Iturbide, Gabriela A. – Página 3

A., D. A. c. Los Amigos de Porto Seguro S.R.L. y Otro s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 19 días del mes de octubre del año dos mil veinte, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. María Isabel Benavente y Gabriela A. Iturbide, a fin de pronunciarse en los autos “A., D. A. c/ Los Amigos de Porto Seguro S.R.L. y otro s/ Daños y perjuicios”, expediente nº 18.559/2015, la Dra. Benavente dijo:

I. La sentencia de fs. 655/670 hizo lugar a la demanda, con costas a las vencidas. En su mérito, condenó en forma solidaria a las empresas “Los Amigos de Porto Seguro S.R.L.” y a “Trifon S.R.L.” –esta última como tercera alcanzada por los efectos del artículo 96 del Código Procesal– a pagar a D. A. A. la suma de $410.000, más los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida del Banco de la Nación Argentina.

Hizo extensiva la condena a “Federación Patronal Seguros S.A.” en los términos del artículo 118 de la ley 17.418, aseguradora de ambas emplazadas.

Trifon SRL presentó sus agravios a fs. 705/709. Se quejó de que se juzgara acreditado el hecho, la responsabilidad que se le atribuyera y la tasa de interés establecida. La actora presentó la réplica el 16 de julio de 2020.

Las quejas de Federación Patronal Seguros S.A., citada por Trifon SRL, obran a fs. 710/715. Se agravió del rechazo de la defensa de no seguro, de la atribución de responsabilidad, los montos resarcitorios, la solidaridad de la condena, los intereses y la imposición de costas. La contestación de la actora se realizó el 16 de julio de 2020.

La misma compañía de seguros, que estaba como aseguradora de Los Amigos de Porto Seguro S.R.L, se agravió a fs. 717/723 de las partidas indemnizatorias y la tasa de interés establecida, lo que mereció la contestación de la actora del 20 de julio de 2020.

El actor alzó sus quejas a fs. 724/737 y cuestionó el monto del resarcimiento otorgado. Las réplicas de Federación Patronal obran digitalmente con fecha 08 de abril y 27 de mayo de 2020 y la de Trifon SRL el 24 de julio de este año.

II. Según resulta de los antecedentes de la causa, el 6 de julio de 2014, en horas de la madrugada, D. A. A. y un grupo de amigos, ingresaron al local bailable denominado “Porto Soho”, ubicado en Av. Raúl Scalabrini Ortiz al 1400, de esta ciudad. A raíz de una pelea en la que habría sido agredido uno de los acompañantes, fue lanzada una botella que impactó en el rostro del actor, produciéndole severas lesiones en la boca.

Se demandó al titular del establecimiento “Los Amigos de Porto Seguro S.R.L.”, quien pidió la citación como tercero obligado de la agencia a cargo de la seguridad –“Trifon S.R.L.”–. Ambas firmas reconocieron que se produjo una trifulca en el lugar, a raíz de lo cual el personal de la seguridad expulsó a los involucrados. De acuerdo con su versión, la riña continuó en la vereda del lugar, donde el actor habría sufrido la herida, lo que motivó que sus dependientes llamaran a una ambulancia, que lo atendió fuera del local.

III. No existe discrepancia entre las partes en punto a la ley aplicable al caso. De modo que resulta de aplicación al caso el Código Civil sustituido y la Ley 24.240 y sus modificatorias.

IV. Por una razón de orden lógico, examinaré primero las quejas de la tercera citada a juicio y su seguro que cuestionan la existencia de la agresión dentro del local, como así también la responsabilidad que le ha sido atribuida.

Tanto Trifon SRL como su seguro insistieron en esta Alzada con que no se acreditó que las lesiones padecidas por A. tuvieran lugar dentro del local y, en particular, con una botella arrojada por un sujeto que no fue identificado. Se agraviaron de la valoración que el Sr. Juez de grado hiciera de los dichos de los testigos.

Sin embargo, en función de los elementos colectados, coincido con el “a quo” en que el actor fue agredido dentro del local bailable, sin que se demostrara su participación activa en la pelea.

A fs.10 se adjuntó el ticket para ingresar al local. Según relató en la causa penal A. J. G. –amigo del pretensor– se encontraba en el salón a pocos metros donde se encontraba su hermano C. y un poco más alejado de A. En esas circunstancias, un grupo de personas comenzó a agredirlo sin razón e intentó cubrirse. Su hermano comenzó a defenderlo y cuando levantó la vista, observó cómo una botella de vidrio impactó en el rostro de A., que perdía gran cantidad de sangre. Fue entonces que personal de seguridad retiró a este del local, de modo que decidió junto a su hermano egresar del establecimiento para asistirlo (v. fs. 53 de la causa penal). Un relato similar realizó en esta sede (ver audiencia videofilmada, a partir del minuto 48.11).

Su hermano, C. J. G., aunque no vio el momento preciso del impacto, notó que habían sacado a A. del salón, por lo que fue a auxiliarlo (cfr. fs. 51 de la causa penal y minuto 61.52 de la audiencia en sede civil).

Por su parte, y el perito cirujano plástico designado de oficio destacó que el mecanismo lesional que provocó el traumatismo facial y la herida contuso cortante en el labio inferior con lesión de piezas dentales, es compatible con el impacto de un elemento contundente (v. fs. 461/467).

Finalmente, de la filmación de la cámara de seguridad del local se puede observar que a la hora 5.34.11 egresa un sujeto en posición defensiva y segundos más tarde, personal de seguridad lo aleja del lugar. A la hora 5.34.47 se ve al actor salir del local, tomándose el rostro ensangrentado, quien permaneció en la puerta del establecimiento hasta el arribo de la ambulancia.

De lo expuesto no encuentro que los testigos hubieran faltado a la verdad ni que existan contradicciones que justifiquen desechar sus dichos. Muy por el contrario, el relato ha sido coherente y se encuentra respaldado por la filmación referida como así también por las conclusiones del dictamen pericial. De dicha grabación puede claramente observarse que A. salió del establecimiento ensangrentado, lo que desbarata el eje en que se basó la estrategia defensiva (art. 456 CPCCN).

En tales condiciones, los medios probatorios referidos, valorados de conformidad con las reglas de la sana crítica, me convencen que corresponde tener por acreditado que la lesión en el rostro que experimentó el demandante tuvo lugar en las circunstancias referidas en el escrito inicial, por lo que encuentro plausible la valoración de la prueba efectuada por el Sr. Juez de grado sobre este medular aspecto de la controversia.

V. Tratándose de daños ocurridos en un local bailable, destinado al esparcimiento y diversión de los asistentes, es inequívoco que –como acertadamente lo sostuviera el distinguido colega de grado– el caso queda enmarcado en los arts. 5 y 40 de la ley 24.240 –según t. o. por la ley 26.361– toda vez que las partes se hallaban ligadas por una relación de consumo. Esta se caracteriza por una desigualdad estructural entre los proveedores y los consumidores o usuarios, que se expresa en la asimetría de información, en las diferencias de poder económico y negocial y, en definitiva, en la totalidad de las esferas de interacción. Este desequilibrio es el que justifica la protección adicional que el ordenamiento jurídico debe proporcionar a la parte más débil de dicha relación, en tanto que la preceptiva del consumidor tiende a paliar la desigualdad de las partes.

Su fundamento es el art. 42 CN, del cual la ley 24.240 y sus modificatorias, son reglamentarias. Según el art. 5 de la ley 24.240, “las cosas o servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”.

Por tanto, la empresa propietaria o explotadora del servicio, no solo se obliga al cumplimiento de la prestación específicamente comprometida, sino que también asume frente al usuario un deber de seguridad –de resultado– comprometiéndose a que no sufrirá daños en su persona o bienes con motivo del cumplimiento del contrato (conf. Trigo Represas, Félix A. “Responsabilidad por daños sufridos por la caída de un consumidor en un supermercado, provocada por pisos en mal estado” LA LEY2011-C, p. 1; Cerutti, María del Carmen, La obligación de seguridad y su aplicación en el Cód. Civil y Comercial, RCyS, 2015-IV, 129).

A partir de lo expuesto es claro que, en la especie, la emplazada no sólo estaba precisada a cumplir con la prestación principal aprehendida en el contrato –servicio de música, escenario para el baile, suministro de bebidas– sino que debía velar también que, con motivo de la ejecución de las prestaciones propias de su actividad, no se provoquen daños a la integridad física o moral de sus clientes ni a sus bienes.

Para exonerarse, por su parte, la demandada debía probar que la causa del daño le ha sido totalmente ajena, lo que sucede cuando acontecen circunstancias o hechos que escapan a su control o previsión, tales como la culpa o el hecho de la víctima, el hecho de un tercero ajeno a la actividad que desarrolla y por quien no se debe responder, o el caso fortuito (conf. Rubén S. Stiglitz., “Derechos y Defensa del Consumidor”, Ediciones La Roca., págs. 94/95).

Por cierto, la mera invocación de dichas causales de exención resulta ineficaz, pues su finalidad solo se logra si se acredita que reúnen los caracteres del casus, es decir, que el hecho de la víctima o del tercero extraño, fueron imprevisibles e inevitables.

De la detenida lectura de los agravios se desprende que las apelantes atribuyen a un tercero no identificado la causa eficiente del resultado, ya que sostienen que no está en tela de juicio que el personal de seguridad hubiera arrojado la botella. En ese sentido, argumentan un obrar diligente de sus dependientes. Pues bien. Es verdad que no ha quedado claro en qué circunstancias comenzó la pelea que los agentes pretendieron conjurar al separar al grupo de jóvenes. Pero tal circunstancia, por sí misma, es ineficaz para tener por probada la causal mencionada que, como toda excepción, debe ser acreditada de manera categórica e inequívoca y ha de revestir –como dije– los caracteres propios del caso fortuito, extremo sobre el cual ningún elemento de convicción idóneo se aportó en la especie.

De todos modos, la individualización del autor no es relevante. Es que, la responsabilidad del dueño o de quien explota el establecimiento por el incumplimiento del deber de seguridad, no se altera o modifica por el simple hecho de no haberse identificado acabadamente al agresor.

De allí, escudarse en el anonimato de quien propinó el golpe con la botella resulta inadmisible. Sostener lo contrario importaría tanto como afirmar que la propia inoperancia es causal de liberación, a la par que tornaría en letra muerta la carga que el art. 53, tercer párrafo, de la ley 24.240 impone al proveedor o prestador del servicio.

A la luz de tales directivas, el titular del establecimiento responde por los perjuicios ocasionados no solamente por sus dependientes o terceros de los que se vale para ejecutar la prestación –como en el caso de Trifon S.R.L.–, sino incluso por terceros asistentes, en la medida que la posibilidad de que se produzcan entredichos y peleas en lugares de esta índole, constituye un riesgo propio de la empresa.

En tales condiciones, la mera alegación de que la causa del daño obedeció al hecho de un sujeto que no era dependiente del establecimiento, no puede ser invocada con éxito, debido a que falta el requisito de exterioridad o ajenidad, que es necesario verificar para tornar admisible la eximente.

Por ello es que la demandada y la tercera citada a juicio responderán solidariamente frente al actor, a tenor de lo expresamente establecido por el artículo 40 de la ley 24.240.

VI. Tanto el actor como la tercera y los seguros cuestionan los montos por los que prosperó la demanda.

a) Incapacidad sobreviniente

La protección de la integridad corporal y la salud estuvo implícitamente consagrada en la Constitución Nacional de 1853 (S.C.J.Mendoza, sala I, marzo 1- 1993, “Fundación Cardiovascular de Mendoza c/Asociación de Clínicas de Mendoza” E.D. To. 153 pág. 163 con nota de Susana Albanese) y, explícitamente, en el art. 42 de la Carta Magna y a través de la incorporación de los tratados internacionales, en la modificación de 1994.

Así, tal protección resulta, entre otros, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: “Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia”); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1: “Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” y art. 11.1: “Toda persona tiene el derecho…al reconocimiento de su dignidad”); del art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”).

Como se advierte, la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica. En virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud, que es protegido por el ordenamiento (conf. Parellada, Carlos A., “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, dir. Trigo Represas, F.-Benavente, M., ed. La Ley, 2014, T. III p. 3).

Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

En la especie, a raíz del golpe recibido con la botella, el actor padeció traumatismo facial y herida contuso cortante en el labio inferior con lesión de piezas dentales. Luego de examinarlo, el Dr. Germán San Martín

Lorenzo comprobó que presenta una cicatriz en la mucosa del labio inferior, que le genera una incapacidad parcial y permanente del 10%. Destacó que la herida en el labio inferior ha sido reparada y consideró que no se justifica realizar algún tratamiento o intervención, ya que no ofrecería una mejora significativa en la secuela cicatrizal. La secuela es poco visible a media distancia, aunque puede observarse cuando el actor se ríe o abre la boca y en el marco de la audiencia de vista de causa señaló que no le genera limitación funcional.

En cuanto a las piezas dentales, la perito odontóloga Noemí Graciela Masso presentó su informe a fs. 543/545. Estimó un 15 % de incapacidad de la total obrera y en la audiencia de vista de causa, explicó que tal discapacidad se debe a los implantes que se hizo y deben realizarse sobre las piezas y a la terminación de la zona de los nervios, que genera dolor. Indicó que se realizó dos implantes y le restan realizar cuatro más (v. a partir de minuto 3.00, minuto 16.50 y minuto 18.50).

No está de más recordar que el dictamen de los peritos es un juicio de valor sobre cuestiones de hecho, respecto de las cuales se requieren “conocimientos especiales” y que el juzgador no puede dejar de lado arbitrariamente (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial”, tº 2, pág. 523, com. art. 477). Y aun cuando las normas procesales no acuerdan al peritaje el carácter de prueba legal, toda vez que el art. 477 del Código Procesal establece que su fuerza probatoria será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 386 y cc. de la ley cit.), cuando ha sido emitido por los expertos en el marco de sus incumbencias, no puede ser dejado de lado, sin más, por el juzgador (conf. Fenochietto Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial”, tº 2, pág. 523, com. art. 477). Ello es así en la medida que no surja desvirtuado por otras pruebas de igual o superior valor científico que, por su seriedad y fundamento, permitan formar una convicción contraria a sus conclusiones.

Para fijar la cuantía de este renglón indemnizatorio, habré de tomar en cuenta la doctrina consolidada de la corte federal según la cual el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminem laedere, reconoce su fuente en el art. 19 CN. De este se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN, “in re” “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); Ghünter”, (Fallos 308:111); “Aquino” (Fallos 327:3753).

Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo art. 1740 expresamente indica que la indemnización “debe ser plena”, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51 CCyC).

Por tanto, ya sea que se entienda que la fijación del quantum indemnizatorio es una de las consecuencias jurídicas no consolidadas a la que se aplicaría el art. 1746 del CCyC –y, por consiguiente, alguna de las fórmulas matemáticas– o bien se recurra a la doctrina de la Corte a que hice mención, –como hace habitualmente la Dra. Iturbide, designada en la vocalía Nº 39– la solución no habría de modificarse.

En efecto, aun cuando la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf. Acciarri, Hugo, “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo código”, diario La Ley del 15-7-2015, p. 1), existe otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos casos, no son susceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas en rígidos esquemas aritméticos (SCBA, “P. c. Cardozo, Martiniano B. s/ daños y perjuicios”, del 11-2-2015, LLBA 2015 [julio], 651).

Por tanto, en el caso, tomaré en cuenta los guarismos que surgen a partir de la fórmula, enriquecidos y complementados con la ponderación de los elementos vitales que surjan acreditados en la causa, a fin de evitar que la frialdad de una ecuación aritmética cierre la mirada a lo justo en concreto que es, en definitiva, aquello que los jueces tenemos el deber de resolver mediante una resolución razonablemente fundada (art. 3 CCyC).

Con respecto a las cicatrices, en reiteradas oportunidades sostuve que el daño estético carece de autonomía indemnizatoria porque se distingue previamente el bien jurídico lesionado –integridad corporal, derecho de la personalidad– de las consecuencias que su ilegítima afectación provoca (ver esta Sala, mi voto “Sione, Claudia Susa y ot. c/ Santana, Matías Oscar Jesús y ot. s/ ds. y ps.”, del 23/2/2018, entre muchos otros).

Sin embargo, no paso por alto que vivimos en una sociedad que venera la imagen. Por lo tanto, dada la entidad de las cicatrices que presenta el actor en el labio, que pueden observarse cuando el actor abre la boca o se ríe, y que se encuentra involucrado el derecho constitucional del accionante a obtener una reparación plena –a la que aludí en párrafos precedentes–, propongo mantener el temperamento del Sr. Juez de grado, en cuanto accedió al reclamo formulado.

Bajo tales pautas, si se computa la minusvalía peritada y se tiene en cuenta que el actor tenía 20 años de edad al momento del hecho, era soltero, estudiante para desempeñarse como guardavidas, la suma de $40.000 fijada por la a quo resulta reducida.

