C. E. y otros s/nulidad – Causa nº CFP 21029/2018/13/CA13
En su recurso contra la resolución que rechazó la nulidad planteada, se agravian las defensas respecto de la validez de una medida de prueba dispuesta por el fiscal en el trámite de una causa delegada, en que solicitó colaboración de la AFIP, , y la intervención que en la misma tuviera un contador de dicho organismo que consideran podría ser parcial por sus contactos con la denunciante, a lo que no se hace lugar confirmándose lo actuado.
Buenos Aires, 8 de septiembre de 2020.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de este tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los imputados E. C., G. A., A. U., S. L. G. y F. G. y el recurso de adhesión presentado por la defensa de C., contra la decisión del día 15 de julio del año en curso mediante la cual el juez de grado no hizo lugar a la nulidad pretendida.
II. El pasado 17 de junio los abogados defensores de E. C. solicitaron la nulidad de la decisión de fojas 115/vta. y de todo lo actuado en consecuencia.
Cuestionaron la actuación del fiscal del fuero, en tanto, a su criterio, no se había ajustado a las formas procesales al decidir incorporar como “colaborador” al contador J. L. M., testigo que había sido ofrecido por la denunciante E. C., con quien mantenía una relación política cercana, según surgía de las noticias públicamente difundidas.
Alegaron que había existido un apartamiento de la ley en cuanto a los modos de la adquisición de la prueba y concluyeron que de ello había surgido la trascendencia a garantías del proceso.
En concreto, cuestionaron el auto de fojas 115/vta. por los siguientes motivos: a) no tenía soporte normativo en disposición alguna del procedimiento, b) el contador designado no había manifestado la relación personal con la ex diputada y aquí denunciante, c) el designado no había manifestado su actuación anterior en la investigación de los mismos hechos, d) el informe era sesgado e incompleto.
Finalmente, como contrapartida estimaron que una pericia contable era el medio legalmente previsto para obtener comprobaciones técnicas como en el presente caso.
A dicho planteo, adhirieron los defensores de D., D., M., B., A., J., F. G., S. G., C. y U.
III. Se le corrió vista al fiscal del fuero, quien señaló, en primer lugar, que la providencia de fojas 115 había sido decretada en el regular ejercicio de las facultades que le fueron otorgadas al Ministerio Público Fiscal por el artículo 7 de la ley 27.148, reglamentadas por las resoluciones de la Procuración General de la Nación MP nro. 28/99, 72/99, 115/99, 121/99, 98/01 y 23/02 y PGN nro. 121/06.
Explicó que, conforme surgía del decreto cuestionado, se había librado un ofició al titular de la AFIP para pedirle colaboración en el marco de estas actuaciones debido a la gran cantidad de información que debían procesar (dieciséis mil cheques) y que se había elegido dicho organismo porque entre los destinatarios de los cheques había proveedores calificados como apócrifos por el fisco.
Agregó que lo actuado a fojas 115 encontraba apoyo en la libertad probatoria y, en base a ello, estimó que podía escoger el medio de prueba más conveniente, dado que la tarea encomendada, que consistía en volcar en tablas informativas los datos de miles de cheques, no constituía una labor que demandase, en sí misma, la utilización de las formalidades del artículo 253 C.P.P.N.
Además, afirmó que la medida cuestionada no se encontraba en ninguno de los supuestos de actos irreproducibles estipulados por los artículos 200 y 201 del C.P.P.N. y destacó que, al haberse incorporado los informes de la AFIP al sumario, las partes contaban con la posibilidad de examinarlos y cuestionarlos.
En cuanto al contenido del informe, advirtió que si bien las defensas lo habían tachado de “sesgado” y “parcial”, lo cierto era que en ningún momento habían especificado qué fragmento o afirmación del informe tendrían ese carácter ni por qué. En relación a sus autores, concluyó que los cuestionamientos introducidos no eran pertinentes y señaló que los nulidicentes tampoco habían logrado demostrar la existencia de un perjuicioconcreto e irreparable causado por dicha providencia.
Por todo ello, el Dr. Pollicita estimó que resultaba improcedente el pedido de nulidad de un acto que había respetado las reglas procesales y que no había causado perjuicio alguno a las partes.
IV. El magistrado de primera instancia coincidió, en líneas generales, con lo dictaminado por el representante del Ministerio Público Fiscal.
