de diciembre de 1989 (en copia a fs. 381/382). Pese a la disposición de la resolución 38/87 de reiniciar las obras dentro del plazo de 90 días de la fecha, éstas se paralizaron totalmente hasta que se resolvió la resolución de los contratos con fundamento en el art. 48 de la ley 23.696 ([EDLA,1989-114]), (resolución CONET 455/90, del 16 de abril de 1990).
Esuco, S.A. inició, el 24 de de agosto de 1990, el presente juicio contra el CONET y el Ministerio de Educación y Justicia solicitando la nulidad de las resoluciones 38/87 y 1119/89 y, en consecuencia, con base en el convenio de renegociación, la condena al pago de las demandadas la indemnización derivada de la irrepresentatividad del sistema de ajuste contractual; las mayores erogaciones sufridas por la empresa; los gastos improductivos; la devolución de las sumas desagiadas: reliquidación de la deuda en mora, y pago de certificados pendientes.
La demandada defendió la legitimidad de las resoluciones impugnadas, negó virtualidad jurídica a la renegociación y negó la existencia de las causas que invocara la actora para justificar sus pretensiones señalando que la accionante debía probar los hechos y circunstancias que las avalaran (confr.fs. 656/658). Negó que la ecuación no fuera por sí representativa de las variaciones de costos operadas en los contratos en vías de ejecución. Reclamó un detalle pormenorizado de los gastos improductivos y su acreditación fehaciente y señaló en relación con el costo financiero que no bastaba su enunciación sino que debería ser demostrado sobre la base de los libros contables de la empresa para verificar la captación de dinero que tuvo que realizar en el mercado de capitales.
Encontrándose la causa en la etapa probatoria sobrevino la propuesta transaccional promovida por Esuco, S.A. tendiente a finiquitar la controversia judicial, en el marco de la resolución ministerial 692 del 30 de marzo de 1994 que constituyera una Comisión Especial para examinar reclamos de las empresas contratistas de obras públicas por deudas consolidadas (ley 23.892 [EDLA, 1990-265]). Mediante resolución 3369 del 19 de diciembre de 1994 (fs. 1541/1556) se aprobó ad referendum de la homologación judicial dicho convenio, la que no se hizo efectiva. Consta a fs. 1637/1658 la opinión de la Sindicatura General de la Nación contraria a la transacción examinada por considerar que no expresaba una justa composición de los intereses de las partes (dictámenes del 3 de julio y 4 de agosto de 1995, remitidos a la Fiscalía Nota SIGEN 2330/95 del 8/8/95). A fs. 1635, por estar vencido el término previsto en la cláusula nova del convenio transaccional, la actora desistió del trámite administrativo el 8 de agosto de 1995 y pidió la continuación del judicial.
II. A fs. 2023/2040 vta., el juez de primera instancia consideró tempestivo el recurso impugnativo presentado contra la resolución 38/87 y, consecuentemente, rechazó la defensa de caducidad art. 25 de la ley 19.549 articulada por la demandada. Declaró la nulidad de las Resoluciones del Ministerio de Educación y Justicia de la Nación 38/87 y 1109/89. Hizo lugar parcialmente a la demanda respecto a los rubros relativos a la inequidad de la fórmula de reconocimiento de variación de precios o costos; gastos financieros y gastos improductivos, según liquidación que ordenó practicar al perito con base y fundamento en sus informes ‘a los que agregará, desde que cada uno es debido, el índice de precios al consumidor nivel general (INDEC), hasta el 31 de marzo de 1991, con más un 5% de interés anual y, desde esa fecha hasta su efectivo pago aplicará únicamente la tasa pasiva promedio BCRA. Desestimó los reclamos por lucro cesante, sumas retenidas por incorrecta aplicación del desagio y certificaciones retenidas. Con costas a la demandada vencida.