En efecto, en reiterados pronunciamientos de esta Sala siguiendo los lineamientos de la corte federal, hemos resuelto que para establecer la cuantía de la indemnización debe considerarse el resultado indemnizatorio final, que es el que debe prevalecer por sobre la aplicación de abstractas fórmulas matemáticas (conf. CSJN, “Bonet c/ Experta”, Fallos: 342: 1662, (Fallos: 323:2562; 319:351; 316:1972; 315:2558; 326: 259; esta Sala, voto de la Dra. De los Santos en “PetellaRago c/ Knaap”, del 18- 3-2019, entre varios).

De allí, es que tomando en consideración el salario mínimo vital y móvil vigente al momento del hecho, postulo que se eleve la indemnización por esta partida a la suma de pesos ciento cuarenta mil ($140.000).

b) Daño moral

Desde siempre, me incliné por la corriente que asigna al daño moral carácter resarcitorio (conf. CSJN, del 24-8-95, “Pérez, Fredy c/ Ferrocarriles Argentinos”, JA 1997-III, síntesis; CNCiv., Sala A, del 1-10-85, LL 1986-B, pág. 258; ídem, Sala C, del 8-6-93, JA 1994-IV-síntesis; ídem, Sala F, JA 1988-IV, pág. 651), ya que busca en definitiva contribuir a compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga (conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes., Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F. A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y sigtes.).

No queda reducido al clásico “Premium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espíritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir –“lato sensu”–, de querer y de entender (conf. Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III- 902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I- 727 a 732).

Este criterio es el que finalmente prevaleció en el Código Civil y Comercial (art. 1740 “in fine”). En función de ello, los sinsabores, angustias, miedos y demás sentimientos adversos deben ser enjugados proporcionando a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viables para superar el padecimiento (Iribarne, Héctor P., “De los daños a la persona”, ed. Ediar, p.s. 143 concs., Galdós en Lorenzetti (dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Rubinzal-Culzoni, t. VII, p. 503 ss.).

Es sabido, por otra parte, que el daño extrapatrimonial se produce “in re ipsa”, no requiere prueba y no tiene por qué guardar proporción con los perjuicios materiales (conf. CNCiv., Sala G L. 282.602, del 16-2-01, esta Sala, mi voto en autos “De Vicentis, Javier y ot. c/ Beade, Pablo Hernán y ot. s/ ds. y ps.” expte. nº 77.438/2.012, entre muchos otros precedentes).

El Código Civil y Comercial dispone claramente que el monto de la indemnización de las consecuencias no patrimoniales “debe fijarse ponderando las indemnizaciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” (art. 1741). En tales condiciones, si se repara en las secuelas físicas que experimenta la víctima, como así también los temores, miedos y angustias sufridos a raíz del infortunio, la suma fijada de $150.000 para enjugar este menoscabo resulta equitativa, por lo que propiciaré que se la confirme.

c) Gastos de traslado, medicación, tratamientos médicos y odontológicos

Los gastos efectuados pueden ser admitidos aun cuando no se encuentren probados, si la índole del hecho permite presumir que necesariamente debieron efectuarse (conf. CNCiv., Sala G, LL. 1993-E, págs. 228/230).

Es bien sabido que los servicios que prestan tanto los hospitales públicos, como las obras sociales no enjugan plenamente la totalidad de las erogaciones que presuponen las lesiones padecidas. Generalmente es necesario efectuar desembolsos de poco monto –v. gr. radiografías, inyecciones, materiales, medicamentos, calmantes, etc., como así también gastos de remises o taxi–, por los que normalmente no se exigen o no se conservan comprobantes, pero que sumados al final del tratamiento, pueden alcanzar proporciones significativas.

Por supuesto que cuando no existen recibos para acreditar tales gastos, la cuantía del perjuicio queda sometida a la prudente valoración judicial (art. 165 Código Procesal).

En el caso, el actor acompañó una serie de tickets y facturas por su atención médica (v. fs.26/45). Así, con fecha 8-7-2014 se realizó una rx panorámica y una rx seriada con un costo de $350 en IR Dental (v. fs. 33 y fs. 227). A su vez, la odontóloga Eleonora Sara Kligman reconoció en la audiencia de vista de causa la autenticidad de las facturas de fs.35/37 por consulta, por endodoncia piezas 11, 21, 22, 31 y 41 por un total de $4180. Por su parte, también se encuentran reconocidas las facturas emitidas por la Dra. María Cecilia Echagüe por un total de $27.200 (v. fs. 42/45) por cirugía de implante en pieza 12, prótesis provisorias de acrílico, pernos en piezas 31, 41, 11, 21 y 22, elemento provisorio en pieza 31 y 41 y coronas de porcelana libre (zirconio) en piezas 11, 21 y 22.

Por otro lado, la perito odontóloga explicó en la audiencia de vista de causa que el actor debe realizarse cuatro implantes más, con un costo aproximado de $50.000 cada uno a la fecha de realización de la pericia (diciembre de 2018) (v. fs. 544).

En razón de ello, el monto establecido por el colega de grado no resulta excesivo (conf. art. 165 del CPCCN), por lo que propongo que sea confirmado.

VII. Federación Patronal Seguros S.A., en su calidad de citada en garantía por Trifon SRL, se agravió por la desestimación de la defensa de no seguro. Entendió que existe una exclusión de cobertura porque el asegurador no cubre la responsabilidad civil en cuanto sea causado o provenga de hechos de tumulto popular, huelga o lock out (inciso k.- cláusula adicional 4, anexo A).

En primer lugar, debe señalarse que la citada en garantía no probó la materialidad de la póliza, ya que de acuerdo con el dictamen de la perito contadora de fs. 518/519, exhibió la póliza 497819 contratada por “El FIN SRL”, que nada tiene que ver con el juicio en cuestión. Por tal motivo, la experta no pudo expedirse sobre los puntos propuestos. No es dudoso que los presupuestos de hecho de las que eventualmente se articulen deben ser probados por la citada en garantía, según el principio por el cual incumbe a aquélla acreditar las exclusiones de cobertura pues éstas operan como defensa o excepción (art. 377 del rito; Stiglitz, Rubén S., “Derecho de Seguros”, 4 I, págs. 239 y ss.; CNCiv., sala H, 30-6-2000, “Carabajal, Edelmira v. Transportes Rafael Calzada S.R.L.”, del 25-4- 79, RCyS 2001 p. 604; ídem, íd., “Ferraro, Ángel c. Arquimundo SA y otro”, del 29-3-2007, DJ 2007-II, 1066; ídem, sala F, “Varela, Aurora v. Verón, Norberto” J., JA 1979-IV-52, esta Sala mi voto en “Gamarra, Pablo Damián c/ Arce, Gonzalo y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº 22.315/2015del 25-10-2019, entre otros), carga que evidentemente no cumplió.

Por otro lado, es sabido que las denominadas cláusulas de exclusión de cobertura o de no seguro establecen una delimitación del riesgo asegurado (conf. Soler Aleu, Amadeo, “El nuevo contrato de seguros”, 1970, Ed. Astrea, p. 66). Vale decir, en estos casos, el riesgo se halla formalmente fuera de la garantía comprometida por el asegurador. Se trata de un elenco de supuestos descriptos y predispuestos por el seguro en que se “acuerda” que este no afrontará a favor del asegurado las consecuencias económicas de realizarse el supuesto de hecho que las define. Ello significa que, al no entrar en las previsiones de cobertura contenidas en el contrato, el asegurador no se encuentra obligado a garantir. Importa la verificación de un siniestro no cubierto. Por ello no cabe aludir a una liberación del asegurador, pues ésta supone una obligación preexistente, y precisamente el no seguro equivale a un derecho del que se carece porque no ha sido asumido por aquél y, en consecuencia, no existe obligación de indemnizar (conf. Stiglitz, Rubén S., “Imposibilidad de hecho sin culpa o cumplimiento tardío excusable. Pronunciamiento del asegurador”, LLC 2008 (diciembre), 1231, RCyS 2009-II, 39; Compiani, María Fabiana, “Las exclusiones de cobertura en el seguro automotor”, RCyS2015-III, 225).

Se ha sostenido que las exclusiones de cobertura pueden ser de fuente normativa o convencional. Con relación a las primeras –las de fuente preceptiva– su contenido es variable y tiene sustento en consideraciones de naturaleza subjetiva, objetiva, temporales y espaciales. Por ejemplo, son subjetivas las que atienden a consideraciones como el dolo, la culpa grave, el descuido grave o la simple culpa o negligencia (arts. 70, 105, 114, 127-3, LS).

Entre las objetivas se ubican el vicio propio, guerra, motín o tumulto, terremoto (conf. Compiani, María Fabiana, “Las exclusiones de cobertura en el seguro automotor”, RCyS2015-III, 225).

Como bien apunta el Sr. Magistrado de grado, la citada en garantía pretende realizar una interpretación forzada del término tumulto popular para no brindar la garantía.

En efecto, el tumulto popular ha sido definido como el agrupamiento o reunión de gente levantada en forma hostil, ya sea contra el gobierno, contra un funcionario o contra un particular, pero siempre con intención de dañar (conf. Halperin, Isaac-Barbato, Nicolás H., “Seguros. Exposición crítica de las leyes 17.418, 20.091 y 22.400”, pág.628, tercera edición actualizada y ampliada, Lexis Nexis).

Sus notas esenciales caracterizantes están dadas por una multitud que, desordenadamente, produce actos de violencia, con o sin armas, frente a autoridades que no se hallan en condiciones de resistirlos y que superen las posibilidades normales de defensa u oposición del asegurado (conf. Stiglitz, Rubén S., “Derecho de Seguros” t. I, pág.249, 4º edición actualizada y ampliada, La Ley).

Por lo visto, la simple pelea que dio origen al impacto que recibió el actor no puede considerarse un tumulto popular que justifique la exclusión de la cobertura. Repárese que por la naturaleza del sujeto asegurado –empresa de seguridad– quedaría desvirtuado el seguro de responsabilidad civil contratado, lo que conduce al rechazo de la defensa articulada.

VIII. La cuantía del resarcimiento fue estimada a valores del siniestro. Por tanto, la fijación de la tasa activa cartera general (préstamos) del Banco de la Nación Argentina establecida en la sentencia, lejos de provocar un enriquecimiento indebido de la víctima a costa del responsable, mantiene el significado económico de la condena toda vez que constituye un paliativo, aunque insuficiente, para preservar la intangibilidad de la indemnización frente al notorio deterioro del poder adquisitivo de la moneda. De allí que en este punto las quejas de la tercera y de la citada en garantía deben ser desatendidas.

IX. Esta Sala ha sostenido que la oportunidad para introducir el planteo de la limitación que contiene el artículo 730 del Código Civil y Comercial es aquella en que el condenado en costas, interesado y legitimado para solicitar tal limitación, tome conocimiento del monto y realice los cálculos pertinentes que permitan visualizar la excedencia a la que hace referencia la norma. La corte federal ha interpretado que aquélla solo limita la responsabilidad del condenado en costas por los honorarios devengados, mas no respecto de su cuantificación (CSJN, “Villalba, Matías V. c. Pimentel, José s/ accidente-ley 9688”, del 17-5-09). De modo que los emolumentos deben ser regulados de acuerdo con el arancel que corresponda y, en su caso, el prorrateo, deberá ser propuesto y sustanciado en la etapa de ejecución, a efectos de resguardar el derecho de defensa a través de la doble instancia de los procesos.

X. En síntesis. Propongo elevar a la suma de pesos ciento cuarenta mil ($140.000) la indemnización por la incapacidad sobreviniente y confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue objeto de agravios.

De compartirse, las costas de Alzada serán soportadas por la tercera citada y sus seguros, que resultaron sustancialmente vencidas (artículo 68 del Código Procesal).

La Dra. Gabriela A. Iturbide adhiere por análogas consideraciones al voto precedente.

Se deja constancia que la Vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Modificar la sentencia de fs. 655/670 y elevar la indemnización por incapacidad sobreviniente a la suma de pesos ciento cuarenta mil ($140.000). 2) Imponer las costas de Alzada a la tercera Trifon SRL y la aseguradora vencida (art. 68 CPCCN). 3) I. En atención a la forma en que se resuelve que modifica la base regulatoria, déjanse sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de grado anterior (conf. art. 279 del Código Procesal) y, en consecuencia, procédase a adecuar las mismas de conformidad a la normativa legal mencionada.

II. El 4 de septiembre de 2018, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, in re “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del Tribunal (cf. esta Sala in re “Grosso, C. c/ Greco, M.” del 30 de mayo de 2018).

Según esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, teniendo en cuenta el tiempo en que fueron realizados los trabajos que dan lugar a las regulaciones de honorarios en estos autos, como así también las etapas procesales comprendidas las que serán detalladas en el siguiente considerando, es que resultan de aplicación las pautas establecidas en la ley 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y en la ley 27.423.

III. Por la labor letrada realizada en la instancia anterior para los trabajos comprendidos en la primera etapa, se tendrá en consideración la naturaleza del asunto, el mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, la eficacia y la extensión de los trabajos realizados, las etapas procesales cumplidas, el resultado obtenido, la trascendencia jurídica y moral del litigio, el monto del proceso y las pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 14, 19, 37 y cc. de la ley 21.839 – t.o.24.432.

Para el conocimiento de las labores desarrolladas por los letrados y letradas en la segunda y tercera etapa, se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En cuanto a los auxiliares de justicia (peritos de oficio y consultores técnicos ofrecidos por las partes), se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo 16 de la ley 27.423, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como el mérito técnico-científico puesto al servicio de las mismas, entre otros elementos y lo dispuesto por el artículo 21, 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal.

IV. En consecuencia, se fijan los honorarios del abogado patrocinante de la parte atora, Dr. José María López, en la suma de … ($…) por su actuación en la primera etapa y en la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…) por su actuación en la segunda y tercera etapa y al letrado en el mismo carácter, Dr. Facundo Estanislao López, por su labor en parte de la segunda etapa, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…), de conformidad con lo dispuesto por la Acordada 2/20 de la CSJN.

Al Dr. Guillermo A. Sacchero, apoderado de la demandada “Los Amigos de Porto Seguro S.A.”, fijase la suma de pesos … ($…) por su actuación en la primera etapa y por su labor en la segunda etapa, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…; cfr. Acordada 2/20 de la CSJN).

A la dirección letrada del tercero citado “Trifon S.R.L.”, se regula: a la Dra. Alicia Mirta Dauga la suma de pesos … ($…) por su actuación en la primera etapa y por su labor en la segunda y tercera etapa, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); a la Dra. María Elizabeth Villanueva, por su labor en parte de la segunda etapa, la cantidad de … UMA, equivalente a la suma de pesos … ($…).

A la Dra. Ana Catalina Soumoulou, en su carácter de letrada apoderada de la citada en garantía “Federación Patronal Seguros S.A.”, fijase la suma de … ($…) por su actuación en la primera etapa y por su labor en la segunda etapa, la cantidad de 33,14 UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); a la Dra. Priscila Jezabel Pino, por su labor en la audiencia preliminar y en parte de la segunda etapa, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…) y al Dr. Pablo Augusto Alberto Vanzini, por su labor en la segunda etapa, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…).

Al letrado apoderado de la citada en garantía “Federación Patronal Seguros S.A.” por su asegurada “Trifón S.R.L”, Dr. Juan Esteban Machado, por su actuación en la primera etapa, regulase la suma de pesos … ($…) y por su labor en la segunda y tercera etapa, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); y a las Dras. Marisol González Folgar y Melisa Agustina Lourdez Furez, la de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…), para cada una de ellas.

Con relación a los auxiliares de justicia, se regulan los honorarios de la perito psicóloga, Lic. Nadia Daniela Del Castillo, médico Dr. Gerardo San Martín Lorenzo y odontóloga, Noemí Graciela Masso, en la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…) para cada uno de ellos; y a la perito contadora, Rosa Ana Catalano, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de … ($…).

V. Ponderando las constancias de autos, naturaleza del asunto, monto comprometido y pautas legales del art.2, inciso g) del Anexo I del Decreto Reglamentario 2536/2015, se fijan los honorarios de la mediadora, Dra. Lucia Nelly Koreiva, en la suma de pesos … ($…).

VI. Finalmente y por la labor profesional realizada en esta instancia y que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva, se regula al Dr. José María López, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); a la Dra. Alicia Mirta Dauga, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); a la Dra. Ana Catalina Soumoulou, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…) y los del Dr. Juan Esteban Machado, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…; conf. art. 30 de la ley 27.423 y Ac. 2/2020 C.S.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.– María I. Benavente.– Gabriela A. Iturbide (Sec. Int.: Adrián P. Ricordi).