En primer lugar, destacó que el proveído cuestionado había sido dictado de conformidad con el artículo 7 de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal nro. 27.148, el cual disponía dentro del marco de los “Requerimiento de colaboración” que “Los integrantes del Ministerio Público Fiscal de la Nación podrán requerir informes a los organismos […] y a los particulares. También podrán citar personas a fin de que presten declaración […]”.
Respecto al informe en concreto, señaló que no había sido realizado por M., sino por los agentes del fisco nacional S. C. C., J. D. D., A. B. y R. G. P., quienes ni siquiera formaban parte de la Unidad de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento del Terrorismo. Agregó que, de hecho, el único que había sido elaborado por el nombrado era aquel que se había agregado al legajo “M” (reservado e incorporado en la sección “Documentos Digitales” del sistema Lex100), que había sido confeccionado en base a distintos antecedentes, entre los que se encontraban los resultados de la labor practicada por los agentes del fisco aludidos.
Asimismo, no advirtió incidencia alguna respecto a la actuación anterior de M. en los hechos investigados, menos aún sobre la supuesta relación con la Dra. C., quien ni siquiera era parte en este proceso.
En referencia a la apertura a prueba requerida por la defensa de U., indicó que no se hallaba prevista dicha posibilidad en el ordenamiento procesal y, además, estimó que el resultado de las medidas probatorias solicitadas en nada afectaría la decisión a tomar.
En cuanto al pedido de colaboración cuestionado, estimó que lucía razonable conforme al caudal de documentación a procesar y en base al principio de libertad probatoria que regía en cualquier proceso penal, dado que la tarea que había sido encomendada por el señor fiscal no constituía de ninguna manera un peritaje en los términos del artículo 253 del C.P.P.N. Incluso, agregó que tampoco se encontraba comprendida dentro de aquellas irreproducibles dispuestas en los artículos 200 y 201 del C.P.P.N.
Por último, entendió que, conforme lo expuesto, no existía la posibilidad de ofrecer perito de parte, pero refirió que dicha circunstancia de ninguna forma impedía a las defensas examinar los informes y efectuar las presentaciones (técnicas o no) que pudiesen haber correspondido.
Bajo esos parámetros, y al no haber advertido perjuicio concreto e irreparable ocasionado por el proveído en cuestión ni la confección consecuente de los informes, el magistrado de primera instancia procedió, por un lado, a rechazar el planteo de nulidad interpuesto por la defensa de E. C., al que adhirieron luego los letrados de C. A. E. D. G., G. S. B., R. M. M., F. R. D., G. E. A., S. L. G., F. G., M. S. J., A. D. C. y A. U.; y por el otro, a no hacer lugar a la solicitud de apertura del incidente a prueba efectuada por la defensa de U.
V. Las defensas de los imputados C., A., U. y de S. y F. G. apelaron la decisión del magistrado de primera instancia y mantuvieron sus agravios en la oportunidad prevista en el artículo 454 del C.P.P.N.
Asimismo, los letrados patrocinantes de la imputada C. adhirieron al recurso de apelación interpuesto por los abogados de su coimputado C. y, en tanto cumplieron con los requisitos previstos en el artículo 439 del C.P.P.N., procederemos a declararlo admisible.
Los abogados defensores de E. C. alegaron que la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal hacía referencia únicamente a informes y testigos, pero no lo habilitaba a requerir y formalizar una colaboración para-pericial como la llevada a cabo por el cuestionado M.
Respecto al nombrado, indicaron que estaba predeterminado que sería quien intervendría “por resultar su máximo responsable, su dependiente o bien, quienes estuvieran bajo su manto y dirección”.
En cuanto a la medida de prueba en concreto, se agraviaron tras la ausencia de trasladado a las partes para que pudieran intervenir con expertos especializados y, también, porque como no estaba “expresamente” prevista en la ley, consideraron que al utilizarla se había incurrido en una ilegalidad.
Por último, concluyeron que la producción de dicho procedimiento estaba viciada y que, en consecuencia, debía realizarse un peritaje contable donde todas las partes intervengan conforme lo previsto por el artículo 253 y siguientes del C.P.P.N.
La letrada patrocinante de G. A. señaló que si bien el artículo 7 de la ley 27.148 se refería a informes y testigos, de ningún modo incluía la actividad encomendada en el decreto de fojas 115 al funcionario M.