Consideró el a quo que la resolución 38/87 fue dejada sin efecto en sede administrativa por la resolución 109/89 lo que significó retrotraer la situación al statu quo anterior a su dictado, conclusión que estimó corroborada por la existencia de la tratativa transaccional aprobada por la resolución 3369/94 que reconoció la existencia de varios créditos. Por otra parte, juzgó que la citada resolución era nula por vicio de incompetencia pues el Ministerio ejerció una avocación que le estaba vedada sobre la decisión de un organismo descentralizado de la administración, y falta de motivación porque arbitrariamente dejó sin efecto las renegociaciones alegando inexactitud de las causales invocadas por la contratista para fundar sus pretensiones sin considerar las previsiones de las leyes 12.910 y 13.064 sobre la procedencia del reconocimiento de las variaciones de costo, y desconociendo que las resoluciones del CONET 4227/85, 4228/85, 4231/85 y4232/85, revestían carácter de actos definitivos sobre el fondo del asunto, habían creado derechos subjetivos a favor de la actora lo que obstaba a que la administración pudiera revocarlos por sí y ante sí sino que debía demandarlo judicialmente. Estimó relevante el aporte pericial en cuanto consideró como hechos acaecidos durante el período de ejecución de las obras el aumento de las tasas de inflación que produjeron distorsiones en el sistema de actualización de precios los que también fueron alterados por las variaciones de las tasas de interés del mercado financiero.
III. Contra tal pronunciamiento apela la demandada a fs. 2046 y funda sus agravios a fs. 2054/2056, cuyo traslado es contestado por la actora a fs. 2079/2100 vta.
La representación estatal se agravia por cuanto el sentenciante hace lugar a la demanda acogiendo favorablemente los rubros relativos a inequidad de la fórmula de reconocimiento de variación de precios o costos, gastos financieros y gastos improductivos, declarando la nulidad de las resoluciones del Ministerio de Educación y Justicia 38/87 y 1109/89 e imponiendo las costas a su parte. Alega que declarada la nulidad de la primera resolución cabría regirse por el contrato suscripto y aplicar las leyes 12.910 y 13.064 y sus reglamentaciones, plexo normativo regulatorio de las obligaciones asumidas por las partes. Citando jurisprudencia de la Corte recuerda que la remuneración del contratista prevista contractualmente no puede ser modificada por la sola irrepresentatividad de la fórmula convenida para el reconocimiento de mayores costos, pues una adecuada hermenéutica de la ley 12.910 y 13.064 conduce a admitir sólo la recomposición de aquellos desfases que además de desquiciar la economía general del contrato deriven de acontecimientos imprevisibles al tiempo de la firma del acuerdo, requisitos de procedencia que la actora no ha demostrado ocurrieran para justificar su pretensión de modificación de la polinómica pactada.
Alega que el reconocimiento de los gastos improductivos sólo sería procedente si el contratista hubiera acreditado haberlos sufrido ateniéndose a la real afectación de personas y bienes efectuando el cálculo sobre la base de los datos que resultan de los partes de obra, lo que no ha sido así demostrado en el caso.
Afirma, respecto a los mayores costos financieros pretendidos, que debió acreditar el concreto daño sufrido sin que pueda estimarse teóricamente con base en los convenios de renegociación dejados sin efecto por la resolución 38/87.
IV. A mi juicio asiste razón a la recurrente y la sentencia de primera instancia debe ser revocada en cuanto admite las pretensiones de la actora en relación a la modificación de la fórmula de reajuste de mayores costos, reconocimiento de gastos improductivos y financieros por no haber sido debidamente probados.
Es cierto que los convenios de renegociación de todos los contratos aprobados por resoluciones del Sr. Interventor del CONET 4227, 4228, 4229, 4231, y 4232 del 30 de diciembre de 1985 establecieron una nueva fórmula de ajuste de mayores costos, desagregación del gasto financiero, liquidación de gastos improductivos y financieros por el atraso del ritmo de trabajos y semiparalización de las obras modificando los contratos originales en cuanto a las fórmulas a aplicar para su cálculo. Pero tales convenios renegociadores no se perfeccionaron como actos jurídicos de los cuales derivaran derechos subjetivos a favor de la actora ya que la voluntad administrativa no se integró conforme a la ley, más aún, la resolución aprobatoria del CONET fue dejada sin efecto mediante resolución 38/87 del Ministerio de Educación y Justicia.