I., D. E. c. Cerro Bayo S.A. s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 13 de octubre de dos mil veinte, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “I. D. E. c/ Cerro Bayo S.A. s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el día 21/07/2020, recurre la parte citada en garantía con fecha 22/07/20, por los fundamentos del 11/08/20, contestados el día 19/08/20; y la parte demandada el día 23/07/20, por los agravios del 18/08/20, contestados el día 23/08/20.

II. En la instancia anterior, se hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por D. E. I. contra Cerro Bayo S.A., con extensión a su aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., con costas.

Ello en virtud de que el día 21 de agosto de 2017, entre las 10:30 y 11:00 hs., el actor –esquiador experto– se encontraba descendiendo por la pista de Ski llamada “El Bosque” del Cerro Bayo, mediante la práctica de Snowboard, y al llegar a la confluencia de la misma con otra pista llamada “Travesía” perdió estabilidad y su equilibrio por un desnivel, profundo y sin el debido marcado, que lo hizo atravesar sin control todo el ancho de la pista “Travesía” golpeando de frente contra un árbol ubicado al costado de la pista, lo cual le generó los daños por los que aquí reclama.

Para admitir la acción la jueza interviniente consideró que la emplazada incumplió el deber de seguridad a su cargo en función de lo normado por los arts. 5, 40 y concordantes de la Ley de Defensa del Consumidor nº 24.240 –modificada por la ley 26.361–; arts. nº 1719, 1743 y concordantes del CCyCN, y el art. 42 de la Constitución Nacional, sin que las emplazadas lograran demostrar–frente a esta responsabilidad de carácter objetivo– algún eximente por el cual no debieran indemnizar.

Frente a ello se alzó la empresa demandada cuestionando la atribución de responsabilidad, y la cuantía de las indemnizaciones fijadas por incapacidad sobreviniente y daño moral.

Por su parte, la citada en garantía se agravió respecto de los montos fijados por incapacidad sobreviniente, daño moral, tratamiento psicológico, gastos; por la declaración de inoponibilidad del límite del seguro y por la tasa de interés fijada.

III. En primer lugar, debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni).

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV. Corresponde primeramente analizar los cuestionamientos a la atribución de responsabilidad.

En primer lugar, cabe recordar que la relación que vincula a la empresa explotadora de los medios de elevación y pistas de esquí con el usuario, es una típica relación de consumo, donde la obligación de seguridad se encuentra indudablemente incorporada. En consecuencia, resulta incuestionable la responsabilidad de la concesionaria en asegurar que los usuarios puedan esquiar de manera segura y confiable –art. 5 ley 24.240– (CNACiv. Sala B in re “Pien, Ariel c/ Nieves de Chapelco S.A. s/ Daños y Perjuicios, 17/10/12).

Si bien tradicionalmente se ha recurrido a la teoría de la aceptación o asunción de riesgos para morigerar la obligación de seguridad a cargo del explotador de pistas de esquí, con el argumento de que el esquiador asume los riesgos normalmente previsibles derivados de esa actividad, conforme a la doctrina y la jurisprudencia francesas (Viney, Geneviève y Jourdain, Patrice, “Les conditions de la responsabilité”, en Ghestin, Jacques [dir.], “Traité de droit civil”, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1998, ps. 461/462, 476 y ss.; le Tourneau, Philippe y Cadiet, Loïc, “Droit de la responsabilité”, Dalloz, Paris, 1996, p. 287, 291/292 y 294; Terré, François; Simler, Philippe y Lequette, Yves, “Droit civil. Les obligations”, Dalloz, Paris, 2002, ps. 573/574), en una tendencia que se vio luego ampliamente reflejada en nuestro medio (Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad civil”, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 792 y ss.; esta Cámara, sala E, 15/7/2011, “B., S. E. v. Valle de Las Leñas S.A s/daños y perjuicios”, RCyS 2011-XI-139; íd., sala L, 20/4/2010, “Mata, Juan v. Catedral Alta Patagonia S.A”, Lexis 70061397; C. 1ª Civ. Com. Mendoza, 31/7/1995, “Gutiérrez, Juan v. Valle de las Leñas”), otra es la tesitura que corresponde adoptar de conformidad con el derecho positivo actualmente vigente en nuestro país. Es que, más allá de la opinión que se tenga acerca de la virtualidad de la teoría de la aceptación de riesgos para excluir o moderar la responsabilidad, lo cierto es que ella no puede hacerse valer en contra del texto expreso de la ley que, en el ámbito de las relaciones de consumo, pone en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado en todos los casos, sin efectuar distinción alguna para el caso de deportes riesgosos (conf. CNACiv. Sala A, in re “Duvidovich Gallo, Patricia Adriana v. Valle de Las Leñas S. A. y otro s/ Daños y perjuicios”, 19/04/12, LL AP/JUR/1067/2012).

Así, frente a la responsabilidad objetiva que resulta de la aplicación de la normativa sobre consumidor antes mencionada, resulta insuficiente alegar que no se encuentra probada la mecánica del hecho con exactitud, cuando conforme a lo que surge de fs. 205/209 se acompañó la planilla de atención que se dio al actor en el puesto de socorro del cerro y la decisión de trasladarlo al hospital de la ciudad. Además, la accionada estaba en mejores de condiciones de probar la situación en que se encontraba la pista en ese sector –en especial la inexistencia de desniveles en la zona de confluencia de las pistas–, su debida señalización, y/o la culpa o negligencia del actor.

En efecto, no se discute que el Sr. I. sufrió daños mientras esquiaba en el marco de una relación de consumo con la demandada; por lo cual, correspondía a esta, demostrar la existencia de algún eximente previsto en la norma sustantiva, para liberarse de responder, circunstancia que no ha tenido lugar en autos.

También la testimonial de fs. 404/6 resultó concordante con muchos dichos del actor, porque si bien el Sr. K. no presenció el accidente, estaba en el lugar, conocía las pistas y el movimiento del Cerro por haber ido varias veces, y acompañó al actor en el hospital local antes del traslado de este a Buenos Aires.

Aun cuando solo se trate de un único testigo, dio precisiones sobre las prácticas de compresión y distribución de la nieve con máquinas, que se cumplían en la pista principal pero no en las pistas El Bosque y Travesías, donde se produjo el hecho. De allí la formación de desniveles entre una pista y la otra, que tornan verosímil lo afirmado por el actor sobre la existencia del desnivel que lo desequilibró. También dio cuenta que en esa encrucijada no había señalización ni las vallas de contención y/o protección de los árboles para el caso que hubiera despistes, que suelen ubicarse en la confluencia de pistas y que incluso se encontraban colocados en otras pistas del cerro.

Estos elementos, en mi visión, resultan relevantes para tener por acreditado suficientemente el hecho, y el convencimiento de que fue la empresa demandada quien no cumplió con el deber de cuidado del actor, máxime si se tiene en cuenta que la pista El Bosque era de alta dificultad y se trataba de un empalme con otra que, fin de evitar accidentes como el de autos, debía tener señalizaciones y protecciones.

La demandada debió adoptar mayores medidas de seguridad. Huelga a esta altura señalar que no se han aportado al expediente pruebas tendientes a demostrar que haya habido culpa de la víctima, caso fortuito o hecho de un tercero por el cual la demandada no debiera responder.

Por todo ello, y atento la orfandad probatoria de quien tenía a su cargo acreditar alguna de las eximentes previstas por el ordenamiento legal citado, deberán responder la demandada y su aseguradora por los daños que resulten acreditados, motivo por el cual propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia en cuanto a la atribución de responsabilidad se refiere.

V. Trataré a continuación los agravios vertidos respecto de la cuantía de los rubros cuestionados.

a) Por incapacidad sobreviniente la sentenciante fijó la suma de pesos seiscientos treinta y seis mil setecientos setenta y ocho ($636.778) y para tratamiento psicológico, la suma de pesos treinta y ocho mil cuatrocientos ($38.400).

Sobre esto se agraviaron las accionadas, quienes solicitaron la reducción de las partidas.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Por su parte, para que el daño psíquico sea indemnizado de esta forma –dentro de la incapacidad sobreviniente e independientemente del moral–, debe configurarse como consecuencia del siniestro objeto de autos, por causas que no sean preexistentes y en forma permanente. Se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, se acredita cuando hay una modificación definitiva en la personalidad de la víctima, una patología psíquica que se origina en el hecho o que importa un efectivo daño a la integridad personal y no solo una sintomatología que aparece como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos y que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. Por tanto, será resarcible dentro de este ítem, cuando sea consecuencia del accidente, sea coherente con este y se configure en forma permanente.

Por último, la lesión estética no configura un daño autónomo; ella puede dar lugar a daño patrimonial o daño moral, pudiendo sólo ser considerado dentro de la incapacidad sobreviniente, si se aprecia que la apariencia física resulta relevante para el plano laboral, o disminuye seriamente el normal desenvolvimiento de la vida en relación.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las constancias y el dictamen pericial de autos.

A fs. 205/206 se agregó constancia de las primeras atenciones médicas que recibió el actor en el puesto de socorro del cerro, donde se consignó lesión intercostal del lado derecho, y se los trasladaría al hospital para su evaluación y tratamiento. A fs. 214/233 se agregó la historia clínica del actor en la Clínica Santa Isabel, a la que ingresó el día 22/8/17, fue internado por politraumatismo, fracturas costales y hematoma renal derecho. El día 24/08/17 fue sometido a una intervención quirúrgica a fin de practicarle una nefrectomía parcial derecha por hematoma retroperitoneal secundario a traumatismo renal (v. fs. 218/219).

A fs. 364/382 dictaminó el perito médico de oficio, quien destacó los antecedentes mencionados, señalando que el actor debió permanecer 10 días internado, continuando luego con controles ambulatorios; y rehabilitación kinesiológica para el hombro por un lapso de 4 meses. Asimismo, de la inspección física destacó una cicatriz subcostal derecha de 25 x 1 cms (v. fs. 365 y fotografías agregadas a fs. 14/18).

El perito explicó que el actor presentó lesión de riñón derecho que debió ser tratado con intervención quirúrgica en la cual se resecó parte de ese órgano (el polo superior) con una evolución favorable. El hombro derecho sufrió una luxación que debió ser reducida, logrando que las estructuras recuperen nuevamente su lugar y posteriormente realizando tratamiento fisiokinesiológico durante cuatro meses. Indicó que las fracturas de los arcos costales 4to. y 6to. recibieron tratamiento analgésico e indicación de reposo para movimientos de la parrilla costal durante casi dos meses (v. fs. 373). Dijo que el riñón sufrió una disminución de su estructura, perdiendo parte de su anatomía que, conforme al baremo, consiste en un 15% de incapacidad física sobreviniente (v. fs. 374).

Respecto de la cicatriz subcostal, manifestó que es compatible con la intervención quirúrgica a la que fue cometido, y es probable que no desaparezca en el futuro (v. fs. 376).

Concluyó el experto que el actor presenta pérdida orgánica parcial de riñón derecho, con riñón contralateral sano, sin insuficiencia renal y se pondera con 15% de incapacidad física parcial y permanente, como consecuencia del accidente que motiva la litis (v. fs. 382).

El informe fue impugnado a fs. 392 por la citada en garantía, y el perito contestó y ratificó fundadamente su informe a fs. 410/411.

En cuando a la faz psicológica, la perito de oficio dictaminó a fs. 344/356. De la entrevista surge que el actor trabajaba en la Farmacia que es propiedad de su familia, que antes del accidente jugaba con sus amigos al fútbol en un club, pero que en la actualidad debe tener cautela; que juega, pero siempre cuidando el tipo de movimiento que haga con su brazo, ya que desde el accidente el hombro se le sale de lugar, produciéndole dolor hasta que se lo vuelve colocar. Dijo que incluso le ocurre con movimientos sencillos como el que hace para colocarse una campera (v. fs. 346). Manifestó sufrir limitaciones también en su vida íntima, particularmente con su novia, agravado además por la presencia de la cicatriz que atraviesa su abdomen. Destacó que dicha cicatriz se ensancha a medida que engorda. Relató que su madre posee problemas psiquiátricos, con antecedentes de internaciones. Dijo haber vuelto al lugar del hecho, pero solo para enseñarle a esquiar a su novia en la parte baja del cerro.

Al relatar lo ocurrido, la víctima hizo hincapié en que, tras el accidente, ya en una salita ubicada en el cerro, no lo podían llevar a la ambulancia para llevarlo al hospital porque había una sola ambulancia, y evaluaron que lo suyo no era una urgencia porque no había sangre ni quebradura expuesta; le decían “la necesitamos acá por si le pasa algo a la mujer del presidente”. El médico de la salita le ofreció llevarlo a las 12:30 hs., cuando terminaba su trabajo y regresaba a su casa; lo dejó en la puerta del hospital. Refirió que iba a lo gritos en el coche, por los dolores que sufría (v. fs. 348).

La perito concluyó, en base a los tests y técnicas administradas, que el actor sufre Depresión Neurótica o reactiva Moderada; un estado de ánimo crónicamente depresivo, con sentimientos de inadecuación, tristeza y minusvalía, provocando dejadez e inhibiciones en las esferas de la vida, que se evidencia además en conductas defensivas de aislamiento, reforzando el ensimismamiento evitando el contacto con los otros sociales (v. fs. 350). Estimó que padece un 17 % de incapacidad psíquica, correspondiente un 5 % a la personalidad previa y un 12 % a los sucesos de autos (v. fs. 352). Recomendó un tratamiento psicológico o psiquiátrico, de duración entre tres meses y dos años, con frecuencia semanal, a razón de $1500 por sesión (v. fs. 353).

La citada en garantía impugnó el informe a fs. 360/361, frente a lo cual la perito ratificó su informe, fundadamente, a fs. 384/389.

Es atinado recordar que todo cuestionamiento a la tarea pericial debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo que no sucede en autos; máxime si los dictámenes ya citados refieren al carácter permanente de los daños. Siendo ello así y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, ya citado, no cabe más que aceptar las conclusiones de los expertos y rechazar las críticas planteadas al respecto.

Dicho esto, en lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación. En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas físicas y psíquicas, teniendo en cuenta los dictámenes periciales, que al momento del siniestro de autos la víctima tenía aproximadamente 23 años, con estudios secundarios completos, empleado de farmacia, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, no habiendo sido apeladas por la actora y por no considerar elevadas las sumas fijadas por incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicológico, propongo su confirmación.

b) En la sentencia de grado se fijó por daño moral la suma de pesos seiscientos cincuenta mil ($650.000).

Las accionadas solicitan la reducción de la partida.

A fin de cuantificar este ítem deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

En casos como el de autos, ante los daños permanentes y transitorios ocasionados, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, la afectación al actor como consecuencia de los hechos por los que reclama, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en su persona y que deben ser resarcidas.

La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de estos parámetros y en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, no habiendo apelado el actor y por no resultar elevada la partida fijada –dado que en la demanda se reclamó lo que en más o en menos surgiera de autos– propondré su confirmación.

c) Los gastos médicos, farmacéuticos, de traslado, de servicio doméstico, administrativos y de medicación se fijaron en la suma de pesos diecisiete mil ($17.000).

Al respecto se agravió la citada en garantía, quien solo planteó su disconformidad con la partida.

Si bien entiendo que no es necesaria su acreditación a través de recibos o facturas, sí deben guardar relación con las lesiones acreditadas por la víctima, quedando su monto resarcitorio librado al prudente arbitrio judicial. Cuando la asistencia fuera brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, resulta muy frecuente que los pacientes deban hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por aquellas.

En virtud de ello, y teniendo en cuenta las constancias agregadas al expediente y el dictamen pericial médico precedentemente analizado, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 Cód. Procesal, no habiendo sido apelada por la parte actora, y resultando acordes a las circunstancias, propondré la confirmación de la suma fijada.

V. [sic] Los intereses se fijaron desde el día del accidente (21 de agosto de 2017) hasta el efectivo pago conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, excepto la partida fijada para tratamiento psicoterapéutico, que devengaría intereses a partir de la sentencia.

Esto fue cuestionado por la citada en garantía, quien solicitó la aplicación de una tasa pura equivalente al 6% anual desde el hecho hasta la sentencia por considerar que los importes fueron fijados a valores actuales.

En el tema intereses, tratándose de una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a la demanda (art. 7 CCyCN) corresponde confirmar los intereses a la tasa activa desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podrá ser inferior a aquella, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B, Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyC nº 4, abril 2018, pág. 209).

Nótese que, si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se ha suplido dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, y la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009 por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aun cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991).

Si bien el fallo preveía como excepción que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia, implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configurara un enriquecimiento indebido, en mi criterio para que ello resultara procedente debían darse ciertos supuestos, como ser la derogación de las leyes como la aludida 23.928 –mantenida en el art. 4º de la ley 25.561– que prohibían toda indexación, actualización monetaria o repotenciación de deudas; y la existencia de otros recaudos que debían solicitarse y acreditarse debidamente por el interesado, como ser la coexistencia de enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos, e inexistencia de una justa causa que avalara la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y del acreedor que altere el significado económico del capital de condena, por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios (conf. fundamentos que suscribí en el plenario mencionado; también CNC Sala K, “Hausbauer c/ Iriarte” del 8/7/2013 en LL Online AR/JUR/41876/2013).

