Autor: Lucchelli, Ernesto

P. H., J. c/ Seguros Sura S.A s/ordinario

Buenos Aires a los quince días del mes de mayo de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “P. H. J. C/ SEGUROS SURA S.A S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº CIV 53225/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 16 y Nº 18. Dado que la vocalía No 18 se halla actualmente vacante, intervendrán el Dr. Ernesto Lucchelli y la Dra. Alejandra N. Tevez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

1. J. P. H. demandó a SEGUROS SURA SA por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual que alegara. Reclamó $ 1.127.100 más intereses y costas.

Relató que el día 27/11/2017 contrató un seguro de Accidentes Personales con la accionada, bajo el número 01002120416353. Explicó que realizó trabajos de mantenimiento en la construcción de viviendas y obras, como pinturería, colocación de Durlock, plomería, etc., en el consorcio San Sebastián del Barrio Privado “Sol de Pilar” de la localidad homónima de la Provincia de Buenos Aires en el cual, con fecha 21/12/2017, sufrió un accidente mientras trabajaba en el lote 137, Área 5 de dicho barrio, en el momento que pretendió abrir una ventana y se le cayó en el pie izquierdo desde una altura de dos metros, fracturándole el dedo mayor.

Agregó que fue trasladado al Hospital Fernández de Capital Federal, donde le realizaron radiografías y curaciones y le diagnosticaron “Fractura Hallux” –fractura del dedo mayor izquierdo–, por lo que fue intervenido quirúrgicamente por “Osteosíntesis” el día 15/2/2018, en dicho nosocomio, y permaneció con tratamiento de recuperación por el lapso de ocho meses.

Puntualizó que padece las secuelas del siniestro, afectándole su salud física por tener dificultad para caminar. Añadió que la demandada nunca otorgó prestaciones médico asistenciales ni tampoco por internación, cuyas obligaciones estaban estipuladas en el contrato, ni la integración de los valores de los medicamentos y estudios realizados, no obstante haber informado a la aseguradora el siniestro, conforme la denuncia que acompañara en autos.

Dijo que el 12/10/2018 le envió a la accionada una carta documento para el pago del resarcimiento correspondiente, sin obtener respuesta alguna. Sostuvo que fueron agotadas las vías extrajudiciales realizadas para obtener el pago de la suma reclamada, mas no recibió respuesta, por lo que procedió a iniciar la presente acción.

Practicó liquidación, fundó en derecho y ofreció prueba.

2. Se presentó Sura Seguros SA y contestó demanda.

En primer lugar, reconoció que entre su parte y M. Z. P. se celebró un contrato de seguro, instrumentado mediante póliza No 938506, contrato que se encontraba temporalmente vigente entre el 27/11 /2017 y el 27/12/2017, al momento del hecho que se denuncia en estos autos.

Afirmó que el contrato se trata de una póliza de Accidentes Personales, que ampara por el riesgo de muerte e incapacidades permanentes, ya sea parcial o total a varias personas.

Dijo que la póliza otorgaba cobertura también en concepto de reembolso de gastos de asistencia médico-farmacéutica hasta la suma máxima de $ 20.000 con una franquicia a cargo del asegurado de $100. Manifestó adjuntar un duplicado de dicha póliza, que tiene el mismo e idéntico valor que el único original que fuera entregado al tomador del seguro.

Refirió que las pólizas de Accidentes Personales tienen características propias en cuanto a su límite, a las que hizo mención, y aseguró que el actor desconoce.

Sostuvo que en el caso ni el actor ni ninguna otra persona completó el respectivo trámite ante la aseguradora ni justificó los extremos requeridos por la póliza como para acceder a una indemnización derivada del supuesto accidente.

Refirió que el actor no denunció el siniestro tal como indica en su demanda y que el formulario arrimado lo descargó de la página web de la aseguradora.

Precisó que la carta documento que el actor dice haber enviado el 12/10/2018 fue remitida a Cecilia Grierson 225 cuando el domicilio de su parte es Cecilia Grierson 255, CABA.

Por otro lado, aseveró que la primera noticia que tuvo su parte del pretendido accidente fue con la notificación de la audiencia de mediación y concluida la misma, el primer acto impulsorio fue la interposición de la demanda, por lo que ampliamente se encuentra vencido el plazo de un año previsto para que opere la prescripción de la acción.

Para el hipotético supuesto de que se desestimaran las defensas opuestas y se pretendiera que su parte cumpla con las prestaciones reguladas en la cobertura de accidentes personales contratada por la empresa aquí demandada, peticionó se tengan presente los términos, límites y condiciones de la póliza No 938506.

Luego, negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural.

Aclaró que los hechos descriptos en la demanda presentaban ciertas incoherencias o incongruencias. Asimismo, impugnó los rubros reclamados.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

El magistrado rechazó la demanda promovida por J. P. H. y absolvió a Seguros Sura S.A. Impuso las costas al actor vencido (Cpr. 68)

Para resolver así, en primer lugar, aclaró los hechos admitidos por las partes y que fueron objeto de prueba. Luego, sobre tal base, concluyó que el accionante no probó haber denunciado el accidente en el plazo de tres días, previsto por el art. 46 de la ley 17.418, lo que torna aplicable la sanción impuesta por el art. 47 de la ley citada.

Detalló que la inimpugnada prueba pericial contable da cuenta de la registración del siniestro con fecha 1.03.2019, vencido el plazo establecido por el art. 46 LS. Aclaró que la supuesta denuncia de siniestro agregada por el actor en fs. 7/8 no sólo carece de sello de recepción por parte de SURA Seguros S.A, sino que fue fechada el 25.12.2017, por el accidente acaecido el 21.12.2017. Dijo que, asimismo, el actor en el mencionado formulario manifestó que el médico que prestó la primera asistencia fue el Dr. M. M., Traumatólogo y el único certificado médico –cuya autenticidad no fue probada en autos (CPr. 377)– data del 26.12.2017; esto es, un día después de la suscripción del formulario (fs. 32). También denuncio que en esa fecha (25.12.2017) lo asistía el Dr. T. E., Traumatólogo y no existe ninguna constancia agregada a la causa que certifique dicha atención. Agregó que, por el contrario, el parte de intervención quirúrgica y epicrisis fue suscripto por el Dr. T. E., data del 15.01.2018 y arroja serias dudas por las contradicciones apuntadas.

Añadió que dichas dudas son corroboradas por lo dicho por el actor ante el perito médico, en cuanto refirió una fecha distinta del accidente (17.12.2017), contradiciendo incluso la fecha denunciada al demandar, su falta de atención médica inmediata y su concurrencia una semana después al Hospital Fernández; por lo que tampoco resulta veraz tanto la primera asistencia médica y la posterior mencionada en el formulario de denuncia.

Aseveró que tampoco arroja luz sobre la fecha del accidente la declaración testimonial del Sr. G. pues declaró que el accidente fue “a fines de años de 2017, en el mes de diciembre…. Habiendo sido remitido inmediatamente al Hospital Fernández…” (fs. 235).

Precisó que la carta documento que arrimara el actor intimó a Seguros Sura S.A a abonar daños y perjuicios por el siniestro ocurrido el 21.12.2017, sin siquiera mencionar en qué fecha efectuó la denuncia del siniestro ni invocar el apercibimiento previsto por art. 56 L.S; de modo que parece más una carta documento orientada a obtener –como dice expresamente la misiva– la reparación de daños y perjuicios que el cumplimiento de un contrato de seguro de accidentes personales; por lo que no cabe acordarle efectos suspensivos del curso de la prescripción en los términos del art. 2541 del CCYCN a los fines de una demanda por cumplimiento de contrato de seguro.

Apuntó que lo mismo ocurre con las notificaciones citando a mediación reservadas en fs. 3 y 4, por cuanto la primera cita a mediar en el marco de una acción por “Daños y Perjuicios” y la segunda “Daños y Perjuicios por accidente de tránsito” –reiterado en las actas de mediación copiadas en fs. 1 y 2– de modo que no cabe acordarle el efecto interruptivo de la prescripción señalado por el art. 2548 del CCYCN y ley 26.589:18.

Juzgó que no solo resulta de aplicación la sanción prevista por el art. 47 de la ley de Seguros, lo dispuesto por las cláusulas 18 y 26 del contrato de seguro, sino que al tiempo de promover esta acción (7.08.2019, vid. fs. 58 vta.), en la mejor hipótesis para el actor, si se tomara la “denuncia” cuestionada por el Tribunal, la acción se encontraría prescripta por aplicación de lo dispuesto por el art. 58 de la ley 17.418; ley especial aplicable en la materia.

III. Los recursos

La actora apeló y su recurso fue concedido libremente. Su expresión de agravios fue contestada por la demandada.

Asimismo, se encuentran apelados los honorarios regulados en la instancia anterior.

Se llamaron autos para dictar sentencia y se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

El accionante se queja por cuanto considera arbitraria y errónea la sentencia atacada.

V. La solución

1. El análisis de los agravios esbozados por el apelante no seguirá el método expositivo adoptado por él, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

2. El accionante ataca por arbitraria la sentencia por cuanto no tuvo por denunciado en tiempo oportuno el siniestro de autos. Alega que su parte tenía la carga de denunciar el accidente a su empleador o asegurado, que es el que contrata a la Cia. Aseguradora para este tipo de riesgos y que, según se pudo comprobar, su empleador estuvo siempre al tanto del siniestro ocurrido, no habiendo realizado ninguna gestión tendiente a hacerse cargo del trabajador siniestrado.

Agrega que el magistrado no precisó por qué la denuncia del siniestro presentaba “serias dudas” y sostiene que la pericia contable da cuenta de que la demandada registró el siniestro. Añadió que el hecho fue denunciado en tiempo y forma por quien debería hacerlo, y la registración del siniestro en cuestión demuestra que este efectivamente sucedió.

Luego, aclaró que en la acción promovida se dejó bien en claro que el siniestro ocurrió el 21/12/2017. Señaló que quizás el perito médico cometió algún error involuntario de tipeo en su informe o entendió mal al actor cuando se estaba haciendo la pericia, pero esto en modo alguno compromete al accionante en sus manifestaciones en la demanda y lo sostenido en todo el proceso, por lo que no se entiende cómo el magistrado, por dichos de terceras personas (el perito) y no en el punto de pericia, refiere y da como cierto una manifestación que le habría hecho el actor, de la que no hay ninguna evidencia.

Insiste en que, más allá de que se hubiera obtenido o no respuesta por oficio del Hospital Fernández, el experto pudo corroborar el diagnóstico.

Cuestiona que el Sr. Juez a quo no valoró los testimonios de los Sres. F. y G. Asimismo, alega que la carta documento enviada por su parte y las notificaciones citando a mediación, contrariamente a lo sostenido por el magistrado, resultaban útiles a los fines de interrumpir la prescripción en los términos del art. 2541 y concordantes del Código Civil.

En sus críticas a la sentencia de grado, reitera que la aseguradora contó con la denuncia del siniestro, pero incumplió el contrato. Agrega que de la demanda surge con claridad que su parte inició acción por incumplimiento contractual más la indemnización de daños y perjuicios.

Adelanto que propiciaré la desestimación de los cuestionamientos.

2. a. En primer término, señalo que, a mi juicio, no corresponde hacer lugar al planteo del accionante en punto a la arbitrariedad del pronunciamiento atacado.

Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, in re, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.

Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso (cfr. CSJN, 07/04 /.92, “De Renzis, Enrique A c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA), lo que no sucede en la resolución de grado.

Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes.

De modo que, a mi criterio, el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

En consecuencia, propongo rechazar este cuestionamiento.

2. b. Por otro lado, considero que en el caso no se aprecia que el recurso articulado por el actor revista las características requeridas por el código de rito para ser considerado una crítica concreta y razonada (art. 265 CPCCN).

La expresión de agravios es un acto de petición destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el Tribunal. Esta crítica debe ser concreta y razonada. Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; mientras que razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso, ya que debe tratarse de un razonamiento coherente a la sentencia que se impugna (Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Concordado”, T. I, pág. 834/39, Astrea, Bs. As. 1985).

En efecto, el contenido u objeto de la impugnación lo constituye la crítica precisa de cuáles son los errores que contiene la resolución; sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho. Crítica concreta y razonada, que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implique el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Concordado”, T. I, pág. 836/37, Astrea, Bs. As. 1985).

Sobre tal base, juzgo que el accionante no refutó el argumento central por el cual el magistrado rechazó la demanda, esto es, la falta de la denuncia del accidente en el plazo de tres días previstos por el art. 46 de la ley 17.418, lo que torna aplicable la sanción impuesta por el art. 47 de la ley citada.

Nótese que, en tal arista, la sentencia de grado fue clara en cuanto dispuso que, de haber ocurrido el accidente el 21.12.2017, en autos quedó acreditado que el siniestro quedó registrado por la demandada el 1.03.2019, conforme surge de la pericia contable (pto. f), que no fue impugnada por el actor.