En relación a la intervención de M., indicó que se desempañaba como funcionario en la AFIP (organismo damnificado y eventual parte acusadora), lo cual afectaba su imparcialidad y que su selección había estado determinada de antemano por la propia denunciante, E. C., con quien mantenía un vínculo personal por su cercanía política.
En cuanto a la medida en concreto, refirió que no se trataba de un mero informe, sino que reunía los alcances de un estudio en los términos del artículo 253 del C.P.P.N.
La defensa de A. U. manifestó que la nulidad intentada encontraba fundamentos normativos en el inciso 2 del artículo 167 C.P.P.N., al objetarse la legalidad del procedimiento dispuesto por el fiscal del fuero en orden a la adquisición de la prueba, y en el artículo 168 en tanto habría una afectación a garantías constitucionales.
Destacó que la medida de prueba realizada tenía las características propias de un peritaje contable, dado que su contenido no se había limitado a “volcar en tablas informáticas” la información recabada, sino que, además, M. había aportado sus “precisiones” sobre dicha sistematización en un informe de cincuenta páginas.
Asimismo, cuestionó la actuación del nombrado, pues estimó que su vínculo con la denunciante E. C. era razón válida para sospechar de su parcialidad.
El abogado defensor de S. y F. G. coincidió con los agravios ya expresados hasta el momento, referidos a que la providencia de fojas 115/vta. había dado lugar a la realización de una verdadera pericia, la cual había sido llevada a cabo de manera subrepticia y en total apartamiento de las reglas de nuestro código adjetivo (art. 253 y ss. Del C.P.P.N.).
Advirtió que no sólo se había volcado en tablas informativas los datos de miles de cartulares, sino que, además, el contador J. M. había presentado su “Informe final de fecha 27 de noviembre de 2018” (reservado como legajo “M”).
Asimismo, cuestionó la afirmación efectuada por el juez de grado respecto a la falta de relevancia del vínculo estrecho que poseían la denunciante en autos y el contador, puesto que, a su criterio, si se hubiese dispuesto, como correspondía, una pericia contable, la eventual participación del contador mencionado como perito oficial hubiera sido objetada mediante el instituto de la recusación (art. 256 del C.P.P.N.).
En cuanto al informe final elaborado por M., señaló que se había presentado con fecha 27 de noviembre de 2018, un mes antes de que fuera designado en el cargo. Explicó que en dicho momento el nombrado ya había sido desplazado como Subdirector General de Operaciones Impositivas del Interior y aún no había sido designado mediante el correspondiente acto administrativo en la Unidad de Prevención, de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo (disposición AFIP nro. 355/2018).
A su vez, sostuvo que el perjuicio radicaba en haberse realizado en forma subrepticia un informe contable parapericial por un colaborador estrecho de la denunciante (y no por un perito oficial imparcial), sin permitir a los imputados proponer expertos de parte, ni puntos de pericia, ni participar de la elaboración del estudio.
Finalmente, los letrados patrocinantes de A. C. coincidieron, en líneas generales, con los agravios enunciados por la defensa de C., a los cuales nos remitimos por cuestiones de brevedad.
VI. Por otra parte, y ya ante esta Alzada, las defensas de C. y S. y F. G. denunciaron un hecho nuevo.
Alegaron que con fecha 10 de agosto del año en curso se había emitido una noticia periodística en el diario ámbito financiero, de la cual surgía un reclamo laboral iniciado por M. contra la AFIP. Señalaron que, en el marco de dicho reclamo, el nombrado había consignado respecto a su situación de revista “Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 11 Auxiliar de Justicia simultáneamente con funciones en la Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social AFIP”.
Asimismo, manifestaron que del artículo periodístico se desprendía que “[m]ientras era Asesor de la Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social de AFIP prestó ‘colaboración’ con el juzgado y con la fiscalía federal nro. 11, a cargo de Gerardo Pollicita, que llevó adelante otro grupo de causas resonantes. En este último caso, el propio fiscal reconoció la existencia de un vínculo más estrecho, dado que por razones de amistad, siempre se excusó en cualquier expediente que involucrara a M. como parte […]”.
Con el fin de dilucidar y comprobar dichos extremos, requirieron que se abran a prueba las presentes actuaciones.