De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también CNCivil Sala H, “S., N. c/ E. del C. y otros s/ da. y pj” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR / JUR / 5218 / 2016).

Sin perjuicio de entender que las partidas se fijaron a valores históricos, y no habiendo apelado la parte actora, entiendo que corresponde confirmar todo lo dispuesto por la jueza en cuanto al cómputo de intereses de intereses.

VI. Por último, en la instancia de grado se declaró inoponible a la actora el sublímite de cobertura de $750.000 opuesto por la citada en garantía, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales, respecto de quien se hizo extensiva la condena. Se difirió la restante para la ejecución de sentencia y se admitió la franquicia denunciada por la aseguradora.

Sobre la inoponibilidad del sublímite se agravió dicha citada en garantía, solicitando se declare oponible a la víctima.

En primer lugar diré que en función de lo dispuesto por el Decreto Nº 917/2015 de la Provincia de Neuquén que rige la actividad de los Centros de Esquí de esa Provincia, existe la obligación de contratar un seguro por daños a terceros, sin perjuicio que los límites de cobertura puedan variar en función de los ítems allí indicados (ver capítulo XI, art. 55 en delante de ese decreto). De modo que estamos, en el caso, frente a un seguro obligatorio para la actividad.

En el seguro por responsabilidad civil, la obligación principal que asume el asegurador consiste en mantener indemne al asegurado. El riesgo asegurado está constituido por la eventualidad de un daño en el patrimonio del asegurado. El interés asegurable es la indemnización del daño derivado de una deuda de responsabilidad. El asegurado contrata para quedar relevado por el asegurador de las consecuencias dañosas de su obrar antijurídico; aquella obligación es a favor del asegurado.

El tercero damnificado tiene un derecho al resarcimiento frente al asegurado como consecuencia del hecho lesivo, y es este crédito el que tiene privilegio sobre la suma debida por el asegurador. La víctima resulta ser la destinataria del pago de la indemnización; este es el propósito querido por la ley de seguros en virtud de la función social del contrato de seguro; de lo contrario quedaría desprovista de toda tutela (conf. Morandi Juan Carlos, “Estudios de Derecho de Seguros”, pág. 414 y ss., citado en el fallo mencionado “ut supra”).

Ante la exigencia de la contratación de un seguro por responsabilidad civil, no puede desnaturalizarse su destino con los límites de aseguramiento mencionados, los cuales podrían dejar sin cobertura asegurativa a la víctima.

La adopción de una solución diferente a la brindada, podría llevarnos a la conclusión de que existieran casos en que el damnificado quedara sin posibilidades de ejecutar a la citada en garantía como consecuencia de esta cláusula, implicando con ello una exoneración de responsabilidad, circunstancia que en mi criterio no puede concebirse.

A la misma solución arribó esta Sala en los autos “Figueredo, Juan Alfonso c/ Visciglia, Darío s/ daños y perjuicios” (exp. nº 85.646/09) del 8 de marzo de 2013; “Sosa, Miguel Ángel c/ Alegre, Emanuel s/ daños y perjuicios” (exp. nº 29.839/2009) del 12 de julio de 2012 con voto preopinante del Dr. Liberman al cual adherí oportunamente y “David, Adriana Jésica c/ Caputo, Alejandro y otros s/daños y perjuicios (acc. tran. c/les. o muerte)” (expte. nº 91.373/2010).

Además, las cláusulas limitativas de responsabilidad en materia de seguros, especialmente aquéllas que delimitan el riesgo asegurable, en tanto cláusulas de no seguro, deben ser nuevamente evaluadas en sus efectos, respecto de la víctima del siniestro, considerando que la ley de seguros 17.418 ha sido afectada por las modificaciones de la ley de defensa del consumidor 24.240 y sus modificaciones (ley 26.361), y la reforma constitucional del año 1994 al art. 42 de la Constitución Nacional. De modo que resulta claro y evidente la trascendencia que tienen estas últimas normas en toda la temática de los consumidores, en general, y en los consumidores de seguros en particular (conf. Sobrino, Waldo A.R. en “Consumidores de Seguros – Aplicación de la ley de defensa del consumidor a los seguros” en RC y S nº 6 junio – 2011, pág. 6 y sgtes.).

No sólo el principio de reparación integral se ha visto reforzado por la normativa sino del juego armónico de esas leyes surge que el seguro de responsabilidad tiene como objetivo exclusivo excluyente y único la protección de la víctima de un siniestro. De esta forma la víctima debe considerarse también un consumidor de seguros (art. 1º, ley 26.361) dado que si bien no fue parte en la firma del contrato, utiliza los servicios derivados del mismo; es un tercero beneficiario que debe ser considerado consumidor (conf. Lorenzetti, Ricardo L. en “Consumidores”, pág. 89, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003).

La normativa señalada, afectó seriamente el principio de relatividad de los contratos (art. 1º, ley 24.240, respecto del art. 1195 y 1198 del Cód. Civil) y de la autonomía de la voluntad (art. 1º, 35, 65 y complementarios de la ley 24.240 respecto del art. 1197 Cód. Civil) y la interpretación del convenio se hará siempre en el sentido más favorable al consumidor (art. 37 ley 24.240) considerándose también que las entidades aseguradas son “consumidores” de seguros, con presunción “iure et de iure” de debilidad contractual y donde el contrato de seguro es concebido como “contrato de adhesión” y/o como “contrato autorizado” ya que al estar autorizado por el Estado se supone de acuerdo a las previsiones de la ley 17.418, 24.240 y art. 42 de la Constitución Nacional (conf. Sobrino, Waldo, en “Consumidores de Seguros…” ya citado; RC y S nº 6 junio – 2011, pág. 15 y sgtes., doctrina y jurisprudencia allí citada.

A ello cabe agregar lo expresado por mi colega Dr. Liberman en sus aclaraciones al votar en los autos “Correa c/ Expreso s/ daños y perjuicios”, expte. nº 65.088 (41.233/02), en cuanto a que el efecto relativo de los contratos no es una defensa que permita dañar con inmunidad a terceros. Los contratos pueden afectar indirectamente a otros, con una tendencia a no asumir las externalidades negativas. Es entonces el Estado el que regula esas externalidades poniendo límites más o menos extensos al programa contractual (conf. Lorenzetti, Ricardo L., “Las normas fundamentales de Derecho privado”, Rubinzal-Culzoni Editores, 1995, pág. 464).

Las empresas de seguros, generan con su actividad empresarial una cadena de comercialización y han contribuido a la generación de una actividad de riesgo, con las inherentes responsabilidades que surgen del art. 42 de la Constitución nacional, y 40 de la ley 24.240.

Además, la actividad empresarial de la demandada impone la obligatoriedad de contar con seguro de responsabilidad civil sin franquicia para las víctimas, y en especial si –como en autos– hay daños personales. Los daños producidos ilegítimamente por el asegurado son la causa de la obligación de abonar de la aseguradora, y los límites al interés asegurable deben ser razonables para merecer respeto. Pese a encontrarse cuestionadas desde hace muchísimo tiempo, las aseguradoras –en estos autos como en otros muchos– no han intentado siquiera probar su irresponsabilidad actual, fundándose solo en la existencia del límite de cobertura.

Por su parte, Sobrino entiende que son consumidores de seguro tanto el asegurado cuanto el damnificado (Sobrino, Waldo A. R., “Seguros y Responsabilidad Civil”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 25, con cita de Caballero Sánchez, y pág. 31; ver nota 41 en que cita al mismo). Y afirma que “la télesis de la ley es muy clara: si el seguro es obligatorio, ello implica que se quiere proteger a la víctima” (op. cit., pág. 35) de modo que se va aceptando cada vez con más generalidad que el seguro cumple una importante función social, es un mecanismo de protección social para garantizar alternativas de reparación (conf. Halperin, Isaac: Prólogo a la primera edición, en Halperin – Barbato, “Seguros…”, ed. LexisNexis, 3a. ed. act., 2001, pág. XII; Morandi, “Estudios…”, cit., pág. 386 y sig.; Trigo Represas, L.L. 2007-B, 995, y citas en nota 30; Pagés Lloveras, L.L. 2004-E, 1459 y citas de Gabriel Stiglitz y Echevesti, y Ghersi en nota 21).

Ello, con mayor razón si se repara en el criterio actualmente adoptado por la Superintendencia de Seguros de la Nación, al sancionar la nueva normativa aplicable a partir de septiembre/2016 (ver Resolución 39927).

Por todas estas consideraciones, tratándose de un seguro obligatorio vinculado a las actividades de ski y snowboard, no puede dejar de tener una función social y el criterio de asegurar una reparación integral especialmente si median daños personales. Por ello entiendo que debe confirmarse lo decidido por la magistrada, en cuanto declara inoponible a la parte actora, el sublímite de cobertura de $750.000 opuesto por la citada en garantía.

VII. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de la alzada a las accionadas apelantes, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

El Dr. Liberman dijo:

Que adhiere al preciso voto de la Dra. Pérez Pardo y remite a mayor abundamiento, en lo referente a los límites de cobertura en seguros obligatorios, a lo que expusiera en “Papagno c. Lado” (CNCiv., Sala L, 19-9-2017; el Dial AAA292; 26-10-17; RCyS. 2017-XI, 241; L.L. on line AR/JUR/63864/2017), “Drammis c. Mottion” (seguros de RC en construcción), entre otros.

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de la alzada a las accionadas apelantes, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se difiere la regulación de honorarios por la actuación en la alzada para una vez que se haya efectuado la de primera instancia y exista liquidación definitiva.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Víctor F. Liberman. – Gabriela A. Iturbide (Sec.: María C. del C. Pita).

M., G. N. c. Microómnibus Saavedra SATACEI y Otro s/ Daños y Perjuicios (Acc. Tráns. c/ Les. o muerte)

Buenos Aires, 23 de septiembre de 2020. CBG

Autos y Vistos:

I. Las actuaciones fueron elevadas virtualmente en virtud del recurso de apelación que interpuso en subsidio la parte actora, contra la decisión dictada el 7 de agosto de 2020, mantenida el 21 de agosto. Los agravios fueron digitalizados el 11 de agosto.

El Sr. Juez de grado desestimó el pedido de la actora vinculado con que se ordene notificar el traslado de demanda mediante carta documento, porque no se encuentra permitido por el art. 136 del ritual.

En sustancia, la apelante sostuvo que la Oficina de Notificaciones se encuentra colapsada debido a la cantidad de cédulas pendientes para diligenciar y por ello no resulta posible avanzar en el proceso. Refirió que la carta documento es un medio idóneo para que el demandado tome conocimiento de la existencia del juicio y que no existe conflicto con la documental que debe acompañarse, pues se encuentra disponible en el expediente digital.

II. Si bien esta Sala tuvo oportunidad de decidir en un caso similar al presente, en los autos “Wiener Sosa, Ana Kristy c/ Chachter, Silvio Alberto y otros s/ daños y perjuicios” (expte. nro. 3950/2020), del 6 de junio de 2020, momento en el cual se desestimó el pedido del actor de notificar mediante carta documento el traslado de demanda, el contexto actual y las dificultades que plantea el diligenciamiento de una cédula de notificación, conduce a adoptar un temperamento diferente que permita avanzar con el trámite del expediente.

Ocurre que, pese a que se dispuso el levantamiento de la feria judicial extraordinaria decretada por el Máximo Tribunal (Ac. 6/20, 27/20, 31/20 y conc. CSJN), subsisten en la actualidad los inconvenientes originados por la cuarentena dispuesta a través del decreto 297/20 y sus prórrogas, lo cual conlleva a tomar medidas que se compadezcan con la situación de emergencia pública sanitaria y, a la par, garanticen el acceso a la justicia, abarcativo de la tutela judicial efectiva, a fin de obtener una sentencia en tiempo razonable (art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; CIDH, caso “Fornerón e Hija vs. Argentina”, del 27/4/12).

De manera que corresponde flexibilizar lo dispuesto por el art. 136 del Cód. Procesal, en tanto prescribe que la diligencia en cuestión se efectivice, únicamente, por cédula o acta notarial, y disponer que el traslado de la demanda se realice mediante carta documento, con una modalidad que garantice que el demandado tome efectivo conocimiento de la existencia del juicio, del contenido de la demanda y de la documental acompañada. Véase que el actor actúa con beneficio de litigar sin gastos, motivo por el cual, no parece razonable ordenar la notificación por el medio alternativo que ofrece la ley adjetiva.

Lo expuesto no implica pasar por alto que el traslado de la demanda constituye un acto dotado de singular importancia, vinculado con el derecho constitucional de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional). No obstante, se trata de emplear soluciones frente al excepcional contexto de emergencia sanitaria que impera en el país, el cual se ve reflejado, en no pocos casos, en la imposibilidad de tramitar las causas judiciales con normalidad.

Por otra parte, en cuanto a la eficacia de este tipo de notificación, recuérdese que la doctrina ha atribuido a la carta Poder Judicial de la Nación –Cámara Civil Sala “L” documento con aviso de recepción la fuerza probatoria del instrumento público (conf. Falcón, E.M. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado”, t. II, p. 89; CNCiv., Sala H, “L., M. c/ Pauver S.A. y otro”, del 25/6/0/2, LL, diario del 4/3/03).

Una solución diversa implicaría admitir un retardo de justicia incompatible con el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, antes citado.

III. Así las cosas, la carta documento deberá diligenciarse conforme las pautas contenidas en la Resolución nro. 3252 de la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) –artículos 1 y 2–, en la modalidad certificada, con aviso de visita y con aviso de retorno, con transcripción del proveído que dispuso correr traslado de la demanda y de la parte resolutiva de la presente resolución.

Asimismo, deberá consignarse el número y carátula del expediente, los datos del juzgado interviniente (incluyendo el mail institucional), el monto reclamado en la demanda, su objeto, y el nombre y mail del letrado de la parte actora. A su vez, se hará constar que la demanda, la documental y las restantes constancias que conforman el expediente podrán ser visualizadas –íntegramente en formato digital– en el sitio web del Poder Judicial de la Nación (pjn.gov.ar), ingresando en el ícono “Consulta y Gestión de Causas”, y desde allí en “Consulta de Expedientes”, jurisdicción: CIV- CAMARA, consignando el número y año del expediente (conf. CNCiv., Sala H, “Martínez, Guido Nicolás y otro c/ Brisighelli, Javier Jorge y otros s/ daños y perjuicios” (expte. nro. 95486/2019) del 16/9/20.

Además, tomando en consideración las particulares circunstancias que rodean la cuestión, en miras de no menoscabar el derecho de defensa en juicio del demandado, se amplía el plazo para contestar demanda a 20 días.

IV. Por tales consideraciones, el Tribunal Resuelve: Revocar la decisión del 7 de agosto de 2020, mantenida el 21 de agosto. En consecuencia, se autoriza a la parte actora a notificar el traslado de la demanda mediante carta documento, con las pautas contenidas en el considerando III. Se amplía el plazo para contestar demanda a 20 días. Sin costas de alzada por no mediar contradictorio (art. 69 del Cód. Procesal).

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase digitalmente.– Gabriela A. Iturbide.– Marcela Pérez Pardo (en disidencia ).– Víctor F. Liberman.

Disidencia de la Dra. Pérez Pardo:

Disiento respetuosamente con la solución brindada por mis colegas respecto de la posibilidad de notificar el traslado de demanda a través de carta documento, pues más allá de la transcripción que pueda hacerse de ciertos proveídos, datos o circunstancias en su contenido, no pueden equipararse las obligaciones impuestas al oficial notificador y su efecto jurídico, con el régimen de aviso de retorno de la CD.

La exigencia de dejar el aviso de ley del art. 339 del Cód. Procesal, de regresar y en su caso, de fijar la cédula en la puerta de acceso al departamento o del edificio teniéndolo por notificado, así como el efecto jurídico de lo que el notificador haga o de lo que se le exprese, es lo que genera la diferencia con la CD.

El cumplimiento de estas disposiciones que determinarían que el destinatario es más buscado para individualizarlo y notificarlo, no tienen equiparación con la actuación del empleado del correo, que si no encuentra al accionado o a alguien en el domicilio, deja el aviso para que este vaya a buscarlo a la oficina del Correo; y si no lo hace en un tiempo determinado, la pieza es devuelta al domicilio del remitente, sin que pueda tenérselo por notificado. De modo que esta reglamentación, en mi visión, no brinda la misma seguridad jurídica en cuanto a la búsqueda y notificación del accionado, si éste, por algún motivo, decidiera ausentarse, o no atender o no buscar la CD.