En todos los contratos en que el Estado celebra los aspectos que hacen a la competencia, a la formación de la voluntad administrativa y a la selección del contratista se rige por el derecho público. Los convenios de renegociación implicaban una sustancial modificación de las cláusulas licitatorias y del precio pactado como retribución del contratista, con las consiguientes erogaciones económicas financieras para el Estado que debía afrontarlas. Surge de autos que las obras respectivas se enmarcaron en el Programa BIRF-CONET y contaron con un préstamo del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento que financiaba parcialmente las inversiones programadas. El Estado Nacional asumió un compromiso directo de coparticipación en tales inversiones. El decreto 1472/81 que aprobó el Convenio de Préstamo entre la República Argentina y el BIRF destinado a financiar parcialmente el proyecto de Educación Técnica y Formación Profesional fue suficientemente explícito al respecto destacando en sus considerandos que la formalización de esa operación hacía necesario que la Nación Argentina, a través de su Ministerio de Economía, Hacienda y Finanzas, suscribiera el convenio de préstamo y la documentación complementaria, que la contrapartida nacional del Proyecto prevista para los años 1981 y 1982 será hecha con los recursos presupuestarios del Ministerio de Cultura y Educación y que era preciso integrar la unidad ejecutora del Proyecto. Frente a tal circunstancia, conocida por los contratistas de las obras ya que constaba en los instrumentos base de las licitaciones, parece una consecuencia necesaria la participación de la Administración Central en orden a la integración de la voluntad administrativa válida para la renegociación de los contratos vigentes. Ello es así pues las modificaciones introducidas afectaban gravemente los intereses del Estado Nacional como prestatario ya que se veía obligado por el acto de un organismo descentralizado dependiente del Ministerio de Educación (doctrina de Fallos C.S. 304:490). Por estas razones considero legítima la intervención del citado Ministerio expresada mediante resolución 38/87, discrepando sustancialmente con el fallo de primera instancia en cuanto declaró su nulidad.
Aun en el caso de considerar firme, por carecer de suficiente fundamento, la impugnación del recurrente en punto a la nulidad referida, los convenios de renegociación no pueden ser considerados perfeccionados pues no se cumplieron los trámites y formalidades necesarios para validar la voluntad administrativa de aprobación. En efecto, del examen de los correspondes administrativos de la Unidad de Proyecto: nº 2170 (acumulado al expte. 11/CONET-BIRF obra del Centro San Martín), nº 2206 (acumulado al expte. 74/CONET-BIRF obra del Centro Córdoba), nº 2203 (acumulado al expte. 68/CONET del Centro Berisso) y nº 2205 (acumulado al expte. 61/CONET-BIRF del Centro Tucumán) surge que conforme se dispusiera en las resoluciones del Interventor del CONET del 32 de diciembre de 1985, aprobatorias de las renegociaciones, éstas se giraron a la Delegación Fiscal del Tribunal de Cuentas para la Intervención que le competía según la ley de contabilidad vigente en esa época (decreto-ley 23.354/56), que fuera derogado expresamente en 1992 por ley 24.156 (ADLA-LII-D-4002) con excepción de los arts. 51 a 54 inclusive (Cap. V de la gestión de bienes del Estado) y arts. 55 a 64 inclusive (Cap. VI De las contrataciones).