Frente a ello, la única queja del recurrente relativa a esta arista del fallo consistió en que la carga de la denuncia del siniestro “es respecto de su empleador o asegurado, que es el que contrata a la Cia. Aseguradora para este tipo de riesgos, y según se pudo comprobar, esta, estuvo siempre al tanto del siniestro ocurrido”. Sin embargo, tal planteo no resulta útil a los fines de revertir el pronunciamiento atacado. Es que, más allá de los efectos que en el marco de un seguro de accidentes personales pudiera tener el hecho de que el empleador del asegurado siniestrado tenga conocimiento del accidente, lo cierto es que el argumento del apelante implica un cambio en su discurso, pues en el grado nunca refirió a dicha cuestión (art. 277 CPCCN) y, en su demanda, sostuvo que la accionada fue informada inmediatamente después del siniestro, “conforme la constancia de Denuncia de Accidentes Personales” que acompañara. A todo evento, en la hipótesis de análisis más favorable para el accionante, aclaro que tampoco surge evidenciado en la causa el presupuesto de hecho esbozado por el apelante en su expresión de agravios, esto es, que su empleador estuviera al corriente del siniestro y, más aún, en el proceso ni siquiera surge con claridad quién era el invocado empleador (art. 377 CPCCN).

Se suma a lo anterior que el recurrente no logró rebatir que el formulario de denuncia arrimado a la causa no lleva sello de recepción de la aseguradora y está datado el 25.12.2017, pese a que el actor en ese mismo documento manifestó que la primera asistencia médica recibida fue el 26.12.2017, esto es un día después de la fecha en que habría sido suscripto el formulario. Dicho sea de paso, si bien en su demanda el actor refirió que el accidente ocurrió el 21.12.2017 y que la aseguradora tomó conocimiento de ello inmediatamente, lo cierto es que, en el mejor de los casos, conforme la fecha que figura en el formulario de denuncia traído a la causa, la accionada recién se habría anoticiado del accidente cuatro días más tarde, y no inmediatamente, tal como lo apuntó el accionante.

Asimismo, el recurrente tampoco se hizo cargo de la falta de acreditación de la autenticidad del único certificado médico agregado, a saber, el que habría suscripto el Dr. M. M., Traumatólogo, del 26/12 /2017.

A mayor abundamiento, el apelante nada dijo respecto de la referida falta de constancia de la asistencia que le habría estado prestando al 25.12.2017 el Dr. T. E., Traumatólogo, ni tampoco alegó nada en punto a que el parte de intervención quirúrgica y epicrisis fue suscripto por el Dr. T. E. y data del 15.01.2018 y arroja serias dudas por todas las incongruencias referidas.

Sentado todo lo anterior, aclaro que el apelante sí reparó en que el magistrado dudó de la fecha efectiva del siniestro por cuanto si bien en la denuncia se refería al 21.12.2017, en la pericia médica de autos el actor dijo que el accidente aconteció el 17.12.2017. El quejoso alegó que “quizás el perito médico cometió algún error involuntario de tipeo en su informe o entendió mal al actor cuando se estaba haciendo la pericia, pero esto en modo alguno compromete al actor en sus manifestaciones en la demanda y lo sostenido en todo el proceso, por lo que no se entiende como el A Quo, por dichos de terceras personas (el perito) y no en el punto de pericia, refiere y da como cierto una manifestación que le habría hecho el actor, de la que no hay ninguna evidencia”. Al respecto, es dable señalar que el planteo del recurrente resulta extemporáneo por cuanto, de entender que existió un error en el informe pericial, cupo a su parte evidenciarlo en el momento procesal oportuno (art. 473 CPCCN), mas no lo hizo.

Por último, diré que si bien el apelante criticó que el magistrado no analizó el testimonio del Sr. F., lo cierto es que en la causa se tuvo por desistido al accionante de tal extremo probatorio, tal como surge de la certificación de prueba, que no fue atacada por el actor. Asimismo, remarco que, contrariamente a lo manifestado por el recurrente, el sentenciante sí analizó el testimonio del Sr. G. En efecto, el Sr. Juez a quo apuntó la contradicción existente entre el informe médico de autos, que dio cuenta de la falta de atención médica inmediata y su concurrencia una semana después al Hospital Fernández, y la declaración testimonial del Sr. G., de la cual se desprende que “a fines de años de 2017, en el mes de diciembre…. Habiendo sido remitido inmediatamente al Hospital Fernández…”. Tal arista del decisorio tampoco resultó atacada y refutada por el quejoso.

Así las cosas, en tanto los jueces no deben atender todos los planteos recursivos, sino aquellos que estimen esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa, juzgo que, por todo lo señalado, el recurso debe ser desestimado.

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mi distinguida colega propongo al acuerdo que: deberá confirmarse la sentencia de grado, con costas de Alzada al actor vencido (art. 68 CPCCN).

Así voto.

Por análogas razones la Dra. Alejandra N. Tevez adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la sentencia de grado, con costas de Alzada al actor vencido (art. 68 CPCCN).

II. HONORARIOS

Ponderando la labor profesional cumplida en autos y el monto comprometido con sus intereses con la disminución del 30% de la base regulatoria que la Ley 27.423 contempla en el art. 22 segundo párrafo para los casos de rechazo íntegro de la “demanda”, se elevan a 46,41 UMA (equivalente a $955.813,95) los estipendios de la letrada apoderada de la parte demandada, doctora Claudia Sánchez Paz.

Asimismo, con las pautas ut supra consideradas, se elevan a 5,53 UMA (equivalente a $113.890,35) los honorarios a favor del perito médico, José María Marucci; a 5,53 UMA (equivalente a $113.890,35) los de la perito contadora, Julia Vanesa Castronuovo y a 4 UMA (equivalente a $82.380) los de la perito psicóloga, Viviana Baccarat (Ley 27.423, arts. 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22 segundo párrafo, 24, 51 y Ac. CSJN 29/23).

Por lo actuado ante esta Sede, que dio origen al decisorio que antecede, se fijan en 13,80 UMA (equivalente a $677.235) la remuneración a favor de la profesional Claudia Sánchez Páz (art. 30 ley cit. Y AC CSJN 14 /24).

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.

Firman los suscriptos por hallarse vacante la vocalia Nº 18 (Art. 109 RJN). – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Prosec.: María Eugenia Soto).

P., M. E. c. Griveo Automotores S.R.L. s/ ordinario

Buenos Aires a los dos días del mes de mayo de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “P., M. E. c/ GRIVEO AUTOMOTORES SRL” EXPTE. Nº CIV 55768/Y OTROS s/ORDINARIO 2015 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 18 y Nº 16. Dado que la vocalía Nº 18 se halla actualmente vacante, intervendrán el Dr. Ernesto Lucchelli y la Dra. Alejandra N. Tevez (art. 109 RJN). Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

1. En fs. 51/58vta M. E. P. demandó a Griveo Automotores SRL (en adelante, “Griveo”), L. M. S. R. y a P. F. P. D. por los daños sufridos como consecuencia de la retención indebida de sumas de dinero propiciada ante la ejecución de compra y venta de un vehículo automotor el 7/3/2014.

Explicó que el 7/3/14 se acercó a la concesionaria demandada con la intención de adquirir un rodado Renault Duster, 5 puertas, 0 km. Dijo que, en tal oportunidad, el Sr. P. se presentó como dueño del local y el Sr. S. como encargado del departamento de ventas de Griveo.

Apuntó que los recibos entregados y firmados por los accionados demuestran no solo la recepción del dinero, sino también el engaño en punto al CUIT consignado, el cual no encuadra en el tipo social necesario para la actividad preconizada a terceros. Mencionó que el alta contributiva no solo se encuentra inhabilitada en razón a una reglamentación de AFIP por no declarar su domicilio para la realización de actividades, sino que solo es apta para el Servicio de Asesoramiento, Dirección y Gestión Empresarial.

Alegó que ello evidencia la ineptitud de los demandados para presentarse como comerciantes en la compra y venta de vehículos automotores.

Manifestó que los accionados le informaron que debía pagar el 45% del valor de la unidad ($80.000) para luego acceder a un préstamo por la diferencia al valor total del vehículo ($98.900), de lo cual se encargarían los demandados. Aclaró que nunca le indicaron si se trataba de una línea de crédito prendaria por medio de una entidad financiera o bancaria dependiente del BCRA. Aclaró que el dinero nunca que le fue devuelto, ni siquiera parcialmente.

Relató que el 7/3/14 entregó $ 4.000 en concepto de seña, conforme surge del recibo Nº 0001-00000142, y el 10/3/14, la suma de $ 76.000, según el recibo firmado por el Sr. S., Nº 0001-00000145.

Contó que, por no contar con información sobre su caso, el 14/3/14 se presentó en el lugar de venta de las demandadas y se le informó la imposibilidad de obtener una línea crediticia por cuanto era una persona jubilada que no contaba con “score crediticio favorable”. Dijo que, tal como le sugirieron sus contrarios, designó a una tercera persona para que accediera al crédito. Afirmó que, sin embargo, luego de un tiempo prudencial sin información respecto del trámite, volvió a contactarse con los vendedores, quienes le comentaron que la persona designada tampoco contaba con capacidad crediticia. Alegó que se designó a una tercera persona, por sugerencia de los reclamados, pero que, pasado un plazo más extenso que el anterior, nuevamente se le informó un resultado negativo.

Sostuvo que, en tal escenario, solicitó a los demandados la restitución del dinero y que el Sr. Portas le propuso que “se llevara un automóvil usado” ya que no le devolvería el dinero entregado.

De seguido, detalló el intercambio epistolar habido entre las partes y los rubros indemnizatorios reclamados, los cuales estimó en $131.000 y desglosó del siguiente modo: a) daño psicológico por $20.000; b) daño moral por $ 27.000 o lo que en más o menos estimare el magistrado; c) reintegro de la suma abonada por $80.000, con más la correspondiente actualización; d) reembolso de los gastos en que incurriera, por $4.000.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

2. En fs. 77/79 se presentó Griveo Automotores SRL. En primer lugar, interpuso excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto alegó no formar parte de la relación contractual referida por la actora. Apuntó que no fue llamada a mediación previa y que no posee CUIT ni actividad comercial alguna. De seguido, contestó demanda negando los hechos alegados en la demanda.

Ofreció prueba.

3. En fs. 118/124 se presentó L. M. S.

En primer término, interpuso excepción de falta R. de legitimación pasiva sobre la base de que, al tiempo de los hechos del caso, resultaba empleado del codemandado P. D. Indicó que el 26/6/2013 suscribió con él un contrato social, pero que luego de ciertas diferencias con el mencionado, no habiendo inscripto el capital social ni inscripto la sociedad, decidió renunciar a la formación del ente, tal como surge de la carta documento que le enviara al Sr. P. el 26/9/2013. Remarcó que terminó su vínculo laboral con el Sr. P. en 2015.

Aclaró que obrando de mala fe, el Sr. P. procedió el 22/8/2014 a inscribir la sociedad con el fin de cargar responsabilidad sobre él, en contravención con lo establecido en el art. 6 de la LGS.

Por otro lado, agregó que en la misma demanda se indica que él resultaba un encargado de ventas, dando cuenta de que se desempeñaba como empleado. Añadió que no puede desconocerse que la carta documento que le enviara la actora a él fue respondida por el codemandado P. D.

4. En fs. 204/206vta se presentó el P. F. P. D. En primer lugar, interpuso excepción de falta de legitimación activa. Subsidiariamente, contestó demanda.

Luego de negar los hechos invocados en el escrito de inicio, afirmó que para acceder a un vehículo Renault Modelo Duster 5 puertas 0 km la Sra. M. E. P. entregó la suma de pesos ochenta mil en dos entregas durante el mes de marzo de 2014.

Contó que la agencia debía conseguirle el otorgamiento de un crédito prendario, por parte de las operadoras financieras que comercializan habitualmente estos productos. Aseguró que, por razones vinculadas a la situación crediticia del pretendido adquirente, en especial su record crediticio, las sucesivas compañías financieras consultadas denegaron la solicitud del crédito solicitado para la adquirente, siendo para esta, de tal manera, imposible solventar la diferencia entre los $ 80.000 entregados y los $ 178.900 que valía el automóvil pretendido en ese momento.

Indicó que se intentó sustituir al adquirente por alguien designado para gestionar el crédito en su nombre, con resultado también negativo, y mientras se sucedían las gestiones, pasó el tiempo y aumentó el valor en pesos del vehículo, por lo cual se debía aumentar el anticipo en efectivo o incrementar la solicitud de crédito. Dijo que ninguna de las opciones fue considerada factible por el adquirente y determinó la frustración de la operación.

Refirió que, mientras continuaban las gestiones para conseguirle el crédito, la Sra. P. remitió la carta documento del 14 de abril de 2014, a la cual se contestó por medio de la carta documento del 5 de mayo de 2014 remitida por su parte.

