Autor: López Muro, Jaime O.

O. C. A. s/inc. de realización de bienes mat.

La Plata, 11 de Julio de 2024

Autos y Vistos: Considerando:

1. Antecedentes

1.1. Que mediante resolución del 05/02/2024 la Jueza de origen desestimó el planteo de la administradora de la sucesión de C A O, fallecido el 25/7/2016, declarado quebrado por sentencia del 09/4/2019, respecto a que el bien ganancial que identifica, ante el fallecimiento de la cónyuge el 11/3/2023 se desapodere solo en el 50% indiviso correspondiendo el restante 50% al acervo sucesorio de esta última.

1.2. Que contra esa forma de decidir se alza la administradora del sucesorio del quebrado O y manifiesta que es errado considerar que la disolución de la sociedad conyugal operó luego de la sentencia de quiebra, con el fallecimiento del cónyuge “in bonis” como señala el a quo, como que para la sindicatura la disolución operó con la quiebra de uno de los cónyuges; que la disolución de la sociedad conyugal operó el 25/7/2016, en que el quebrado falleció, esto es 3 años antes de la sentencia de quiebra. Transcribe el auto de declaratoria de herederos de este último de fecha 16/3/2018.

1.3. Que el 12/4/2024 dictamina el Fiscal de Cámaras departamental sosteniendo que “…en tanto las deudas verificadas en la quiebra del sucesorio se hayan originado en forma previa a la extinción de la comunidad de ganancias, los acreedores del causante pueden agredir íntegramente el inmueble cuya titularidad registral corresponde al Sr. O…”.

2. Tratamiento de los agravios

2.1. La quiebra produce el desapoderamiento de los bienes del fallido, que si es una persona humana de estado civil casada –al igual que la quiebra del patrimonio del fallecido–, comprende los bienes propios y los gananciales existentes a la fecha de su declaración, con exclusión de los gananciales administrados exclusivamente por su cónyuge, lo cual sella la suerte adversa de la pretensión revisora (arts. 107, 108 y 125, L.C.; 3, 1261 y 1315, Código Civil; 5 y 6, ley 11.357; 1, 2, 7, 463, 465, 466, 467, 486, 487, 489, 490, 491, 493, 494 y 495, CCCN).

Paso a fundamentar dicho enunciado.

2.2. Conforme el art. 105, L.C.Q., “La muerte del fallido no afecta el trámite ni los efectos del concurso” –sea preventivo o liquidativo–, por lo que no corresponde, en principio, suspender la tramitación hasta que concurran los herederos, sin perjuicio de lo cual el juez deberá citarlos a fin de que sustituyan al causante, debiendo unificar personería (arts. 43 y 53, CPCC; 105, 125 y 278, L.C.).

Ello se completa con lo dispuesto en segundo párrafo de dicha norma al disponer que “En el juicio sucesorio no se puede realizar trámite alguno sobre los bienes objeto de desapoderamiento”, lo cual es lógico ya que forman parte del activo falencial, a cargo del juez concursal, sin perjuicio de que frente a la existencia de remanente (art. 228, L.C.Q.), se puedan enviar activos al juez del sucesorio; y lo normado por el art. 8 de la ley de concursos al permitir el concurso del activo hereditario, en la medida que no se haya realizado la partición.

Cabe agregar, que el fallecimiento del fallido no altera el conjunto de bienes que constituyen el activo falencial, constituido por los bienes propios del causante y los gananciales por él administrados.

La situación no varía frente a la quiebra del “patrimonio del fallecido” –supuesto de autos–, ya que el activo hereditario concursado también está compuesto por los bienes propios y los gananciales existentes al momento del fallecimiento.

Como se discute el alcance del desapoderamiento sobre los bienes gananciales que eran de administración del fallido –el juez incluyó el 100%, mientras que el apelante sostiene que el desapoderamiento no puede avanzar sobre el 50% ganancial que le corresponde en su condición de cónyuge–, se analizará dicha situación en el punto siguiente, comenzando con el régimen vigente con la ley anterior, ya que parte del activo se adquirió bajo dicha normativa.

2.3. Conforme el art. 1261 del Código Civil, la sociedad conyugal comienza con la celebración del matrimonio, momento a partir del cual el patrimonio de cada cónyuge pasará a dividirse en masas o conjuntos diferentes, según el modo en el que los bienes hayan sido adquiridos, lo que determinará, al momento de la disolución de la sociedad conyugal, la formación de una masa de bienes gananciales sobre los cuales ambos cónyuges tendrán expectativas comunes.

Entonces, desde el inicio del régimen de comunidad de ganancias que principia con el matrimonio (art. 1261, Código Civil), los bienes de los cónyuges pasan a dividirse, al menos idealmente, en cuatro masas diferentes conformadas por: los bienes propios de titularidad de cada uno de los cónyuges y los bienes gananciales de titularidad de cada uno de ellos, o de titularidad y administración conjunta. A su vez, serán estos últimos –esto es los bienes gananciales– los que formarán una masa sobre la cual ambos cónyuges –o sus herederos– tendrán derecho a la partición y adjudicación por mitades, “sin consideración alguna al capital propio de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos” (art. 1315, Código Civil), para lo cual deberá atenderse antes las deudas contraídas por el cónyuge que tenía la administración.

Será necesaria, entonces, la calificación de los bienes para ubicarlos en una u otra masa, según corresponda, atento a las disposiciones contenidas en los arts. 1261 a 1274 del Código Civil (Capítulo IV –“Principio de la sociedad, capital de los cónyuges y haber de la sociedad”– del Título II –“De la sociedad conyugal”–).

Como principio, y en virtud de la presunción de ganancialidad que emerge de lo normado por los arts. 1271 y 1272 del Código Civil, todos los bienes que luego de la celebración del matrimonio ingresen al patrimonio de alguno de los cónyuges se calificarán como gananciales, salvo que se pruebe que ingresaron como propios o tienen tal carácter.

Ello se completa con la Ley 11.357 del año 1926 sobre los derechos civiles de la mujer, que estableció el alcance de la responsabilidad de cada uno de los cónyuges por las deudas contraídas por el otro.

Así, en materia de obligaciones, los arts. 5 y 6 de la Ley 11.357, disponían la separación de la responsabilidad de los cónyuges: cada uno responde por las deudas por él contraídas con sus bienes propios, y los gananciales que él administre, situación en la que encuadra el inmueble cuya realización se pretende (bien ganancial de administración exclusiva del Sr. O).

Excepcionalmente, la responsabilidad se extendía a los frutos de los bienes de uno de los cónyuges por las obligaciones contraídas por el otro para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos, o para la conservación de los bienes comunes. En este caso, el acreedor podrá satisfacer su acreencia cobrándose, tanto de los bienes del cónyuge deudor, como de los frutos de los bienes del otro cónyuge. Pero este no es el caso de autos.

A partir de la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) –1/8/2015–, a falta de convención matrimonial –reguladas en el Cap. 1, Sección 1ra. (arts. 446 a 450)–, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de “comunidad de ganancias” reglamentado en el Libro II (“Relaciones de Familia”), Título II (“Régimen patrimonial del matrimonio”), Capítulo 2 (“Régimen de comunidad).

El nuevo ordenamiento reforma el sistema patrimonial del matrimonio al permitir a los cónyuges optar por un “régimen de separación de bienes” (arts. 446, inc. b, 449 y 507, CCCN), siendo el “régimen de comunidad” de aplicación en forma residual o supletoria, para quienes no realicen tal opción (art. 463, CCCN), aunque en materia de responsabilidad por las obligaciones contraídas por cada cónyuge mantiene el mismo esquema establecido por la ley 11.357.

De ese modo se sustituye el régimen de comunidad de bienes que regulaba imperativamente las relaciones económicas entre los cónyuges y de éstos con terceros durante la vigencia del Código Civil, por un régimen que permite optar entre el régimen de “comunidad” y de “separación” en función de las particularidades de cada familia.

Se cambia la denominación “sociedad conyugal” a la que se aludía en el Código Civil por la de “comunidad de ganancias”, regulado en el capítulo 2 del CCCN, cuyo carácter supletorio es determinado por el art. 463 del CCCN, que en su parte pertinente dice: “A falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias reglamentado por este Capítulo”.

Tal como sucedía con el Código Civil, el régimen de comunidad empieza con la celebración del matrimonio (art. 463, CCCN) y se caracteriza por la formación de una masa común de bienes, denominados gananciales –enumerados en el art. 465, CCCN–, que se dividirán en partes iguales entre los cónyuges o sus sucesores una vez extinguida la comunidad, para lo cual deben pagarse previamente las deudas (al igual que en el régimen anterior).

Así como el código dispone, salvo prueba en contrario, cuales son los bienes que integran el activo de la comunidad (arts. 465 y 466, CCCN), también regula lo atinente al pasivo, imponiendo a ambos en forma solidaria –aplicable también al régimen de separación de bienes– la responsabilidad por las obligaciones contraídas por cada uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y educación de los hijos (art. 461, CCCN).

Además, al regular las deudas de los cónyuges, el CCCN dispone que “Cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos. …” (art. 467, CCCN) –en sintonía con el régimen anterior–, sin perjuicio de las recompensas que deba a la comunidad el cónyuge que solventó deudas personales con fondos gananciales, así como las recompensas que deba la comunidad en favor del cónyuge que solventó con fondos propios deudas de la comunidad (art. 468 CCCN).

Si los cónyuges no han optado por el régimen de separación de bienes –lo cual no surge de autos–, la referida normativa es aplicable hasta la extinción de la comunidad, producida por la muerte de uno de los cónyuges, el divorcio, cambio de régimen, o alguna de las causales enumeradas en el art. 475 del CCCN.

En definitiva, durante la vigencia de la comunidad de bienes, existe un régimen de administración separada con separación de responsabilidades y de deudas (art. 467, CCCN), donde cada uno de los cónyuges responde frente a los terceros –salvo las excepciones que el mismo código señala– por las deudas que contrae tienen como prenda común a sus bienes propios y los gananciales de su titularidad o administración, sin que se pueda ir contra el patrimonio propio ni ganancial de titularidad o administración exclusiva del otro cónyuge.

La comunidad se extingue por muerte, anulación de matrimonio, divorcio, separación judicial de bienes o modificación del régimen matrimonial convenido (art. 475, CCCN).

Extinguido el régimen por muerte de uno de los cónyuges, o producido el fallecimiento mientras subsista la indivisión postcomunitaria, se aplican las reglas de la indivisión hereditaria (art. 481, CCCN).

Ahora bien, tratándose de un cónyuge fallido –o de la quiebra de un activo hereditario como el de autos–, a partir de la sentencia de quiebra queda desapoderado de los bienes propios y de los gananciales existentes a la fecha de su declaración –o de su fallecimiento–, con exclusión de los gananciales exclusivamente administrados por el cónyuge supérstite –tal como se adelantó en el punto 2.1.– (arts. 105, 107, 108 y 125, L.C.; 467, CCCN).

Y, en las relaciones con terceros acreedores, durante la indivisión postcomunitaria se aplican las normas de los artículos 461 –responsabilidad solidaria por deudas del hogar o mantenimiento hijos–, 462 –deudas por muebles no registrables– y 467 –responsabilidad con bienes propios y gananciales adquiridos– (art. 486, CCCN).

En consecuencia, el hecho de que la disolución de la sociedad conyugal por muerte haya ocurrido antes de la sentencia de quiebra no modifica el activo, en orden a reducir la mitad de los gananciales administrados por el causante, que siguen formando parte de la prenda común de los acreedores, ya que no se realizó la partición con anterioridad a la sentencia de quiebra (oportunidad en que el bien seguí figurando bajo la titularidad del Sr. O).

Además, la disolución del régimen no puede perjudicar los derechos de los acreedores anteriores sobre la integridad del patrimonio de su deudor (art. 487, CCCN), lo cual responde al principio de que el patrimonio es la prenda común de los acreedores (art. 743, CCCN). Entonces, frente al fallecimiento del quebrado o la quiebra del activo hereditario, las relaciones patrimoniales del causante se transmiten inmutadas a los sucesores y cónyuge, que no pueden quedar en mejor situación que el deudor original. Por ello, no se altera la relación de derecho con los acreedores concursales, quienes tienen los mismos derechos de perseguir sus créditos contra los bienes de su deudor o, mejor dicho, sobre el activo hereditario.

Y si bien es cierto que extinguida la comunidad, se debe proceder a su liquidación, no lo es menos que a tal fin se deben establecer las cuentas de las recompensas, las cargas de la comunidad y las obligaciones personales de los cónyuges (arts. 488, 489, 490, 491, 493, 494 y 495, CCCN), lo cual no puede llevar a postergar a los acreedores del cónyuge fallecido.

También tengo presente que la masa común, también llamada masa partible, se integra con la suma de los activos gananciales líquidos de uno y otro cónyuge y mediante el procedimiento de partición, y que la masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales (arts. 496 a 498 del CCCN), aunque no debe perderse de vista que antes de dicha partición hay que atender las cargas (art. 487, CCCN). De lo contrario, bastaría con divorciarse para eludir –al menos en parte– el poder de agresión de los acreedores.

Entonces, la división por mitades entre los cónyuges que establece el art. 498, opera una vez satisfechas las cargas (arts. 467, 486, 487 y 498, CCCN). Tal solución, referente al pago de las deudas, es también receptada en el ámbito del derecho sucesorio (ver arts. 2356, 2357, 2358 y 2359, CCCN). Y, en el ámbito concursal, normativa que desplaza la aplicación de otras disposiciones contempladas para situaciones “in bonis”, la división por mitades de los gananciales administrados por el otro cónyuge, recién opera frente a la existencia de remanente (arts. 105, 107, 108, 125 y 228, L.C.).