En 1985/1986 regían los artículos 84, 85 y 87 del citado cuerpo legal que disponían, respectivamente: ‘Corresponderá al Tribunal de Cuentas: a) Ejercer el control externo de la marcha general de la Administración Nacional y de las haciendas para-estatales; b) La fiscalización y vigilancia de todas las operaciones financiero-patrimoniales del Estado…’. ‘En relación a lo dispuesto en la presente ley, decláranse atribuciones y deberes mínimos del Tribunal de Cuentas: a) Analizar todos los actos administrativos que se refieran a la hacienda pública y observando cuando contraríen o violen disposiciones legales o reglamentarias…’ (art. 85). ‘Las observaciones formuladas por el Tribunal de Cuentas serán comunicadas al organismo de origen y suspenderán el cumplimiento del acto en todo o en la parte observada. El Poder Ejecutivo, bajo su exclusiva responsabilidad, podrá insistir en el cumplimiento de los actos observados por el Tribunal de Cuentas’ (art. 87). De la lectura de los textos transcriptos surge claramente las facultades de ese órgano respecto al control externo de la hacienda pública comprensiva de la fiscalización y vigilancia de las operaciones financiero patrimoniales del Estado, es decir, el control de la gestión de carácter económico financiero encaminada a la obtención de recursos y su utilización, inversión o erogación en las necesidades de la comunidad política. Los recursos, los gastos y la acción administrativa para procurar esos medios y su correspondiente aplicación a las necesidades públicas.
En cada uno de los correspondes de la unidad de proyecto especificados ut supra consta que el Tribunal de Cuentas reafirmó su criterio de dejar bajo la exclusiva responsabilidad del funcionario público decisor la apreciación de que la renegociación del contrato es la opción entre otras alternativas más ventajosas para los intereses fiscales ‘siempre y cuando, por supuesto, se observare una adecuada razonabilidad en los argumentos esgrimidos como fundamento (15 de mayo de 1986, folio 182 corresponde 2170; folios 171/172 del corresponde 2206; folios 198/199, corresponde 2203; folios 187/188 del corresponde 2204, folios 184/185 del corresponde 2205). Pero tanto en esos informes como en los anteriores fechados el 6 de febrero de 1986 (folios 115/116; 104/105; 131/132; 120/121; 117/118, respectivamente) y los posteriores del 21 de octubre de 1986 (folios 203/204; 232/234; 219/220; 208/209; 205/206, respectivamente), el Tribunal de Cuentas formuló observaciones sobre argumentos y pautas tomadas, efectuó recomendaciones y concluyó que no se había demostrado el verdadero perjuicio y su magnitud respecto de gastos financieros e improductivos, comunicando a la repartición controlada que el plazo previsto por el art. 85 inc. a) de la ley de contabilidad ‘continúa suspendido’.
Aclaro que los informes y trámite de los correspondes a los que he hecho referencia son iguales y que más adelante examinaré con más precisión las observaciones formuladas.
En tales condiciones, la nulidad de la resolución 38/87 no trae como consecuencia la conclusión de que los convenios de renegociación tienen pleno efecto jurídico y han consolidado derechos a favor de la contratista en los rubros reclamados porque estando en trámite la observación del Tribunal de Cuentas faltó el concurso de la insistencia de la voluntad administrativa, de acuerdo al modo requerido por el ordenamiento jurídico. Los términos de la renegociación no quedaron firmes porque para ello se requería la insistencia del órgano competente con la consiguiente asunción de responsabilidad. Consecuentemente, la liquidación de los rubros pretendidos según el acuerdo no perfeccionado carece de sustento.
De tal forma a los fines de juzgar sobre los rubros pretendidos, corresponde atender a las pruebas producidas y al plexo normativo de regulación de los contratos.
V. Al respecto debo señalar que las consideraciones teóricas para tener cabida en una pretensión judicial deben necesariamente tener sustento en los hechos (Doctrina sala II in re 25.889 ‘S.I.D.E.C.O. Americana S.A.C.I.I.F. y otra c. Comisión Nacional de Energía Atómica s/demanda contenciosa’, fallada el 11 de febrero del corriente año). No basta probar que decretos y resoluciones admitieron el derecho a pedir el reajuste de los mayores costos, la desagregación del costo financiero, los mayores gastos financieros y los gastos improductivos derivados del menor ritmo o paralización de las obras por causas no imputables a la contratista, sino que es necesario demostrar que en cada obra en particular la aplicación de las fórmulas contractuales de ajuste, a raíz de circunstancias extraordinarias e imprevisibles sobrevinientes durante la ejecución dista significativamente de reflejar los costos reales al momento en que se efectuó la inversión y que ello provoca una distorsión grave en la ecuación económica del contrato.