Adviértase, que el art. 136 del Cód. Procesal solo habilita como medio alternativo, el acta notarial, realizada, precisamente, a través de un escribano público, y no la carta documento.

Por otra parte, estamos evaluando la notificación de una cédula dentro de la Capital Federal, donde ya ha concluido la feria extraordinaria dispuesta por la CSJN y la oficina respectiva recibe regularmente las cédulas a diligenciar. Por otro lado, los conflictos generados por la pandemia, solo impusieron una demora en el diligenciamiento de las cédulas para cumplir con los protocolos en protección de los Oficiales notificadores y el personal de los juzgados que trasladan las mismas, pero de ningún modo retrasan indebidamente la tramitación del proceso.

De modo que entiendo que no corresponde dejar de lado la prohibición del art. 136 del ritual vinculadas al traslado de la demanda, puesto que deben asegurarse las normas del debido proceso, el principio de defensa en juicio, y la seguridad jurídica que brinda el accionar del oficial notificador. Ello sin perjuicio que pueda prescindirse de la agregación de copias de la documentación cuando ésta se encuentre ya incorporada al sistema informático del Juzgado.

La notificación del traslado de la demanda es un acto procesal que por su trascendencia configura uno de los pilares básicos del derecho de defensa en juicio (conf. CNCivil, Sala A, del 25-11-96 en LL 1997-D-828 y sus citas), razón por la cual la omisión en el cumplimiento de los recaudos establecidos por la ley para la notificación de ese acto procesal ocasiona la nulidad de dicha notificación; pero al mismo tiempo, brinda seguridad al actor en cuanto al hecho de la notificación que integre la litis, pese a la voluntad en contrario que pueda tener el destinatario de la misma.

A mayor abundamiento, observo que las resoluciones y acordadas citadas de la CSJN que tuvieron por finalidad imponer la digitalización de las actuaciones judiciales a fin de facilitar y dar seguridad a la tramitación de las causas durante la presente pandemia, no autorizaron ni expresa ni implícitamente, la modificación del procedimiento establecido para la notificación del traslado de la demanda, por lo cual la interpretación realizada por el recurrente no se condice con las especiales características que el legislador ha impuesto a este relevante acto (conf. CNCiv., Sala A, “Torres, Daniel Gustavo c Galvarini, Orlando Héctor y otro s/ daños y perjuicios”, (expte. nro. 8637/2018), del 2/09/20).

Por tales consideraciones, voto porque se confirme la decisión del 7 de agosto de 2020, mantenida el 21 de agosto. Sin costas de alzada por no mediar contradictorio (art. 69 del Cód. Procesal).– Marcela Pérez Pardo.

B., D. R. c. C., M. M. y otros s/prescripción adquisitiva.

En Buenos Aires, a los 20 días del mes de mayo del año dos mil veinte, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. María Isabel Benavente y Gabriela A. Iturbide, a fin de pronunciarse en los autos “B., D. R. c/C., M. M. y otros s/prescripción adquisitiva”, expediente nº18.054/2006, la Dra. Iturbide dijo:

I. Contra la sentencia dictada a fojas 1473/1477 en la que el señor juez de grado rechazó la demanda promovida por D. R. B. y le impuso las costas del proceso, expresó agravios la actora a fs. 1972/1977, los que fueron contestados a fs. 1979/1981 y 1986. A fs. 2011 se llamó autos a sentencia, resolución que ha adquirido firmeza, por lo que la causa se encuentra en condiciones de dictar pronunciamiento definitivo.

II. Al verter sus quejas en esta instancia, la recurrente criticó la valoración de la prueba que realizó el a quo y que no se ponderara el tiempo transcurrido durante la tramitación del proceso. En esta línea argumental, sostuvo que alcanzó a acreditar en el expediente la totalidad de los requisitos legales exigidos para la prescripción adquisitiva del inmueble sito en la calle Sarandí …, piso …, Unidad Funcional …, de esta Ciudad, motivo por el cual solicitó la revocación de la sentencia apelada y la admisión de la demanda instaurada.

III. Como premisa, aclaro que tendré en cuenta el marco legal, doctrinal y jurisprudencial en función del cual el magistrado de la instancia anterior sustentó su decisión, pues se trata en el caso de hechos consumados antes de la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial de la Nación (cfr. arg. art. 7, Código Civil y Comercial), sin perjuicio de advertir que, aun cuando se adoptara una postura distinta en relación a la aplicación de la ley en el tiempo, la solución no variaría, habida cuenta de los principios contemplados en los artículos 1891, 1899, 1909, 1911, 1939, 2565 y concordantes del nuevo ordenamiento legal.

IV. Una vez efectuada la aclaración preliminar en torno al marco legal que aplicaré para definir las cuestiones propuestas al conocimiento de este Tribunal, corresponde precisar que la prescripción es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo y que, en particular, la prescripción para adquirir es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley. Estos conceptos, consagrados en el Código de Vélez, no han sufrido cambios en el actual Código Civil y Comercial.

En este caso concreto, la actora pretende obtener mediante la vía de la usucapión larga el dominio del inmueble objeto de la litis. Para ello, invoca su posesión a título de propietaria, pública, pacífica, inequívoca, continua e ininterrumpida durante veinte años (conf. art. 4015 del Código Civil), sin que obste a ello la falta de título o su nulidad, ni la mala fe en la posesión (art. 4016 del Código Civil). Cabe aclarar que ese plazo no ha sido modificado en el Código Civil y Comercial.

Ahora bien, se ha sostenido jurisprudencialmente que frente a las dificultades prácticas que presenta la prueba del animus domini, hay que tener en cuenta que si los actos posesorios –y sobre todo un conjunto de ellos, de distinta índole, apropiados a las características del fundo– se han repetido durante un lapso más que suficiente para prescribir sin interrupciones y denotando por parte de quien los ejerce una conducta objetivamente exteriorizada como de dueño, esos actos constituirían la prueba misma del animus rem sibi habendi (Cám. Apel. Civ. y Com., Trenque Lauquen, 29/8/91, elDialWSCBO). También se ha dicho en una orientación similar que si las evidencias versan sobre actos cumplidos a lo largo del plazo de prescripción, esas evidencias deben acreditar un comportamiento “activo” del usucapiente, comportamiento que se debe sostener en una cadena regular de actos, los que no necesariamente deben cumplirse a diario, pero cuanto menos demostrar el uso normal del inmueble, es decir, el uso que podría darle el verdadero propietario. Además, este uso regular demostrable a través de concretos actos posesorios, debe abarcar una etapa temporal bastante anterior a la fecha de promoción de la demanda (Cám. 1a. Apel. Civ. Com. La Plata, Sala III, 7/7/92, SAIJ, sum. B0200450, citado en Areán, Beatriz, “Juicio de usucapión”, p. 335).

En ese contexto, juzgo acertada la crítica de la actora en cuanto al límite temporal que el a quo le asignó a la interposición de la demanda, pues a diferencia de lo que surge del pronunciamiento apelado, considero que los veinte años que exige la ley pueden cumplirse durante la sustanciación del proceso (arg. art.163 inc. 6 in fine CPCCN). En otras palabras, el plazo exigido por la ley debe verificarse al momento de dictar sentencia, por lo que resulta útil a los fines de cumplir ese plazo el tiempo que hubiere transcurrido desde la promoción de la demanda. Una interpretación distinta, alejada del espíritu y finalidad de las normas procesales y de fondo, derivaría en un inútil y absolutamente disvalioso dispendio jurisdiccional y en una falta de reconocimiento del derecho que indudablemente asiste a quien hubiere permanecido en la ocupación del inmueble a título de dueño durante el mentado lapso de tiempo.

Siguiendo esa línea de razonamiento, analizaré la prueba rendida a fin de determinar si se encuentran reunidos los elementos que en el caso deben concurrir para declarar adquirido el dominio por usucapión.

Veamos:

De la prueba informativa producida por la actora resulta que el 30 de marzo de 1994 aquélla registró el cambio de su domicilio ante al Registro Nacional de las Personas al inmueble objeto de estos autos (v. fs. 1169/1172). La Policía Federal Argentina se pronunció a fojas 1194 en términos similares en relación al mentado domicilio.

A fs. 1245 Metrogas se expidió sobre la autenticidad de las facturas acompañadas por la actora e hizo saber que a la fecha de aquella contestación (02/07/2015) el inmueble no registraba deuda. La factura más lejana data de agosto de 1993 y la más reciente de junio de 2005, en tanto que la más antigua en la que se registra a la actora corresponde al mes de agosto de 1999.

AySA explicó en su contestación de fs. 1296 que no podía expedirse acerca de las facturas expedidas con anterioridad al 2001, por no tener forma de cotejarlo (la más antigua data de junio de 1993), aunque confirmó que las posteriores eran auténticas (la última data de marzo de 2008). También informó que a la fecha de su contestación (08/07/2015) el inmueble no registraba deuda.

A su vez, EDESUR indicó a fs. 1363 que las facturas acompañadas (correspondientes al periodo 1993/2005) eran auténticas, y que a la fecha de su contestación (06/07/2015) el inmueble no registraba deuda.

En el mismo sentido, la administración del consorcio del edificio informó a fs. 1413 que las expensas eran abonadas mensualmente por la actora –sin indicar concretamente desde cuándo– y que al 4 de marzo de 2016 no se registraba deuda por ningún concepto (04/03/2016).

La Dirección General de Rentas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se pronunció a fojas 1358/1360 sobre la autenticidad de las constancias acompañadas por los períodos comprendidos entre 1994 y 2005.

Al respecto, se ha sostenido que el pago de los impuestos con mucha antelación a la iniciación del proceso por usucapión constituye un insuperable elemento objetivo de convicción acerca de la exteriorización del animus domini (Cám. Civ. y Com. Rosario, Sala II, 6/9/94, JA, 1997-I, síntesis) y si bien no basta ese pago para tener por probada la posesión, cuando ella surge de otros elementos probatorios obrantes en el proceso, no resulta razonable denegar la pretensión si ese pago se ha hecho con periodicidad regular durante todo el período previsto por la ley para considerar adquirido el dominio (plazo que, como ya lo dije, no ha variado en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación; ver al respecto artículo 4015 del Código Civil y 1899 del Código Civil y Comercial).

Por su parte, el Oficial de Justicia Daniel E. Valderrey se constituyó en el inmueble de la calle Sarandí …, UF …, piso …, con el fin de verificar su estado físico y de ocupación. El 29 de junio de 2015 dio cumplimiento con la manda, y al constituirse en el lugar donde debía practicarse la diligencia fue atendido por la actora.

Resulta necesario también señalar que del informe pericial agregado a fs. 1394/1399, presentado por el Ing. David Ezequiel Dolinko, se desprende que en el inmueble se han realizado múltiples refacciones de larga data, correspondiendo la más antigua a 20 años antes de la pericia (24/08/2015). A su vez indicó el experto que la factura obrante a fs. 530, emitida el 20 de abril de 2004 y que da cuenta de la realización de reparaciones en la unidad, concuerda parcialmente con las instalaciones que pudo verificar.

Por último, de las declaraciones testimoniales agregadas a fs. 1080 (M. E. P.), 1158 (R. M. L.) y 1159 (A. E. G.), resulta que la actora, al momento de brindarse cada una de sus declaraciones, se comportaba como dueña del departamento desde hacía más de 20 años. En los mismos términos brindó su declaración N. d. C. R. a fs. 1157, aunque no pudo precisar si la actora se comportaba con animus domini con anterioridad al año 2000 ya que fue en ese año cuando visitó por primera vez el inmueble.

En definitiva, los testigos fueron contestes en torno a la ubicación del inmueble, su descripción y a pesar de que algunos no pudieron indicar desde cuándo la actora comenzó a ocuparlo pues la conocieron cuando ya vivía allí, todos coincidieron en que la ocupación se llevó a cabo de manera ininterrumpida y pacífica, que aquélla abonaba todos los gastos de mantenimiento (expensas, impuestos, etc.) y que le hizo refacciones.

En este contexto, adelanto que habré de proponer una solución distinta para el litigio sometido a consideración de esta Sala, puesto que a mi juicio las pruebas producidas en el expediente y su valoración conforme a las normas jurídicas aplicables al caso me llevan a admitir la demanda instaurada. Aclaro que no paso por alto los testimonios brindados en esta instancia, pero lo cierto es que tanto los dichos de Z. como los de L. poco agregaron a lo que se desprende de los demás elementos probatorios que he valorado en el desarrollo de mi voto.

Ahora bien, aunque la mayoría de los testigos coincidieron en que la actora comenzó a ocupar el inmueble entre mediados y fines de los ochenta, la prueba documental más antigua data del año 1993, esto es, cuando aún no habían transcurrido los veinte años al momento del inicio de la demanda. También es cierto que el art. 24 de la ley 14.159, en su inciso c), establece que en este tipo de procedimientos “se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial. Será especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión” (decr. ley 5756/58).

Al respecto, cabe advertir que difícilmente los hechos que sirven de base a la adquisición que se pretende, por su variedad y reiteración a lo largo de los años, puedan ser acreditados a través de una única prueba. De allí que la convicción del juez se dará, por lo general, como el resultado de distintas pruebas combinadas. Es lo que se denomina prueba compuesta, que es la que deriva de la composición de pruebas simples, que al ser consideradas aisladamente, no hacen prueba por sí solas, pero al ser evaluadas en conjunto, pueden llevar al juez a un pleno convencimiento (Alsina, Hugo, Tratado de Derecho Procesal Civil, p. 304).

Precisamente tal circunstancia es la que se verifica en autos. La pretensión de la actora encuentra suficiente fundamento, por un lado, en las declaraciones de los testigos a las que ya hice referencia, de las que surge que ha ejercido la posesión sobre el inmueble durante más de veinte años (plazo establecido por la ley para que opere la prescripción adquisitiva), y por otro, en la copiosa y variada prueba documental e informativa a las que también he aludido previamente, que dan cuenta de que la interesada ha abonado al menos desde 1993 los impuestos y servicios correspondientes al departamento en cuestión, y que complementan de modo suficiente los testimonios brindados en la causa. La valoración conjunta de todos esos elementos probatorios me permite llegar a la convicción de que la demanda debe prosperar, pues desde mi punto de vista no resulta imprescindible que los comprobantes de pagos de impuestos y servicios abarquen la totalidad del plazo previsto en el art. 4015 del Código Civil. Resultan suficientes, en cambio, las declaraciones contestes de los cuatro testigos en tal sentido, y la documentación que respalda esas afirmaciones durante más de trece de los veinte años en cuestión (desde 1993 hasta 2006, año en el que se promovió la demanda).

A todo evento, me parece determinante para modificar el pronunciamiento apelado el hecho de que a la fecha de la sentencia de primera instancia, y con mayor razón a la de este pronunciamiento, se ha cumplido el plazo exigido por la ley para declarar adquirido el dominio. En este sentido, reitero que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 163, inc. 6 in fine del Código Procesal, “la sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos”, precepto que la jurisprudencia ha interpretado en el sentido de que si las condiciones fácticas sufrieron en el curso del juicio modificaciones de interés, no pueden dejar de tenerse en cuenta a la fecha de la sentencia, pues los jueces al dictarla deben contemplar las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición de la acción.

En definitiva el juez, al momento de pronunciar sentencia, debe atender a las condiciones existentes a esa fecha, pues no sólo corresponde valorar las circunstancias propias de la traba de la litis sino también hechos modificatorios o extintivos producidos durante la tramitación del pleito.

Nótese que, de adoptar un temperamento contrario, se omitiría la consideración de las pruebas aportadas con visión de conjunto, en una ponderación global, y se aplicaría con excesivo rigor un método analítico que desvirtuaría el verdadero mérito de la prueba acopiada en el proceso por la vía de una visión parcializada de los elementos probatorios incorporados a la causa, con el resultado disvalioso que ello implica (CNCiv., Sala L, mi voto ‘in re’ “G. A. L. c/ R. M. E. s/ prescripción adquisitiva”, del 19/09/2018).

En ese sentido, considero atendibles los agravios vertidos por la actora en torno a la fuerza probatoria que mi colega de grado le asignó a la prueba testimonial, la cual a pesar de que carece de valor por sí sola, rodeada de otras aportaciones complementarias, es considerada por algunos autores como la más importante en el juicio de usucapión (ver opinión de Jorge H. Alterini, “Tratado de los Derechos Reales”, Ed. La Ley. Tº I, pág. 229).