Tras lo cual –esto es el ingreso de la porción de gananciales– recién puede operar lo dispuesto por el art. 502 del CCCN, al establecer que “Después de la partición cada uno de los cónyuges responden frente a sus acreedores por las deudas contraídas con anterioridad con sus bienes propios y la porción que se le adjudicó de los gananciales”.

2.4. Dicho régimen, es de orden público (art. 12, CCCN), y su observancia obedece a razones de interés general, por lo que la división y adjudicación de bienes impuesta por la extinción de la sociedad conyugal es concretable sólo después de su liquidación con deducción de su pasivo (arts. 467, 475, 481, 486, 489 CCCN), ya que el acreedor no contrató con una sociedad sino con una persona casada que respondía con todos los bienes de su titularidad (propios y gananciales) y la garantía del crédito debe seguir siendo la misma mientras no exista publicidad de la real mutación de cada uno de tales bienes.

Que en consecuencia, aun cuando la disolución de la sociedad conyugal operara el 25/7/2016 en que falleciera el Sr. O (art. 475 inc. a CCCN), y la sentencia de quiebra se dictara 3 años después, esto es el 09/04/2019 –quiebra del activo hereditario–, en razón de la existencia de deudas anteriores a la extinción de la comunidad, el bien inmueble sobre el que recae la presente resolución y a tenor de la documental del Registro de la Propiedad Inmueble presentada el 02/02/2024 es de carácter ganancial adquirido por el fallido del que es titular en el 100%, siendo de estado civil casado, por lo que la partición no ha sido realizada. Tal como apunta el Fiscal de Cámara y ha sido expuesto, el real alcance de la ganancialidad es un derecho en expectativa que tiene el cónyuge supérstite no titular de percibir el 50% de los bienes gananciales de administración del otro, una vez liquidada la comunidad de bienes, lo cual requiere el pago previo de las cargas.

2.5. Por todo ello, dicho bien –o su producido– responde en forma íntegra frente a los acreedores concursales, máxime cuando las mismas se han devengado en forma previa a la extinción de la comunidad de ganancias, siendo solo en el supuesto de quedar un remanente, que el mismo ingresará al acervo sucesorio de la viuda de aquél N M B (arts. 105, 106, 107, 108, 125 y 228, L.C.Q.; 5 y 6, ley 11.357; 467, 475, 481, 486 y 489, CCCN).

POR ELLO, dictamen del Fiscal de Cámaras departamental del 12/04/2024 y demás fundamentos expuestos, se confirma la apelada resolución del 05/02/2024 en lo que fuera materia de recurso y agravio. Costas de Alzada al apelante que reviste objetiva condición de vencido en su intento revisor (arts. 68, 69 CPCC). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. DEVUÉLVASE. – Ricardo D. Sosa Aubone. – Jaime O. López Muro (Aux. letrado: Juan A. Silva).

S., E. B. c. DMIFM2015 S.R.L. s/ medidas cautelares (traba/levantamiento)

En la ciudad de La Plata, a los veintiocho días del mes de marzo de dos mil veintitrés, celebran telemáticamente acuerdo ordinario el señor Juez vocal de la Sala Segunda de la Cámara Segunda de Apelación, doctor Leandro Adrián Banegas, y el señor Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de la misma (art. 36 de la Ley 5827) y por disidencia el señor Juez vocal de la Sala Primera, doctor Jaime Oscar López Muro (art. 36 citado), para dictar sentencia en la para dictar sentencia en la Causa 133994, caratulada: “S E B C/ DMIFM2015SRL S/ MEDIDAS CAUTELARES (TRABA/LEVANTAMIENTO)”, se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor Banegas.

La Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1a. ¿Es justa la sentencia apelada de fecha 01/12/2022?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

1. Vienen las presentes actuaciones a efectos de tratar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada el 16/12/2022, contra el decisorio de fecha 01/12/2022 –que le fuera notificado por cédula el 10/12/2022 según archivo “.pdf” adjunto al trámite del 12/12/2022–.

Concedido mediante providencia se fundó en el memorial de agravios del 29/12/2022 – ampliado el 01/02/2023– habiéndose ordenado su sustanciación mediante sendas providencias del 03/02/2023, mereciendo la réplica de la contraria del 10/02/2023.

2. Al momento de dictar el resolutorio atacado, el juez de la instancia de origen impuso a la cervecería “L.” –propiedad de la accionada– la obligatoriedad de tomar los necesarios recaudos a fin de readecuar los emitidos sonidos y/o ruidos en el sector que linda con el dormitorio del accionante, a cuyo fin se le brindó un tiempo perentorio de 5 días, bajo apercibimiento –de reeditarse la situación y/o agravarse– de acudir a las medidas judiciales del caso. Para así decidir tuvo en cuenta que según la pericia realizada en el expediente el exceso en un 14% (según Ordenanza Municipal número 7845/91) se produce en el dormitorio del inmueble del actor, es decir en la planta alta lindante con la aludida cervecería, entendiendo que el espacio físico involucrado es el previsto para el descanso ineludible de cualquier ser humano (ver resolución del 01/12/2022).

3. En prieta síntesis, en lo que aquí interesa destacar, se agravia la apelante por entender que no se verifica el presupuesto de procedencia de la verosimilitud del derecho invocado.

Al efecto, endilga errores en la pericia efectuada por el Ingeniero A., refiriendo no ajustarse a las exigencias que impone la Norma IRAM 4062, razón por la cual sus conclusiones resultan inválidas en cuanto a que la medición más alta arrojó 51,3 decibeles, excediéndose en un 14% el nivel de ruidos de referencia de la Ordenanza Municipal 7845/91.

Se duele pues considera que la medida cautelar ha sido dictada con pie en una pericia en la que el experto tomó los valores máximos de nivel de ruidos como para una zona residencial en horario nocturno –45 decibeles–, cuando según el informe que acompaña de la Municipalidad de La Plata el lugar de emplazamiento de la cervecería se halla ubicado en una zona mixta (comercial y residencial), por lo que el máximo –en horario nocturno– se corresponde con 55 Db con más 5 de tolerancia (total 60 Db), en razón de lo que afirma que nunca se excedió el límite permitido por la Ordenanza 7845/91.

Alega que en las actas realizadas por control urbano no se ha tenido en cuenta el carácter de zona mixta y menciona otras comprobaciones realizadas por el Municipio que no han sido citadas por el actor.

Solicita, en definitiva, se revoque la resolución recurrida, con costas (ver memorial del 29/12/2022).

Luego, la accionada amplió los fundamentos de su recurso, adjuntando copia digital en formato “.pdf” de cédula diligenciada el 29/12/2022 que notifica una sentencia dictada por el Juzgado de Faltas número 2 de La Plata, en la que se absuelve a la sociedad demandada con fundamentos que, según sostiene, son los que motivaron la apelación bajo análisis (ver escrito ampliatorio del 01/02/2023).

4. A. Abordando la tarea revisora, cuadra reparar que en ningún pasaje del escrito de inicio la parte actora indica –ni siquiera de forma genérica, menos aún con precisión– cuál es el juicio que a futuro promoverá, es decir, el objeto de la acción principal. Si bien funda su petición en los arts. 1708, 1710, 1711, 1712, 1973, concordantes y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación -en adelante, CCyC- (así como en la Ordenanza Municipal 7845/91), lo cierto es que las actuaciones versan únicamente sobre el pedido del dictado de una cautelar, mas no de una medida autosatisfactiva.

Recién al responder los agravios de la demandada, el señor S. refiere que de la temática se ocupará “…en el expediente que trate el fondo del conflicto, que no es el presente que simplemente busca auxilio de tutela a la salud…” (ver último párrafo del apartado “2.2” del escrito del 10/02/2023), pero aún así mantiene la postura procesal adoptada de no precisar la acción que iniciará.

En este punto, cabe remarcar que conforme los términos tanto de la demanda como de la contestación de agravios, se vislumbra que la pretensión consiste en una medida cautelar procesal o asegurativa, ya que se la sujeta a un proceso de cognición más amplio –que, en definitiva, no se identifica– (arts. 34 inc. 4º, 163 inc. 6º, 266 y sus docts., Código Procesal Civil y Comercial –CPCC–).

4. B. Al respecto, se ha sostenido que una de las características de las medidas cautelares es su instrumentalidad, es decir, que las mismas no constituyen un fin en sí mismas sino que son un accesorio, instrumento o elemento de otro proceso. En tal contexto, la traba de estas medidas precautorias está íntimamente vinculada al objeto de la litis. Y se desnaturaliza el fin de la cautela si no corresponde a un resultado final del proceso, que justamente es lo que tiende a custodiar, o sea el aseguramiento de derechos pretendidos (conf. Morello, Sosa, Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados”, Tomo 3, §381, comentario al art. 195, doctrina y jurisprudencia allí citada, Librería Editora Platense – Abeledo Perrot, 2015).

También se ha resuelto que las providencias cautelares no se conciben como autónomas, ya que debe mediar entre el resguardo requerido y la acción debatida una línea de congruencia, y si ello no existe, no corresponde decretar las medidas solicitadas; que pueden peticionarse antes o después de promovida la demanda, debiendo siempre cumplimentar la carga procesal de precisar cuál es la acción que se tiende a tutelar. Así como que la indicación del derecho que se pretende asegurar prescripta por art. 195 del Código Procesal bonaerense, exige puntualizar con claridad cuál es el objeto de la demanda que ha de instaurarse a continuación del 133994 – S C/ DMIFM2015 SRL S/ MEDIDAS CAUTELARES (TRABA/LEVANTAMIENTO) proceso cautelar, y su ausencia decide la suerte del caso (conf. obra referida, Tomo 3, §381, comentario al art. 195, doctrina y jurisprudencia allí citada).

4.C. En efecto, como se adelantó, en estas actuaciones no se encuentran configurados los presupuestos para canalizar la pretensión por la vía de la medida autosatisfactiva –por no haber sido así solicitado–, sino que la petición innovativa expresamente requerida por el actor consiste en una medida cautelar procesal o asegurativa típica (artículo 232, CPCC) y así fue meritada por el señor juez de grado según surge del primer párrafo de la resolución bajo embate de fecha 01/12/2022.

Con dicho marco de actuación, cabe señalar que para eventualmente desplegar la tutela especial preventiva con carácter de medida cautelar prevista en los arts. 1710, 1711 y concordantes del CCyC (citados por el señor S en su presentación de inicio del 27/10/2022 –ver punto “4. Derecho”–) sin siquiera mencionar cuál es la acción que a futuro promoverá, el presupuesto de la verosimilitud del derecho debería aparecer prístino y con una solidez tal que no deje margen de opción para la confirmación de la cautelar concedida, circunstancias estas que, a raíz de los agravios desplegados por la apelada no se verifican.

En este sentido, nótese que el propio actor no desconoce que el lugar de emplazamiento de la cervecería de la demandada pueda tratarse –como sostiene la accionada– de zona mixta, es decir, residencial y comercial.

A su vez y en este estadio cautelar, dicho carácter mixto surge en principio del informe emitido por la Municipalidad de La Plata vía mail, donde se consigna al inmueble en cuestión como perteneciente a la zona “UEF-2b EPP 1b” (ver página 1 del segundo archivo “.pdf” adjunto al trámite del 29/12/2022). De la aludida zonificación, según Ordenanza 10703/2010 de la Municipalidad de La Plata (consultado su texto actualizado en el sitio https://www.concejodeliberante.laplata.gob.ar/digesto/Cou/or10703.pdf), se extrae que se trata de área urbana, zona central, eje fundacional, zona especial, de preservación patrimonial, casco urbano, eje institucional avenidas 51 y 53 (arts. 8, 9, 10, 28 y 29 de la referida Ordenanza –texto actualizado–).

Al respecto, es dable puntualizar que el art. 10 de la norma en cuestión establece para las zonas centrales (como el caso de estos obrados) que es donde se manifiestan las mayores interrelaciones de personas, de bienes y oferta de servicios calificados. Concentran usos tales como administraciones y equipamientos culturales, educativos, sanitarios, de alcance regional, comercios en general, edificios de oficinas y viviendas de tipo multifamiliar.

Llegados a este punto y si bien el señor juez de grado no se expidió respecto de la zona en la que se halla ubicada la cervecería “L.”, lo cierto es que se basó para otorgar la medida cautelar en la pericia de fecha 29/11/2022 (ver “.pdf” incorporado al trámite), en la que el experto además de realizar las mediciones del caso, la calificó como residencial, asignándole por ende un máximo de ruido de 45 decibeles para el horario nocturno.

Ahora bien, la determinación de la mencionada zona deviene de meridiana importancia a los fines de la resolución del presente, desde que de ello dependerá el nivel de ruido permitido conforme art. 5 de la Ordenanza Municipal 7845/91 (consultado su texto actualizado en el sitio https://www.concejodeliberante.laplata.gob.ar/digesto/or8000/or7845.pdf).

Sentado lo anterior, debe hacerse hincapié en la sentencia emanada del Juzgado de Faltas número 2 de esta ciudad adjuntada por la demandada en su ampliación del memorial del 01/02/2023, que no ha sido desconocida ni negada en su autenticidad por la parte actora, limitándose únicamente a sostener que –según su postura– ello será materia de un pedido distinto (ver última página del escrito del 10/02/2023).