Explicó que se le indicó a la actora que se le cobrarían por la gestión crediticia, que fracasara por su culpa, la suma de pesos $17.000 y que dicho monto se debitaría del total entregado. Agregó que se le hizo saber que esos fondos serían transferidos a la cuenta corriente o caja de ahorro que indicara, debiendo en tal caso denunciar oportunamente su clave fiscal y el CBU del producto bancario. Añadió que la actora, mediante carta documento denuncio solo el número de una cuenta corriente de la sucursal Port Iguazú del Banco Nación, información a todos luces insuficiente para hacer la transferencia de los fondos.

Señaló que, posteriormente, se perdió todo contacto con la Sra. P. ya que, algunos meses después de este intercambio epistolar, el Juzgado en Io Penal Económico N 3 Secretaría N 6, en el marco de la causa 1579/2013, por razones ajenas a este caso, secuestró toda la documentación de las operaciones en trámite, incluida la de la presente, perdiendo todo contacto con el asunto desde entonces. Hizo saber que a la fecha de su presentación la documentación respaldatoria todavía no había sido reintegrada por el tribunal indicado.

II. La sentencia de primera instancia

El magistrado y condenó hizo lugar a la demanda a la sociedad accionada al pago de $ 127.000 en concepto de capital, con más intereses a la tasa activa Banco Nación para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días (Pleno “S.A. La Razón”, 27.10.94) desde el vencimiento del plazo de 48 hs. otorgado por la demandante para la devolución del dinero, de acuerdo a la Carta documento de fecha 14.4.14, copiada a fs. 10, hasta su efectivo pago.

Dijo que la entidad se constituyó por instrumento privado el 26.6.13 entre los codemandados P. D. y R. S.; comenzó su trámite de inscripción en fecha 5.2.14 y quedó finalmente inscripta el 22.8.14 según se desprende del informe de fs. 174 de la IGJ.

Aclaró que, en el contrato, ambos fueron designados socios gerentes.

Afirmó que los hechos narrados en la demanda transcurrieron entre marzo y abril de 2014, es decir, durante el período en el cual la sociedad transitaba su procedimiento de inscripción. Consideró aplicables los arts. 183 y 184 de la LS, y los citó.

Explicó que, en el contrato constitutivo, no surge autorización expresa de los socios otorgada a los administradores a fin de llevar a cabo actos atinentes al objeto social durante el período fundacional, de modo que en principio pareciera que los gerentes han quedado obligados personalmente por sus consecuencias. Manifestó que, sin embargo, en el caso los dos socios fundadores son los que asumieron la administración en forma indistinta y quienes llevaron adelante la gestión de la sociedad desde su constitución. Mencionó que, así, en el supuesto concreto, no obstante que la ley exige autorización expresa para realizar actos relativos al objeto social, lo cierto es que tal anuencia resultaba innecesaria en la medida en que los propios y únicos socios eran quienes iban a administrar el ente –como efectivamente lo hicieron–, autorización que no puede poseer trascendencia más allá del ámbito interno de la sociedad en tanto el contrato no es oponible a terceros al no hallarse inscripto.

Sostuvo que, por lo dicho, al haber operado el efecto retroactivo liberador de la responsabilidad de los gerentes con la inscripción definitiva en los términos de la LS:184, no cabe responsabilizar a estos por los actos cumplidos en el marco del objeto social durante el período fundacional, que es precisamente la época en la que se sucedieron los hechos denunciados en la demanda –la frustración de una operación de compraventa de un automóvil–, acto que se corresponde con el objeto de la sociedad. Por ello, estimó que debía desestimarse la demanda interpuesta contra P. D. y R. S., con costas por su orden.

Remarcó que en el caso no se inició una acción individual de responsabilidad de administradores en los términos del art. 279 LS, así como tampoco una por inoponibilidad de la personalidad jurídica del ente en los términos de la LS:54 párrafo 3º, pretensión que debe ser concretamente incoada y probada por el interesado en extender la responsabilidad.

Luego, indicó que las partes no discreparon en cuanto a que la operación no pudo concretarse por la falta de obtención de un crédito que permitiría cancelar el monto total para la compra del rodado. Dijo que disienten en cuanto a quién le cabía la responsabilidad de no haber podido llevar a cabo la compraventa. Refirió a la carga probatoria y apuntó que la demandada no probó nada de lo que afirmó, y que incluso a fs. 325 se hizo efectivo el apercibimiento del CPCCN: 388 debido a que no puso a disposición documentación alguna para realizar la pericia contable intentada por la accionante. Aseveró que aquello era de su incumbencia, en tanto se trata de la alegación de un hecho por el cual pretendió eximir su responsabilidad, como es la culpa de su contraria en la frustración de la operación respecto de la cual percibió diversas sumas. Por ello, admitió la demanda interpuesta contra Griveo Automotores SRL.

Alegó que quedó probado que la accionante realizó dos pagos: el 07.03.14 por la suma de $ 4.000 en concepto de seña y el 10.03.14 por $76.000 como anticipo de compra del vehículo (fs. 18). Reiteró que no existe prueba alguna que permita concluir que la operación se frustró por culpa de la pretensora y que P. D. justificó la falta de restitución del saldo del dinero alegando que no contaba con los datos para realizar la transferencia, mas nada hizo para efectivizar la devolución.

Dijo que la demandada retuvo por el lapso de nueve años una suma de dinero que no le pertenecía con el pretexto de que no contaban con los datos para realizar el depósito, lo cual resulta inadmisible. Aclaró que, en su caso, debió consignar judicialmente. Concluyó que, en consecuencia, debía condenarse a la demandada a la restitución de la suma abonada oportunamente por la accionante de $ 80.000, con más los intereses.

Admitió el daño psicológico por cuanto lo tuvo acreditado mediante la pericia llevada a cabo en el caso y otorgó a la actora la suma de $ 20.000 en tal concepto. Asimismo, juzgó consumado el daño moral y lo fijó $ 27.000.

Distribuyó por su orden las costas derivadas de la intervención de los P. D. y R. S., considerando que la solución de la controversia al respecto se sustentó en base de derecho no invocada por las partes aplicada por el Tribunal (CPCC:68, párrafo 3). Impuso las costas por el fondo de la cuestión a la demandada Griveo Automotores SRL, por aplicación del principio objetivo de la derrota que emerge del CPCC: 68, sin que se adviertan configurados en el caso eximentes que permitan decidir de otro modo.

Reguló honorarios.

III. Los recursos

La actora y su apeló recurso fue concedido libremente. Su expresión de agravios no fue contestado por sus contrarios. Asimismo, fueron apelados los honorarios fijados en el grado.

Se llamaron autos para dictar sentencia y se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

Las quejas de la accionante transitan, en sustancia, por los siguientes carriles: i) debió responsabilizarse personalmente a los señores P. D. y S.; ii) cupo tratarse su petición tendiente al reembolso de los gastos de representación en que incurrió su parte; y iii) debió capitalizarse los intereses impuestos en el grado conforme lo dispuesto en el art. 770 inc. b) del CYCN.

V. La solución

1. Aclaración preliminar

El análisis de los agravios esbozados por la apelante no seguirá el método expositivo adoptado por ella, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

2. Responsabilidad de los Sres. P. D. y R. S.

La accionante se queja de la desestimación de la demanda contra los socios de la reclamada. Alega que en tanto en el contrato constitutivo de GRIVEO AUTOMOTORES S.R.L. no surge autorización expresa de los socios otorgada a los administradores para que lleven a cabo actos atinentes al objeto social durante el período fundacional, por aplicación del art. 184 LS los gerentes P. D. y S. han quedado obligados personalmente por sus consecuencias.

Añade que, por lo establecido en los arts. 59 y 274 LS, los socios también resultarían responsables, por cuanto actuaron, al menos, negligentemente, y no cumplieron sus obligaciones como “buen hombre de negocios”. Agregó que la personalidad jurídica de la sociedad es inoponible en los términos del art. 54 párrafo tercero de la Ley 19.550 y ha sido debidamente probada por su parte.

Anticipo que propondré la desestimación de los cuestionamientos por cuanto no resultan una crítica concreta y razonada a los argumentos desarrollados por el magistrado (art. 265 CPCCN).

Si bien la recurrente insiste en la responsabilidad personal de los gerentes de Griveo Automotores SRL sobre la base de que su contrato social no autoriza expresamente a los administradores a realizar actos atinentes al objeto social durante el período fundacional, lo cierto es que omite que el Sr. Juez puntualmente señaló que ello no resultaba trascendente en el caso, toda vez que todos los socios del ente eran a la vez sus gerentes y que, por tanto, la mentada autorización, dispuesta en el art. 183 LGS, resultaba innecesaria.

En la misma línea, y más allá de que en su demanda la actora ni siquiera invocó la Ley General de Sociedades y no sustentó jurídicamente la responsabilidad que pretende imputarle a los demandados (ver pto. VII del escrito inaugural), cabe resaltar que la apelante soslaya también que el magistrado aclaró que en la causa no se promovió una acción individual de responsabilidad de los socios, así como tampoco una cuyo objeto consistiera en la inoponibilidad de la personalidad jurídica de Griveo Automotores SRL. En efecto, tales puntos del decisorio tampoco fueron eficazmente atacados (art. 265 CPCCN).

Así las cosas, juzgo que los dichos de la recurrente no han reflejado más que un mero criterio discrepante con el decisorio en crisis, que resulta insuficiente para derribar los argumentos desarrollados por el magistrado en su pronunciamiento.

3. Rubros indemnizatorios

La recurrente arguye que el magistrado omitió tratar los gastos de representación reclamados, estimados en $ 4.000, lo que claramente debe prosperar atento que se trata de la confección de un poder especial para que el letrado actuara en su nombre y representación a fin de incoarse la acción.

Respecto de este cuestionamiento, cabe aclarar que el gasto cuyo reembolso se pretende se encuentra comprendido dentro de las costas del proceso. De allí que su tratamiento corresponderá, en su caso, en la etapa procesal oportuna.

Por tal motivo, juzgo que debe rechazarse la crítica.

4. Tasa de interés

La apelante se queja de la tasa de interés aplicada en el grado. Alega que al 25/9/2023 la condena asciende a $ 650.144,62, lo que representa el 6,3% del valor actual del vehículo, cuando su parte abonó oportunamente el 45% del precio del rodado. Así, solicita que a partir del 01/08/2015, fecha de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, y hasta el efectivo pago, se aplique la capitalización regulada en el art. 770 inc. b) de dicho cuerpo legal.

Anticipo que propiciaré la recepción del agravio.

En mi opinión, cabe atender el reclamo de la actora de aplicar en la especie lo previsto por el art. 770 inc. b del CCyC. Si bien la petición no se encuentra puntualmente expresada en su presentación inicial, lo cierto es que se infiere de ella, y, por otra parte, fue planteada claramente en esta instancia. Esto bastaría para tener por introducida la cuestión en tiempo propio, pero además, recuerdo que la acción promovida encuadra en una relación de consumo por lo que, ante una situación de duda, se debe estar a favor de la interpretación más favorable a la actora-consumidora (art. 3 LDC y art. 1094 CCyC) (CNCom, esta Sala, “Barrionuevo, María Rosa c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 19/8/2020).

En tal marco, recuerdo que el artículo 770 del CCyC prohíbe el anatocismo salvo en los casos previstos en sus cuatro incisos.

Concretamente, el inciso b permite la capitalización de intereses cuando la obligación se demande judicialmente, con la limitación que la acumulación tendrá lugar desde la fecha de la notificación de la demanda.

En ese sentido, esta Sala tiene dicho que la interpretación más adecuada es la de letra de la norma, que fija como punto de partida para dicha capitalización el momento de notificación de la demanda (Hadad, Andrés O.- Rodríguez, Victoria, “Capitalización de intereses. Análisis Crítico del art. 770 del Código Civil y Comercial”, AR/DOC/1733/2019 y doctrina allí citada, cit. en esta Sala “Barrionuevo María Rosa A c/ Caja de Seguros SA y Otros s/ Ordinario”, del 19/8/20).

Por otro lado, sobre este tópico, debo aclarar que la decisión de la Corte Suprema de Justicia en “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Oliva, Fabio Omar c/ COMA S.A. s/ despido” del 29.02.24, Fallos: 347:100, me llamó a reevaluar el criterio que venía sosteniendo sobre la periodicidad de la capitalización en el supuesto previsto en el inc. b del art. 770 CCyC, en virtud del cual proponía una capitalización semestral de la deuda (al respecto, ver CNCom., esta Sala “Barrionuevo María Rosa A c/ Caja de Seguros SA y Otros s/ Ordinario”, del 19/8/20, entre otros).

El Máximo Tribunal, en el precedente referido, sostuvo que “la excepción contemplada en el inciso “b” alude a una única capitalización para el supuesto de que una obligación de dar dinero se demande judicialmente, y en tal sentido aclara literalmente que, “este caso, la acumulación opera desde la fecha de la notificación de la demanda”. De modo que no puede ser invocada, como hace el acta aplicada (en referencia a la Nº 2764/2022 CNAT), para imponer capitalizaciones periódicas sucesivas durante la tramitación del juicio. A su vez, si bien el inciso “a” del artículo 770 admite la estipulación convencional de capitalizaciones periódicas, es claro que se refiere exclusivamente a capitalizaciones que fueron expresamente pactadas” (Fallos: 347:100).