VII. Luego de analizar detenidamente los agravios alegados por los recurrentes, advertimos que todos ellos estuvieron dirigidos a dos cuestiones centrales de la resolución puesta en crisis. Por un lado, cuestionaron en concreto la medida dispuesta por el fiscal del fuero a fojas 115; y por el otro, la intervención que se le habría dado al contador M.
Previo a adentrarnos en el análisis de dichas impugnaciones, y para una mejor compresión de la cuestión traída a nuestro conocimiento, procederemos a hacer un breve repaso del proveído cuya nulidad es pretendida por los aquí recurrentes.
De su lectura surge que el fiscal del fuero –a quien se había delegado la investigación de conformidad con lo normado por el art. 196 del C.P.P.N.– le requirió al titular de la AFIP que, atento al volumen, dimensión y complejidad de la documentación secuestrada, le diera intervención a la Unidad de Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo para que prestase su colaboración en la presente pesquisa, con el objeto de analizar la ruta financiera de los pagos instrumentados a través de los cheques que habían sido secuestrados. Asimismo, se informó que se trataría de aproximadamente dieciséis mil cheques, librados contra cuatro cuentas bancarias distintas, entre enero de 2005 y diciembre de 2009, y que muchos de los pagos realizados a través de ellos habían sido objeto de análisis del fisco por posible evasión tributaria mediante facturación apócrifa.
Ahora bien, en cuanto al medio de prueba elegido por el representante del Ministerio Público Fiscal, estimamos, contrariamente a lo señalado por los recurrentes, que no sólo luce razonable a la luz del principio de libertad probatoria (art. 193, inciso 1, C.P.P.N.), sino que, además, no implica vulneración alguna al derecho de defensa de los alcanzados por ella, puesto que los informes emitidos no constituyen actos irreproducibles (arts. 200 y 201 del C.P.P.N.) y su incorporación a las actuaciones posibilita que sean conocidos, analizados y criticados por quienes intervengan en el expediente. De hecho, varios de los imputados, al momento de ejercer su defensa material al ser oídos en declaración indagatoria, se han dedicado a contradecir los términos de tales informes.
En cuanto al pretendido incumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 253 del C.P.P.N., cabe destacar que los peritajes sólo resultan obligatorios para el magistrado en determinados supuestos expresamente contemplados en el ordenamiento jurídico.
Al respecto, cabe traer a colación las palabras de L. P., quien define a la prueba pericial como “aquella en cuya virtud personas ajenas a las partes y a los restantes sujetos del proceso, a raíz de un específico encargo judicial y fundados en los conocimientos científicos, artísticos o técnicos que poseen, comunican al juez o tribunal las comprobaciones, opiniones o deducciones extraídas de los hechos sometidos a dictamen”, para luego agregar que “… en la prueba analizada predomina el juicio técnico sobre la mera comprobación…” (Palacio, Lino Enrique, “La prueba en el proceso penal”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, pág. 127 y ss., el resaltado nos pertenece).
La medida aquí ordenada no se ajusta a dichas características. Al compulsar el proveído en cuestión se advierte que el acusador público requirió a una dependencia técnica de la AFIP que procediera a detallar y sistematizar ciertos datos objetivos de los aproximadamente dieciséis mil cartulares incautados, lo cual no encuadra en ninguno de los supuestos en los que, como lo dijimos más arriba, la realización de un peritaje deba llevarse a cabo por imperativo legal (ver de esta sala CFP 1923/2018/1/RH1, rta. 15/11/18, entre otras). No se observa, entonces, ninguna violación a la normativa procesal.
Sin perjuicio de ello, debemos aclarar que la pretensión de varias de las defensas de que se ordene la realización de un peritaje de estilo excede el marco de actuación de esta Alzada en el presente incidente, debiendo canalizarse el planteo por la vía correspondiente.
Despejados los interrogantes vinculados con la medida de prueba en concreto, procederemos a analizar los agravios relacionados con la intervención que se le habría dado al contador M., en tanto las defensas entendieron que, por los vínculos que éste tendría con la denunciante, podría no haber sido imparcial en su participación.
Ya hemos explicado precedentemente que el fiscal del fuero libró un oficio al titular de la AFIP para pedirle colaboración, en concreto de un área específica sobre lavado de activos, debido a la gran cantidad de información que debían procesar y dado que dicho organismo había analizado con anterioridad muchos de los pagos realizados a través de los cheques en cuestión.