No es admisible para modificar el régimen contractual alegar la existencia de otra fórmula más representativa de la situación de mercado en un período de tiempo, ni lo alegado en orden a fallos que dirimieron otros casos.
En el sub examine no está cuestionada la admisibilidad de los distintos rubros reclamados cuando se cumplen, los requisitos previstos para su procedencia. Lo que la demandada ha negado es que se haya probado en el caso que se alteró de modo esencial la economía del contrato por causa imprevisible para replantear en la forma pretendida, es decir, conforme las fórmulas de que da cuenta el convenio de renegociación, la corrección de las fórmulas de ajuste de precios pactada. Lo que ha negado es que puedan reconocerse gastos improductivos o gastos financieros sin que se acredite con base en los libros contables de la empresa cuáles fueron en realidad los que la contratista tuvo que afrontar en cada una de las obras paralizadas.
Del examen de las actuaciones resulta claro que ante la situación presupuestada, las demoras en el ritmo de trabajos o paralización de las obras con causas no imputables a las contratistas y los numerosos reclamos de éstas para modificar las pautas contractuales, la comisión ad hoc constituida para proponer soluciones elaboró pautas contractuales de aplicación para responder a dichos reclamos, en una solución transaccional tendiente a la reanudación de las obras declaradas de interés nacional (art. 1°, decreto 1472/81).
Ello no implicó un estudio directo sobre los libros de las contratistas sino un razonamiento teórico con base en fórmulas y ajustes que se estimaron más acordes a la situación del mercado. Esto se evidencia claramente en los informes del Tribunal de Cuentas al intervenir en el control de los convenios de renegociación (Correspondes Unidad de Proyectos citados): En el informe del 6 de febrero de 1986 dicho órgano pide explicaciones respecto al reconocimiento de gastos improductivos con base en el porcentual 15,40% representativo según el precitado convenio de la incidencia de los gastos generales e indirectos del contrato asumidos por la empresa en virtud de la disminución del ritmo de la obra ‘teniendo en cuenta que no se agregan antecedentes en el expediente ni se prueban qué gastos se hicieron’. ‘De la misma forma deberá probarse con la documentación pertinente la procedencia del reconocimiento de gastos financieros desde el inicio de la obra’. Además requirió los motivos por los que se introdujeron a la formula polinómica trimestralmente.
La Comisión ad hoc, el 17 de febrero de 1986 (folios 118/129 Cde. 2170) admitió la falta de aprueba verificada por el Tribunal de Cuentas y explicó que el porcentual del 15.40% lo había aceptado sobre la base de un estudio de costos de la obra de Río Gallegos, Prov. de Santa Cruz, de la contratista Babic, que había considerado razonable cotejado con el porcentual de gastos generales e indirectos aceptados por otros entes ejecutores de obras públicas como componentes del precio de obra. Respecto a los gastos improductivos que no se probaron los efectivamente hechos porque era posible reconocerlos en base a parámetros como lo habría hecho la Dirección Nacional de Vialidad. En lo atinente a los gastos financieros sostuvo que el reconocimiento según procedimiento matemático en lugar de probarse los correspondientes desde el inicio de la obra se debió a que aceptó la propuesta de la Comisión Liquidadora del CONET ley 12.910 y 21.392, único organismo con competencia en el tema, citando fallos del Tribunal Arbitral que avalarían el criterio. En punto a la fórmula de variaciones de costos aclaró que lo acordado era ‘estudiar el comportamiento del sistema para determinar si es necesario introducir correcciones a la polinómica que garanticen su equidad…’La cláusula no implica que cada tres meses se alterará la fórmula, sino sólo simplemente que las partes estudiarán el comportamiento del sistema. Esta instancia de análisis ningún compromiso crea para el CONET, quien reserva intactas todas sus facultades y está orientada a establecer una instancia de tutela o vigilancia del sistema…’ (folios 126/127, Cde. 2170).