Por otro lado, la relación que une a los testigos con la actora no debe interpretarse como un obstáculo para asignarles a sus dichos el valor probatorio que merecen, pues ocurre que en este tipo de procedimientos (como así también, por ejemplo, en numerosas causas de familia) son precisamente los amigos, los conocidos o los vecinos quienes se encuentran en mejores condiciones de declarar acerca de los extremos conducentes para la solución del litigio. Difícilmente pueda un extraño aportar datos relevantes acerca de si la actora ocupó un inmueble durante más de veinte años comportándose en relación a la cosa como si fuera su propietaria. Por lo demás, el número de declaraciones, el grado de coherencia entre ellas y el nivel de detalle brindado por cada uno de los dicentes me convencen de su pleno valor probatorio de conformidad con las reglas de la sana crítica, pauta que debe guiar la apreciación judicial de la prueba en los procedimientos civiles (conf. arts. 386, 456 y concs. del Código Procesal).

V. En definitiva, atendiendo a las características de la prueba en juicios de la naturaleza del presente (se trata como he dicho de una prueba compuesta derivada de la composición de pruebas simples que al ser evaluadas en su conjunto, pueden llevar al juez a un pleno convencimiento), y de acuerdo con los elementos hasta aquí analizados, estimo que corresponde tener por probados los extremos alegados en el escrito inicial a los fines de admitir la pretensión, y por ello propongo al Acuerdo que se admita la queja vertida por la actora y se revoque el pronunciamiento apelado, declarando adquirido el dominio por la actora el día 30 de marzo de 2014, fecha que resulta de computar veinte años a partir de aquella que realizó el trámite de cambio de domicilio al inmueble objeto de autos, debiéndose oportunamente en la instancia de grado librar oficio y testimonio de estilo.

Aclaro que he optado por esa fecha porque si bien en el escrito de demanda se alude a 1984 como el año en el que B. habría comenzado a ejercer la posesión sobre la cosa con ánimo de dueña, lo cierto es que no obra en autos otra constancia documental que esclarezca la cuestión.

Todo ello lo dispongo en cumplimiento de lo previsto por el artículo 1905 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, norma que, a diferencia de otras a las que me referí al comienzo de mi voto, resulta de aplicación inmediata por revestir carácter eminentemente procesal ya que alude a los recaudos que debe cumplir el juez al dictar sentencia de prescripción adquisitiva, la que, por lo demás, no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comenzó la posesión (conf. Iturbide, Gabriela y Pereira, Manuel, “Efectos de la aplicación de la ley en el tiempo con relación a los derechos reales y a los privilegios”, en Revista del Código Civil y Comercial, La Ley, Año 1, Número 1, julio 2015, p. 30 y ss.; Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Ed. Rubinzal Culzoni, año 2015, p. 160 y ss.). Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (art. 68, primera parte y art. 279 del Código Procesal). Así voto.

La Dra. María Isabel Benavente adhiere por análogas consideraciones al voto precedente.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Revocar el pronunciamiento apelado y declarar adquirido por la actora el dominio sobre el inmueble sito en la calle Sarandí …, piso …, Unidad Funcional …, de esta Ciudad, Mat. F.R. 8-555/42. 2) Encomendar a la instancia de grado la orden y libramiento del correspondiente oficio y testimonio de inscripción. 2) [sic] Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (art. 68, primera parte y art. 279 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante. – Gabriela A. Iturbide. – María Isabel Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

V., P. L. c. W., E. R. y otros s/daños y perjuicios.

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de mayo del año dos mil veinte, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. Gabriela A. Iturbide y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en los autos “V., P. L. c/W., E. R. y otros s/ daños y perjuicios”, expediente nº 29.924/2013, la Dra. Iturbide dijo:

I. En la sentencia que obra a fs. 277/284, el señor juez de primera instancia admitió la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida por E. R. W., con costas en el orden causado, y la excepción de falta de cobertura opuesta por Allianz Compañía Argentina de Seguros S.A., con costas a las codemandadas. A su vez, hizo lugar a la demanda promovida en estos autos y condenó a Proa de Colegiales S.A. y E. R. Z. a abonar a J. B. V. y P. L. V. la suma total de $ 93.217, dentro del plazo de diez días, con más sus intereses y las costas del proceso.

Contra dicha decisión expresaron agravios los codemandados condenados (Proa de Colegiales S.A. y E. R. Z.) y E. R. W. a fs. 299/303, cuya presentación fue respondida a fs. 305/306 por la citada en garantía y a fs. 308/310 por los actores. Finalmente, a fs. 312 se llamó autos a sentencia, resolución que ha adquirido firmeza, por lo que la causa se encuentra en condiciones de dictar pronunciamiento definitivo.

II. Según surge del escrito de demanda, los actores son propietarios del inmueble ubicado en la calle Teodoro García … de esta ciudad, en el cual habitan junto a sus padres desde el año 1981. En el primer trimestre del año 2011 comenzó una demolición en la finca lindera, ubicada en la Av. Álvarez Thomas …, con el fin de ejecutar una obra de edificación. Durante todo ese proceso sufrieron ruidos molestos y vibraciones desmedidas que ocasionaron serios problemas. En particular, los demandantes enumeraron y detallaron los daños que se produjeron en el inmueble y reclamaron la indemnización de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales que experimentaron como consecuencia de la obra, pretensión que constituye el objeto de las presentes actuaciones.

III. El magistrado de la instancia anterior admitió la demanda y condenó a Proa de Colegiales S.A. y E. R. Z. a resarcir a los actores $77.417 por daño material, $5800 por privación de uso y $10.000 por daño moral, por considerar acreditados los requisitos que configuran la responsabilidad civil.

IV. En esta instancia, los condenados se agraviaron por la responsabilidad que se le atribuyó a Z. También cuestionaron el hecho de que se admitiera la excepción de falta de cobertura opuesta por la compañía aseguradora, la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios. Por último, el codemandado W. criticó la forma en que se distribuyeron las costas respecto de la acción dirigida en su contra.

V. Aplicación de la ley en el tiempo

Antes de detenerme en lo que es objeto de los agravios, creo conveniente aclarar que los recurrentes no formularon ninguna crítica en relación al marco legal con sujeción al cual mi colega de la instancia anterior resolvió la cuestión, lo que me exime de abundar en consideraciones acerca de ese tema, sin perjuicio de señalar que, frente a la existencia de normas sucesivas en el tiempo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del nuevo Código Civil y Comercial y como ya lo vienen sosteniendo las Salas de esta Cámara en distintos precedentes, la relación jurídica que da origen a esta demanda se habría consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación, por lo que debe ser juzgada –en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas– de acuerdo al sistema del anterior Código Civil, interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica en respeto a la supremacía constitucional (Sala L, “Echeverría, Naiara Belén c/ Guerra, Claudio Adrián y otros s/ daños y perjuicios”, 17/3/2016, expte. Nº 87.204/2012; “Cahe, Viviana Edith c/ Medela, Jorge Alberto y otro s/ cumplimiento de contrato”, 26/4/2016, expte. Nº 38.543/2013; “Daix, Odina Elizabeth c/ Cencosud S.A. s/ daños y perjuicios”, 12/5/2016, expte. Nº 59.298/2011; entre muchos otros).

Sin perjuicio de ello, dejo asentado que, en este caso, a idéntica solución llegaría si aplicara el Código Civil y Comercial vigente.

VI. La responsabilidad de Z.

En la expresión de agravios se cuestionó que se hubiera hecho extensiva la condena al codemandado Z. en su carácter de director de obra, por revestir en tal sentido el rol de guardián. El fundamento de la apelación consiste, concretamente, en que se tuviera por configurada su responsabilidad civil en forma objetiva, ya que no existiría norma alguna que lo establezca de ese modo. En esta línea, argumentó que en el expediente no surgen probadas conductas que puedan considerarse reprochables y generadoras de responsabilidad. Esto, sin poner en tela de juicio que efectivamente Z. era el director de la obra que produjo daños a los actores.

Sobre el tema, debo aclarar que es cierto que se ha discutido si la responsabilidad del director de obra en un caso como el presente debe encuadrarse en la órbita del artículo 1113 o del artículo 1109 del Código Civil.

En mi opinión, la responsabilidad de los profesionales liberales es subjetiva, no está comprendida en las actividades riesgosas del art. 1757 del Código Civil y Comercial y por ello sólo responden objetivamente cuando al daño es causado por el uso de cosas viciosas (art. 1768). Claro es que, estando a la época en que ocurrieron los hechos que motivaran estas actuaciones, tales normas no resultarían aplicables por cuestiones temporales. Sin embargo, la directiva consagrada en el nuevo Código Civil y Comercial no entraña novedades en relación a lo que interpretaban la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias.

Es más, el citado artículo 1768 recoge en esta parte –con algo más de amplitud– lo ya normado en el anterior artículo 1646 del Código Civil, texto según ley 17.711.

Sentado ello, respecto del fondo de la cuestión, cabe señalar que el director de obra es un profesional cuya misión consiste en vigilar y controlar que la obra se realice de acuerdo al proyecto; y lo hace en defensa de los intereses del dueño de la obra frente al empresario o contratista (Trigo Represas, Félix A., en “Código Civil… Análisis doctrinario y jurisprudencial”, dir. Bueres, coord. Highton, ed. Hammurabi, t. 4A, pág. 140, con cita de Kemelmajer de Carlucci, Mosset Iturraspe y Solignac).

Ahora bien, tal como lo ha sostenido mi distinguida colega, la Dra. Abreut de Begher, la situación del director de obra debe ser considerada bajo el prisma de la responsabilidad objetiva, por entender que quien tiene la dirección y bajo su custodia la guarda de la construcción de un edificio, tiene una responsabilidad análoga al dueño de la cosa, por cuanto ambos responden por los perjuicios ocasionados en la finca lindera en los términos del art. 1113 del Código Civil derogado. Nótese que esta postura es seguida por otras Salas del Fuero, como la Sala I in re “M., M. E. c/ Obras del Plata SRL y otros; s/ daños y perjuicios” del 11/2/2015; la Sala A in re “Consorcio de Propietarios del edificio Arribeños 1654 c/ Emprendimientos Sator S.A., s/ daños y perjuicios” del 19/11/2013; la Sala F in re “Gráfica Pinter S.A. c/ FB Club S.A. y otros; s/ daños y perjuicios” del 13/2/2007 (conf. CNCiv., Sala D, “Cons. de Prop. Arroyo 853 c/ NSB S.A. s/ daños y perjuicios”. Expte. nº 54798/2003, del 26/06/2019, y sus citas).

En este contexto, teniendo especialmente en cuenta que no se encuentra discutido a esta altura del proceso el rol del Sr. Z. en la obra que le produjo daños a los actores, atento a su condición de guardián, deberá responder por las consecuencias dañosas conforme lo prevé el art. 1113 del Código Civil derogado, motivo por el cual no pesaba sobre los vecinos la carga de demostrar la culpabilidad del director de la obra por los daños padecidos, sino, tal como lo juzgó el a quo, era él quien debía probar la eximente que invocara, lo que no ocurrió en el caso.

A raíz de todo lo expuesto, propongo al acuerdo que se confirme este punto de la sentencia apelada.

VII. Extensión del resarcimiento

1. Daño material

Contra este aspecto del fallo recurrido los apelantes cuestionan, principalmente, el valor probatorio que mi colega de grado le ha asignado al informe pericial, sin considerar los cuestionamientos que realizaron en su oportunidad. Fundaron esta postura indicando aquellos puntos de la pericia que, a su criterio, resultan incongruentes. Más concretamente, criticaron el modo en el que el perito actualizó los montos de reparación en su informe, la forma en la que estimó el quantum correspondiente a la mano de obra que insumirían las reparaciones y la forma en que le atribuyó a su parte la rotura de las baldosas de la vereda.

Para dar respuesta a las críticas de los recurrentes, me parece útil señalar que a fs. 64/70 de los autos conexos caratulados “V. P. L. y otro c/ W. E. y otro s/ prueba anticipada”, Expte. nº 63.666/2012, el perito arquitecto designado de oficio, Ricardo Juan Francisco Koop, presentó su primer informe. Allí, luego de haber inspeccionado el lugar de los hechos, detalló pormenorizadamente los daños que pudo constatar en el inmueble de los actores (v. fs. 66), respecto de los cuales explicó: “En todos los casos, se puede afirmar que los daños fueron producto de las vibraciones y asentamientos producidos en las diferentes etapas de la obra lindante (Álvarez Thomas …), esto es, en etapa de fundaciones, picado de medianeras para ejecución de columnas, y el hormigonado de las distintas losas que conforman la obra contigua”.

Sin embargo, es cierto que en ese mismo dictamen indicó que la rotura de baldosas de la vereda era “producto probablemente del peso de un camión que haya ascendido a la vereda”, aunque también descartó que esos daños pudieran haber sido causados por raíces de un árbol. Esta afirmación motivó la impugnación realizada a fs. 73/74, donde entre otras cosas se criticó esa afirmación del experto. A fs. 233/236 Koop dio respuesta a esta impugnación, y aunque no indicó concretamente si esta circunstancia le era atribuible a los demandados, enfatizó en que el origen de aquel daño no podía ser otro que el “ascenso a la vereda de un vehículo pesado”. Esta última afirmación no mereció la crítica de ninguna de las partes.

Es cierto que esta impugnación no fue propuesta al juez de grado por los apelantes, sino únicamente por el codemandado W., quien se encuentra apartado del proceso. No obstante, a fin de brindar una respuesta acabada a los recurrentes, advierto que resulta aplicable al caso la postura adoptada en numerosas causas por quien fuera mi colega en esta Sala, la Dra. De los Santos, en cuanto a que la relación causal entre los daños y el evento por el que se reclama (en el caso la obra), siempre se establece sobre la base de un análisis de probabilidad, ya que en la práctica es difícil ubicar jurídicamente la causa de un daño, pues la experiencia enseña que rara vez una consecuencia es obra de un solo antecedente y casi siempre muchos factores se conjugan y encadenan para producir ese efecto (conf. CNCiv., esta Sala, voto de la Dra. De los Santos ‘in re’ “Ferreyra María Alejandra c/ Transportes Ideal San Justo y otro s/ daños y perjuicios”, del 25/06/19, y sus citas). A la luz de esta premisa, de lo desarrollado precedentemente y teniendo especialmente en cuenta que el perito designado de oficio descartó toda otra circunstancia productora del daño que no fuera un vehículo pesado, como un camión, encuentro suficiente relación causal entre los daños y la obra desarrollada por los demandados, pues no se han incorporado elementos que sugieran que podría haber sido otra la causa generadora de los daños.

Por otro lado, en cuanto a la actualización de los montos, el perito detalló en su primer informe todos los trabajos de reparación que debían realizarse sobre el inmueble de los actores para reparar los daños producidos por los demandados, a los que me remito por razones de brevedad, y concluyó en que, a la fecha de presentación de la pericia, ascendían a un total de $25.562. Luego, en la actualización presentada en estos autos a raíz de lo solicitado por todas las partes en la audiencia prevista por el art. 360 CPCCN (v. fs. 227), indicó que el monto, a valores vigentes al momento de aquella presentación, ascendían a $77.417.

Este informe resulta a mi juicio completo, consistente, sólido y científicamente fundado en principios propios de la disciplina del especialista, y si bien W. en la prueba anticipada y todos los demandados a fs. 238 lo impugnaron sobre la base de cuestionamientos similares a los propuestos en esta instancia, el perito dio adecuada respuesta a los cuestionamientos en su segunda presentación.

Nótese que, a diferencia de lo que entienden los demandados en sus agravios, en cuanto al “sobreprecio” fijado por la mano de obra, el perito explicó claramente que proceder como ellos pretendían, acumular tareas en menos días de trabajo, traería aparejada la necesidad de contratar a más personal, lo que también elevaría el costo del presupuesto.

Resulta cierto que el art. 472 del Código Procesal impone a los peritos determinadas pautas de contenido, tales como la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde, es decir que el examen no puede constituir una mera opinión del perito que prescinda del necesario sustento científico. A su vez, de acuerdo a lo establecido por el art. 477 del ritual, corresponde a los jueces estimar la fuerza probatoria del dictamen pericial teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa. Se trata de una actividad intelectual y valorativa, destinada a construir y reconstruir la verdad sobre la que se ha de fallar, y no de un procedimiento mecánico que implicaría, en definitiva, dar a los peritos la facultad de fallar, quedando limitado el contenido de la sentencia a una suerte de homologación. En suma, el dictamen del experto no ata ni vincula al juzgador, y si aquél se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, los magistrados pueden apartarse de las conclusiones volcadas en el informe aduciendo razones de entidad suficientes (Fajre, José B., “Prueba pericial”, en Díaz Solimine, Omar L. [dir.], La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, La Ley, t. 1, p. 356 y ss.).

Ahora bien, en este litigio concreto no encuentro razones para apartarme de lo informado por el experto en cuanto a las cuestiones que fueron materia de su dictamen, pues al ponderar sus conclusiones en el marco de las facultades que me confieren los artículos 386 y 477 del Código Procesal, entiendo que la pericia ha sido sólidamente fundada en consideraciones y principios propios de su disciplina, y los cuestionamientos que le fueron efectuados han sido adecuadamente contestados, tal como ocurrió con otros aspectos del dictamen.