Posteriormente, conforme surge de fojas 182 del principal, fue la subdirectora de la Subdirección General de Coordinación Técnico Institucional de la AFIP quien informó que dicho organismo había designado a M. para prestar colaboración a fin de establecer la ruta financiera y para el procesamiento de pagos instrumentados a través de los cheques que fueran objeto en estas actuaciones. Y en base a ello, a fojas 192, el fiscal le dio intervención al nombrado, no por pedido de la denunciante, sino porque así había sido dispuesto internamente en la AFIP.
Como respuesta a dichas solicitudes, se presentaron dos informes: por un lado, el informe agregado al legajo L (reservado en secretaría), confeccionado por los agentes del fisco nacional S. C. C., J. D. D., A. B. y R. G. P., mediante el cual se sistematizó toda la información requerida a fojas 115; y, por el otro lado, el informe agregado al legajo M (reservado e incorporado en la sección “Documentos Digitales” del sistema Lex100) elaborado por M. en base a distintos antecedentes, entre los que se encuentran los resultados de la labor practicada por los agentes del fisco aludidos.
En definitiva, no advertimos ni las partes lograron acreditar perjuicio alguno, puesto que la solicitud de colaboración efectuada por el Dr. Pollicita estuvo motivada por la designación que previamente había realizado la AFIP. A ello cabe agregar que las defensas han tenido la posibilidad, a lo largo de la pesquisa, de controlar y contradecir los informes incorporados.
Frente a ese panorama, el presunto vínculo que el contador tendría con la denunciante o el fiscal no nos conduce a avalar la nulidad pretendida, dado que no evidencia la afectación a garantía constitucional alguna. Así, los cuestionamientos de los defensores, en definitiva, no comprometen la validez de los informes presentados sino que, eventualmente, podrán incidir en el valor probatorio que se les asigne (en el mismo sentido, ver causa CFP 2708/2016/10/CA1, rta. 30/06/16 y CFP 8346/16/2/CA1, rta. 31/10/18, entre otras).
Dicho juicio de valor, que resulta tarea exclusiva del juez de grado, deberá ser efectuado –en el momento oportuno– de acuerdo a las reglas de la sana crítica racional, es decir, respetando los principios de la recta razón –las normas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común–, proporcionando las razones de su convencimiento y demostrando el nexo racional entre las premisas de las que parte y las conclusiones a las que arriba. Será esa, entonces, la oportunidad de la parte de, eventualmente, disentir con la apreciación de las probanzas aquí cuestionadas.
No puede soslayarse el criterio de nuestro Máximo Tribunal en cuanto a que “[e]l sistema de nulidades receptado en nuestro ordenamiento procesal impone la interpretación restrictiva, y establece que no corresponde la declaración de una nulidad por la nulidad misma, sino que el acto atacado debe producir un perjuicio efectivo a la parte que la plantea, afectando, concretamente, una garantía constitucional, además de requerirse que dicha parte posea un interés en su invalidación” (CSJN, Fallos 325:1404, 323:929, 311:1413 y 311: 2337, entre otros).
Es por todo ello que, bajo estas circunstancias, la apertura a prueba solicitada (ver el acápite VI de la presente) no resulta conducente pues más allá del resultado que pudiera arrojar dicha tarea, las diligencias sugeridas carecen de aptitud para modificar las conclusiones a las que aquí hemos arribado.
En consecuencia, coincidimos con el magistrado de grado, en tanto estimamos que no se observan, en el caso concreto, las causales de nulidad establecidas en el artículo 166 y siguientes del C.P.P.N., por lo que procederemos a homologar la decisión de primera instancia.
VIII. Resta aclarar que atento a lo dispuesto en la acordada 31/20 y concordantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la 10/20 y concordantes de esta cámara la presente se dicta vía Lex100.
Por lo expuesto, este tribunal RESUELVE:
I. DECLARAR ADMISIBLE la adhesión formulada por los Dres. Bunge Campos y Frontini, abogados defensores de A. C., conforme lo regulado en el artículo 439 del C.P.P.N.
II. NO HACER LUGAR a las medidas de prueba requeridas en el acápite VI.
III. CONFIRMAR la decisión de primera instancia en todo cuanto fuera materia de apelación.
Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase a la anterior instancia. Sirva la presente de atenta nota de
envío. – Leopoldo Oscar Bruglia. – Mariano Llorens. – Pablo Daniel Bertuzzi (Sec.: María Victoria Talarico).