En este estadio procesal, donde la primera intervención en las actuaciones de la accionada lo constituye la interposición del recurso de apelación (ver trámite del 16/12/2022) contra la medida concedida sin audiencia previa (art. 198, CPCC) y sin haberse sustanciado la pericia realizada de manera anticipada (ver proveído de fecha 01/11/2022), nada obsta a que la demandada apelada acompañe la documentación en la que intenta fundar sus agravios, desde que no dispuso de una oportunidad procesal anterior para ello, más –claro está– los instrumentos así agregados corresponde que sean sustanciados con la parte contraria, lo que se verifica cumplimentado con el traslado del memorial y su ampliación ordenados el 03/02/2023 y respondido el 10/02/2023; es decir, el rechazo pretendido por la actora en estas actuaciones precautorias, deviene improcedente (art. 18 Constitución Nacional).

La referida sentencia dictada por el Juzgado de Faltas local, concluye –en lo que aquí interesa destacar– que se trata de una zona mixta y que el máximo de ruido permitido en los horarios de medición asciende a 60 decibeles, razón por la cual absolvió a DMIFM2015 SRL, por advertir que su conducta se encuentra dentro de los límites legales vigentes y no se aprecia en el caso irregularidad alguna (ver segundo archivo “.pdf” adjunto al escrito del 01/02/2023).

Relacionado con lo anterior, repárase que el accionante no refirió el resultado final de las reiteradas denuncias y/o reclamos efectuados ante la Municipalidad de La Plata o si continuó la vía administrativa en torno a ello, ni si recurrió la resolución acompañada fechada el 02/11/2022 y notificada a la aquí demandada el 29/12/2022.

De consuno con ello, es de hacer notar que de ninguna de las actas adjuntadas por el actor a su escrito de inicio (ver primer “.pdf” de fecha 27/10/2022), ni de la pericia de fecha 29/11/2022 (ver “.pdf” incorporado), ni de la aludida sentencia del Juzgado de Faltas número 2 de esta ciudad (ver segundo “.pdf” del 01/02/2023) arroja como resultados mediciones que alcancen los 60 decibeles máximos que, se reitera, en este estadio cautelar cabe considerar a los fines del tratamiento del recurso bajo análisis en estos obrados (conf. arts. 5 y 6 Ord. 7845/91 cit.).

4. D. Se ha decidido que las medidas precautorias se otorgan sobre la base de la mera verosimilitud del derecho que se pretende asegurar –fumus bonis iuris– [humo de buen derecho] es decir, que la protección obedece a la necesidad de proteger un derecho que todavía no es cierto, líquido y consolidado, sino tan sólo probable y aun dudoso, o sea, un derecho incipiente. Se ha dicho asimismo, que para juzgar acerca de la verificación de este presupuesto, corresponde examinar la viabilidad jurídica de la pretensión que se hace valer o que se hará valer en el futuro juicio; bastando que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la sentencia será favorable al que solicita la cautelar (conf. obra referida, Tomo 3, §381, comentario al art. 195, doctrina y jurisprudencia allí citada).

Conforme lo anterior, al no configurarse el presupuesto de la verosimilitud del derecho invocado, desde que –como se señalara– el actor no ha indicado las acciones que promoverá y, a su vez, de los datos de la causa no surge que se hayan excedido los 60 decibeles máximos previstos en la reglamentación para los momentos de las mediciones, que en principio y en este estadio cautelar corresponde aplicar en las presentes actuaciones, el peligro en la demora debería traducirse en una urgencia impostergable para el decreto de la medida pretendida, situación que no ha sido así acreditada por el actor, máxime si se tiene en cuenta que desde la primera denuncia acompañada por el accionante (ver acta de fecha 01/03/2022 en página 4 del primer “.pdf” del escrito inicial) hasta la promoción de la presente acción sobre medidas cautelares (el 27/10/2022), han transcurrido más de 7 meses (art. 195, CPCC).

5. En consecuencia, postulo revocar la resolución apelada de fecha 01/12/2022 y dejar sin efecto la medida cautelar innovativa allí dispuesta, sin perjuicio de lo que el actor pudiera solicitar en las actuaciones principales que a futuro iniciará según manifestara en su contestación de agravios del 10/02/2022 (arts. 260, 272, CPCC). Propicio que las costas de Alzada sean impuestas al accionante apelado en su calidad de vencido (arts. 68, 69, CPCC).

Con los alcances de lo precedentemente considerado, voto por la NEGATIVA.

A la primera cuestión planteada el señor presidente doctor Hankovits dijo:

Disiento con el voto del Dr. Banegas.

1. Ello, por un lado, en lo que respecta a la primera parte de su voto (ptos. 4. A, B y principio del C), por motivos procesales-constitucionales que hacen a la competencia de orden público de este Tribunal; como asimismo porque se adopta allí una posición restringida de la acción preventiva lo que, en mi criterio, desvanece la tutela efectiva de los derechos (art. 15 de la Const. Prov.).

A) En efecto, en relación con el primer aspecto mencionado respecto del carácter de la cautelar y la eventual necesidad de dar inicio a un proceso principal, dicha cuestión no ha sido traída ante esta instancia por el recurrente en su memorial de agravios, por lo que su tratamiento oficioso contraviene la competencia decisoria de este Tribunal en cuanto es la propia ley adjetiva la que determina que la potestad revisora de la Alzada sufre una doble limitación: la que resulta de la relación procesal, y –especialmente para el presente caso– la que el apelante haya querido imponerle en el recurso (art. 272 del CPCC; SCBA Ac. 49.959 sent. del 31-5-1994; entre muchos otros).

En ese sentido, también la CSJN ha descalificado dicha conducta en sede apelatoria al resolver que “el fallo judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos resulta incompatible con las garantías constitucionales de defensa y propiedad, y con el principio de congruencia toda vez que el juzgador no puede convertirse en intérprete de la voluntad implícita de una de las partes sin alterar, de tal modo, el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria (del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite, en “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. O muerte, sent. del 7 de marzo de 2023).

En este mismo orden de ideas, se ha señalado por dicho cimero Tribunal “que si bien es exacto que la facultad de suplir el derecho autoriza a los jueces a calificar autónomamente los hechos del caso y a subsumirlos en las normas jurídicas que lo rijan (iura novit curia), esa facultad reconoce excepción respecto de los tribunales de alzada, en el ámbito de los puntos resueltos con carácter firme en primera instancia. Los tribunales de apelación no pueden exceder –en materia civil– la jurisdicción devuelta por los recursos deducidos ante ellos, limitación esta que tiene jerarquía constitucional (Fallos: 307:948; causa CSJ 1698/2005 (41-A)/CS1 “Abrego, Jorge Eduardo c/ Encotel s/ demanda laboral (accidente de trabajo)”, sentencia del 27 de noviembre de 2007)”. Asimismo, descalificó el fallo del tribunal de alzada que “se expidió respecto de una materia que no había sido llevado a su conocimiento por las partes en sus apelaciones ordinarias, apartándose de la regla tantum devolutum quantum apellatum que delimita la jurisdicción apelada a la medida del agravio expresado, en desmedro de los principios básicos que rigen el proceso y con el consiguiente menoscabo de la garantía de la defensa en juicio” (en causa “Ferré, Fernando Emilio c/ Frigorífico Calchaquí Productos 7 S.A. s/ despido”, sent. del 22 de agosto de 2019).

B) Más allá de ello y en lo relativo a la acción preventiva, cabe mencionar que la función preventiva en el actual derecho de daños es prevalente, por lo que no es dable –en mi criterio– realizar interpretaciones estrictamente restringidas que socaven dicho mandato (arts. 1710 y 1711 del CCyC; ver p. 4 del escrito del actor donde deduce su pretensión).

En efecto, “el nuevo Código asigna y entiende la función del juez en un sentido más amplio y apegado a los mandatos constitucionales. Así, impone en el magistrado, un accionar precautorio dirigido a alcanzar una tutela judicial efectiva, de mayor compromiso social que se traduce en la aplicación preventiva o tuitiva del apotegma alterum non laedere…” (Maiocchi, Valeria M. Aspectos procesales de la acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, en: SJA 08/02/2017, 08/02/2017, 87).

Actualmente se ha avanzado para la protección preventiva de derechos e intereses que hoy se consideran prioritarios, como son los referidos a la salud; a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano; a la seguridad a la información; a condiciones de trato equitativo y digno; a no soportar ninguna forma de discriminación, etcétera (arts. 41 a 43 de la Constitución nacional; conf. Arazi, Roland, La legitimación en la acción preventiva; Rubinzal Culzoni, en RC D 1235/2017).

Al amparo del principio procesal de pronunciamiento oportuno y justicia eficaz, “se excede el marco de los presupuestos de ‘proponibilidad’ objetiva de la demanda, desde que el juez del caso, lejos de rechazar la demanda por tal motivo, puede integrarla acorde a la plataforma fáctica traída a su conocimiento” (Maiocchi, Valeria M; cit). En ese orden, “las decisiones judiciales preventivas pueden ser expresadas tanto como sentencias definitivas, sustanciadas por procedimientos ordinarios, amparos o medidas autosatisfactivas, como provisorias, cuando se postulan como medidas cautelares o tutelas anticipadas, por cuya virtud el abanico de ’herramientas procesales’ para tal fin, incluye a la pretensión meramente declarativa, medidas cautelares, amparo preventivo, algún tipo de hábeas data como el destinado a asegurar la confidencialidad de la información, la medida autosatisfactiva, la acción preventiva de daños y con sus especificidades, la destinada al medioambiente, el mandato preventivo de daños, la modalización de la condena pecuniaria, la censura del abuso procesal y en ese marco la medida anticautelar, y el control de convencionalidad en abstracto, entre otras” (ídem). “Ello circunstancialmente nos conducirá a un proceso que sin depender de alguna acción principal, pueda contener un mandato de condena positivo o negativo, con trámite regular o urgente según las circunstancias del caso, y sin perjuicio de las medidas cautelares que se puedan ordenar; porque de lo que se trata, no es de probar culpa o dolo del demandado, sino de justificar la posibilidad cierta y concreta de ocasionar un daño inminente” (autora y publicación citada).

Por lo aquí expresado, es improcedente, en mi criterio, interpretar la acción incoada en la causa en base a teorías decimonónicas de las medidas cautelares que debilitan la sustancia de los nuevos mandatos constitucionales y legales imperantes.

2. En segundo orden, en lo relativo al fondo del asunto traído a conocimiento de este Tribual, también discrepo por las razones –procesales y sustanciales– que se expondrán a continuación.

A) En lo relativo al primer orden de motivos, el recurso de apelación ha sido concedido (por providencia del 22 de diciembre de 2022) en relación (arts. 198, 242 y 246 del CPCC) y fundado el 29 del mismo mes y año. Posteriormente, el 1 de febrero del 2023 se amplían los fundamentos del mismo. Ello es inadmisible. Por un lado, no corresponde pues aplica el principio de preclusión por consumación; esto es, ejercida la actividad procesal respectiva no corresponde luego, aun dentro del plazo legal prescripto para la realización de la misma, volver a reiterarla (conf. Palacio, Lino. E, Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, 1996, p. 71). Y, por otra parte, bajo la apariencia de nuevos argumentos se trae a conocimiento un documento posterior a la resolución impugnada –en rigor, cédula de notificación en la que se transcribe la parte dispositiva de la sentencia del Juzgado de Faltas municipal–, lo cual está vedado para el trámite establecido conforme la forma de concesión, ya señalada, del recurso de apelación. En efecto, el artículo 270 del Código Procesal Civil y Comercial expresamente prevé que “en ningún caso corresponde la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos”. Por ello, la misma no debe ser meritada por esta Alzada, más allá de la actitud asumida por la contraria, dado que no es propio de esta segunda instancia un nuevo y libre juzgamiento de la litis. En ese orden, tampoco es viable valorar las actas acompañadas por el actor mediante oficio del 2 de marzo del corriente año, por las cuales se evidenciaría que el legitimado pasivo estaría incumpliendo la cautelar en los términos de la resolución puesta recurrida con efectos no suspensivos (art. 198 del CPCC). En consecuencia, por mandato legal y atento a la naturaleza eminentemente revisora de este Tribunal se debe dictar el decisorio sobre la base del material producido y agregado en la primera instancia (Hitters, J. C. Técnica de los recursos ordinarios, LEP, 2021, p. 451).

Deviene pertinente indicar que la CSJN ha sostenido “que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar también que en las formas se realizan las esencias” (Fallos: 315:106; 329:5903 y 338:552).

B) En relación con lo sustancial de litigio –y más allá de manifestado en el punto anterior– liminarmente cabe señalar que la acción en la que se reclama por molestias en las relaciones de vecindad tiene su fundamento en la buena convivencia que debe primar en dichas relaciones y el ejercicio regular del derecho de dominio.

Así, el art. 1973 del Código Civil y Comercial –en adelante CCyC– concreta un factor de atribución de responsabilidad civil de carácter objetivo, como consecuencia del exceso de la normal tolerancia, ya sea por acto lícito o ilícito, y las molestias a las que refiere tienen que asumir ciertas características de permanencia y repetitividad, debiendo descartarse el carácter accidental. Asimismo, el hecho de que se haya obtenido la autorización administrativa para el desarrollo de la actividad no impide que un juez o jueza, en los términos del artículo citado, haga cesar las inmisiones y otorgue una indemnización por las molestias sufridas que ocasione el establecimiento. Igualmente, es interesante destacar que la última parte del precepto legal aplicable, da prioridad a este artículo del digesto sustancial por sobre las disposiciones administrativas locales, entre ellas cualquier ordenanza sobre ruido basada en límites absolutos. En efecto, si una fuente de ruido ubicada en una propiedad produce en un inmueble vecino un nivel de ruido inferior al límite absoluto establecido por la ordenanza respectiva (y se cumplen además todas las otras condiciones exigibles por las disposiciones regulatorias), la actividad podría ser autorizada. Sin embargo, bastaría verificar que ese ruido supera la normal tolerancia para demostrar que la actividad está en contravención con el CCyC. La intromisión o inmisión para ser lícitas no deben exceder la normal tolerabilidad, o sea que no deben constituir una carga excesiva (conf. Cam. Civ. y Com. Río Cuarto, sent. del 16/12/1986, LLC 987-602). Una inmisión, para ser tal, debe configurar una perturbación o incompatibilidad de usos entre propietarios de inmuebles vecinos.