Así, concluyo que los intereses fijados en la sentencia de grado deban capitalizarse por única vez a la fecha de notificación de la demanda (art. 770 inc. “b” del CCyC).

Sentado lo anterior, dejo a salvo que en el caso el acogimiento del agravio sólo se limita al modo en que habrán de capitalizarse los intereses, pero no implicará modificar el inicio del curso de los intereses ya que tal cuestión ha quedado firme.

Por todo lo expuesto, corresponderá computar intereses a la TABN desde la fecha de mora fijada por el Sr. Juez, que no ha sido cuestionada, capitalizándose la deuda por única vez a la fecha de notificación de la demanda a la accionada perdidosa (art. 770, inc. b., CCyC) y hasta el efectivo pago.

Por lo dicho hasta aquí, cabe receptar la queja con el alcance indicado.

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mi distinguida colega, propongo al acuerdo que: deberá confirmarse la sentencia de grado, con la salvedad expuesta en el punto “4.” de este voto relativa a la capitalización de los intereses, por única vez, a la notificación de la demanda a la accionada vencida. Con costas de Alzada a la demandada sustancialmente vencida (art. 68 CPCCN).

Así voto.

Por análogas razones la doctora Alejandra N. Tevez adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la sentencia de grado, con la salvedad expuesta en el punto “4.” del voto que abrió el acuerdo, relativa a la capitalización de los intereses, por única vez, a la notificación de la demanda a la accionada vencida. Con costas de Alzada a demandada sustancialmente vencida (art. 68 CPCCN).

II. Honorarios

1. a. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los estipendios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos: 313:528; 311:2687; 314/1873).

Respecto a la aplicación temporal de las leyes arancelarias, esta Sala ya ha asumido criterio en el sentido de ponderar los trabajos al cobijo del ordenamiento legal vigente al tiempo de su realización (conf. 15/2/2018, “Predial Propiedades SRL c/Kandel Guy y otros s/ordinario”, Exp. COM 34838/2013, entre otros).

Es decir, tendrá relevancia determinante a estos efectos que el profesional haya cumplido todos los actos y condiciones sustanciales para ser beneficiario de una retribución cuya cuantificación jurisdiccional, aunque resulte postrera, debe necesariamente referir y sujetarse a la actividad ya devengada como al plexo legal que regía en cada momento (conf. esta Sala “Kimei Cereales SA c/Complejo Alimenticio San Salvador S.A. s/ejecutivo”, del 7/6/18).

Bajo tal interpretación, teniendo en cuenta la naturaleza, el alcance y resultado de la tarea profesional cumplida en la primera etapa y porción de la segunda durante el período regido por la ley 21.839; así como el monto comprometido con sus intereses, se fijan en ciento cinco mil pesos ($105.000) los honorarios a favor de los letrados de la parte actora, doctores Karina Andrea Garimberti y Walter R. Silva, en forma conjunta (Ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 9, 19, 38 y 40).

1. b. Por lo actuado al cobijo de la ley 27.423 en parte de la segunda y tercera etapa del juicio, dado que la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en el art. 21 de la ley 27.423 conduciría a la fijación de honorarios inferiores a los mínimos contemplados en el art. 58 inc. a) del mismo ordenamiento, corresponde aplicar este último, por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020).

Ahora, como aquellos estipendios mínimos están pensados para cada parte y por procesos completos, cabe el ajuste proporcional a las tareas efectivamente desarrolladas por cada profesional según la etapa del proceso en la que intervino (conf. esta Sala, 26/11/2020, “Credi-Full S.A. c/ Aresti, Ramón Daniel S/Ejecutivo”, Expte. Nº 25869/2016”).

Con tal alcance, se fijan en 3 UMA (equivalente a $147.225) los emolumentos a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora K. A. G.; y 5,65 UMA (equivalente a $277.273,75) los del letrado apoderado de la accionante, doctor W. R. S.

Asimismo, se fijan en 6 UMA (equivalente a $294.450) los de la perito psicóloga, A. T. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 51 y 58 inc. a y 61 y Ac. CSJN 14/24).

2. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia y lo establecido en el art. 2, inc. c) del Anexo I del modif. Decreto 2536/15 a partir del 1/3/2024 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 9 UHOM los estipendios a favor del mediador, A. S. M.

3. Por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 3,83 UMA (equivalente a $187.957,25) los honorarios a favor del profesional W. S. (art. 30 ley cit. y AC. CSJN 14/24.

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93’’.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. Firman los suscriptos por hallarse vacante la vocalía Nº 18 (Art. 109 RJN). – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Prosec.: María Julia Morón).

HSBC Bank Argentina S.A. c. E., G. E. s/ejecutivo

Buenos Aires, 12 de marzo de 2024

Y Vistos:

1. El banco actor apeló subsidiariamente la resolución de fs. 81 –sostenida en fs. 87– que rechazó la acción pretendida sobre la base de considerar inasequible el trámite de preparación de la vía ejecutiva para contratos que se pregonan anudados exclusivamente de forma telemática.

Consideró el a quo que el óbice principal se presentaba frente a la hipótesis de desconocimiento o rechazo de la firma electrónica y/o digital. En tal supuesto, quien alegase su existencia y validez debía adoptar las medidas probatorias necesarias para demostrar la autoría lo que resultaría extremadamente dificultoso al requerir una producción conexa y acumulativa de pruebas para verificar su veracidad, integridad, autenticidad y contenido, con el objeto de que pueda procurar formar convicción en el juez.

Desde esta perspectiva, desechó la realización de un complejo peritaje informático para dictaminar sobre los presupuestos del art. 288 CCYCN con el objetivo validar el documento allegado en soporte electrónico y que estaría firmado a su vez electrónicamente como un instrumento privado.

El memorial de agravios corre en fs. 82/86, a cuya lectura cabrá remitir por economía en la exposición.

2. Sobre la particular temática puesta en crisis y como bien ha señalado el apelante, esta Sala tuvo ocasión de expedirse el 19/12/2023 in re: “HSBC Bank Argentina SA c/Ospina Parrado, Néstor A. S/ejecutivo”, Expte. COM nº 14463/2023 cuyas principales consideraciones serán expuestas a continuación.

Allí se reflexionó sobre los cambios tecnológicos que afectan la teoría de los actos jurídicos y a sus formas; la ralentización y el desuso progresivo de las formalidades tradicionales (soporte papel, escrito y firmado) y que tal inevitable mutación poco dependía de su recepción legislativa sino más bien de los hechos sociales, de la confianza que susciten (Luis F. P. Leiva Fernández, “La forma de los actos jurídicos frente a las nuevas tecnologías”, publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, “Contratación Electrónica”, Rubinzal Culzoni, 2023-1, p. 19, Santa Fe, 2023).

En tal sentido, resulta evidente que más allá del avance que se viene desarrollando en el ámbito del Derecho Privado, no sucede lo mismo dentro del ámbito procesal –en el caso, en el proceso ejecutivo–, el cual queda a veces “desenfocado” para la resolución de ciertos conflictos actuales, más allá de que algunos operadores tiendan a flexibilizarlo y hacerlo más permeable a las nuevas realidades que se presentan (vgr. En materia de consumo, en materia de perspectiva de género, en la tutela a personas vulnerables).

Desde esa visión, el CCyCN provocó un aggiornamento al reconocer, por fuerza de la realidad y con motivo de los avances que se produjeron sobre todo en materia de comunicaciones, a los contratos electrónicos (Jorge A. Rojas, “Aspectos procesales del Contrato Electrónico”, en Revista antes citada, p. 345).

De modo que, a los fines de decidir y aún tratándose el presente de un juicio ejecutivo corresponde adoptar una mirada más amplia en orden a las nuevas realidades de contratación, como ocurre en el caso en el cual la demandada habría tomado un crédito personal, firmado electrónicamente (v. especialmente archivos de fs. 51/2 y fs. 81 en documentación allegada en fd. 2/72).

En tal contexto, para esclarecer el valor legal de los títulos ejecutivos electrónicos debemos remontarnos a la premisa general sentada por la Ley de Firma Digital según la cual los documentos electrónicos, la firma electrónica y la firma digital tienen plena eficacia jurídica en nuestro orden jurídico (art. 1º). La incalculable riqueza de este precepto se ha visto más que ratificada con agregados de peso en el CCyCN y con reformas sustanciales en la legislación especial (v.gr. cheque, letra de cambio, pagaré, etc.).

Este escenario normativo nos permite colegir que el reconocimiento de la plena eficacia jurídica de los títulos ejecutivos electrónicos es una derivación natural de los profundos cambios que viene atravesando la legislación argentina en aras de dar cobijo a los nuevos hábitos sociales que ya son parte de la sociedad moderna y que no pueden quedar huérfanos de regulación, ni mucho menos pueden recibir la espalda del derecho o de sus operadores (cfr. Gastón E. Bielli y Carlos J. Ordoñez, “Proceso Ejecutivo y Prueba Electrónica”, en “Tratado de la Prueba Electrónica”, T. III, p. 546, La Ley, Buenos Aires, 2022).

De allí que a juicio de los firmantes resulte impropio cercenar anticipadamente el acceso a esta vía procedimental a expensas de una pregonada y eventual complejidad como la que depararía una eventual negativa de la firma impuesta por medios electrónicos (sea desde un simple click, la firma digitalizada en un documento o correo electrónico y hasta la utilización de plataformas electrónicas para enviar la firma como consentimiento en forma electrónica).

Nótese que a partir del principio de libertad de formas y del principio de libertad para probar los contratos, un documento digital que se suscribe con firma electrónica acredita la manifestación de voluntad y perfecciona el acto jurídico en todos aquellos casos en que las normas no exijan formalidad alguna. Esto es, tal firma será válida mientras no se desconozca por el autor, ya que en ese caso el que la invoca deberá acreditar la validez. Será recién frente a tal circunstancia concreta cuando, acaso, podría formularse semejante evaluación jurisdiccional para fallar en consecuencia.

Por todo lo dicho, entendemos que resulta acorde a estos tiempos admitir que en base a los instrumentos traídos por el actor se permita la vía intentada, por analogía al proceso de reconocimiento de firma previsto en el CPr: 525, más citándose al demandado a fin de que reconozca, de un lado, haberse registrado en la plataforma digital del banco actor; y, de otro, haberse autenticado para aceptar la suma de dinero que aquí se le reclama mediante el empleo de una firma electrónica.

3. Corolario de lo expuesto, se resuelve: revocar el pronunciamiento apelado, encomendándose al magistrado de la primera instancia y la providencia de las diligencias ulteriores (conf. art. 36 inc. 1º CPCC) en los términos dispuestos en el decurso de la presente.

Las costas se impondrán por su orden atento la particular cuestión decidida, con el alcance sentado en el precedente de esta Sala del 25/9/2014, “Zenobio, Marcela Alejandra s/pedido de quiebra por Delucchi Martín C.” nº 31.445/2011.

Firman los suscriptos por hallarse vacante la Vocalía Nº 18 (art. 109 RJN). – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

B., M. F. y otros c. Despegar.com.ar S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los seis días del mes de marzo de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos: “B., M. F. y OTROS c/DESPEGAR.COM.AR S.A. s/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 7903/2020 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 16 y Nº 18. Dado que la vocalía Nº 18 se halla actualmente vacante, intervendrán el Dr. Ernesto Lucchelli y la Dra. Alejandra N. Tevez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

1. M. L. P., R. A. B. y M. F. B., por sí y en representación de su hija menor S. M. L. R., demandaron a DESPEGAR.COM.AR S.A. (en adelante, “Despegar”) por de daños y perjuicios, daño punitivo, moral y psicológico, y reintegro de sumas de dinero y gastos, por suma $ 919.764,03 o la suma que V.S. determine, emergente de la prueba que se produjera en autos, con más sus intereses a la tasa activa para la condena en pesos y al 8% anual para la divisa extranjera con tipo de cambio contado con liqui o dólar bolsa o el que en el futuro lo reemplace, hasta el efectivo pago, costos y costas del proceso.

Refirieron que los cónyuges B.-P., planificaron las vacaciones anuales para el mes de Agosto/Septiembre de 2017 en USA (Fort Lauderdale) y Bahamas (Nassau). Dijeron que adquirieron las reservas y los pasajes por medio de la demandada.

Explicaron que, luego y restando pocas semanas para el inicio del periplo, la hija del matrimonio –M. F. B. y su hija S. M. L. R. (nieta del matrimonio)– fueron invitadas a formar parte del viaje.

Indicaron que, en resumen, se adquirieron por intermedio de la demandada:

a) 4 aéreos para Miami y luego la conexión Miami-Nassau, ida y vuelta (American Airlines: compras 10233092801 y 10801779001) ($ 31.841);

b) el transfer desde el aeropuerto Nassau al Hotel Breeze para los 4 pasajeros (Reservas MOZ641861 y MOZ649843).- ($ 1.400,49);

c) el BREEZE HOTEL, cancelándolo (precobrado) en un caso (una habitación) y adquirido en cuotas la otra habitación. ($ 97.264);

d) el Hotel en Fort Lauderdale (SONESTA), abonando como reserva una noche de cada habitación.