En el informe del 15 de mayo de 1986 el Tribunal de Cuentas luego de comprobar mediante remisión de Corresponde 0807, que en la obra de la contratista Babic S.A. se había adoptado el porcentual del 12,50% en orden a la incidencia de los gastos improductivos, pidió explicaciones del diferente criterio adoptado en el caso Esuco donde para reconocerlos se partió de un porcentaje de gastos generales del 25% del costo directo mientras en el precedente citado se adoptó la mitad (folio 183, Cde. 2170).
El 21 de octubre de 1986 (folio 203, Cde. 2170) el Tribunal de Cuentas, previo asesoramiento de la Dirección General de Coordinación y Programación, concluyó que el verdadero perjuicio que habría sufrido la contratista el que debía surgir de la prueba que ella aportase en función de lo previsto en el art. 39 de la ley 13.064 resultaría sensiblemente inferior al reconocimiento que se acuerda en el contrato de renegociación. Agrega que no surgen adecuadamente explicitadas las razones por las cuales en el caso de la resolución 4226/85 se partió para reconocer gastos improductivos, de un porcentaje de gastos generales del 25% del costo directo mientras que en el caso del Corresponde 807, el porcentaje que se utilizó fue del 12,50%. Ello sumado a que las áreas técnicas no emitieron opinión sobre ese punto. Por ello consideró conveniente que se verificara el cálculo de gastos improductivos reclamados mediante una compulsa de los libros contables y demás documentación respaldatoria de la firma contratista para determinar la verdadera magnitud de los reales desembolsos efectuados por el concepto mencionado.
VI. Modificación de la fórmula polinómica para el cálculo de mayores costos.
Según conocida doctrina el contrato administrativo constituye ley para las partes, por lo cual no es válido pretender su modificación sobre la base de los resultados que se obtendrían aplicando una fomula de reajuste distinta de la convenida (CS. in re ‘Dulcamara S.A. c. Entel s/cobro de pesos’ del 29 de marzo de 1990). Los argumentos expuestos por el Alto Tribunal en aquella oportunidad son pertinentes en este caso donde la actora pretende la modificación de lo originariamente pactado mediante la aplicación de un ajuste más conveniente a sus intereses pero ajeno a lo convenido.
Contrariamente a lo pretendido por la demandante el régimen de mayores costos previsto por la ley 12.910 y su reglamentación no establece que la mera irrepresentatividad de las fórmulas convenidas determinará sin más el reajuste de la remuneración del contratista. La virtualidad del reclamo exige demostrar que existe distorsión significativa consecuencia de hechos imprevisibles al momento de celebrarse el contrato o posteriores a él, demostrar el perjuicio sufrido y que sus efectos no se hubieran podido neutralizar de haber mediado un obrar diligente (Fallos CS, 301:525). De acuerdo con dicho régimen los mayores costos se reconocen y liquidan según la variación ocurrida durante el lapso en que los trabajos que son materia de certificación debieron ser cumplidos, conforme con el plazo contractual y la consecuente curva de ejecución y si mediara prórroga del plazo contractual y se viera modificada la curva de ejecución cabría el reconocimiento teniendo en cuenta el período de extensión del plazo. Los hechos sobrevinientes a la celebración del contrato que autorizan la revisión del régimen pactado deben estar referidos a circunstancias que incidan directamente en los parámetros de la fórmula respectiva desquiciando la ecuación económica del contrato. No es suficiente a tal fin que se hayan reiterado períodos de alta inflación con la consiguiente distorsión de las variables económicas toda vez que la cronicidad del proceso inflacionario imperante en el país era conocido antes de la celebración del contrato y la fórmula para calcular los mayores costos fue convenida para mantener la misma ecuación económico-financiera tenida en cuenta al celebrar el contrato. En este sentido, la fórmula matemática prevista en el pliego licitatorio consignaba los datos representativos elegidos por los departamentos técnicos para liquidar los mayores costos, destinando a cada elemento un determinado porcentaje de incidencia en el reajuste. La circunstancia de que mediante la aplicación de ese método resulte un cálculo estimativo que puede no ser verdaderamente demostrativo no invalida el sistema, cuyo fin es evitar las dificultades existentes para realizar la verificación real de las erogaciones (Fallos CS, 312:84) Ello no excluye la posibilidad de demostrar que la fórmula contractual no responde a su objeto esencial según la común intención de las partes.