Vale recordar que el indicado dispositivo legal contempla las denominadas inmisiones inmateriales en las relaciones de vecindad, imponiendo conductas que no solo entroncan con el uso regular de la propiedad, sino que tienden a evitar el daño ambiental, protegiendo la tranquilidad de las personas y amparando su derecho a la vida y a la salud.

En el mencionado precepto encuadran los ruidos que alcanzan la categoría de molestias intolerables.

El concepto de tranquilidad es elástico, impreciso, y depende de las circunstancias del caso, por lo que queda reservado a la apreciación judicial determinar cuándo una actividad la perturba, fundándose ello en el buen sentido y en los cánones ordinarios de vida.

En la situación traída a conocimiento de este Tribunal, no se trata de un acto aislado –es permanente en el tiempo–, en horario nocturno que impide el disfrute pacífico del fundo vecino y se propala a cielo abierto sin contención acústica.

La cuestión relativa a si los ruidos que se dicen molestos superan o no a los normales no es matemática pues su evaluación se hace sobre elementos de relativa apreciación y debe hacerse de manera que se tome como cartabón a una persona normal.

El exceso de la normal tolerancia no es algo que pueda definirse exclusivamente en base a decibeles, pues en determinadas circunstancias, como los horarios de descanso, la repetición, son otros los motivos por los cuales un ruido puede tornarse insoportable sin que sea razonable llegar al nivel de una tortura que definitivamente impida conciliar el sueño (Cám. Civ. Com. Lab. y Min. General Pico, 04/02/2009, “Marino, Liliana Beatriz c. Club Sportivo Realicó”, LLPatagonia 2009 (agosto), 1002); como acontece en la especie.

Es en el ámbito contravencional –netamente punitorio– que se requiere que el nivel del ruido alcance determinado piso para ser considerado molesto y ser pasible, quien lo emite, de una sanción; mas, el presente, es esencialmente preventivo y reparador (art. 1711 del CCyC).

Por ello, reitero, para determinar si las inmisiones resultan jurídicamente cuestionables, el parámetro a seguir es el del límite de la “normal tolerancia”, concepto jurídico que no está supeditado ni limitado a los pisos de decibeles fijados por la normativa municipal, sino que excede tal cuestión y responde a otros criterios más amplios, que tienen en cuenta otras circunstancias y que es una cuestión de hecho que debe determinar al juzgador (art. 1973 del CCyC). En ese orden, las mediciones sirven de punto de referencia, mas de ningún modo tienen peso exclusivo y excluyente como pretende darle el recurrente.

Asimismo, cabe referir que se trata esencialmente de un tema en el que se afecta –además de la tutela ambiental– el derecho a la salud de rango constitucional del actor lo cual por mandato constitucional y convencional esta judicatura está llamada a garantizar. En efecto, entre los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), se encuentra garantizado el derecho a la salud y a la integridad moral, psíquica y espiritual en las siguientes Convenciones: arts. 11; 15; 28; 29 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 29 Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 12 incisos 1º y 2º ap. b del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5 Pacto de San José de Costa Rica.

En ese sentido, la OMS considera, conforme la tabla por ella elaborada respecto de criterios sobre ruido (en cuanto valores límites recomendados), a saber: exteriores día: 50 a 55 decibeles; exteriores de noche: 40 a 50 decibles; ruido externo al dormir: 45 decibeles (y con ventanas abiertas con reducción de 15 decibeles; en https://www.fceia.unr.edu.ar/acustica/biblio/omscrit.htm; sitio oficial de la Facultad de Ciencias Exactas, Ingeniería y Agrimensura, Universidad Nacional de Rosario).

Además de ello, y en el contexto expuesto, resulta absurda la posición adoptada por el impugnante –por lo que entiendo, en mi opinión, no corresponde asumirla–, en cuanto sostiene que el límite tolerable para la zona mixta –siendo a su vez un hecho notorio para la comunidad platense que el lugar donde se emplaza el resto bar es prevalentemente residencial– es de 60 decibeles en horario nocturno, cuando este lo es para igual franja horaria para la zona catalogada de industrial –ni siquiera para zona comercial– y más bajo aún en días feriados para dicha área industrial (55 decibeles; art. 5 Ordenanza 7845; ver en https://www.concejodeliberante.laplata.gob.ar/digesto/or8000/or7845.pdf).

Es decir, un local para la diversión y esparcimiento pretende propalar el mismo nivel de ruido que una industria dedicada a la producción. El interés general y las exigencias de la producción, previstos en el artículo 1973 del CCyC como estándares de ponderación, decrecen en relación con ésta última; de allí lo irrazonable del planteo matemático propuesto por el apelante. Ello más allá también que, la prioridad en el uso de la propiedad la tiene el vecino accionante, conforme lo reconoce el recurrente. De más está aclarar que no se le pretende afectar su prerrogativa a ejercer industria lícita (art. 14 de la Constitucional nacional), sino que, en base a las adecuadas relaciones de vecindad y buena convivencia, disminuya la propagación de ruidos y música en horarios nocturnos y feriados, como reclama el actor, de modo de evitar un abuso de su derecho de dominio (arts. 10 y 1973 del CCyC).

Finalmente, respecto de su disconformidad con la pericia obrante en estos obrados, cierto es que, la impugnación de la misma que pretende introducir en su pieza apelatoria, deviene inadmisible pues ésta se debe plantear en la instancia de origen donde fue producida, con debida intervención del perito actuante (art. 473 del CPCC). El argumento de que no se dio traslado de la misma, deviene además inatendible desde que habiéndose notificado y participado en la diligencia pericial –conforme surge del texto del informe– se debió de haber presentado en las actuaciones, las que se encontraban debidamente individualizadas. Su propia omisión deliberadamente asumida no puede ser utilizada en su beneficio. Otro tanto acontece respecto de su queja en lo que concierne a las actas acompañadas por el actor al momento de incoar su pretensión. Habiendo intervenido un oficial público en su facción, para restarle valor probatorio debió de haber articulado el incidente de redargución de falsedad (arts. 393 del CPCC, 289 y 290 del CCyC).

3. En razón de lo expresado, corresponde confirmar la resolución apelada, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 68 del CPCC).

Voto pues por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor juez doctor López Muro dijo:

Doy el apoyo de mi opinión a la postura del Dr. Hankovits y por ello voto por la afirmativa.

A mayor abundamiento, y sin que ello importe mella alguna con relación a la postura así definida, considero de interés destacar los siguientes aspectos que completan el contexto en el que expreso mi voto.

En primer lugar señalo que se trata de una medida cautelar. Su propia naturaleza impone que esté sustentada en la necesidad de una solución fundada en las dificultades de revertir el daño que se esté causando y en el peligro en la demora.

Cabe entonces resaltar que, tratándose de afectaciones a la salud y en general, al confort a que tiene derecho todo ser humano, han de modificarse los criterios de evaluación de ambas condiciones. La razón es evidente: la vida, y por ello el bienestar que puede sentirse al experimentarla, fluye permanentemente. El confort que se ha dejado de experimentar no podrá volver a vivirse. Ello impone la consecuente premura en la toma de medidas tendientes a garantizar la salud. No se trata del estado de salud definido por un estándar médico basado en el funcionamiento más o menos normal del organismo. No se trata de establecer si un determinado nivel de ruido puede llegar a dañar, con carácter más o menos grave, medible e irreversible, el oído. Eso, claro está, es la mínima condición que ha de exigirse en cualquier actividad humana, esto es que su realización no dañe física o psíquicamente a las demás personas.

Cabe señalar, en este derrotero, que la afectación que genera el ruido no es menor y, como nota de color indicar que según información periodística la ciudad de Buenos Aires conlleva un grado de contaminación sonora que la ubica entre las cinco ciudades más ruidosas del mundo, en tanto que en Argentina la siguen, en nivel de ruido ambiental, las ciudades de Mendoza, La Plata y Santa Fe” (https://www.lavoz.com.ar/salud/la-contaminacion-sonora-puede-afectar-la-salud-auditiva/).

Sin mella de lo expuesto, quiero destacar que, en la materia a la que nos referimos, tales aspectos referidos al daño que se genera en la población por el ruido ambiental, resultan insuficientes y el rigor con que ha de juzgarse todo tipo de agresión a la tranquilidad debe tener en miras que lo que se protege no es el derecho a no ser herido, dañado o lesionado con carácter más o menos permanente, sino el derecho a gozar de la vida en su mayor nivel de calidad.

En tal sentido, son señeras las informaciones de la OMS con relación a los niveles de ruido, pero a mi juicio son indicadores que informan sobre la tolerancia máxima que se considera razonable, conforme el estado general de la técnica y el modo de vida actuales.

Se trata, en efecto, de definir cómo las fuentes productoras de inmisiones perturban diferentes “manifestaciones de los derechos de personalidad, derecho al descanso, al ocio, a la intimidad familiar, a la salud, y al desarrollo equilibrado de la personalidad” (Álvarez-Cienfuegos Suáres, José María; “La intimidad y el domicilio ante la contaminación acústica: Nuevas perspectivas de los derechos fundamentales” en La Ley –España–, diario del 11 de diciembre de 2.001, pág. 2).

Como se advertirá no se está poniendo como eje de la protección, ante las inmisiones derechos de corte patrimonial, tales como la desvalorización del fundo que recibe la inmisión o los daños al aparato auditivo, sino el agravio directo a derechos fundamentales de la persona que incluyen aquéllos pero son mucho más amplios. Ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que, mediante su jurisprudencia, ha llamado la atención sobre el hecho que las perturbaciones acústicas afectan derechos fundamentales de la persona y que por tanto el damnificado puede poner en marcha los procedimientos correspondientes y reclamar la intervención del mismo. Los justiciables europeos han llevado sus litigios ante este Tribunal supranacional cuando consideraron que los gobiernos locales no hacían lo suficiente para salvaguardarlos de inmisiones que afectaban substancialmente su calidad de vida. Cuatro han sido los casos más relevantes en esta materia en que el Tribunal de Estrasburgo ha expuesto su doctrina y a los que corresponde remitirme sin extenderme más en este punto [López Ostra contra España sentencia del 9 de diciembre de 1994 (Corte Europea de Derechos Humanos, 9 de diciembre de 1994 “López Ostra v. Reino de España”); Guerra, María y Otros contra Italia resuelto el 19 de febrero de 1.998 (Corte Europea de Derechos Humanos “Guerra and Others v. Italy”, 116/1996/735/932, 19 de febrero de 1998); Hatton y Otros contra el Reino Unido juzgado el 2 de octubre de 2.001 (Corte Europea de Derechos Humanos -Tercera Sección-, “Hatton and Others v. The United Kingdom” 2 de octubre de 2.001) y Pilar Moreno, resuelto el 16 de noviembre de 2.004 (Corte Europea de Derechos Humanos, –Cuarta Sección–, “Moreno Gómez v. Spain” –Application no. 4143/02–)]. Dos de estos pronunciamientos “Hatton” y “Pilar Moreno” refieren a temas de ruido y serán ellos los que reseñaremos, sin perjuicio de no dejar de señalar que esta jurisprudencia se extiende a todo tipo de perturbaciones que afecten la esfera vital del damnificado (ver a esos fines Cossar N. A y Luna Daniel G., La contaminación acústica y la tutela supranacional de los derechos fundamentales por 2005 www.saij.jus.gov.ar Id SAIJ: DACC05007).

En segundo lugar, quiero destacar que en este tipo de medidas poco ha de importar si lo pedido a modo de cautelar puede coincidir total o parcialmente con la satisfacción del derecho sustancial que se requiere. Ha de tenerse claro que las medidas que se toman en forma provisional o temporario en estos casos que fluyen en el tiempo pueden coincidir, en su forma o sus efectos, con las que habrán de tomarse en forma definitiva. En tanto, razones de prudencia aconsejan que en la medida que no se afecten de manera absoluta los derechos de los demás ciudadanos, una acción activa, razonablemente morigeradora, y atenta a los intereses de la comunidad condice más con la intervención útil y efectiva de la magistratura.

Y en tercer término, “last but not least”, como corolario de lo primero he de advertir que el reclamo, por sus características, excede el ámbito de lo privado y se abre a la visión de intereses que afectan a la población en general. Por la naturaleza propia de las cuestiones en debate que exceden los formalismos rituales, advierto que deben alcanzar efectos expansivos. No se trata, bajo la perspectiva que dejé sentada más arriba, de analizar si debemos garantizar la higiene ambiental en la casa del actor, pues no cabe duda que el mismo nivel de afectación alcanza a los demás vecinos del local de los demandados. Y no me cabe duda que ello se multiplica y se extiende, no solamente en aspectos vinculados con el sonido sino también con la iluminación, las emanaciones de olores, etc. E insisto en ello porque como dije más arriba, no se trata de una agresión física, sino de la irrupción de la actividad lícita de unos en el ámbito en el que otros vecinos tienen derecho a reivindicar paz, tranquilad y condiciones de vida más sana.