Puntualizaron que, una vez llegados al hotel Breeze de Nassau, se les indicó que no admitían el hospedaje de menores de 14 años, por lo que, en tanto S. M. L. R. tenía dos años y medio. Relataron las dificultades padecidas y contaron que, finalmente, consiguieron hospedaje en el hotel Atlantis Beach.

Alegaron que se trasladaron en taxi al nuevo hotel, al cual cabe agregar las comidas fuera del Hotel, viáticos, etc., que ascendieron a otros us$ 300. Arguyeron que debieron pagar las dos habitaciones tomadas, más todas las consumiciones pertinentes, pues la reserva siquiera contaba con desayuno incluido en la tarifa. (us$ 3.878,57).

Añadieron que el vuelo del tramo Miami-Nassau ida y vuelta, estaba contratado con AMERICAN AIRLINES, y que, debido al huracán Irma, se canceló el vuelo de Nassau a Miami, por lo que tuvieron que adquirir otros pasajes del tramo NASSAU-FORT LAUDERDALE, por Bahamas Air.- (us$ 880,12). Apuntó que la demandada jamás reintegró el equivalente o compensó con millas o similar el vuelo cancelado.

Detallaron que el Sonesta Hotel de Fort Lauderdale también canceló las reservas que tenían para el viernes 8 de Septiembre en adelante, de las cuales habíamos [sic] prepagado 1 noche en cada habitación.- ($ 3.744,03). Manifestaron que dicho hotel, reservado a Despegar, tampoco sufrió reintegro de suma alguna abonada por tal concepto. Dijeron que tal vez las sumas fueron restituidas a Despegar, pero que lo desconocían.

Agregaron que, ya regresados a Buenos Aires, se requirió al escribano Guillermo Coto, que realizara una actuación notarial a fin de determinar la publicidad engañosa, información errónea o inexistente en la página web de la demandada, en relación al Hotel Breeze de Bahamas, por cuanto no indicaba que dicho hotel no admitía menores de 14 años. Mencionaron que en el voucher de compra, una vez emitido y pagado, existe una leyenda que reza “Este hotel requiere que todas las personas que realicen check in sean mayores de 14 años”. Sostuvieron que la leyenda resulta confusa y que refiere al check in, pero no a la estadía de las personas.

Aclararon que luego de la mediación privada e informada del reclamo, la demandada acreditó una suma de dinero en la tarjeta de crédito con que fueron abonados algunos servicios, remitiendo una nota de crédito, la que fuera rechazada por e-mail, en los términos que da cuenta esa misiva, que adjuntaron. Alegaron desconocer el concepto del reintegro.

Refirieron al encuadre normativo, al daño punitivo, al principio in dubio pro consumidor y al enriquecimiento ilícito. Asimismo, invocaron la abusividad de la leyenda comunicada por la demandada respecto del Hotel Breeze de Bahamas. Solicitó que el juicio tramitara como sumarísimo y apuntó al beneficio de gratuidad. Aludió a la responsabilidad de la accionada.

Practicó liquidación del siguiente modo:

i) Daño material: Hotel Atlantis: US$ 3.878,57; Viáticos Nassau US$ 300,00; Aéreo Nassau-Miami $ 15.920 (50% del total); Aéreo Nassau-Fort Lauderdale US$ 880,12; Hotel Sonesta $ 3.744,03;

ii) Daño moral: $100.000 para cada accionante;

iii) Daño psicológico y gastos de tratamiento: a determinar por el Tribunal;

iv) Daño punitivo: $500.000 en total.

Ofrecieron prueba y fundaron en derecho.

2. Se presentó Despegar y opuso excepción de prescripción como de previo y especial pronunciamiento en relación al reclamo realizado por la contraria respecto de los tickets aéreos con tramo Nassau-Miami, en base a lo normado por el art. 228 inc. 4 del Código Aeronáutico. Luego, contestó demanda.

En primer lugar, negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio en cuanto no fueran expresamente reconocidos en el responde. Asimismo, desconoció toda la documentación arrimada a la demanda que no fuera reconocida expresamente. De seguido, refirió a la actividad comercial como agente de viajes.

Respecto de las Reservas “Nº 4472829402 y Nº 4690213502: Hotel Breezes Resort Bahamas All Inclusive”, indicó que en la página web de Despegar, a lo largo de los años, al seleccionar el hotel en cuestión, surge una leyenda clara de donde surge que el hotel solo permite el check in de personas mayores de 14 años. Alega que por ello es falso que su parte haya omitido o proveído información confusa a los actores y que el error en cuestión fue cometido por ellos. Arguyó que, a todo evento, al efectuar la primera reserva le fue enviado un voucher de compra donde figuraba la leyenda en cuestión, por lo que, al efectuar la segunda reserva, los accionantes contaban con la información correcta y necesaria. Indicó que su parte advierte las políticas y condiciones de los servicios conforme le es informado por el proveedor que se trate, en el caso, Hotel Breezes Resort Bahamas All Inclusive.

Resaltó que los demandantes no tomaron contacto con Despegar al momento del hecho ni efectuaron reclamo alguno, sino hasta el momento de interponer la demanda. Añadió que en el sistema de Despegar, luego de la mediación, se generó la solicitud de cancelación de la reserva Nro. 4472829402 y, por tanto, se devolvió la suma de $24.772,32 (ello surge del correo electrónico que acompañan los accionantes y por tanto que no se encuentra controvertido). Remarcó que la cancelación del servicio conllevaba a la penalidad del 25% de la reserva, el cual ascendía a $37.142,32.

Destacó que, en el hipotético y poco probable caso de que se entendiera que su parte es responsable respecto de las reservas en análisis y que no cumplió con el deber de informar, debería ser condenada a reembolsar –con su correspondiente actualización– las sumas abonadas en relación al Hotel que reservaron los actores con Despegar, descontando lo ya devuelto. Aclara que una condena a abonar las vacaciones gozadas en el alojamiento Atlantis Beach sería sin dudas un abuso.

Con relación a las reservas Nº 4476991302 y Nº 4690271302: Hotel Sonesta Fort Lauderdale, manifestó que los accionantes no abonaron una noche de cada habitación, ya que la reserva debía ser cobrada por el hotel en destino, y no por Despegar. Apuntó que su empresa solicitó el ingreso de los datos de una tarjeta de titularidad de los actores únicamente a los fines de garantizar las reservas realizadas y no para cobrar el servicio adquirido. Añadió que la cancelación de las reservas como consecuencia del huracán Irma es un evidente caso fortuito en los términos del art. 955 del CCCN, por el cual no debe responder.

Respecto de las reservas Nº 10233092801 y 10801779001: tickets aéreos, sostuvo que todo lo relativo a cancelaciones, reprogramaciones o cualquier situación referida a los vuelos, dependen exclusivamente de la aerolínea. Fundó así la falta de responsabilidad de su parte en su carácter de intermediaria. Alegó que ello está informado en los “Términos y Condiciones” de las contrataciones con su parte. Agregó que, frente a lo ocurrido, los accionantes jamás se comunicaron con Despegar a fin de que cumpla con el rol de intermediaria que posee, es decir, que averigüe lo ocurrido con la reserva y/o gestione alguna reubicación y/o algún reembolso en caso de corresponder.

Por último, sostuvo su ausencia de responsabilidad y planteó la falta de legitimación pasiva. Impugnó los rubros reclamados y solicitó se decretara la pluspetición inexcusable.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

El magistrado hizo parcialmente lugar a la demanda y condenó a Despegar a hacer íntegro pago a M. L. P., R. A. B. y M. F. B. por sí y en representación de su hija menor S. M. L. R. del importe de PESOS TRES MILLONES TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON TRES CTVS. ($ 3.003.744,03) Y DÓLARES ESTADOUNIDENSES CINCO MIL CINCUENTA Y OCHO CON SESENTA Y NUEVE CTVS. (U$S 5.058,69) en concepto de capital con más sus intereses calculados de acuerdo a lo dispuesto en el considerando II) de la sentencia y con la modalidades allí previstas, desde la fecha de mora allí prevista y hasta su pago efectivo, y dentro del plazo de diez (10) días a computar desde que quede firme el pronunciamiento, bajo apercibimiento de ejecución en caso de incumplimiento. Impuso las costas a la vencida (art. 68 CPCCN).

Para decidir de ese modo, en primer lugar, aclaró que correspondía aplicar al caso el plexo consumeril. Luego, determinó que entre las partes existió un contrato de viaje, por medio del cual la accionada actuó como intermediaria y, por lo cual, debió garantizar a los accionante sus derechos e intereses según los principios generales del derecho y las buenas costumbres. Aclaró que no correspondía la aplicación del art. 40 LDC y que debía analizarse en el caso si Despegar actuó diligentemente.

Explicó que, aunque la accionada alegó anoticiarse más tarde sobre los inconvenientes vividos por los actores, ello no la excluía de responsabilidad, ya que como intermediaria debió conocer la situación sobre la cancelación de los servicios contratados en su hora.

Con relación al alojamiento en el Hotel Breezes de Nassau, el Sr. Juez refirió que la demandada no cumplió con el deber de información propio de la relación habida entre las partes en forma adecuada, de manera que debe responder por los perjuicios causados. Agregó que la accionada sostuvo, al contestar la demanda, que luego de la mediación previa generó la solicitud de la reserva nº 4472829402 y acreditó en la tarjeta de crédito del pretensor la suma de $ 24.772,32, conducta que implicó reconocer el derecho de los requirentes al reclamo.

Respecto de la cancelación de los vuelos y el segundo hotel contratado, afirmó que, en torno a la aplicabilidad del plexo consumeril, prima lo dispuesto por la Res. 1532/98 MOSP, arts. 13 b-I y d-I, es decir, la devolución sin reservas de lo abonado.

En tal contexto, manifestó que de lo informado por American Express vía Deo 1 y Deo 2 se desprenden diversos gastos que deben ser admitidos por la cantidad de U$S 3.928,57, que corresponde a los cargos American Airlines (U$S 50), y Hotel Atlantis estadía y otros por U$S 2.686,70, 493,27 y 698,60 en tanto el Alojamiento en el Breezes era de los llamados “all inclusive”, es decir, con comidas incluidas. Indicó que procede el reconocimiento, a su vez, de U$S 330 por transfer y U$S 800,12 por los aéreos entre Nassau y Miami, y $ 3.744,03 por cancelación de reserva prepaga en Hotel Sonesta de Fort Lauderdale. Aclaró que los intereses correspondientes a dichos importes debían calcularse al 8% anual por tratarse de moneda estable (Sala D, “Banco General de Negocios SA s/quiebra c/ BA International SA y ot.”, 25.04.07), desde que cada pago fue efectuado hasta su efectiva cancelación.

Admitió el reclamo por daño moral en la suma de $ 350.000 para cada uno de los accionantes y el daño punitivo, en conjunto, por $ 1.600.000, todo ello con más intereses a calcularse a un 6% anual en tanto representativa del interés puro que compensa solo la mora del deudor, por cuanto los importes se fijaron a la fecha del pronunciamiento. Ello desde la mora –fecha de cada pago efectuado– hasta la sentencia. Para el caso de incumplimiento, fijó la Tasa Activa del Banco Nación para sus operaciones de descuento a 30 días.

Rechazó el daño psicológico pretendido y los gastos de tratamiento psicológico reclamado.

Reguló honorarios a los profesionales intervinientes en la causa.

III. Los recursos

Los actores apelaron y su recurso fue concedido libremente. Su expresión de agravios fue contestada por la accionada.

La demandada apeló y su recurso fue concedido de manera libre. Su expresión de agravios fue respondida por la actora.

Se encuentran apelados también los honorarios regulados en la causa.

Dictaminó la Sra. Fiscal General ante esta Cámara y la Defensora Pública de Menores e Incapaces ante los Tribunales Nacionales de Segunda Instancia en lo Civil, Comercial y del Trabajo.

Se llamaron autos para dictar sentencia y se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

La parte actora se queja de los montos reconocidos por daño moral y daño punitivo, por considerarlos exiguos. Asimismo, critica la modalidad de conversión de la moneda extranjera para el supuesto de pago en moneda de curso legal.

Despegar se agravia de la responsabilidad que le fuera atribuida en el grado. También critica que se la condenara por montos en moneda extranjera.

V. La solución

1. Aclaraciones preliminares

1. a. El análisis de los agravios esbozados por las apelantes no seguirá el método expositivo adoptado por ellas, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd. “Soñes, Raúl c/Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

1. b. En la especie no caben dudas de que los actores revisten el carácter de consumidores, conforme el art. 1 LDC, y que Despegar resulta proveedora, en los términos del art. 2 LDC. Así, resulta de aplicación al caso el ordenamiento consumeril.