Ni lo actuado en la Comisión ad hoc ni el resultado de la prueba pericial demuestran la distorsión significativa en la economía del contrato derivada de la irrepresentatividad de los datos elegidos o de su incidencia en la fórmula polinómica. Ya he señalado la explicación brindada por la Comisión respecto a la elección de otra fórmula porque se la consideró más apta pero sin haber constatado previamente la incidencia distorsionante derivada de la aplicación de la fórmula contractual. Así lo aclara el perito designado en autos quien al referirse a la fórmula matemática prevista en la negociación dice que se la consideró más apta para medir las variaciones de la plaza y evitar distorsiones significativas, por cuanto el nuevo sistema contiene: a) parámetros desagregados de variación, b) gasto financiero desagregado, c) índices que corresponden al mes o período de reajuste (respuesta 13, fs. 1697 vta).
En tales condiciones, la sola comparación y liquidación de las diferencias que surge de la aplicación de la fórmula contractual y de otra estimada más apta como lo hiciera el experto no es suficiente para modificar el régimen contractual.
Tampoco puede considerarse prueba relevante el dictamen producido por la Comisión Liquidadora ley 12.910 del 15 de setiembre de 1994, que sirviera de base para la aprobación de la propuesta transaccional suscripta ad referendum de la homologación judicial, tendiente a finiquitar esta controversia judicial. Ello es así pues la propuesta transaccional (fs. 1585/1600) presentada por la contratista se confeccionó según el método previsto en las renegociaciones cuya aprobación por el CONET fue observada por el Tribunal de Cuentas y dejada sin efecto por la resolución ministerial 38/87. Además, en la cláusula novena del acuerdo no homologado expresamente se convino que si no fuera homologado hasta el 31 de marzo de 1995, caducaría perdiendo validez. ‘De no prosperar el espíritu conciliatorio de esta propuesta, las presentes cantidades no tendrán valor alguno, ni serán referencia de ninguna especie, por lo cual la causa a que alude este acuerdo seguirá según su estado, sin perjuicio ni menoscabo de los hechos y derechos incoados por Las Partes…’ (ver fs. 1555, in fine).
Por estas razones no procede el reclamo de este rubro.
VII. Gastos financieros.
El gasto financiero se origina en la necesaria financiación por parte de las empresas constructoras de todos los gastos inherentes a la ejecución de la obra desde la fecha de la inversión hasta su cobro. Debe considerarse que la financiación de una obra es el resultado de la suma de varias clases de financiación a saber: crédito básico, crédito rotativo, crédito por aceptaciones bancarias, crédito en cuenta corriente, crédito de proveedores, financiación con Entidades no bancarias, operaciones de leasing. En épocas de estabilidad la mayor parte de la financiación necesaria se cubre con créditos básicos y rotativos, como regla los más económicos. En situaciones de anormalidad económica, cuando aumentan las necesidades de crédito, aumenta el monto de la financiación que se cubre con otras operaciones siempre más caras. El encarecimiento del crédito tiene por causa la elevación de las tasas de interés, la situación del mercado, la financiación a través de operaciones de mayor costo (conf. informe pericial punto 16, págs. 1720 y 17 fs. 1723). El gasto financiero es un rubro que pese a su generalidad puede incidir de distinta manera en la economía de las empresas, de acuerdo con sus respectivas estructuras financieras.
Teniendo en cuenta estos conceptos se advierte que la actora no produjo la concreta acreditación de los perjuicios que se invocan como mayores costos financieros ya que el perito contador efectuó los cálculos según lo requerido por la contratista en base a la fórmula convenida en la renegociación, partiendo de la premisa de que se había reconocido la procedencia de la desagregación del gasto financiero (punto 23 y planilla adjunta). Es decir, efectuó un cálculo teórico sin verificar en la contabilidad de Esuco, S.A. la real producción del daño cuya reparación se pretende.