Lo expuesto no debe hacer perder de vista que la exigencia, que puede resultar excesiva, no se desentiende de la razonable tolerancia que impone a cualquier vecino, la vida citadina. Como bien señala un adagio popular “uno puede elegir casi cualquier cosa, menos las consecuencias”.

Empero, es bien sabido que cambiar de barrio y vivir en la periferia importa no pocas condiciones que difieren sustancialmente de la alternativa de vivir en el centro de las ciudades. Y es sabido que frente a modalidades costumbristas que llevaban adelante las anteriores generaciones, se han integrado las propias de las generaciones jóvenes, cuyos cambios van de la mano de las nuevas tecnologías y permiten modificar hábitos de vida en poco tiempo. La armonización de unas y otras importa un enorme esfuerzo y el panorama mundial nos ofrece múltiples ejemplos para aprender y actuar.

La paz social, en tal sentido, no ha de lograrse a favor de unos y a costa de otros, sino que ha entenderse como un estado en la que unos y otros obtengan una razonable satisfacción de sus derechos pero en particular la convicción de estar haciendo lo mejor para el presente y para el futuro.

A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

En atención a la mayoría alcanzada al tratar la cuestión anterior, corresponde confirmar la resolución apelada de fecha 01/12/2022, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 68 del CPCC).

Así lo voto.

El señor Presidente Doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

El señor Juez doctor López Muro, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

Por ello, y demás fundamentos del acuerdo que antecede, se confirma la resolución apelada de fecha 01/12/2022, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 68 del CPCC). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE en los términos del art. 10 del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits. – Jaime O. López Muro.

M. M. c. L. R. L. A. s/ alimentos

En la ciudad de La Plata, a los 22 días del mes de marzo de 2023, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Segunda de Apelación, Doctores Jaime Oscar López Muro y Ricardo Daniel Sosa Aubone, para dictar sentencia en los autos caratulados: “M. M. C/ L. R. L. A. S/ ALIMENTOS “ (causa: 125671), se procedió a practicar el sorteo que prescriben los artículos 168 de la Constitución de la Provincia, 263 y 266 del Código Procesal, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor López Muro.

La sala resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1ra. ¿Es ajustada a derecho la sentencia del 14/7/22?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el doctor López Muro dijo:

1. La decisión

El 14/7/22 la jueza de grado dictó sentencia condenando al Sr. L. R. L. A. al pago de una cuota alimentaria mensual a favor de sus hijos J. y B. de $ 40.000 mensuales que se actualizará de conformidad con el porcentaje de aumento de la cuota escolar y obra social debidamente acreditado por la actora. Agregó que la Matrícula del colegio, la cuota adicional de mantenimiento, uniformes, útiles y libros escolares se abonaran por mitades entre ambos progenitores como así los gastos extraordinarios, a partir de la fecha de inicio de las actuaciones, esto es desde el 26 de febrero de 2018 – arts. 541, 548, 641, 658/659, 669 y ccdtes del C.C.C.N., 635 y sgtes C.P.C.C.).

Para así decidir en los considerandos señaló que de acuerdo a la edad de los niños y la capacidad económica de ambos progenitores, como así que los mismos están igual cantidad de días con cada padre, sería justo y equitativo fijar una cuota definitiva a cargo del progenitor en favor de sus hijos menores de edad de $40.000 “a fin de hacer frente a la mitad de cuota de colegio, de la obra social, y actividades extracurriculres”, suma que “se actualizará de conformidad con el porcentaje de aumento de la cuota escolar y obra social debidamente acreditado por la actora”. La matrícula del colegio, cuota adicional de mantenimiento y compra de uniformes y útiles y libros escolares se abonaran por mitades entre ambos progenitores como así los gastos extraordinarios.

Impuso las costas en el orden causado (art. 68 C.P.C.C.) y reguló los honorarios de las letradas y perita.

2. El recurso

Contra esta decisión el demandado apeló el 8/8/22 la cuota alimentaria, la imposición de costas y por considerar altos los honorarios regulados. El recurso fue concedido el 18/8/22 fundado con la memoria de fecha 25/8/22 y contestado el 11/9/22.

A su vez la perita M. interpuso revocatoria con apelación en subsidio el 3/8/22 en relación a sus honorarios, la última fue concedida el 4/8/22 y contestada el 25/10/22 por el demandado.

3. Dictamen

La Asesora de menores el 26/1/23 consideró que la modalidad establecida para el pago y percepción de la obligación alimentaria así como el destino concreto vinculado al pago de la cuota escolar y obra social, provoca continuos litigios que generan un dispendio jurisdiccional y un desgaste para las partes, fundamentalmente para sus representados. Aconsejó replantear la modalidad de pago para asegurar que el dinero que provee el padre sea destinado prontamente a ambos fines, pudiendo –tal vez– ser abonado de manera directa por el alimentante a las instituciones que prestan dichos servicios. Sugiere se convoque a las partes a fin de abordar alguna solución que evite las confrontaciones mensuales sobre el cumplimiento o incumplimiento de la cuota alimentaria y su destino adecuado.

4. Suficiencia del memorial

Establece el artículo 260 del Código Procesal Civil y Comercial, que el escrito de expresión de agravios debe contener “…una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas…” no bastando remitirse a presentaciones anteriores.

Teniendo en cuenta la gravedad de la sanción que es consecuencia de la insuficiencia de la fundamentación del recurso, es que se ha interpretado la norma con criterio restrictivo, favorable al recurrente, en resguardo de su derecho de defensa (art. 260 del CPCC; Morello y otros “Códigos…” T. III, pág. 445 y sgtes.) (Esta Sala, RSD-145/98; causa 94.813- 7-2-2002, RSD-5/2002; causa 115784, sent. del 29-08-13, RSD-135/2013).

Conforme lo dispone el artículo 260 del Código de Procedimientos Civil y Comercial, el escrito de expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. La doctrina judicial ha señalado que los agravios deben configurar una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia, impugnando las conclusiones básicas de la sentencia recurrida. El apelante debe atacar en forma concreta los fundamentos centrales del fallo, correspondiendo declararlo desierto en tanto se consientan las premisas principales en las que se basa el decisorio atacado.

Sin perjuicio de lo expuesto, toda vez que la norma en análisis debe ser interpretada con criterio restrictivo, tendiente a preservar el ejercicio del derecho que la recurrente pretende resguardar, es que habrá de ser analizado el recurso traído a esta Alzada (art. 260 del CPCC). Causa 99.843 del 1º/4/2003. RSD-64/2003; causa 97.909 del 8 /4/2003. RSD- 69/2003.

Sobre la base de lo precedentemente establecido y analizando el contenido del escrito de fundamentación del recurso de la demandada, entiendo que corresponde desestimar el pedido formulado por la actora en tanto cuestiona la suficiencia de los agravios expuestos por la contraria (art. 260 del CPCC).

5. Tratamiento de los agravios sobre la cuota

5.1. Agravios

Se agravia el apelante porque se lo considera alimentante pues ambos lo son. Además por el monto de la cuota en dinero de $40.000 que estima desmedida para afrontar el 50 por ciento de los gastos de los niños de obra social, cuota del colegio y actividades extraescolares. Señala que no existe cuota escolar durante los meses de enero y febrero de cada año, por lo cual estaría abonando un concepto inexistente durante dichos meses, considera que debería establecerse que debe abonar cada parte el 50% de la cuota escolar, que el colegio informa con anticipación suficiente. Respecto de la obra social señala que el juez toma el total que se abona, pero hay que determinar el monto exacto de lo que paga M., para luego discriminar cuanto corresponde a cada uno de los hijos y dividirlo por dos, so pena de estar nuevamente abonando un concepto que no corresponde. Agrega que su empleador (Contador L. C.), abonaba la suma de $5.644,19, por lo que queda un saldo a abonar por M. de $16.719,81 por los tres. Sostiene que la sentencia es imprecisa respecto de las actividades escolares, que también deberían estar dentro de la cuota, cuando él es quien se ocupa de pagar Básquet y fútbol de B. y tela y natación de J. Y que debe agregarse que los regalos de los cumpleaños de los compañeros y de los maestros deben pagarse por mitades o un mes cada uno afrontarlos.

Se agravia porque fijar una cuota en su cabeza, cuando ambos ganan igual, implica poner a la madre en el lugar de “administradora” de los importes destinados a cancelar los gastos de los dos hijos, que no ha sido peticionado ni tiene fundamento legal. De elegirse uno debería ser él ya que la madre conforme sentencia de cámara de 25/06/2019 señalo conducta temeraroa [sic] de ella en la administración de la cuota al no pagar el colegio, y le impuso astreintes. Solicita se abonen en partes iguales –50%– y en forma mensual de corresponder, los gastos de los hijos, pero no por medio de una cifra “estimada al voleo” como hizo el juez.

Se queja porque se aplica la retroactividad de ese monto fijado para la cuota a la fecha de inicio de las actuaciones lo cual engrosar una liquidación, por cierto, millonaria, que nada tiene que ver con el bienestar de nuestros hijos, sino más bien con un enorme enriquecimiento que se generaría a favor de la madre. Agrega que ha omitido resolver sobre los gastos por alimentos retroactivos que le corresponden y que M. debe restituir, ya que existe una demanda iniciada por él contra M. Solicita que los alimentos retroactivos sean del 50 por ciento de cada gasto realizado y se le restituya el 50% los gastos por cuota escolar y deportivos que venía realizando desde la separación producida el 03/04/2017 hasta la cuota provisoria en que comenzó a abonarlos la Sra. M.

También se agravia por la forma de cumplimiento de la cuota en especie que considera traerá más conflictos.

Finalmente, por la imposición de costas ya que se ha reconocido que ambos tienen igual ingreso y deben afrontar los gastos de sus hijos por mitades, ambos progenitores son alimentantes además que existe una causa por alimentos iniciada por él en forma simultánea con la presente, ambos son actores y demandados.

5.2. Procedencia de la cuota

Conforme el art. 666 CCCN en el caso de cuidado compartido si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 658.

«De este modo, y como verdadera novedad, se desliga de la obligación alimentaria la circunstancia de con quién convive del hijo, solución que favorece la posibilidad de alcanzar acuerdos de cuidado personal compartido, ya que uno de los grandes inconvenientes advertidos desde la práctica profesional al momento de plantear un acuerdo de custodia compartida –conocidos como “tenencia compartida” en el marco del CCiv– fue el temor a no poder contar con el pago de cuota alimentaria para satisfacer las necesidades del hijo, debido a la disparidad de recursos de los progenitores…» (HERRERA Marisa, CARAMELO Gustavo y PICASSO Sebastián: CCC Comentado. tomo II, INFOJUS, p.515.).

Esta distribución de cargas que realiza el CCCN evita que un progenitor con menores recursos que ejerce el cuidado personal compartido deba hacer enormes esfuerzos para solventar los gastos familiares, mientras que el progenitor que está en mejor posición económica pueda darle al niño una situación más ventajosa. Un desequilibrio en este sentido termina siendo perjudicial para el buen vínculo que debe existir entre todos (KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída, HERRERA Marisa y LLOVERAS Nora (directoras): «Tratado de derecho de familia, según el Código Civil y Comercial de 2014», Tomo IV, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, p. 189).

El criterio para la procedencia y extensión de la cuota alimentaria en los casos de cuidado compartido es estrictamente objetivo, lo que significa que no podemos apartarnos de los casos previstos por la norma o crear otros, salvo circunstancias extraordinarias, que en el caso no se observan.

Es decir que si los padres gozan de similar ingreso, lo cual está reconocido por ambos, no debe fijarse una cuota sino que cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando los hijos permanecen bajo su cuidado y abonar los gastos comunes por mitades (art. 666 CCCN). Corresponde entonces rechazar la pretensión de la actora, no determinar una cuota a cargo del padre para afrontar el pago de parte de los gastos comunes.

Sin embargo, como peticiona la Asesora y ante las continuas desaveniencias que causa el pago de estos gastos, que generan “un dispendio jurisdiccional y un desgaste para las partes, fundamentalmente para sus representados”, consideramos necesario en este caso concreto establecer un mecanismo para que los gastos comunes sean solventados por mitades.

En consecuencia propongo revocar la sentencia, rechazar la pretensión de fijación de cuota y establecer que la madre abone la cuota del colegio, matrícula, cuota adicional de mantenimiento, uniformes, útiles y libros escolares de J. y el padre los de B.; la madre abone las actividades extraescolares de su hijo y el padre de la hija. La madre abone la obra social de ambos. Respecto de regalos, salidas y todo otro gasto común que no sea los anteriores mencionados, cada padre afrontará cuando compartan el día en que se realiza con los hijos –ejemplo el día del cumpleaños del compañero–. Trimestralmente, el 10 de abril, julio, octubre y enero de cada año, los progenitores extrajudicialmente presentarán los comprobantes a la contraparte, incluyendo los gastos extraordinarios, y realizarán una compensación, abonando la diferencia al otro (que gastó más del 50 por ciento que le corresponde afrontar).

Ante el rechazo de la pretensión, por el principio de irrepetibilidad de los alimentos consumidos (art. 539 CCCN), no corresponde repetir las sumas abonadas aunque superen el 50 por ciento que les corresponde.

Al fijarse una cuota definitiva tampoco corresponde tratar una apelación contra la sentencia de alimentos provisoria que no se impulsó durante el proceso.

Finalmente, por la forma en que se decide no es necesario abordar los demás agravios planteados.

6. Costas

El principio “chiovendiano” sobre costas importa que estas deben ser cargadas por quien resulta vencido, principio general del art 68 CPCC. En casos de alimentos en favor de hijos menores de edad, la parte actora y la parte demandada son alimentantes y pretenden la fijación de una cuota de alimentos en favor de sus hijos, actuando en su representación, no por derecho propio. De fijarse la cuota es en favor de los hijos, no del progenitor que gana menos. En suma, en la forma en que se resuelve el presente ambas partes resultan vencidas, debiendo abonar alimentos y los hijos “vencedores”.