En este contexto, teniendo especialmente en cuenta que los daños detallados en la pericia resultan, además, consecuencias inmediatas y necesarias de los hechos que dieron origen a estas actuaciones, objetivamente previsibles según el curso natural y ordinario de las cosas (conf. art. 901 del Código Civil y arts. 1726, 1727 y concs. del Código Civil y Comercial), estimo que el planteo de las apelantes no debe prosperar.

En consecuencia, propongo al acuerdo rechazar el recurso introducido por los demandados contra este punto de la sentencia.

2. Privación de uso

El a quo admitió esta partida por la indisponibilidad del inmueble que los actores sufrirán al momento en que se lleven a cabo las reparaciones correspondientes.

Este argumento fue cuestionado por los apelantes en virtud de que el perito indicó que la casa podría ser habitada durante la reparación. Si bien es cierto que el auxiliar designado de oficio hizo esa afirmación en su primer informe, debe ponderarse que también indicó que al momento de realizarse las tareas, los sectores de la vivienda afectados no podrán utilizarse (v. fs. 69 del expediente conexo).

En ese contexto, es importante destacar que la imposibilidad de disponer del bien en su totalidad a causa de los daños injustamente padecidos debe ser resarcida, pues a pesar de que el inmueble resulte habitable, el arquitecto Koop explicó que el inmueble no podría ser plenamente utilizado por sus dueños.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el tiempo estimado de duración de las reparaciones es de 15 días, no considero elevada la suma de $5.800 reconocida por el a quo por este rubro y, por lo tanto, estimo equitativo y propongo al acuerdo rechazar las quejas contra este punto de la sentencia (art. 165 del Código Procesal).

3. Daño moral

Determinar qué se entiende por daño moral constituye una cuestión de fundamental importancia, tanto para el damnificado como para el sindicado como responsable. En este sentido, si bien la doctrina especializada ha brindado diversas definiciones de la figura, comparto el concepto brindado por Zavala de González, Chiappero de Bas, Sandoval, Junyent de Sandoval y Pizarro en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de 1984, que mantiene plena vigencia hasta nuestros días: “el daño moral importa una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón. D., “Daño moral. Prevención, reparación, punición. El daño moral en las diversas ramas del Derecho”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 43).

El daño moral se configura, entonces, cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. O dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales. Con atinado criterio, se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (del voto de la Dra. Mattera en autos “S. M. A. y otro c/ Z. J. L. y otros s/ daños y perjuicios”, 28/08/2015, publicado en Rev. La Ley 29 de octubre de 2015, con cita de Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, p. 103).

Así pues, el daño moral constituye un daño autónomo cuya reparación es independiente del daño material, aun cuando éste, en caso de existir, deba tenerse en cuenta. Se trata de un rubro que merece tratamiento diferenciado, por tener naturaleza jurídica distinta, y en razón de que tutela un bien jurídico diverso.

Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez debe apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima a fin de establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. El daño moral no debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta imposible si se tiene en cuenta la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque se manifieste a veces por signos exteriores que pueden no ser auténtica expresión. Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia e intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o la decepción (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría de la responsabilidad civil”, p. 244; Pizarro, Ramón Daniel, “La prueba del daño moral”, en Rev. Derecho Privado y Comunitario, Nº 13, Prueba-I, 1997; Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad civil”, T. 1, p. 478 y ss.).

A los efectos de determinar su cuantía, corresponde tomar en cuenta las consecuencias de la lesión, su gravedad, intensidad, extensión y los tratamientos padecidos para procurar que la indemnización otorgada cumpla la función de enmendar o neutralizar en la víctima el sufrimiento experimentado (conf. Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, J.A., Sec. Doctrina del 6-2-85). El dinero, el “quantum” reparatorio no cumple aquí una función valorativa exacta, sino de satisfacción y de sustitución (según los términos utilizados en el nuevo artículo 1741 del Código Civil y Comercial) frente a los padecimientos y angustias que el accidente provocó en el damnificado.

En ese contexto, yerran los apelantes al interpretar que el a quo le concedió la suma de $10.000 a los accionantes por considerar que eran ellos quienes debían cuantificar este rubro. Lejos de ello, cuando mi colega de grado indicó que “nadie mejor que ellos conocen la intensidad del daño invocado” lo hizo para explicar por qué no les otorgaba una suma mayor a pesar de que en su demanda reclamaron por “lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en autos” (v. fs. 26/vta.).En esta línea de razonamiento, dada la magnitud de los daños producidos en el inmueble de los actores y la angustia y frustración que indudablemente provocaron en las víctimas las consecuencias derivadas de los daños producidos por la deficiente construcción llevada a cabo por los demandados (con todo lo que ello implicó), no considero elevada la suma de $10.000 reconocida por el a quo por este rubro y, por lo tanto, estimo equitativo y propongo al acuerdo rechazar las quejas de las accionadas (art. 1078 del Código Civil y art. 165 del Código Procesal).

VIII. Costas por la acción contra W.

El Código Procesal establece que, como principio general, “la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado” (art. 68, primer párrafo del CPCCN). El hecho objetivo de la derrota rige como sustento para la imposición de condena en costas, pues la persona que promueve una demanda lo hace por su cuenta y riesgo, debiendo hacerse cargo de los gastos provocados a quien se vio constreñido a defenderse, si no quedó demostrada la necesidad de accionar (CSTucumán, Sala Lab. Cont. y Adm., 10/6/97, LLNOA, 1998-847).

Ahora bien, el propio Código Procesal prevé excepción a dicha regla: “el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad” (art. 68, segundo párrafo). La imposición de costas a la parte vencida no reviste entonces el carácter de principio absoluto, pues el legislador ha adoptado el principio objetivo de la derrota atenuado, acordando a los magistrados la facultad de interpretar la regla con un grado de flexibilidad que queda librado a su prudente arbitrio, valorándose cada caso en particular (Barbieri, Patricia, comentario al art. 68 en Highton-Areán [dirs.], Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos procesales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, t. 2, p. 63-64).

En el litigio sometido a consideración de esta Sala, entiendo acertada la decisión del a quo en cuanto dispuso que las costas por la acción dirigida contra W. se distribuyan en el orden causado. Ello es así pues aquel codemandado no era una persona ajena a la obra, aunque su rol no lo convirtiera en legitimado pasivo en estas actuaciones. Precisamente por ello entiendo que los actores pudieron creerse con derecho a peticionar del modo en que lo hicieron al dirigir su pretensión también contra él. En consecuencia, propondré al acuerdo confirmar este punto de la sentencia.

IX. Excepción de cobertura

Los condenados cuestionaron que el a quo admitiera la excepción planteada por la citada en garantía porque interpretan que de la póliza no surge con total claridad cuál sería el riesgo asumido. Sostuvieron que se trata de una cláusula ambigua y que el seguro por ellos contratado los amparaba contra todo riesgo por construcción y responsabilidad civil frente a terceros.

El razonamiento en virtud del cual los accionados atacan la solución adoptada en la anterior instancia, adelanto, resulta totalmente desacertado. Nótese que al momento de transcribir las cláusulas de la póliza que sustentarían su postura omiten otras fundamentales y que además esclarecen la cuestión, del mismo modo en que lo hicieron con la pericia al momento de cuestionar la privación de uso. Por lo tanto, si bien no se me escapa que en algunas ocasiones las cláusulas insertas en las pólizas pueden resultar oscuras o ambiguas, este no es el caso.

Ocurre que, tal como lo explicó el juez de grado, en el contrato que vincula a las partes se detalló pormenorizadamente cuáles eran los riesgos que no quedarían cubiertos (v. fs. 168 y 189), entre los que se encontrarían los descriptos en el informe pericial. Además, si bien es cierto que se excluyeron de la cobertura los “daños de menor importancia”, esto se hizo con la aclaración de que ellos “no perjudiquen la estabilidad de la propiedad afectada ni constituyan un peligro para otros bienes”.

En ese contexto, no caben dudas de que el a quo efectuó un adecuado análisis del alcance de la cobertura y que, por lo tanto, la excepción opuesta por Allianz debía prosperar. En consecuencia, propongo al acuerdo confirmar este punto de la sentencia.

X. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido propongo al Acuerdo: Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia de agravio e imponer las costas de alzada a los accionados vencidos (art. 68, primera parte del Código Procesal). Así voto.

La Dra. María Isabel Benavente adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la Vocalía 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia de agravio e imponer las costas de alzada a los accionados vencidos (art. 68, primera parte del Código Procesal). 2) I. El 4 de septiembre de 2018, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, in re “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del Tribunal (cf. esta Sala in re “Grosso, C. c/ Greco, M.” del 30 de mayo de 2018). Según esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, teniendo en cuenta el tiempo en que fueron realizados los trabajos que dan lugar a las regulaciones de honorarios recurridas en autos, como así también las etapas procesales comprendidas las que serán detalladas en el siguiente considerando, es que resultan de aplicación las pautas establecidas en la ley 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y en la ley 27.423.

II. En función de lo expuesto y a fin de conocer en las apelaciones deducidas contra los honorarios regulados en la sentencia de grado anterior, se tendrá en cuenta la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la labor desarrollada, monto comprometido, las dos primeras etapas cumplidas y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o. 24.432. Como así también, para el conocimiento de las labores desarrolladas en la tercera etapa (ver fs. 255), se considerará el monto comprometido, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

En consecuencia, por no ser elevados y no haber sido apelados por bajos los honorarios regulados al Dr. Tomás Serpliarsky, por su actuación como patrocinante de la parte actora, se los confirma y se discrimina la suma de pesos … ($…) por la labor desarrollada en las dos primeras etapas y por la labor en la tercera etapa la suma de pesos … ($…) equivalente a la cantidad de 4,07 UMA de conformidad con la Ac. 2/2020 CSJN.

Por no ser altos y no haber sido apelados por reducidos los fijados a los letrados apoderados de la parte demandada, Dres. Santiago Andrés Kaplun y Damián Karzovinik en conjunto, se los confirma y se los discrimina por etapas, la suma de pesos … ($…) por las dos primeras etapas y por la tercera la suma de pesos … ($…) equivalente a la cantidad de 2,5 UMA de conformidad con la Ac. 2/2020 CSJN.

Del mismo modo, por no ser elevados y no haber sido apelados por exiguos, se confirman los honorarios regulados a los Dres. Agustín Morgan y María José Membrives Martín, en conjunto, su carácter de letrados apoderados de la parte citada en garantía, se los confirma y discrimina por su labor en parte de la etapa postulatoria y probatoria, la suma pesos … ($…) y por la etapa de alegación la suma de pesos … ($…) equivalente a la cantidad de 3,13 UMA de conformidad con la Ac. 2/2020 CSJN.

En cuanto al perito interviniente, se ponderará la naturaleza de la peritación realizada, la calidad, la importancia, la complejidad, la extensión y el mérito técnico-científico de la misma, y proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos en relación a los de los letrados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del Cód. Proc.).

En función de lo expuesto, por ser equitativos los honorarios regulados al perito arquitecto Ricardo Juan Francisco Koop, por su labor desarrollada en la prueba anticipada a fs. 56/70 y el dictamen pericial presentado en estos autos a fs. 232/36, se los confirma.

VI. [sic] Finalmente y por la labor profesional realizada en esta instancia y que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva, regúlase al Dr. Tomás Serpliarsky, la cantidad de 5,32 UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); al Dr. Santiago Andrés Kaplun, la cantidad de 6.83 UMA equivalente a la suma de pesos … ($…) y al Dr. Agustín Morgan la cantidad de 6.83 UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); conf. art. 30 de la ley 27.423 y Ac. 2/2020 CSJN.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. – Gabriela A. Iturbide. – María Isabel Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

C. P., G. M. c. Noreventos S.R.L. y otro s/daños y perjuicios.

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de mayo del año dos mil veinte, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. María Isabel Benavente y Gabriela A. Iturbide, a fin de pronunciarse en los autos “C. P., G. M. c/Noreventos SRL y otro s/daños y perjuicios”, expediente nº 31.989/2014, la Dra. Benavente dijo:

I. Según se desprende del escrito de postulación, el 20 de abril de 2013, en horas del mediodía, G. M. C. P. jugaba un partido de fútbol en el marco de un campeonato realizado por el complejo Nordelta, concesionado a “Noreventos SRL”. Se desempeñaba como arquero del equipo. A raíz de una jugada del contrincante quedó tendido en el suelo y, en ese momento, el arco que custodiaba cedió en forma repentina y se desplomó, cayéndosele encima. A raíz del siniestro sufrió triple factura de pelvis.

Enderezó la acción contra el organizador del evento deportivo –“Noreventos S.R.L.”– y/o contra quien resulte civilmente responsable de lo ocurrido. Citó en garantía a “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”.

Producida la prueba oportunamente ofrecida, a fs. 592/610 la colega de grado hizo lugar a la demanda por las sumas que indica, con más sus intereses y las costas del juicio.

Viene apelada solamente por el actor, quien a fs. 650/660 fundó el recurso. Sus agravios no fueron contestados.

II. La atribución de responsabilidad no se encuentra cuestionada en esta Alzada, de modo que me ocuparé seguidamente de las quejas vertidas contra la cuantía indemnizatoria que fija el pronunciamiento.

a) Incapacidad sobreviniente (física y psíquica)

Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva (conf. Alpa-Bessone, “Il fatti illeciti”, en Tratatto de Diritto Privato (dir. Resigno), XIV-6, p-9). La protección de la integridad corporal y la salud estuvo implícitamente consagrada en la Constitución Nacional de 1853 (S.C.J. Mendoza, sala I, marzo 1-1993, “Fundación Cardiovascular de Mendoza c/Asociación de Clínicas de Mendoza” E.D. Tº 153 pág. 163 con nota de Susana Albanese) y, explícitamente, en el art. 42 de la Carta Magna y a través de la incorporación de los tratados internacionales, en la modificación de 1994.

Así, tal protección resulta, entre otros, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: “Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia”); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1: “Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” y art. 11.1: “Toda persona tiene el derecho… al reconocimiento de su dignidad”); del art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”).

A raíz del accidente, G. M. C. P. experimentó triple fractura de pelvis. Según el informe pericial elaborado por la perito médica designada de oficio, Dra. Diana M. Salz, al tiempo de la revisación –que tuvo lugar cuatro años después del infortunio– aquél presentaba como datos patológicos (anormales) los siguientes: marcha disbásica, en talones y en puntas de pie dificultosa, dolor a la palpación de la columna lumbar. Asimismo se comprobó contractura sostenida de los músculos paravertebrales, dolor al elevar los miembros inferiores, aunque más marcado en el derecho; disminución de la fuerza en la extensión dorsal del dedo gordo del pie derecho. La resonancia magnética de columna lumbosacra dio cuenta de “disminución de altura e intensidad de señal de los discos intervertebrales de L4-L5 y L5-S1 como signos de deshidratación-degeneración discales”. En el Nivel L5-S1 presenta herniación discal posteromedio lateral izquierda con compromiso neuroforaminal. En Nivel L4-L5, también exhibe herniación discal posteromedial que oblitera espacio epidural anterior y se insinúa a ambos neuroforámenes. En L3-L4 presenta abombamiento de anillo fibroso que contacta con cara anterior del sacro dural. Cambio graso focal en el sector lateral izquierdo del alerón sacro. A su vez, la Resonancia Magnética de Pelvis ósea revela “trocanteritis bilateral, con ligero edema muscular de la unión miotendinosa del glúteo medio derecho en aproximadamente 5 mm”. Dichos hallazgos fueron reseñados en el informe de fs. 414/421, que fue ratificado por la experta a fs. 431, en oportunidad de responder las observaciones de fs. 425/6.

En definitiva, por el método de las capacidades restantes, la perito estimó la minusvalía física total, atribuida causalmente al accidente, en el 24% TO. Desglosó dicho porcentual del siguiente modo: a) 20% por la fractura de dos ramas pubianas y alerón sacro, con dificultad para esfuerzos y marcha y b) 5% por lumbalgia post-traumática con contractura sostenida y restricción de la movilidad activa. No encontró secuelas de índole psíquica compatible con daño permanente, aunque aconsejó tratamiento psicoterapéutico por las razones que indica el informe.

No está de más recordar que el dictamen de los peritos es un juicio de valor sobre cuestiones de hecho, respecto de las cuales se requieren “conocimientos especiales” y que el juzgador no puede dejar de lado arbitrariamente (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial”, tº 2, pág. 523, com. art. 477). Y aun cuando las normas procesales no acuerdan al peritaje el carácter de prueba legal, toda vez que el art. 477 del Código Procesal establece que su fuerza probatoria será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 386 y cc. de la ley cit.), cuando ha sido emitido por los expertos en el marco de sus propias incumbencias, no puede ser dejado de lado, sin más, por el juzgador (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial”, tº 2, pág. 523, com. art. 477). Ello es así en la medida que no surja desvirtuado por otras pruebas de igual o superior valor científico que, por su seriedad y fundamento, permitan formar una convicción contraria a sus conclusiones, lo que no ha ocurrido en el caso.