Por último debo señalar que la fórmula de ajuste contractual reconocía la variación del costo financiero por haber estado incluido tal concepto en los índices de la Cámara Argentina de la Construcción (CAC) (ver debates y dictamen de la comisión ad hoc anteriores a la renegociación que lo consideraron parcial fs. 148/149, fs. 157/159, fs. 181/182). Y sólo demostrando que la metodología elegida en la contratación, como consecuencia de hechos extraordinarios e imprevisibles provoca distorsión significativa en la ecuación económica general del contrato cabe su modificación puesto que si se incurrió en un error en la previsión relativa a la incidencia de la inflación (reflejada en las tasas de interés) en los costos financieros que finalmente debía afrontar, ello derivaría de una negligencia culpable que impide su invocación (art. 929, cód. civil).
En orden al valor de la modificación introducida en la fórmula de ajuste por desagregación del gasto financiero en el convenio de renegociación, cabe remitirse a lo expuesto en los considerandos anteriores.
En tales condiciones, la demanda resulta improcedente.
VIII. Gastos Improductivos.
Tampoco resulta procedente el resarcimiento de los gastos improductivos reclamados por la disminución del ritmo de la obra y posterior paralización, sustentada en los arts. 34 y 39 de la ley 13.064 y Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación cláusula A.2.4.4. (fs. 419/420) que establece ‘Las prórrogas de plazo acordadas no darán lugar al reconocimiento de gastos improductivos, salvo que ésta fuera indicada favorablemente por el comitente’. No se han solicitado aquellos que pudieran haberse derivado de la resolución por razones de emergencia (art. 48, ley 23.696).
Los gastos improductivos son aquellos que se siguen produciendo sin tener su correspondiente contrapartida en la certificación de la obra ya que ésta no se ejecutó. Son gastos que se siguen originando aunque la obra no se realice (por ejemplo, el mantenimiento de los equipos y planteles, los gastos de administración, la conservación del obrador, vivienda de la Inspección, limpieza de obra, traslado de equipos), se asemejan a los gastos fijos de un emprendimiento industrial (ver punto 25 del informe pericial fs. 1569, 1742). En cada obra ellos serán diferentes.
Para la demostración de este rubro debe acreditarse la real afectación de personas y bienes, datos que surgen de los partes de obra. El cálculo debe hacerse sobre estos datos. Así lo hizo notar el Tribunal de Cuentas en sus informes al observar las resoluciones aprobatorias de las renegociaciones.
En el punto 37 de la pericia el experto dictaminó que ‘los gastos improductivos resultan de un análisis contable de los verdaderamente incurridos y la revisión técnica de ingeniería respecto de su procedencia’ (fs. 1573, último párrafo).
Su determinación sobre la base de un procedimiento ideal como el adoptado en las renegociaciones aprobadas por el CONET, que no refleja los perjuicios reales sino una estimación convencional, no resulta acorde con los principios generales aplicables a la acreditación y cuantificación del daño. Resarcir el eventual perjuicio sin que se justifique con datos de la realidad no resulta procedente, más aún en este caso en que la demandada ha negado expresamente que corresponda resarcir aquello que no se pruebe.
IX. Por las razones expuestas, propongo revocar la sentencia de primera instancia en lo que fue motivo de apelación y rechazar las pretensiones admitidas por el a quo. En atención a la complejidad de las cuestiones debatidas, a la forma en que se resuelve y a las circunstancias del caso que se han detallado, las costas de ambas instancias deben correr en el orden causado (art. 68, segunda parte, cód. procesal civil y comercial de la Nación).
Los Dres. Herrera y Damarco adhieren al voto precedente.
En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: revocar la sentencia de primera instancia en lo que fue motivo de apelación y rechazar las pretensiones admitidas por el a quo. En atención a la complejidad de las cuestiones debatidas, a la forma en que se resuelve y a las circunstancias del caso que se han detallado, las costas de ambas instancias deben correr en el orden causado (art. 68, segunda parte, cód. procesal civil y comercial de la Nación). Regístrese, notifíquese y devuélvase.
María I. Garzón de Conte Grand Jorge H. Damarco Marta Herrera