Por otra parte, la doctrina ya ha señalado que en familia el principio general deben ser costas por su orden y la excepción al vencido “cuando es su conducta la que ha hecho necesaria la intervención judicial de otra manera obviable” (esta Sala, s. 6/8/19, “TOMAS LEONARDO NORBERTO C/ GARAVAGLIA MAGDALENA VIRGINIA S/ CUIDADO PERSONAL DE HIJOS”, causa: 125908; C1ºCC Bahía Blanca, sala I 2-5-89, LL 1991-A-530, jurisprud. agrupada, caso 7162; KIELMANOVICH, Jorge L., Los principios del proceso de Familia”, Revista de Derecho Procesal, 2002-1, Rubinzal-Culzoni, 2002, Santa Fe, Pág. 28). Se le impondrán por ejemplo si algún progenitor no abonaba alimentos antes de la decisión o si materializó una conducta obstructiva del proceso. Además las costas por su orden en materia de familia son derivación de la protección de la familia (Art. 36 inc. 1,2,3 y 7 Const. Prov.) y el acceso a la justicia receptado por el art. 8 Pacto San José de Costa Rica, el Art. 15 Const. Prov. y 706 CCC. Este último en su inciso a señala que “las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos”.

Lo cierto es que en las cuestiones de familia no hay vencedor y vencido sino que la intervención del juez es necesaria para lograr un nuevo orden y alcanzar la paz familiar. Al comentar este inciso el “Código Civil y Comercial Comentado” de los directores Dres. Rivera y Medina (Editorial La Ley) sostiene dicho “en el proceso de familia la doctrina y jurisprudencia han propugnado una tendencia a prescindir del principio de la derrota. Se considera que la intervención del juez es una carga común por ser necesaria para componer las diferencias entre las partes o, en otros casos, para resguardar los intereses del denunciado o demandado (ej. interdicción, inhabilitación). Por ello el principio en estudio (ser refiere al acceso a la justicia) implica que la regla debe ser costas por su orden y la excepción costas a cargo del perdidoso cuando es su conducta la que ha hecho necesaria la intervención judicial de otra manera obviable” (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, Directores Rivera y Medina, Edit. La Ley, capítulo Proceso de Familia, Pág. 638, 2014).

Por todo lo expuesto, propongo que las costas de ambas instancias sean soportadas por su orden.

Consecuentemente, voto POR LA NEGATIVA.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Sosa Aubone dijo: que, por análogas razones a las meritadas por el colega preopinante, adhería a la solución propuesta; y, en consecuencia, también votaba por la NEGATIVA.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. López Muro dijo:

En atención el acuerdo logrado corresponde, y así lo propongo, revocar la sentencia apelada, rechazar la fijación de una cuota alimentaria en favor de la actora y establecer que ambos progenitores se harán cargo de la manutención cuando los hijos permanecen bajo su cuidado y abonarán por mitades sus gastos comunes. A ese fin la madre abonará la cuota del colegio, matrícula, cuota adicional de mantenimiento, uniformes, útiles y libros escolares de J. y el padre los de B.; la madre abonará las actividades extraescolares de su hijo y el padre de la hija. La madre abonará la obra social. Respecto de regalos, salidas y todo otro gasto común que no sean los anteriores mencionados, que deberán ser prudentes y acordes a la economía familiar, cada padre lo afrontará cuando compartan el día en que se realiza la erogación con los hijos –por ejemplo el día del cumpleaños del compañero–. Trimestralmente, el 10 de abril, julio, octubre y enero de cada año, las partes extrajudicialmente presentarán los comprobantes (incluyendo los gastos extraordinarios) y realizarán una compensación, abonando la diferencia al otro progenitor quien haya gastado más del 50 por ciento que le corresponde afrontar.

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Sosa Aubone dijo: que, por idénticos motivos, votaba en igual sentido que el doctor López Muro.

POR ELLO, y demás fundamentos expuestos, se revoca la sentencia apelada, se rechaza la fijación de una cuota alimentaria en favor de la actora y se establece que ambos progenitores se harán cargo de la manutención cuando los hijos permanecen bajo su cuidado y abonarán por mitades sus gastos comunes. A ese fin la Sra. M. abonará la cuota del colegio, matrícula, cuota adicional de mantenimiento, uniformes, útiles y libros escolares de J. y el Sr. L. R. los de B.; la madre abonará las actividades extraescolares de su hijo y el padre de la hija. La madre abonará la obra social. Respecto de regalos, salidas y todo otro gasto común que no sea los anteriores mencionados –que deberán ser prudentes y acordes a la economía familiar–, cada padre lo afrontará cuando compartan el día en que se realiza la erogación con los hijos. Trimestralmente, el 10 de abril, julio, octubre y enero de cada año, las partes extrajudicialmente presentarán los comprobantes (incluyendo los gastos extraordinarios) y realizarán una compensación, abonando la diferencia al otro progenitor quien haya gastado más del 50 por ciento que le corresponde afrontar. Reg. Not. y Dev. – Jaime O. López Muro. – Ricardo D. Sosa Aubone.

D., B. y otro c. D., A. H. s/incidente de ejecución de sentencia

Comentado por Jorge A. M. Mazzinghi: La actuación en juicio del abogado del niño y de los representantes legales del menor de edad. Superposiciones y posibles conflictos.

La Plata, 22 de Marzo de 2023

Autos y Vistos: Considerando:

1. La decisión

La jueza de grado el 2/11/22 intimó a la progenitora Sra. M. J. B. a RATIFICAR la promoción del presente incidente, impulsar y ofrecer prueba y acreditar el cumplimiento de los requisitos de procedencia del mismo.

Para así decidir consideró que la madre ejerce su representación legal y están bajo su cuidado personal, por lo que se encuentra no sólo legitimada para reclamar el cumplimiento efectivo de los alimentos fijados en sentencia, sino que además es quien se encuentra en mejor posición para alegar y probar los extremos fácticos que hacen a sus derechos (conforme arts. 26, 101, 646 inc. f, 661 y 677 del CCyC). Agregó que sin perjuicio del art. 14 del Reglamento Único de Funcionamiento del Registro de Abogadas y Abogados de Niñas Niños y Adolescentes del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, refiere a que la designación se amplía a todas las causas en que intervengan los menores, no puede aplicar de manera estricta dicha prerrogativa, desconociendo los fundamentos legislativos, el texto de la ley 14.568 (Reglamentada por el Decreto 62/2015), las normas procesales locales CPCC, de fondo nacionales (art. 3 y ss. del CCC) y Convención Internacional de los Derechos del Niño (art. 3).

2. El Recurso

El 8/11/22 el abogado del niño apeló esa decisión, recurso que fue concedido el 11/11/22, fundado con el memorial de fecha 23/11/22 y llega a la alzada sin contestación.

Se agravia por considerar tiene legitimación para iniciar esta incidencia como abogado de B. y F., que son representados por él. Agrega que desde el 18-04-2022 viene denunciando los incumplimientos y siempre le dieron traslado al demandado. En la última denuncia en vez de intimar al deudor a cumplir con la sentencia dictada, intima al abogado del niño a iniciar el incidente de ejecución y cuando él lo inicia le niegan la legitimación, considerando que la madre ejerce la representación, sin indicar cuales son las normas que supone violadas con su actuación.

3. Tratamiento de los agravios

3.1. B. y F. actualmente cuentan con 7 y 5 años respectivamente. La jueza interpreta que la madre es la representante legal y el abogado del niño no posee legitimación para iniciar el incidente de ejecución de alimentos, salvo que ésta ratifique lo actuado. Considera que el abogado del niño y la madre no poseen legitimación conjunta, ni que la designación de éste sustituye la representación procesal de la progenitora, sino que ésta es quien tiene la representación de sus hijos.

La ley de abogado del niño ni su decreto reglamentario no establecen claramente si una vez designado actuará conjuntamente con los progenitores –que son los representantes legales conforme la responsabilidad parental– o si los sustituye en ese proceso, cesando éstos en su representación. La posición de esta Sala es que la designación de abogado del niño requiere que existan intereses encontrados con sus progenitores, supuesto en que cesaría su representación por una cuestión de orden lógico –sostiene postura contrapuesta. Pero aquí se lo ha designado coincidiendo en principio el interés de la madre con la de sus hijos y la posibilidad del abogado del niño de intervenir en este proceso no fue cuestionada, por lo que no corresponde abordar el tema por el principio de congruencia (art. 272 CPCC).

Sobre este tema la cámara de Azul ha entendido que a partir de la designación de un abogado del niño la madre pierde representación y no está legitimada para apelar la decisión consentida por su hija con su abogada (Expte. Nº 1-63837-2018 – “A. M. A. L. c/ D. C. y otros s/ daños y perj. resp. profesional (excluido Estado)” CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE AZUL, SALA PRIMERA – 14/05/2019). Cabe aclarar que se trataba de una adolescente de 13 años.

3.2. Presupuesto para definir la representación procesal es determinar si estos alimentados poseen capacidad procesal para actuar por sí con patrocinante o conjuntamente con su madre [art. 1 ley 14.568 de abogado del niño, arts. 1 y 5 dec. 62/2015, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, arts. 5, 11, 35 bis de Ley 13.298; y art. 12 CDN, art. 24, 25, 26, 639 inciso c, 677, 679 y 707 CCCN. arg. arts. 5 y 12 CDN].

El actual régimen de capacidad progresiva rompe con la barrera etaria, las personas menores de edad tienen capacidad procesal para algunos actos procesales y no otros, y capacidad para ser parte dependiendo de su madurez.

La regla es la capacidad procesal si las personas menores de edad poseen madurez suficiente para la toma de decisiones en el caso concreto, la cual se presume en el caso de los adolescentes conforme el art. 677 CCCN. En este nuevo diseño, cobra relevancia el concepto de “competencia”, que depende de la madurez, el entendimiento, las condiciones de su desarrollo, el medio socioeconómico y cultural, el conflicto específico de que se trate, etc. Por eso la “competencia” se adquiere gradualmente y está ligada, especialmente, al discernimiento y aptitud intelectiva y volitiva de la persona, determinada en cada sistema legal (Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F.; “La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial” RCCyC 2015 (noviembre), 17/11/2015, 3 – DJ04/05/2016, 10 Cita Online: AR/DOC/3850/2015; Opinión consultiva OC-17/2002 CIDH, y caso “Atala Riffo y niñas c/ Chile”, CIDH, fecha 29/11/2011).

A la luz del mentado principio de “capacidad progresiva”, el juez debe ponderar la efectiva capacidad de discernimiento y libertad del menor, descartando que su decisión obedezca a motivaciones apresuradas o antojadizas o a la influencia o presiones de padres u otras personas de su entorno (art. 679 CCCN). A ese fin debe existir, si fuera menor de 13 años un incidente de determinación de la capacidad procesal que respete a su vez el debido proceso, otorgando a los padres y a los NIÑOS Y ADOLESCENTES adecuada oportunidad de alegar, probar y controlar la prueba de la contraparte (art. 26 primer y segundo párrafo y 677 segundo párrafo CCCN).

En suma, cuando se discuten derechos de niños y adolescentes aparece un problema previo de legitimación, a fin de trabar correctamente la litis: el juez habrá de determinar si la persona menor de edad posee aptitud para ser parte, y si fuera así, intimarlo en su caso decida si ejercerá ese derecho, mediante una audiencia en la cual se le informará su derecho y él decidirá si desea asumir la participación personal. Podría realizarse mediante una medida preparatoria solicitada por la parte o de oficio para evitar planteos de nulidad por falta de integración o falta de legitimación.

3.3. En el caso concreto los niños de 5 y 7 años no poseen capacidad procesal, por lo que la actuación del abogado del niño es como apoderado –no patrocinante– restando definir si sustituye o actúa conjuntamente con los progenitores que poseen la responsabilidad parental (art. 26, 677 y 679 CCCN).

Si el art. 677 CCCN señala que los adolescentes pueden estar en juicio conjuntamente con sus padres o de manera autónoma –según éstos decidan– consideramos que los niños menores de 13 años que no pueden tomar esta decisión de ir en forma “autónoma” por no poseer opinión propia y madurez suficiente deben actuar conjuntamente con sus padres. En el caso de abogado del niño que actúa como apoderado entonces, existe una representación conjunta. Padres y abogado poseen representación procesal de los niños.

Asimismo, esta interpretación es la que más favorece la tutela efectiva de sus derechos, siempre sin perjuicio de la actuación principal del Asesor de menores en caso que ninguno de ellos actúe (art. 103 CCCN).

En ese entendimiento, debe modificarse parcialmente la resolución atacada, señalando que el abogado del niño posee legitimación procesal para actuar en carácter de apoderado de los niños y proseguir el proceso para la tutela efectiva del derecho de sus representados, independientemente de si la madre ratifica o no el incidente.

3.4. Cabe aclarar que la decisión sobre la representación del “Abogado del niño” vale en cuanto se mantengan las circunstancias, pues en un futuro los niños pueden asumir su propia representación, cesar la coincidencia con la pretensión de la madre o presentar cada uno de ellos una pretensión diferente (caso “Atala Riffo y niñas c/ Chile”, CIDH, fecha 29/11/2011).