1. c. Despegar tilda de arbitraria la sentencia de grado. En mi opinión, no corresponde hacer lugar al planteo.

Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, in re, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.

Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso (cfr. CSJN, 07/04/92, “De Renzis, Enrique A c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA), lo que no sucede en la resolución de grado.

Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes.

De modo que a mi criterio, el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

En consecuencia, propongo rechazar el cuestionamiento.

2. Responsabilidad de Despegar

La demandada se agravia por cuanto el sentenciante le atribuyó responsabilidad en el caso. Insiste en que la cancelación de los servicios aéreos tuvo causa en cuestiones climáticas, que constituyen un caso de fuerza mayor por el cual su parte no debe responder. Alega que la LDC excluye la responsabilidad de quien demuestra que la causa del daño le ha sido ajena. Añade que los actores no habrían gestionado ningún tipo de solicitud y/o comunicación con Despegar a fin de anoticiarle su infortunio, circunstancia que dice probada mediante la pericia informática. Indica que fueron los accionantes quienes resultaron negligentes al no leer atenta y correctamente la prohibición del ingreso de menores de 14 años al Hotel Breeze.

Anticipo que propondré la recepción parcial de la queja.

2. a. Respecto de la responsabilidad de Despegar, cabe señalar que “en su carácter de vendedor profesional, debe desarrollar una adecuada y diligente conducta, ya sea brindando la información e instrucciones necesarias al cliente acerca del viaje, asesorando en la elección del organizador y su solvencia, detectar posibles deficiencias en la diagramación del viaje, etc. Dada la confianza que el turista deposita en su agente de viajes, no tiene otro medio idóneo para contar con una información veraz que le permita adoptar una decisión adecuada (CNCom, Sala B, “M. M. A. c/ Despegar.com.ar S.A. s/ sumarísimo”, del 15/09/2022; con cita de Ghersi, Carlos A. – Weingarten, Celia “Defensa del Consumidor – Tratado Jurisprudencial y Doctrinario” T. 1, pág. 105, ed. L.L., Bs. As., 2011; CNCom., esta Sala in re “Orsi Ana María y otro c/ Despegar.com.ar S.A y otro s/ ordinario” del 16/10/2019). De allí que “los agentes profesionales del turismo tienen obligación de facilitar a los turistas una información objetiva y veraz” (CNCom, Sala B, “M. M. A. c/Despegar.com.ar S.A. s/ sumarísimo”, del 15/09/2022).

2. b. i. Sobre tal base conceptual, juzgo que Despegar no debe responder por los servicios cancelados, esto es, la contratación del hotel Sonesta de Fort Lauderdale (reservas Nº 4476991302 y Nº 4690271302) y los vuelos con la aerolínea American Airlines (reservas Nº 10233092801 y 10801779001). Ello pues no se ha alegado y menos aún probado que la agencia haya tenido alguna intervención en la decisión de cancelar los servicios mencionados y no hay elementos que indiquen que hubiese sido anoticiada de la situación por parte de los actores como para asistirlos en la emergencia, por lo tanto, mal pudo haber obrado de modo negligente. Nótese que de la causa no surge que los accionantes, al momento de los hechos, se hubieran comunicado con Despegar a fin de solicitarle asesoramiento respecto a cómo proceder con las reservas canceladas o para que intercediera frente a los proveedores, ni que se hubieran quejado ante la agencia por el inconveniente que aquí se reclama (ver puntos 8 y 9 de la pericia informática). Tampoco se desprende del expediente que los demandantes hubieran objetado de algún modo los términos de las contrataciones en cuestión, que evidenciara algún tipo de actitud abusiva u obrar antijurídico por parte de Despegar.

De allí que con relación a las mentadas reservas no puede concluirse que Despegar actuó inadecuada y/o negligentemente frente a los consumidores ante esta situación que le era ajena y que, por tanto, resulte responsable de la cancelación de los servicios en cuestión.

Por lo demás, recuerdo que con relación a esta arista del conflicto los accionantes, en su demanda, afirmaron que “Quizás en ambos casos, tanto AMERICAN AIRLINES como SONESTA HOTEL, restituyeron a DESPEGAR los importes pertinentes, y ésta no los reintegró a los actores. No se conocen esas circunstancias propias de la contabilidad y relaciones comerciales entre la agencia e intermediaria DESPEGAR y sus proveedores de servicios”. Al respecto, cabe aclarar que de la pericia contable surge que el hotel Sonesta no fue abonado por cuanto “la modalidad de contratación es de pago en destino por parte del cliente” (pto. 4 del cuestionario de la parte demandada). Asimismo, destaco que los reclamantes no ofrecieron prueba alguna tendiente a demostrar si la aerolínea en cuestión restituyó importe alguno a Despegar en virtud de la cancelación de los vuelos en cuestión y, de las constancias de la causa, no se desprende nada acerca de dicho extremo. Tampoco han alegado haber reclamado la devolución de los pasajes al transportador, que era el obligado a la restitución de los fondos de acuerdo a lo previsto en el art. 13, inc. b, de la Resolución 1532/98 MEOSP.

Por lo dicho, considero que la agencia no debe responder por la cancelación de los referidos servicios por parte de los proveedores, provocada por el caso fortuito vinculado con la llegada del huracán Irma en el Caribe en septiembre de 2017. Sin que quepa realizar un profundo análisis de esta cuestión de hecho en esta instancia, recuerdo que el art. 1730 CCYCN dispone que “se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario”. De acuerdo a las constancias de la causa, no encuentro cuestionamiento respecto a que tal suceso revestiría el carácter de caso fortuito en los términos descriptos en la norma.

Sin perjuicio de lo que llevo expuesto, la demandada no queda liberada de asistir a los actores en caso de que fuese imprescindible su intervención frente a la aerolínea para la restitución de los pasajes correspondientes al vuelo cancelado.

2. b. ii. Respecto del contratiempo sufrido por los actores en torno a la contratación del Hotel Breeze, considero que debe confirmarse la responsabilidad de Despegar.

Si bien con relación a este tópico los accionantes tampoco dieron en su momento intervención a Despegar (pericia informática, pto. 7), lo cierto es que aquí si existió un obrar antijurídico de la accionada, por cuanto violó el deber de información que pesaba sobre su parte.

Recuerdo que el art. 4 LDC establece que “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización”.

En tal marco, al tiempo en que los actores reservaron en el sitio web de la demandada el Hotel Breeze, recibieron correos electrónicos con una leyenda que indicaba que “Este hotel requiere que todas las personas que realicen el check in sean mayores de 14 años”. (anexo A de la pericia informática). De allí que tal información brindada al consumidor resultó insuficiente y/o confusa si el hotel no permite, de ningún modo, la estadía de menores de 14 años, y no solamente el check in por parte de menores de dicha edad.

Es de destacar que, pese a la restricción del hotel, al reservarse una habitación en el Hotel Breeze desde la web de la demandada “no se solicitan los datos de todos los pasajeros, sino de uno solo” y no se requiere su fecha de nacimiento (aclaración 1 del perito ingeniero).

Súmase a lo anterior que, a pesar de la limitación referida, en el ticket emitido en la reserva Nº 4690213502 surgía que se efectuaba para un adulto y un menor. Ello demuestra que, habiendo los actores aclarado que uno de los huéspedes resultaba menor, la web de la accionada les permitió igualmente efectuar la reserva, lo que claramente implicó una conducta negligente de la demandada en punto a la información brindada a los accionantes consumidores (art. 4 LDC). Coincido con el magistrado de grado en punto a que la restricción del hotel resultaba una información sustancial, que debió ser claramente resaltada en primer plano.

Así las cosas, juzgo que la agencia informó de manera deficiente a los actores en punto a la restricción habida en el alojamiento Hotel Breeze, por cuanto ellos recién pudieron tomar cabal conocimiento de las condiciones de su contratación una vez que se encontraron ingresando al hotel, y no cuando lo contrataron.

3. Rubros indemnizatorios

3. a. Daño material

Despegar cuestiona que se la condenara por montos en moneda extranjera. Arguye que, conforme se desprende de la pericia contable, las transacciones canceladas por los accionantes fueron en pesos argentinos y que su parte solamente percibió $1308,60 y $1.587 (pesos argentinos), en carácter de fee. Invoca el art. 765 CCYCN y sostiene que la finalidad del legislador es permitir al deudor liberarse entregando moneda de curso legal al cambio oficial.

El actor solicita que, dada la realidad del mercado cambiario argentino, se disponga que la eventual conversión para el cumplimiento de la condena a moneda nacional se efectúe con los pesos necesarios para que libre de todo gasto y comisión se adquieran en el Mercado Electrónico de Cambios los dólares estadounidenses adeudados. Afirma que se disponga que dicha operación se efectúe a través del banco Ciudad de Buenos Aires, abriéndose cuenta en esa moneda extranjera a la orden de autos y como perteneciente a estas actuaciones.

Ahora bien, teniendo en cuenta que Despegar no criticó los conceptos reconocidos por el grado sino tan solo su forma de pago, y considerando lo propuesto en punto a la responsabilidad de la accionada en el apartado anterior, juzgo que debe deducirse de la condena por daño material los siguientes importes: i) U$S 50 correspondiente a los cargos American Airlines; y ii) U$S 800,12 por los aéreos entre Nassau y Miami; y iii) $ 3.744,03 por cancelación de reserva prepaga en Hotel Sonesta de Fort Lauderdale.

Así, deben confirmarse los U$S 3.878,57 reconocido por la estadía y los gastos realizados en torno al cambio de hotel y alojamiento en el Hotel Atlantis –U$S 2.686,70, 493,27 y 698,60 en tanto el Alojamiento en el Breezes era de los llamados “all inclusive”, es decir, con comidas incluidas– y de U$S 330 por transfer, los cuales, como dije, no fueron cuestionados por Despegar.

Aclaro que los conceptos que aquí se propone confirmar representan erogaciones que debieron efectuar los actores en moneda extranjera como consecuencia del obrar antijurídico de la agencia, y no importes que debe restituir Despegar en virtud de montos gestionados y/o percibidos por ella. De allí que el agravio de la demandada objetando el pago en dólares, con sustento en que su parte no gestionó sumas en dicha moneda, resulta insustancial.

En cuanto a la forma de pago de las erogaciones efectuadas en moneda extranjera, aclaro que esta Sala ha adoptado como criterio general que resulta ajustado a la realidad imperante en la actualidad fijar la paridad que resulte del dólar MEP del día anterior al pago (“Orac Néstor Ricardo c/Zepeda Graneros Alejandro Israel y otro s /ordinario”, Expte. Nº COM 12266/2021, con fecha 6/6/2023; “Jebsen & Jebsen (GMBH U.CO.) KG c/Dutch Starches International SA s/ejecutivo” Expte. Nº 5699/2020, con fecha 01.08.2023)”. De allí que la conversión del monto en divisa extranjera, para el cumplimiento de la condena a moneda nacional, deberá realizarse con dicho parámetro.

3. b. Daño moral

La demandada se agravia de la procedencia de este rubro. Alega que los actores no sufrieron un padecimiento anímico, tal como surge de la pericia psicológica. Sostiene que en el caso no existe prueba del daño en cuestión. Critica también el monto reconocido y la adición de intereses. Aclara que los actores reclamaron $100.000 para cada uno y la sentenciante, sin mayor explicación, reconoció $350.000 para cada accionante.

Asimismo, mientras la parte accionante critica el monto reconocido por este ítem por cuanto lo considera reducido, la reclamada lo cuestiona por entenderlo elevado.

Anticipo que propiciaré el rechazo de los planteos.

3. b. i. El daño moral es un perjuicio que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”. Obligaciones. Ed. Hamurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).

Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizarro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999, págs. 53/4).

En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC).

“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).

Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, como ya se dijo, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.

3. b. ii. En tal marco, resulta evidente que los actores padecieron una alteración anímica en virtud de lo sucedido en el caso. Es que, tras haber contratado con antes del inicio del viaje los servicios de los que gozarían fuera del país, se encontraron en el Hotel Breeze de Bahamas con la sorpresa de que les resultaba imposible hospedarse por cuanto pretendían hacerlo con una menor de 14 años. Ello pese a tener una reserva en dicho hotel para todos los integrantes de la familia, incluida la menor. En tal contexto, fácil es presumir la intranquilidad que debieron de haber sufrido los actores al tener que resolver, en medio de su viaje, el alojamiento de todo el grupo familiar durante los días que pasarían en la isla.

En tal sentido, destaco que la perito psicóloga concluyó, respecto de Ricardo A. Borthwick, María L. Perrupato y de María F. Borthwick, que si bien no existe en ellos un daño psíquico, “el hecho de autos configura un recuerdo penoso, que provoca sentimientos de impotencia, ansias de reparación y cierto monto de ansiedad a la hora de programar un viaje”.