Pues bien. Ha señalado reiteradamente esta Sala, que el resarcimiento por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo de la víctima, sino también la proyección que aquélla tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (conf. esta Sala, causas libres nº 503.511 del 06-09-2010, nº 546.289 del 09-12-2010, entre muchas otras).

Por lo demás, es doctrina reiterada de la corte federal que el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminem laedere, reconoce su fuente en el art. 19 CN. De éste se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN, “in re” “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); “Günther” (Fallos: 308:111); “Aquino” (Fallos 327:3753). Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo art. 1740 expresamente indica que la indemnización “debe ser plena”, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. De modo que el código actualmente vigente no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada por el alto tribunal, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51 CCyC).

Por tanto, ya sea que se entienda que la fijación del quantum indemnizatorio es una de las consecuencias jurídicas no consolidadas (art. 7 CCyC) a la que se aplica el art. 1746 del CCyC –y, por consiguiente, alguna de las fórmulas matemáticas– o bien se recurra a la doctrina de la Corte a las que hice mención, la solución no habría de modificarse.

En efecto, la utilización de cálculos matemáticos o polinómicos o tablas actuariales –Vuoto, Marshall, “Las Heras-Requena”, Vuoto II; todas ellas, expresiones de una misma fórmula (Acciarri, Hugo A. – Irigoyen Testa, Matías, “Utilización de fórmulas matemáticas y baremos” en Trigo Represas – Benavente “Reparación de daños a la persona” coord. A. Fognini, Ed. La Ley, 2014, T. III, pág. 527)– surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema. Tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf. del mismo autor “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo código”, diario La Ley del 15-7-2015, p. 1). Sin embargo, no sería atinado prescindir de otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos supuestos, son insusceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas dentro de rígidos esquemas aritméticos (SCBA, “P. c. Cardozo, Martiniano B. s/ daños y perjuicios”, del 11-2-2015, LLBA 2015 (julio), 651). Por tanto, me parece plausible considerarlas como un elemento más, que debe ser complementado y enriquecido con los restantes elementos vitales que surgen acreditados.

En el contexto explicado, la fórmula cuya aplicación solicita el actor en sus quejas, no es más que una de las tantas que se encuentran disponibles y de las que puede valerse el juzgador para fijar el resarcimiento. Ninguna de ellas prevalece sobre las restantes, sino que todas son aceptables pues, más allá del cálculo numérico que arrojen, será el magistrado quien, en definitiva, justiprecie el menoscabo, según su leal saber y entender, en función de las circunstancias de cada caso. Por cierto, el resquicio de discrecionalidad de los jueces debe estar orientado a dar cumplimiento a las directivas básicas que establece el art. 1746 del CCyC. Dicha norma dispone que la indemnización debe consistir en una suma de capital que, debidamente invertido, produzca una renta que permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil una ganancia que cubra la disminución de su aptitud para realizar actividades productivas o económicamente favorables, y que se agote al término del plazo que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Como se advierte, esta fórmula, prevista para el caso de incapacidad permanente, en base a la función resarcitoria (arts. 1708 y 1716), al principio de inviolabilidad de la persona humana (art. 51) y al de la reparación plena (art. 1740) –todos objetivos de la responsabilidad civil, en conjunto con el deber de prevención (arts. 1708 y 1710)–, constituye un elemento fundamental para cuantificar el perjuicio producido (conf. Galdós, en Lorenzetti (dir.) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, 1a ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 294).

En la especie, para estimar la cuantía del daño, el actor se remonta al estado en que se hallaba durante los tres primeros meses posteriores al hecho, lapso en el cual debió permanecer totalmente inmovilizado. A partir de allí hace hincapié en los trastornos que debió soportar en su vida cotidiana, como –v. gr.– la suspensión de los estudios durante un cuatrimestre completo. No obstante, esa minusvalía total ha sido felizmente superada gracias a los tratamientos médicos recibidos, de modo que actualmente dicho estado ha de ser ponderado como una incapacidad transitoria. Y sobre el particular, desde siempre, esta Sala ha considerado que la indemnización por incapacidad sobreviniente supone la existencia de secuelas físicas o psíquicas de carácter permanente o irreversible (conf. esta Sala, “Gómez, Luis c. Transportes s/ daños y perjuicios”, del 15-12-2015; íd. íd. “Delgado c. Ruiz Díaz s/ daños y perjuicios”, del 31-7-2018), de modo que aquellas que no lo son porque curaron o mejoraron, no deben de ser computadas a título de incapacidad sino que habrán de ser ponderadas a la hora de establecer el daño extrapatrimonial.

Por tanto, sin perjuicio de examinar la incidencia que ha tenido la evolución de las lesiones y las distintas etapas por las que debió atravesar el recurrente al fijar el daño moral, habré de atenerme al porcentual estimado por la perito –24% TO– que representa las secuelas definitivas peritadas y sobre la base de su estado actual, realizaré el cálculo, según la fórmula Vuoto.

Desde la perspectiva apuntada, cuadra tener en consideración que al momento del siniestro, G. C. P. tenía 25 años de edad; era soltero y vivía con sus padres. Se desempeñaba como empleado en relación de dependencia del Banco BBVB, cursaba la carrera de Abogacía en la UADE, sumaba horas de vuelo, y practicaba deportes, actividad que no pudo continuar debido a las lesiones.

Por lo demás, no puede soslayarse que en el pronunciamiento apelado, se ordenó liquidar los intereses sobre el capital de condena a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pauta ésta que se encuentra firme y consentida. Al respecto cuadra destacar que, en reiterados pronunciamientos, hemos resuelto que para establecer la cuantía de la indemnización debe considerarse el resultado indemnizatorio final, que es el que debe prevalecer por sobre la aplicación de abstractas fórmulas matemáticas (conf. CSJN, “Bonet c/ Experta”, Fallos: 342:1662 (Fallos: 323:2562; 319:351; 316:1972; 315:2558; 326:259; esta Sala, voto de la Dra. De los Santos “Petella Rago c/ Knaap”, del 18-3-2019, entre varios). Por tanto, al definir el quantum indemnizatorio no debe soslayarse el monto final que arroja la aplicación de la referida tasa sobre el capital. De allí, juzgo razonable establecer por este renglón en la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($250.000).

b) Tratamientos médicos, farmacéuticos y de traslado

Los gastos de farmacia y medicamentos pueden ser admitidos aun cuando no se encuentren probados, si la índole del hecho permite presumir que necesariamente debieron efectuarse (conf. Sala G, L.L. 1993-E, págs. 228/230).

Es bien sabido que los servicios que prestan tanto los hospitales públicos, como las obras sociales no enjugan plenamente la totalidad de las erogaciones que presuponen las lesiones padecidas. Generalmente es necesario efectuar desembolsos de poco monto –v. gr. radiografías, inyecciones, materiales, calmantes, etc.– por los que normalmente no se exigen o no se conservan comprobantes, pero que sumados al final del tratamiento, pueden alcanzar proporciones significativas. Por supuesto que cuando no existen recibos para acreditar tales gastos, la cuantía del perjuicio queda sometida a la prudente valoración judicial (art. 165 Código Procesal).

En la especie, el actor cuenta con la cobertura de Galeno, empresa de medicina prepaga por la que fue asistido, aun cuando cabe presumir que algunas de las erogaciones que se vio constreñido a realizar no han sido alcanzadas por aquélla. De modo tal que corresponde fijar la cuantía de este menoscabo haciendo un cálculo estimativo (art. 165 CPCCN) de aquellos desembolsos que normalmente no están comprendidos entre las prestaciones que habitualmente proporcionan este tipo de empresas y que generalmente no se encuentran documentadas. Desde esa perspectiva, si se tiene en cuenta el lapso completo que exigió la recuperación del actor, con criterio de prudencia y en función de las lesiones peritadas, la suma reconocida por este ítem me parece reducida, de modo que postulo incrementarla a la de PESOS VEINTICINCO MIL ($25.000; art. 165 CPCCN).

c) Tratamientos psicoterapéutico y kinésico

Es sabido que uno de los requisitos del daño resarcible es que sea cierto, y no meramente hipotético o conjetural (conf. Llambías, Jorge J. Obligaciones, tº I, pág. 277; Bustamante Alsina, “Teoría general de la responsabilidad civil”, Abeledo Perrot, 1993, 8a ed., pág. 168; Orgaz, A. “Daño resarcible”, pág. 95), de modo que no corresponde admitirlo si falta certeza suficiente sobre su ocurrencia, pues ello impide dar sustento a la condena. El daño futuro no escapa a esas exigencias. Al respecto, señala Orgaz que es aquél que aún no se ha producido pero que aparece desde ya como previsible prolongación o agravación del daño actual según las circunstancias del caso y la experiencia de vida (conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 71). En concreta referencia a los gastos médicos futuros, señala Zavala de González que si bien su admisibilidad no requiere seguridad de que el daño se producirá sino un suficiente grado de probabilidad, para acreditarla es indispensable contar con una opinión pericial que revele que la aspiración al beneficio terapéutico es razonable (conf. Zavala de González, Matilde, “Daños a las personas”, 2 a, pág. 128).

En el supuesto de autos, la perito interviniente consideró que era beneficioso para el actor llevar a cabo tanto tratamiento psicológico como kinésico. En el primer caso, la experta recomendó concurrir a psicoterapia una vez por semana durante un año y medio, en tanto que aconsejó también llevar a cabo sesiones de kinesioterapia durante tres meses, con una frecuencia de tres veces por semana. De manera que la configuración y certeza de este menoscabo se encuentra acreditada.

Para apreciar si la cuantía fijada en el primer pronunciamiento es ajustada, habré de estar a lo que surge del informe pericial y a las pautas que generalmente aplica esta Sala en casos análogos. Desde esta perspectiva, la suma reconocida por gastos de tratamiento psicológico y kinésicos resulta escasa, de modo que propicio acceder a las quejas y, con criterio de prudencia, elevar la reparación a la de PESOS TREINTA ($30.000), y PESOS NUEVE MIL ($9.000), respectivamente. De allí que esta partida procederá por la suma total de PESOS TREINTA Y NUEVE MIL ($39.000).

c) [sic] Daño moral

En cada oportunidad dejé aclarado que, entre las distintas posturas que existen al respecto, participo de la corriente que asigna al daño moral carácter resarcitorio (conf. CSJN, del 24-8-95, “Pérez, Fredy c/ Ferrocarriles Argentinos”, JA 1997-III, síntesis; CNCiv., Sala A, del 1-10-85, LL 1986-B, pág. 258; ídem, Sala C, del 8-6-93, JA 1994-IV-síntesis; ídem, Sala F, JA 1988-IV, pág. 651), postura que finalmente fue recibida en el art. 1741 del Código Civil y Comercial, ya que busca en definitiva contribuir a compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga (conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes., Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F. A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y sigtes.; Iribarne, Héctor P., “De los daños a la persona”, ed. Ediar, p. 143 y concs.). No queda reducido, sin embargo, al clásico “pretium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espíritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir –“lato sensu”–, de querer y de entender (conf. Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III-902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I-727 a 732). Por tanto, de lo que se trata es de proporcionarle a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viable para superar el padecimiento (Iribarne, op. cit., Galdós en Lorenzetti (dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, t. VII, p. 503 ss.).

A la luz de esos postulados, es indudable que a raíz de un hecho inesperado y de las lesiones que le fueron provocadas, el actor experimenta una importante minusvalía que lo afecta en distintas áreas de su vida. Incluso, a raíz de la fractura de cadera estuvo inmovilizado durante tres meses, en los que dependió totalmente de los cuidados de su núcleo familiar. Sintió una gran conmoción que, aunque pudo ser superada debido a los recursos internos que posee, le causaron gran zozobra, inseguridades, modificaciones en sus hábitos sociales, deportivos e incluso alteró el normal desarrollo de su actividad universitaria y recreativa. Todo ello, más los tratamientos que debió soportar y la incertidumbre sobre su eventual curación, tienen entidad –sin duda– para causar un daño extrapatrimonial resarcible. En tales condiciones, con criterio de prudencia postulo fijar este menoscabo en la suma de PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($180.000).

IV. [sic] En síntesis. Postulo acceder a las quejas en los términos que se desprenden de los párrafos precedentes y, en consecuencia, elevar la cuantía de la indemnización por incapacidad sobreviniente, daño moral, gastos médicos y de farmacia y la sumas para atender a los tratamientos futuros –psicológico y kinésico–, en la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($250.000), PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($180.000); PESOS VEINTICINCO MIL ($25.000) y PESOS TREINTA y NUEVE MIL ($39.000), respectivamente. De modo que la demanda prospera por la suma total de PESOS CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL ($494.000).

De compartirse, las costas de Alzada serán impuestas a los vencidos (art. 68 CPCCN).

La Dra. Gabriela A. Iturbide adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) modificar la sentencia de fs. 592/610, con costas (art. 68 CPCCN). En su mérito, se eleva la indemnización por incapacidad sobreviniente a la suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($250.000), el daño moral a la de PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($180.000); los gastos médicos a PESOS VEINTICINCO MIL ($25.000) y los tratamientos futuros –psicológico y kinésico–, PESOS TREINTA y NUEVE MIL ($39.000). 2) En atención a la forma en que se resuelve que modifica la base regulatoria, déjase sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de grado anterior (conf. art. 279 del Código Procesal) y, en consecuencia, procédase a adecuar las mismas de conformidad a la normativa legal mencionada.

I. El 4 de septiembre de 2018, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, in re “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del Tribunal (cf. esta Sala in re “Grosso, C. c/ Greco, M.” del 30 de mayo de 2018). Según esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, teniendo en cuenta el tiempo en que fueron realizados los trabajos que dan lugar a las regulaciones de honorarios, como así también las etapas procesales comprendidas las que serán detalladas en el siguiente considerando, es que resultan de aplicación las pautas establecidas en la ley 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y en la ley 27.423.

II. En función de lo expuesto, se tendrá en cuenta la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la labor desarrollada, monto comprometido, las dos primeras etapas cumplidas y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o. 24.432.

En cuanto a los peritos intervinientes, se ponderará la naturaleza de las peritaciones realizadas, la calidad, la importancia, la complejidad, la extensión y el mérito técnico-científico de las mismas, y proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos en relación a los de los letrados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del Cód. Proc.).

III. Para el conocimiento de las labores desarrolladas por los letrados en la tercera etapa (ver fs. 558), se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

IV. En consecuencia, se fijan los honorarios del abogado apoderado del accionante, Dr. Diego Federico Castillo por las dos primeras, en la suma de PESOS … ($…) y por la tercera etapa, la cantidad de 32,67 UMA, equivalente a la suma de PESOS … ($…), de conformidad con la Ac. 20/2019 CSJN. Asimismo, por la labor en las dos primeras etapas del proceso, se regulan los honorarios de la dirección letrada apoderada de la demandada y citada en garantía, por las dos primeras etapas en la suma total de PESOS … ($…), los que se distribuyen de la siguiente manera: al Dr. Mariano Pablo Sciaroni, la suma de PESOS … ($…), a la Dra. Florencia Edith García, por su actuación como letrada apoderada del demandado y de la citada en garantía en la audiencia preliminar de fs. 276/278, en la suma de PESOS … ($…) y los de la Dra. María Bernarda Servidia, por su intervención como letrada apoderada de la citada en garantía en la audiencia fijada en los términos del art. 36 del CPCC de fs. 590/591, en la suma de PESOS … ($…). Por la tercera etapa, se regula al abogado Mariano Pablo Sciaroni la cantidad de 32,67 UMA, equivalente a la suma de PESOS … ($…), de conformidad con la Ac. 20/2019 CSJN.

Con relación a la auxiliar de justicia, se regulan los honorarios de la perito médica, Dra. Diana Mabel Salz, en la suma de PESOS … ($…).

V. Ponderando las constancias de autos, naturaleza del asunto, monto comprometido y pautas legales del art. 2, inciso g) del Anexo I del Decreto Reglamentario 2536/2015, aplicable al caso en atención a la fecha del dictado de la sentencia, momento en el que se tornaron exigibles, se fijan los honorarios de la mediadora Patricia Valeria Arechaga, en la suma de PESOS … ($…).

VI. Finalmente y por la labor profesional realizada en esta instancia y que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva, se regula al Dr. Diego Federico Castillo, la cantidad de 27,09 UMA equivalentes a la suma de PESOS … ($…; conf. art. 30 de la ley 27.423 y Ac. 20/2019). – María Isabel Benavente. – Gabriela A. Iturbide (Sec.: Adrián P. Ricordi).

Autor: Iturbide, Gabriela A.

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