Por ello, se revoca parcialmente la resolución atacada, se determina que el Abogado del niño posee legitimación procesal para actuar en carácter de apoderado de B. y F., sin sustituir la representación legal de la madre y tiene legitimación para iniciar y proseguir el incidente de ejecución de los alimentos adeudados, para la tutela efectiva del derecho de sus representados, independientemente de la postura asumida por la progenitora. Costas por su orden por haber sido causado el agravio de oficio (arg. Art. 68 CPCC). Reg. Not. Dev. – Ricardo D. Sosa Aubone. – Jaime O. López Muro.

M., P. A. c. C., A. J. s/divorcio por presentación unilateral

En la ciudad de La Plata, a los 23 días del mes de febrero de 2023, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Segunda de Apelación, Doctores Jaime Oscar López Muro y Ricardo Daniel Sosa Aubone, para dictar sentencia en los autos caratulados: “M. P. A. C/ C. A. J. S/ DIVORCIO POR PRESENTACIÓN UNILATERAL” (causa: 133680), se procedió a practicar el sorteo que prescriben los artículos 168 de la Constitución de la Provincia, 263 y 266 del Código Procesal, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor López Muro.

La sala resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1ª ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el doctor López Muro dijo:

1. La decisión

El Sr. juez de grado el 5/7/22 dictó la sentencia de divorcio y declaró disuelto el régimen de comunidad de ganancias con efecto retroactivo al 2/3/2021, esto es, la fecha de la presentación conjunta de los aquí peticionarios. Denegó la homologación de lo propuesto en el convenio regulador del libelo inicial sobre cuidado personal, régimen comunicacional y alimentos, porque han evidenciado durante el proceso disímiles posturas al respecto, tanto en el marco del presente –en escritos electrónicos SENTENCIA – SOLICITA (237802129008449132) y MANIFESTACIÓN – FORMULA (255702129008445689)–, como también en el marco del proceso caratulado “M. P. A. c/ C. A. J. s/ Protección de la Violencia Familiar”, Exp. 19236/2020. Instó a los peticionarios a canalizar sus pretensiones en forma autónoma, frente a la ausencia de avenimiento al respecto (art. 34 inc. 5 C.P.C.C.).

2. Recurso

La Sra. M. apeló esa decisión el 23/8/22 concedida el 25/8/22, fundada con la memoria de fecha 6/9/22, y contestada el 9/9/22.

Se agravia la apelante porque el juez no aprueba el acuerdo en cuanto la comunidad de bienes, por el cual el inmueble donde reside con los hijos continuaría en ese estado hasta la mayoría de edad de mis ellos. Entiende que el Sr. C. no puede revocar el acuerdo firmado con firmas certificadas en los términos de los arts. 438 y 439 CCCN con una presentaciones [sic] efectuada unilateralmente más de un año después. Agrega que el juez no posee facultades para no homologar lo acordado y retrogradar el proceso, excediendo el art. 34 CPCC en el que se funda. Sostiene que el acuerdo sobre la división de los bienes es materia disponible y lo firmado ya hizo cosa juzgada.

3. Dictamen del asesor

Asesor se notifica de la sentencia el 1/2/23 sin emitir opinión.

4. Tratamiento del recurso

4.1. El centro del conflicto se centra en si es posible que el juez no homologue lo acordado por las partes sobre la atribución de la vivienda sede de la sociedad conyugal con base en que uno de los cónyuges ha cambiado de opinión -se ha retractado- luego de su presentación.

En el convenio presentado durante el proceso de divorcio los peticionantes convienen alimentos, cuidado personal régimen de comunicación y bajo el acápite de “distribución de bienes” dispone: “A la fecha solo conservan como bien de la comunidad el inmueble que fuera asiento del hogar conyugal. INMUEBLE 9 DE JULIO N° … – CAÑUELAS: La Sra. M. residirá en dicho inmueble, último asiento del hogar conyugal, hasta la mayoría de edad del hijo más pequeño, A. C. Una vez llegada la mayoría de edad del mencionado niño, el inmueble quedará a disposición del Sr. C. Por todo el tiempo que dure la residencia referida el Sr. C. deberá abonar los servicios y tasas municipales de dicho inmueble cuya posesión recuperará inmediatamente cuando el menor ya no resida en ese domicilio. En caso de que la Sra. M. decida mudarse a cualquier otro domicilio junto a los menores, el inmueble quedara bajo la posesión y tenencia en forma automática del Sr. C.”

El agravio de la apelante se dirige solamente a la falta de homologación de la atribución de la vivienda que fuera sede de la sociedad conyugal, no respecto de las otras materias.

4.2. Conforme el art. 438 CCCN el convenio regulador habrá de ser evaluado por el juez el cual podrá no homologarlo de considerar que el mismo perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar. El juez ejerce el rol de controlador de la legalidad de los pactos incluidos en el convenio, siendo un negocio jurídico complejo, ya que no basta la mera voluntad de los interesados sino que requiere la aprobación judicial como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica. Es decir que es el juez quien, aun estando de acuerdo ambas partes, puede no homologar el acuerdo cuando considera que es contrario al interés familiar. Incluso puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio (art. 440, CCCN).

Cuando el derecho es disponible, la ausencia de homologación no invalida el convenio como negocio jurídico celebrado, entre las partes, que tendrá eficacia como contrato consensual y bilateral, aceptado y reconocido por las partes, si concurren consentimiento, objeto y causa y se realiza en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. Si el derecho es indisponible o existen personas menores o con capacidad restringida, afectadas por el acuerdo, este requiere previo dictamen del Asesor de Menores e Incapaces –en su caso– y homologación para tener eficacia.

En suma, en principio cualquier contrato es ley para las partes si es sobre materia disponible. El juez puede negar la homologación de las materias que afecten el interés familiar o el orden público, o cuando se pruebe que existió un vicio del consentimiento al momento de celebrarlo. En materia de acuerdos suscriptos por las partes con debido patrocinio letrado, se ha afirmado que es inadmisible la pretensión que importe ponerse en contradicción con los propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 13/04/2018, causa 62743/2017, “A. C. E. c. C. A. O. s/ homologación de convenio”). En ese mismo sentido la SCBA ha afirmado que “la intervención judicial tiene un alcance de autenticación o legalización, ya que el acuerdo obliga por sí mismo a las partes a su cumplimiento; validez que reviste desde que es suscripto, aún antes de su presentación a autos para homologación. La sola argumentación del demandado de ser inequitativo no alcanza para restarle validez al acuerdo” (CNCiv., sala F, 14/09/1987; SCBA, 10/06/2007, causa 96142 “G. S. N y V. s/ divorcio vincular” La LEY 189-B-61).

4.3. La sentencia en crisis no da razones para no homologar el acuerdo en cuanto se refiere a la atribución de la vivienda. En atención a que lo convenido no afecta el interés familiar propondré acoger el agravio y disponer que en la instancia de grado se homologue lo acordado.

En esa línea se ha dicho que “los esposos eligieron un camino que les permitía el ejercicio de cierta autonomía de la voluntad al poder acordar una serie de consecuencias inherentes al divorcio que solicitaban. Estamos hablando de adultos capaces, lo que equivale a decir que no es admisible pretender ejercer la libertad que el derecho les otorga sin asumir a la vez la responsabilidad y madurez que esa elección lleva implícita. Permitir a uno de ellos arrepentirse a su arbitrio, después de haber optado voluntariamente, atenta contra la buena fe del consorte que confió en la palabra empeñada y materializada en un compromiso escrito, firmado y realizado con el debido asesoramiento letrado” (Chechile, Ana María, “Validez de los convenios de liquidación de bienes previos a la demanda de divorcio por presentación conjunta “, LL, Derecho de Familia 209-232 Vol. num. 2000).

Por otra parte, no explica el Sr. C. cuál sería el agravio que generaría la homologación de lo acordado, ni motivos valederos que justifiquen su cambio de postura.

Lo referido al contestar el memorial en el sentido de que la Sra. M. no residiría en el inmueble, no afecta lo pactado, dentro de cuyas cláusulas se previeron las consecuencias de tal circunstancia.

Tampoco importa agravio valedero la propiedad de otros bienes inmuebles no incluidos en el convenio, que pueden ser objeto de un proceso de liquidación como consecuencia de la disolución de la comunidad de bienes.

Consecuentemente, voto POR LA NEGATIVA.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Sosa Aubone dijo:

Que por análogas razones a las meritadas por el colega preopinante, adhería a la solución propuesta; y, en consecuencia, también votaba por la NEGATIVA.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. López Muro dijo:

En atención el acuerdo logrado corresponde, y así lo propongo, revocar parcialmente la resolución recurrida, y homologar lo acordado por las partes en materia de atribución de la vivienda, con costas por su orden, por haber sido causado el agravio de oficio (art. 68 CPCC).

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Sosa Aubone dijo:

Que, por idénticos motivos, votaba en igual sentido que el doctor López Muro.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia:

POR ELLO, y demás fundamentos expuestos, se revoca parcialmente la resolución recurrida, y se homologa lo acordado por las partes en materia de atribución de la vivienda, con costas por su orden por haber sido causado el agravio de oficio (art. 68, CPCC). REG. NOT. y DEV. – Jaime O. López Muro. – Ricardo D. Sosa Aubone.

D. M. C. c. C. S. s/ incidente de comunicación con los hijos

En la ciudad de La Plata, a los 11 días del mes de octubre de 2022, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Excma. Cámara Segunda de Apelación, Sala Primera, doctores Jaime Oscar López Muro y Ricardo Daniel Sosa Aubone, para dictar sentencia en los autos caratulados: “D. M. C. C/ C. S. S/ INCIDENTE DE COMUNICACIÓN CON LOS HIJOS (causa: 127567), se procedió a practicar el sorteo que prescriben los artículos 168 de la Constitución de la Provincia, 263 y 266 del Código Procesal, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor LÓPEZ MURO.

La sala resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1ra. ¿Es ajustada a derecho la decisión de fecha 21/3/22

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. López Muro dijo:

1. La decisión

El 21/03/22 el Sr. Juez de grado hizo lugar al pedido del Sr. C. –el progenitor de los jóvenes L. y L.– y removió al Dr. P. S. A., como su “abogado del niño”; designó un tutor especial para L. C. y un segundo tutor especial diferente para L. C. (arg. art. 3CDN y arts. 198 y 232 CPCC), impuso las costas de la incidencia en el orden causado atento la manera en que se resolvía y teniendo en miras que se hizo teniendo en miras el mejor interés de dos jóvenes (art. 71 del CPCC). También libró oficios a la SCBA, y al Colegio de la Abogacía para su conocimiento.

Para así decidir consideró respecto de L. que no tuvo contacto directo desde hace casi 2 años –es decir desde antes de la pandemia– y no se ha garantizado la posibilidad de participar al joven en debida manera, no ha intentado desde “el patrocinio o representación” habilitar mecanismos para que L participe “con voz propia” en el proceso. Según refiere su abogado tiene imposibilitado la escritura y el habla, pero no se ha delimitado sus facultades a efectos de no confundir o superponer figuras (patrocinante o apoderado) y generar una actividad iatrogénica para L. Agrega que actúa con poca claridad y no delimita su función de garantir el ejercicio de los derechos de L., algunas veces dice ser patrocinante y otras como representante, instó un pedido de internación según dijo en la audiencia a instancia de la progenitora –que posee intereses encontrados con L.– y en la demanda dice a instancia de la Institución Reencuentro, y a veces actúa por pedido de su hermana L. En suma, que no está representando los intereses de L., contrapuestos con sus progenitores y L., y la designación de un tutor ad litem –tutor especial– es la figura que desde un principio el joven L. hubiera necesitado.

Consideró que si L. es objeto de influencias indebidas o presiones por parte de su entorno o si padeció quizá una situación vivencial traumatiza o inestabilidad afectiva, eso le impide o le dificulta severamente comprender las consecuencias de sus actos y, por lo tanto, trasmitir una visión confiable de sus necesidades. Por ello, a los efectos de salvaguardar sus derechos, también debe ser removido el abogado del niño y designarse en su lugar tutor especial, pero en este caso para una actuación autónoma diferente al de su hermano L. Ello sin perjuicio de lo manifestado por L. –en entrevista ante la Asistente Social del Juzgado con fecha 14/2/22 en autos caratulados “L. C. s/materia a categorizar” nº Expte 317/2022– donde dice sentirse conforme con la representación del Dr. A., entendiendo el juez que dicha opinión no comulga con su mejor interés.

2. El recurso

Contra esa decisión interpuso recurso el 28/3/22 el Dr. A., en representación de L y L C, que fue rechazado. Interpuso entonces queja, que fue concedida el 2/6/22, fundando el recurso con el memorial de fecha 14/6/22.

Se agravian los apelantes entendiendo que corresponde reinstalar al Dr. A. en su función pues remover al abogado del niño y nombrar en su lugar a un tutor ad litem para L. y otro para L. violenta los derechos a participar activamente y hacerse oír en cada proceso que los afecta, garantizados por el art. 26 CCC, art. 27 L 26061 y tratados internacionales.

Respecto de L. sostiene que el Dr. A. no tiene responsabilidad por la falta de atención del derecho a la salud y no existe falta de acceso a la educación, porque está yendo al colegio según el certificado. Agrega que no puede cuestionársele que no tuviera contacto con los niños porque la pandemia justificó que sólo tuviera contacto por whats app o gmail. Entiende que fue correcta su actuación respecto de realizar la demanda de pedido de internación de L. pues el médico psiquiatra indicó la internación y el juzgado sería quien decidiera si es procedente. Agrega que es la progenitora quien se ocupa de elegir los médicos tratantes por estar a cargo de su cuidado personal, el letrado no tiene injerencia.

L., por su parte, se agravia porque no ha sido oída respecto de la continuidad del Dr. A. y porque los informes en que se basa el juez para decir que no tiene opinión propia han sido impugnados.