Por todo lo dicho, conforme las constancias de autos, considero adecuado el monto reconocido en la anterior instancia en punto a este ítem. Aclaro que entiendo que el magistrado de grado no falló ultra petita con relación a este rubro por cuanto, si bien los actores detallaron un monto en su petición por este ítem, aclararon que reclamaban dicho importe o lo que el magistrado estimara sobre la base de la prueba producida en la causa (ver en la demanda el punto “I. Objeto” y el pto. “VIII. Liquidación”). Con relación a la adición de intereses, cuestionado por la demandada, cabe aclara que, en tanto el sentenciante aclaró que el ítem fue valuado al tiempo de dictar el pronunciamiento, la tasa pura del 6% anual establecida en el grado deberá comenzar a computarse desde la fecha en que se frustró el ingreso de los actores al Hotel Breeze –31/8/2017– y hasta el efectivo pago en el plazo fijado en el decisorio apelado.

4. Daño punitivo

La accionada cuestiona de la procedencia de este ítem. Además, mientras los actores critican el monto reconocido por este rubro al entenderlo reducido, la demandada se queja por considerarlo elevado.

El art. 52 bis de la LDC, modificada por la ley 26.361, incorporó la figura del “daño punitivo” en los siguientes términos: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Asimismo, el art. 8 bis de la LDC indica que, frente al incumplimiento del proveedor del deber de garantizar condiciones de atención y trato digno, podrá ser pasible “de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor”.

Por su parte, al momento de interpretar la norma citada, cabe recordar que la jurisprudencia ha señalado en forma reiterada que si bien es cierto que se ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva (Conf. CNCom, esta Sala, “Rodríguez Silvana Alicia c/Compañía Financiera Argentina s/ sumarísimo”, 10.05.2012, y jurisprudencia allí citada; íd. “Álvarez Jorge Omar c/ Medicus SA de Asistencia Médica y Científica s/ sumarísimo”, del 29.3.2021, entre otros).

Sobre tal base conceptual, destaco la conducta gravemente culposa de Despegar al violar el deber de información que les debía a los actores, el cual demuestra claro menosprecio por los derechos de los consumidores actuantes en este litigio (art. 4 LDC). De allí que los agravios de la demandada no habrán de prosperar.

Sentado lo anterior, conforme las circunstancias del caso y la gravedad del incumplimiento de la demandada, considero que corresponde acceder parcialmente a la queja de los actores y elevar el daño punitivo a $ 2.200.000.

Aclaro que, dado el carácter de multa civil que reviste la figura prevista en el art. 52 bis de la LDC, no corresponde aplicar intereses sobre este rubro (en igual sentido, v. esta Sala en los autos “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18 y “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijara para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar.

Por último, en orden al tenor de los agravios de Despegar, y tal como lo hiciera al referir al rubro daño moral, aclaro que el magistrado de grado tampoco falló con relación a este ítem ultra petita por cuanto, si bien los actores detallaron un monto en su petición por este rubro, aclararon que reclamaban dicho importe o lo que el magistrado estimara sobre la base de la prueba producida en la causa (ver en la demanda el punto “I. Objeto” y el pto. “VIII. Liquidación”).

5. Costas

En el sub lite resulta de plena aplicación el inveterado criterio que sostiene que las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al inicio del pleito, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente respecto de la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., Sala C, “Enrique R. Zenni y Cía. S. A. c/Madefor S. R. L. y otro s/ ordinario” del 14/2/1991”; “Martín, Oscar C. c/Toyoparts S. A. s/sumario” del 11/2/1992; “Levi, Raúl Jacobo c/ Garage Mauri Automotores s/ordinario” del 23/3/1994; “Alba de Pereira, Victorina c/Morán, Enrique Alberto s/daños y perjuicios” del 29/3/1994; “Pérez, Esther Encarnación c/Empresa Ciudad de San Fernando S. A. y otro s/ sumario” del 2/2/1999; entre otros; esta Sala, “Fernández Blanco Guillermo Eduardo c/ Volkswagen Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 7/4/2015).

Ya ha expresado esta Sala que la noción de vencimiento ha de ser establecida –a los efectos de distribuir las costas del trámite– con sujeción a una visión sincrética de lo sucedido en el juicio (CNCom, Sala D, “Lanci c/ Costa”, del 30/6/1982) y no mediante una simple comparación aritmética entre lo pretendido y su resultado (CNCom., Sala F, “Escandón Ghersi Gonzalo Arturo c/ Martinelli Guillermo y otro s/ ordinario” del 21/3/2013).

Dichas consideraciones convierten a los accionantes en vencedores en lo que a esta cuestión importa. Desde dicha perspectiva, en tanto la interposición de la resultó necesaria para el litis reconocimiento del derecho de los actores (esta Sala, “Bebebino Anabella Karina c/ Ford Argentina y otro s/ ordinario”, del 6/12/2011; entre otros) corresponde concluir que las costas de ambas instancias deben ser afrontadas por la accionada, en su calidad de sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá admitirse parcialmente las críticas de ambas partes y modificarse la sentencia de grado del siguiente modo: a) confirmarse la condena por U$S 3.878,57 reconocido por la estadía y los gastos realizados en torno al cambio de hotel y alojamiento en el Hotel Atlantis y de U$S 330 por transfer, aclarándose que, en caso de que se pague en pesos, dichos importes deberán cancelarse aplicándose la cotización del dólar MEP del día anterior al pago; b) revocarse los demás ítems admitidos en el grado con relación al daño material; c) confirmarse la condena por daño moral, aclarándose que la tasa pura del 6% anual establecida en el grado deberá comenzar a computarse desde la fecha en que se frustró el ingreso de los actores al Hotel Breeze –31/8/2017– y hasta el efectivo pago en el plazo fijado en el decisorio apelado; d) elevarse el daño punitivo a $ 2.200.000, monto al que no corresponde adicionar intereses, sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijara para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar; y e) las costas deberán imponerse a la demandada que ha resultado sustancialmente vencida (art. 68 CPr). Con costas de Alzada a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 CPr).

Así voto.

La Dra. Alejandra N. Tevez dice:

1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.

2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.

En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15, “Irala Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”, “Corbalán, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, del 13.4.21; “De Los Santos, César Fabián c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/sumarísimo”, del 13.5.21 y “Magula Martín Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo”, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr. “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668; y “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: admitir parcialmente las críticas de ambas partes y modificar la sentencia de grado del siguiente modo: a) se confirma la condena por U$S 3.878,57 reconocido por la estadía y los gastos realizados en torno al cambio de hotel y alojamiento en el Hotel Atlantis y de U$S 330 por transfer, aclarándose que, en caso de que se pague en pesos, dichos importes deberán cancelarse aplicándose la cotización del dólar MEP del día anterior al pago; b) revocar los demás ítems admitidos en el grado con relación al daño material; c) confirmar la condena por daño moral, aclarándose que la tasa pura del 6% anual establecida en el grado deberá comenzar a computarse desde la fecha en que se frustró el ingreso de los actores al Hotel Breeze –31/8/2017– y hasta el efectivo pago en el plazo fijado en el decisorio apelado; d) elevar el daño punitivo a $ 2.200.000, monto al que no corresponde adicionar intereses, sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijara para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar; y e) imponer las costas de ambas instancias a la demandada, que ha resultado sustancialmente vencida (art.68 CPr).

II. Honorarios

1.a. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponderá establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873). Claro que ello no implicará agravar la situación del obligado al pago si el estipendio no ha sido recurrido por los beneficiarios (Fallos 321:2307, 321:3672).

Sentado lo anterior y conforme el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, resultado y extensión, así como el monto comprometido con sus respectivos intereses, se fijan en 52,78 UMA (equivalentes a $2.141.337,38) los honorarios a favor del letrado en causa propia y como patrocinante de los coactores, doctor R. B.; y en 45 UMA (equivalentes a $1.825.695) los de la letrada apoderada de la parte demandada, doctora M. L. S. R. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29 y 51 y Ac. CSJN 4/24).

1.b. El art. 21 prevé para el caso de los auxiliares de justicia que el monto de los honorarios a regular no podrá ser inferior al 5% ni superior al 10% del monto del proceso, o en su caso, los jueces podrán aplicar un porcentaje mayor al fijado precedentemente si las labores resultan complejas o extensas, siempre que se fundamenten.

En este contexto, han de estimarse los emolumentos profesionales, sin considerar el tope máximo asignado por el mencionado artículo de la ley 27.423 para la totalidad de los auxiliares actuantes –en el caso 3 expertos–; en tanto la aplicación del 10% sobre la base regulatoria arroja una remuneración exigua en relación a la labor profesional desplegada y a la incidencia que las pericias han tenido en el resultado del pleito.

En función de lo anterior y del interés económico comprometido en el proceso, así como la naturaleza, calidad técnica e importancia del trabajo cumplido se fijan en 7 UMA (equivalente a $283.997) los estipendios de la perito psicóloga, I. K. D. E.; en 12 UMA (equivalente a $486.852) los del perito contador, A. L. C. y en 12 UMA (equivalentes a $486.852) los del perito informático, I. E. B. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 51 y Ac. CSJN 4/24).

2. Atento la distribución de las costas por su orden impuesta en fs. 389/391, no se aprecia utilidad práctica para la fijación de honorarios que a la postre deben ser absorbidos por las propias partes. Hácese saber, entonces, que solo se procederá en la medida que sea expresamente solicitada por los interesados.

3. En cuanto a los estipendios de la mediadora, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia o de homologación del acuerdo celebrado, la trascendencia económica de la materia y los establecido en el art. 1, inc. g) del Anexo III del decreto 90/2024 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros C/Darex SA y otro S/ Ordinario”; “All Music S.R.L. C/ Supermercados Ekono S.A. S/ Ordinario” ambos del 29/3/2012), se establece en 23 UHOM (equivalente a $144.900) los emolumentos a favor del mediador F. B.

4. Por las tareas de Alzada relativas a la sentencia de Alzada se fijan en 20 UMA (equivalente a $811.420) los honorarios a favor del profesional, R. B. (ley 27.423 art. 30 y Ac CSJN 4/24).

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. (in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16/6/1993).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese a las partes, a la Sra. Fiscal General ante esta Cámara y a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces ante los Tribunales en Segunda Instancia en lo Civil Comercial y del Trabajo (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.

Firman los suscriptos por hallarse vacante la Vocalía Nº 18 (Art. 109 RJN). – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

M., L. N. c/ Caja de Seguros S.A. s/ordinario

Buenos Aires, 21 de febrero de 2024

Y Vistos:

1. La parte demandada apeló el pronunciamiento de fs. 116 que desechó la excepción de prescripción opuesta con sustento en el art. 58 de la ley 17.488 y consideró aplicable el plazo quinquenal del art. 2560 CCyCN.

El incontestado memorial de agravios corre en fs. 119/124.

El Ministerio Público Fiscal tuvo intervención en fs. 130/135 propiciando la desestimación del recurso impetrado por la compañía de seguros.

2. La cuestión traída a análisis compromete específicamente la determinación del plazo de prescripción aplicable para los contratos de seguros.

Frente a la concreta problemática anticipada, esta Sala ya ha asumido temperamento en orden a entender aplicable el plazo genérico de cinco años del art. 2560 del Código Civil y Comercial a partir de perspectiva integral que ofrecen los arts. 42 y art 75:22 CN, arts. 50 y 3 de la LDC, arts. 2,3 y 1094 y ccdtes. del CCyC (v. 5/3/2020, “Sittner, Nélida Elida c/La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ordinario”, Expte. CIV Nº 15767/2018; íd. 18/9/2020, “Berneri, Raúl Daniel y otro c/La Caja de Seguros SA s/ordinario”, Expte. COM nº 8536/2015; íd. 5/5/2021, “Acuña, Cristina G. c/Caja de Seguros SA s/ordinario”, Expte. COM Nº 12963/2017; íd. 26/5/2022, "Gimenez, Carlos L. c/Escudo Seguros SA s/ordinario", Expte. COM nº 7633/2020, íd. 14/12/2023, "Colamarino, Gabriela Bernardette c/ Caja de Seguros SA s/ordinario", Expte COM Nº 6943/2023; entre tantos otros).

Resulta indiscutido que la Ley de Seguros establece en su Artículo 58 el plazo de prescripción, que en su parte pertinente reza: “Las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un año, computado desde que la correspondiente obligación es exigible”.

Luego, con la vigencia de la ley de defensa del consumidor (y en especial con la ley 26.361) esta Sala como gran parte de la doctrina consideró que la prescripción en los seguros para los consumidores era de tres años (Cfr. esta Sala “Salina, Gladys Mirtha c/ BBVA Consolidar Seguros SA del 10/5/2018; “Rodriguez Gabriel Luciano c/ Segurcoop Cooperativa de Seguros Limitada s/ ordinario”, del 3/12/19, entre otros).

Empero, sobrevenida la eliminación del plazo previsto en el art. 50 LDC para las acciones de los consumidores con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, entendimos que el plazo de prescripción trienal resultaría aplicable sólo a las sanciones emergentes de la ley de Defensa de Consumidor, pero no a las acciones judiciales como las que aquí se trata.