Finalmente sostienen los apelantes que el juez se extralimitó al decidir la remoción porque la SCBA devolvió el expediente al sólo efecto de resolver sobre la petición del Sr. C. del 15/6/21 (en que denuncia que el abogado trataba de dilatar el proceso trayendo supuestos hechos que han sido juzgados en sede penal).

3. El dictamen

La Asesora aconseja rechazar el recurso interpuesto pues la sentencia apelada ha merituado las constancias de autos, no desoyendo ninguna medida requerida por las partes, contemplando los reales intereses involucrados en autos y ha decidido atendiendo al superior interés de los niños y contando con toda la información y evaluaciones requeridas por las partes y materializadas a través de las pruebas ofrecidas y de la opinión calificada del Cuerpo Técnico. Destaca que L. carece de la autonomía suficiente para expresarse en juicio, lo que motivó la designación de tutor ad litem. Respecto de L., la ambigua actuación del letrado, a veces como abogado de la adolescente y otras patrocinando los intereses maternos, desaconsejan que continúe ejerciendo la delicada función de Abogado del Niño.

4. Tratamiento de los agravios

4.1. Los agravios de los dos adolescentes deben tratarse en forma diferenciada pues su situación es distinta.

El hecho de que L. padezca una patología perteneciente al Trastorno del Espectro Autista, que por su gravedad no le permite comunicarse –ni oralmente ni por escrito– no es un hecho controvertido. Abordando el agravio sobre que el tutor ad litem no asegura su participación activa en el proceso y su derecho a ser oído, cabe señalar que, en principio, cuando un niño cuenta con un grado de madurez suficiente o es adolescente, aflora con claridad la posibilidad de actuar como parte con un abogado del niño.

El abogado del niño expresa “los intereses personales e individuales de los niños, niñas y adolescentes legalmente ante cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo que los afecte, en el que interviene en carácter de parte, sin perjuicio de la actuación complementaria del Ministerio Público” (Art. 1º, ley 14.568).

Si la función del abogado del niño es defender el interés superior del niño, cuyo contorno debe ser definido en función del interés personal e individual del mismo niño –más allá de la subjetividad del abogado, el asesor de menores o los padres consideran que es lo mejor–, lo conveniente es que este tenga opinión propia y facultades para comunicarle sus deseos e intereses a su patrocinante. En ese sentido se ha dicho que el niño “puede intervenir en forma directa si cuenta con edad y grado de madurez para hacerlo. Si no puede comprender el contenido y sentido de los actos, lo hará en forma indirecta, a través de la figura de su representante legal” (“La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial” Autores: Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F.; Cita Online: AR/DOC/3850/2015; CNCiv., Sala I, 4/3/09, ED, 232-218, jueces Gerónimo Sansó, Claudio Ramos Feijóo, Mauricio Luis Mizrahi).

En ese orden, el art 5º del decreto N° 62/2015 –reglamentario de la ley 14.568– señala que “el Ministerio de Justicia establecerá las pautas y el procedimiento correspondiente, a los efectos del pago de las acciones derivadas de las actuaciones de los abogados patrocinantes de los niños, niñas y/o adolescentes –Abogados del Niño–…”, lo cual define cuál será la forma de intervención de los abogados del niño en el proceso. Y, por otro lado, el art. 1 indica que “En cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo en el que se encuentre afectado el interés personal e individual de un niño, niña y/o adolescente, el juez con asistencia del representante del Ministerio Público, o en su caso, la autoridad administrativa, deberán informarle personalmente al niño, niña y/o adolescente, acerca del derecho que le asiste a ser representado por un Abogado del Niño”, lo cual no fue cumplido en el presente.

Por lo expuesto, la interpretación sistemática de los arts. 5 y 12 CDN, arts. 25, 26, 639 inciso c, 677, 707 del CCCN; arts. 5, 11 y 35 bis de Ley 13.298 y art. 1 y 5 de su decreto reglamentario 62/2015, exige para la procedencia de la designación de un abogado del niño, que como principio la persona menor de edad posea un grado de madurez suficiente para dar instrucciones a su asistencia letrada, a diferencia del derecho a ser oído que puede ser ejercido a cualquier edad conf. art. 707 CCCN (debe ser escuchado toda vez que lo manifieste).

En ese sentido, el decreto reglamentario 415/2006 en su art. 27 hacen particular hincapié en que el letrado del niño, niña o adolescente –NNA– debe respetar y garantizar su intervención en calidad de parte procesal expresando sus intereses y pretensiones en el proceso que se trate no pudiendo sustituir su opinión.

El último párrafo del artículo 1, obligación de informarle que tiene el derecho a designar un abogado del niño, supone que debe ser el propio niño o adolescente quien debe estar en condiciones de decidir si ejercerá su derecho (tal como el derecho a ser oído).

Si la naturaleza del abogado del niño, que realiza la defensa técnica del deseo del menor o adolescente, requiere que el niño tenga madurez suficiente para tener una opinión propia y capacidad de trasmitirla a su abogado, entonces nunca debió designarse un abogado el niño a L. sin tener en cuenta si el mismo posee condiciones para manifestar si quiere ejercer su derecho a poseer un abogado diferente del de sus padres.

Recuérdese que la capacidad procesal es una manifestación de la capacidad de ejercicio y se rige por las mismas pautas de ésta, aplicándose, en consecuencia, el paradigma de la autonomía progresiva (arg. arts. 5 y 12 CDN; 25, 26, 639 inciso c, 677, 707 y concs. CCCN; 5, 11, 35 bis de Ley 13.298; 1 y 5 dec. 62/2015). El segundo párrafo del art. 677 del CCCN establece la presunción legal de que el adolescente cuenta con capacidad para ejercer por sí los actos procesales (intervenir personalmente en un proceso con patrocinio letrado) y por lo tanto se presume que puede dar instrucciones al abogado del niño, sin perjuicio que puede demostrarse lo contrario mediante incidente. (“P., M. A. C/ L., M. A. S/ALIMENTOS (DIGITAL)”, s. 10/8/21, causa: 128440).

Respecto de la posibilidad de revestir calidad de parte, durante la vigencia del Código Civil la SCBA ha dicho que “las prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislación de fondo. En este sentido, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por la ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. En consecuencia, de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos (art. 54, inc. 2° del Código Civil), como sería la designación y remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por derecho propio en un proceso, en calidad de parte” (CSJN, 23/6/2012, “Recurso de hecho deducido por la Defensora). Pero en el actual régimen de capacidad progresiva del CCCN los adolescentes poseen capacidad procesal y puede actuar por sí o juntamente con sus padres según lo desee (art. 677 CCN). Sin perjuicio que los niños no han alcanzado la edad o el grado de madurez suficiente para actuar en el proceso, toda vez que exista conflicto de intereses entre el niño y sus progenitores, deberá designarse un tutor ad litem que representa los intereses particulares del niño en conflicto con sus padres sin desplazarlos en las restantes esferas de la vida del hijo (conf. art. 109 y art. 24 inc. b CCCN) pero –a diferencia del abogado del niño– defiende el interés del niño de acuerdo con su leal saber y entender, desde la mirada adulta, quedando mediatizada o directamente desconocida cuál es su verdadera opinión (PÉREZ MANRIQUE, Ricardo C., “La participación judicial de los niños, niñas y adolescentes”, Informe presentado en el Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el Mercosur, “Los derechos humanos en la familia hacia una armonización de las legislaciones en el Mercosur”, celebrado el 24 y 25 de agosto de 2006, Facultad de Derecho, UBA, ps. 12 y 13, cita en Kelmelmajer de Carlucchi – Molina de Juan ya cit.).

Cabe aclarar que en el presente caso como se designó por el juzgado (y quedó consentido) el abogado no actuó como patrocinante, pues L. no pudo manifestarle –al menos ello es lo que surge de lo actuado– cual es su deseo o interés, sino que su intervención se asimila a la de un apoderado, siendo la designación por el colegio instrumentación suficiente del mandato.

4.2. En suma, en la especial situación de salud de L., no puede considerarse que se viole su derecho a ser parte por no poseer el patrocinio del abogado del niño y ni que lo perjudique su sustitución por un tutor ad litem.

4.3. Por otra parte, no se hace cargo el apelante de los argumentos del juez respecto que incumplió su función pues su posición de defensa de la postura de L. y su madre (que coinciden) le ha impedido peticionar contra la Sra. D. en resguardo de los derechos de la salud y educación de L., que ella no ha garantizado, al extremo de peticionar su internación por pedido de ella, sin merituar si era el mejor interés de L.

Por todo lo expuesto cabe confirmar la designación de un tutor ad litem que represente la pretensión de L., que prima facie no coincide con la del padre, ni la madre, sin perjuicio de la representación promiscua del Asesor de Menores.

4.4. Ingresando en el agravio de L., asiste razón a la adolescente respecto que tiene derecho a que un abogado realice la defensa de su posición (interés personal, autodefinido) y no puede ser sustituido por el hipotético caso que su deseo no coincida con su mejor interés (cuestión que se definirá al momento de la decisión). La función de defender sus derechos cuando según la visión adulta no coincide con su posición, la representará la Asesora de Menores, como aquí ha sucedido (ver dictámenes de fecha 25 de noviembre de 2021, 11 de febrero de 2022 y 4 de marzo de 2022 respectivamente).

Es decir, aunque L. no pudiera discriminar adecuadamente sus necesidades, tiene derecho a la defensa técnica de su pretensión personal y no es justa causa para la remoción de su patrocinante si está llevando a cabo tal cometido. El ‘abogado del niño’ debe representar legalmente sus deseos. En cambio, el tutor ad litem es un abogado que se designa para representar a un incapaz cuando no puede conocerse su opinión, o no tiene representante legal que la defienda, hasta tanto se designe, o cuyo representante legal tiene intereses encontrados.

Sin embargo, considero que no es ajustado a derecho que el ‘abogado del niño’ en los hechos sustituya al abogado de la actora, a costa del Estado. Tal lo que ha sucedido al iniciar la demanda para la internación de L. Esta extralimitación de las funciones del Dr. A., hacen ajustado a derecho su remoción. La falta de discriminación de L. de sus deseos e intereses de los de la madre –señalada reiteradamente por los peritos y aún por su expreceptora–, genera que la postura procesal de la adolescente coincida con la postura de la madre. Es por esto que el abogado ha patrocinado en los hechos a ambas. Este posicionamiento del abogado también ha generado que la Sra. D. no sienta la necesidad de designar nuevo letrado a pesar que le ha solicitado reiteradamente por el Juez.

El art. 26 2° parr. CCCN supedita la participación con abogado a la oposición de intereses del niño con sus representantes legales (Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F., “La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial”, Cita Online: AR/DOC/3850/2015). Entendemos que esto es razonable, pues si sus intereses y deseos coinciden con la pretensión de uno de ellos, ya están debidamente representados, y no tendría sentido destinar recursos del Estado a “reforzar” con otro abogado la defensa técnica que ya está realizando el progenitor en representación del hijo.

En ese sentido se ha sostenido que, de existir intereses contrapuestos entre los menores y sus padres, resulta conveniente en función del interés superior del niño que los mismos tengan una asistencia letrada que traiga al juicio la voz y el interés de ambos en forma separada del planteo de sus progenitores, e independiente de la representación promiscua que corresponde al Ministerio Público” (CNCiv., Sala I, 4/3/09, ED, 232-218). Y “este derecho incluido por la ley 26.061, implica la elección de un abogado que ejerza la defensa técnica de los intereses del niño, de manera diferenciada de las pretensiones de los representantes legales… en sintonía con el principio de capacidad progresiva del niño y su consecuente derecho a participar activamente del proceso” – CCC MAR DEL PLATA SALA TERCERA, s. 19/04/2012, “R., J. M.; M. A.; G. N.; C., S. L.; V. M. s/ Protección de persona” – Expte. Nro. 146389, elDial AA75C9, publicado el: 5/9/2012).

4.5. Cabe aclarar que tampoco asiste razón a la recurrente sobre que no se escuchó su opinión, la resolución apelada aclara que se resuelve en contra de la misma por considerar que no coincide con su interés. La opinión de la adolescente no obliga al juez, que resuelve conforme a su mejor interés según su sana crítica. Y no se ha demostrado que la valoración del Juez de las constancias de la causa al respecto sea errónea.

Tampoco se extralimitó el magistrado al resolver las peticiones pendientes al serle devuelto el expediente por la SCBA. La situación de violación de los derechos de L. y L. exigen una protección urgente (ley 26.061 y art. 706 CCCN).

Consecuentemente, voto POR LA AFIRMATIVA.

A la misma primera cuestión, el Dr. Sosa Aubone dijo:

Que por coincidir con las motivaciones desarrolladas en el voto que antecede adhiere al mismo (art. 266, C. Procesal) y, en consecuencia, vota también POR LA AFIRMATIVA.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. López Muro dijo:

Atendiendo al Acuerdo logrado corresponde, y así lo propongo, confirmar la resolución apelada, en lo que fue motivo de agravios, con costas por su orden en atención a que es en beneficio de los menores y no han ‘vencido’ el progenitor (arg. Art. 68 CPCC y 706 CCCN).

Así lo voto.

A la misma segunda cuestión, el Dr. Sosa Aubone dijo:

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia:

POR ELLO, y demás fundamentos expuestos, se confirma la resolución apelada, en lo que fue motivo de agravios, con costas de alzada por su orden. REG. NOT. elévese a la SCBA. – Jaime O. López Muro. – Ricardo D. Sosa Aubone.

D. M. C. c. C. S. s/ incidente de comunicación con los hijos