Tal contexto conllevó volver a definir el plazo a seguir en materia de prescripción liberatoria de seguros. Y en la actualidad el panorama no es homogéneo: mientras calificada doctrina y jurisprudencia se inclina en sostener que el plazo de prescripción en este tipo de acciones sea de un año de conformidad con lo previsto por la ley especial, otros propendemos a la aplicación del plazo genérico que establece el art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación.

3. Ahora bien, en lo que atañe a la controversia que ha suscitado la determinacio?n del plazo que debe aplicarse a las acciones después de la reforma apuntada, adelantamos que el plazo de un año previsto por la ley especial resulta absolutamente breve y prácticamente abrogatorio de los derechos de los asegurados, en tanto resulta contrario a los principios protectorios de los consumidores dispuesto por el art. 42 y art. 75 inc. 22 CN.

A ello hay que agregar que como los derechos de los consumidores forman parte de los Derechos Humanos tampoco podía soslayarse el principio pro hominis (en el sentido de la protección integral del ser humano) por aplicación del control de convencionalidad.

A fortiori, aplicar un plazo menor al que prescribía el art. 50 de la LDC (en su redacción anterior a la ley 26.994) implicaría una interpretación regresiva con afectación del nivel de protección alcanzado y por lo tanto, vulneratorio del principio “pro homine” y “pro consumidor”.

Por lo tanto, consideramos que al no contar la ley 24.240 con un plazo de prescripción propio para las acciones judiciales no cabe aplicar fórmulas meramente mecánicas, sino que se tiene que acudir al diálogo de fuentes y a una integración normativa teniendo presente a la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales y los fundamentos del Código Civil y Comercial, que en el particular establece que las normas tuitivas de los consumidores del Código son el “…piso mínimo y… “núcleo duro…” que las leyes especiales no pueden perjudicar, bajo pena de quebrantar el sistema.

Así, dicha integración normativa en defensa de los consumidores, va a hacer escala técnica en el Nuevo Código Civil y Comercial que “…recupera una centralidad para iluminar más fuentes…” estableciéndose “…piso mínimos de tutela conforme con el principio más favorable del consumidor…” (cfr. “Fundamentos”; Título III “Contratos de Consumo”; Punto 1, “Método”, subpunto d).

Con lo cual en lo que concierne al plazo de prescripción se cambió el piso mínimo del art. 50 de la ley de defensa del consumidor (tres años) por el piso mínimo del plazo genérico de cinco años (5) previsto por el art. 2560 del Código Civil y Comercial (cfr. Sobrino, Waldo A. R. “Prescripción de cinco años en seguros en el nuevo Código”, La Ley 25/02 /2015 1, La Ley 2015-A,1008).

En concreto, tal fue la solución acordada por esta Sala en los precedentes referenciados, entendiéndola como la solución más favorable al consumidor afectado a partir de la “integración normativa” y de conformidad con las pautas fundamentales que fija el art. 3 de la ley 24.240, cuando establece que: “Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo (…). En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”.

Es que no hay obstáculos para que una ley especial establezca condiciones superiores, pero ninguna ley especial (tal la de seguros) puede derogar esos mínimos sin afectar el sistema.

Con lo cual estos “mínimos” actúan como un núcleo duro de reglas de orden público de protección que se suman a las normas fundamentales de protección del consumidor establecidas en el art 42 CN (cfr. “Revista de Derecho de Daños, “Consumidores”, Doctrina y Juris. pág. 260/261, Editorial Rubinzal-Culzoni 2016-1; íd. Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Segunda Edición actualizada, “Autonomía del microsistema” pág. 49, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2009; íd. Waldo Sobrino ”Seguros y el Código Civil y Comercial”, tº 1, pág. 744, ed. Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2016).

Asimismo, ha de reconocerse que la literalidad del 2532 CCyCN podría dar lugar a pensar que el art. 58 de la L.S. desplazaría la regulación del art. 2560 del CCyC. No obstante, ha de ponderarse que aquella hermenéutica desatiende los principios y normas del Código Civil y Comercial cuando afirma a través del art. 1094 y de los Fundamentos que las normas del Código son el “piso mínimo” y el núcleo duro” de protección al consumidor.

De ahí que las pautas de las disposiciones específicas solamente resultan aplicables cuando respeten ambos lineamientos, circunstancia que no ocurre con la regulación del art. 58 de la Ley de Seguros y razón por la cual cabe estar al plazo establecido en el Código Civil y Comercial de la Nación (15/8/2023, “Paglia, Horacio Daniel c/Caja de Seguros SA y otro s/ordinario”, Exp. COM Nº 6408/2023).

Para finalizar, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia en el fallo “Buffoni, Osvaldo Omar c/Castro, Ramiro Martín s/daños y perjuicios” resulta inaplicable por conformarse en un contexto fáctico diverso al aquí debatido (v. dictamen Fiscalía de Cámara, 15/6/2021, in re: “Penida, Fernanda N. c/Zurich Aseguradora Argentina SA s/ordinario”, Expte. COM 14183/2020 al que esta Sala adscribió).

4. Por lo expuesto y compartiendo los fundamentos y conclusiones del dictamen fiscal, se resuelve: confirmar el pronunciamiento apelado en cuanto rechazó la defensa de prescripción opuesta por la demandada.

Con costas de ambas instancias por su orden, en función de los criterios disímiles sobre la materia (CPr: 68:2).

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3 /2015), y al Ministerio Público Fiscal. Cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec.: María Julia Morón).

Hope Funds S.A. s/incidente de verificación de crédito C., A. V.

Buenos Aires, 20 de febrero de 2024.

Y Vistos:

1. Viene apelada por la incidentista a fs. 142, la resolución del 16.06.23 (v. fs. 141).

Los agravios fueron volcados en fs. 143 y contestados por la sucesión Raffo a fs. 149.

Básicamente se agravió por cuanto el magistrado entendió que correspondería desestimar la impugnación efectuada por A. V. C., en razón que la ley 27423 expresamente dispone que la cancelación de los honorarios debe hacerse conforme el valor vigente al momento del pago y que la mora genera el devengamiento de intereses desde la fecha de regulación de honorarios.

Sobre el particular consideró, que se hizo una interpretación errónea de la ley, en tanto ello tenía sentido cuando la UMA no se actualizaba mes a mes como lo hizo durante el año de la regulación.

Destacó, que –de mantenerse la postura asumida por el juez– en los hechos importaría una doble actualización del honorario, como así también un enriquecimiento incausado y un abuso de derecho previsto en el art. 10 CCyC.

En igual sentido cuestionó los intereses por cuanto a la UMA, sumarle la tasa activa BNA importa un enriquecimiento sin causa. Agregó, que tampoco se recepta el mismo criterio que el utilizado para establecer los valores económicos de la causa toda vez que el capital fue actualizado con la tasa activa del Banco Nación, pero sin contar con la actualización UMA ya formulada.

De otro lado, apeló a fs. 145 la administradora de la Sucesión Raffo la imposición e costas por su orden, cuyo memorial fue presentado a fs. 146 y contestado a fs. 147.

3. El art. 54 de la ley 27.423 establece que: “Los honorarios regulados judicialmente deberán abonarse dentro de los diez (10 días) de quedar firme la resolución regulatoria…”. Asimismo, el art. 51 de la misma normativa dispone que: “… El pago será definitivo y cancelatorio únicamente si se abona la cantidad de moneda de curso legal que resulte equivalente a la cantidad de UMA contenida en la resolución regulatoria, según su valor vigente al momento del pago”.

4. Ahora bien, en tanto la obligada depositó en pago el monto conforme al valor UMA contenido en la resolución regulatoria, esto es 17 UMA equivalentes en su momento a $ 176.800 no asiste razón a la quejosa.

Es que el pago efectuado el 13.04.23 no satisface los requisitos de integridad, oportunidad y localización, por cuanto el valor de la UMA al tiempo de la dación representaba la suma de $ 253.861 conforme la Acordada 09/23 CSJN.

Frente a ello y en tanto la ley arancelaria nacional dispone que los honorarios deben ser expresados –bajo pena de nulidad– en la unidad arancelaria UMA cuyo valor definitivo se establecerá en el momento de hacerse efectivo el pago (arts. 19 y 51 de la ley 27.423), la decisión debe mantenerse.

Se impuso así un cambio de paradigma en cuanto al objeto de la obligación que traía el régimen de la ley 21.839 ya que los magistrados al tiempo de establecer honorarios fijaban una “obligación de dinero”. Ahora, al utilizar la UMA determinan una “obligación de valor”, mecanismo éste que inequívocamente pretende preservar la integridad del honorario frente al transcurso del tiempo.

A su turno, el último párrafo del art. 54 reconoce el devengamiento de intereses en los siguientes términos: “Las deudas de honorarios, pactados o por regulación judicial firme cuando hubiere mora del deudor, devengarán intereses desde la fecha de la regulación de primera instancia y hasta el momento de su efectivo pago, los que serán fijados por el juez de la causa siguiendo el mismo criterio que el utilizado para establecer la actualización de los valores económicos de la causa”.

Nótese la peculiaridad de la norma que pese a tratarse de intereses “moratorios” no se devengan desde la fecha de constitución en mora del deudor (como prescribe el art. 768 CCyCN) sino con antelación –v. gr. el día de regulación de los honorarios por el juez de la causa (v. Quadri, G. H., El Código Civil y Comercial y las ejecuciones de honorarios de abogados. A propósito de las nuevas leyes arancelarias nacional y bonaerense”, LL on line: AR/DOC/1331/2018.).

En razón de ello, y en tanto en el caso, aparece incuestionable que hubo mora por parte de la obligada al pago en la cancelación de los honorarios, corresponderá admitir la aplicación de intereses y determinar si la tasa dispuesta por el juez para intereses (TABN) resulta aplicable.

Y aunque debe reconocerse que la tasa empleada por el juez no es otra que la que se utiliza en el fuero por acatamiento del plenario "SA La Razón", y el capital del crédito fue actualizado a la misma tasa tal como refiere la quejosa, no puede desdeñarse en el asunto la diferenciación y el diverso tratamiento que exigen las obligaciones dinerarias y las obligaciones de valor.

La doctrina ha considerado que al adeudarse un valor abstracto (v. gr. cantidad de UMAs) el dinero habrá de jugar únicamente en el pago (in solutione) pero no constituirá el objeto de la obligación (in obligatione). Vale decir que se pagará dinero, pero no porque sea lo debido, sino como un mero mecanismo para liquidar la deuda de valor (cfr. Llambias, Jorge J. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Abeledo Perrot, Bs. As., 1982, T.II A, pág. 170; íd. Alterini, Jorge H., Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, La Ley, Buenos Aires, t. IV, arts. 724 a 956, p. 269, §2).

En este particular escenario, la adición de accesorios a una tasa que contiene intrínsecamente un componente inflacionario (TABN) aplicados a un honorario que se mantiene actualizado por el valor del UMA (art. 51) comporta una mecánica disvaliosa que arroja un resultado objetivamente injusto, prescindente de las particularidades y de la realidad económica comprometida que justifica su morigeración (arg. arts. 1091, 771 CCyCN).

Por esta razón y en torno de esta puntual problemática, varias Salas de este Tribunal han asumido el temperamento de asignar un interés puro para los réditos moratorios de los estipendios fijados en UMA (v. CNACom. Sala A, 30/12/2020, “Protoil SA S.A. c/SMG Compañía Arg. de Seguros SA s/ordinario”, Expte. COM 2990/2018; íd. Sala D, 23/9/2021, “Bettinotti, María Julia y otros c/Santa Julia SCA y otros s/diligencia preliminar s/incidente de administración”, Expte. COM 25746/2011; íd. esta Sala F, 23/2/2023, "Peck, Jorge Norberto y ot. c/Amadei Mariano Silvio y otros s/ejecutivo" Expte. COM Nº 3666/2015).

Es por todas las consideraciones hasta aquí vertidas que se juzga pertinente aplicar desde la fecha de regulación de primera instancia (el 30/10/2020) sobre el honorario liquidado conforme el valor del UMA vigente al tiempo de su cancelación por pago, un interés puro del 12% anual, sin capitalizar, por ser éste el mismo criterio que esta Sala enarbola para casos análogos de valores fijados a la fecha del dictado de la sentencia (v. 15/11/2021, “Ventura, Agustín c/Volkswagen Argentina SA y otros s/ordinario”, Expte. COM 22790/2018; idm; “Cencosud S.A c/ Floway SRL s/ sumarísimo”, expte 23952/2018 del 25.08.23, entre otros).

5. En cuanto a la imposición de costas cuestionada por la administradora de la sucesión de Alfredo José, cabe confirmar la decisión.

Ciertamente, la exención de costas que autoriza el art. 68 del Código Procesal procede, en general, cuando media razón fundada para litigar, expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio, no tratándose de la mera creencia subjetiva en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo.

En el caso, vistos los matices de opinabilidad que en doctrina y jurisprudencia suscita la materia en análisis, la decisión resulta acertada.

6. Corolario de lo expuesto, se resuelve: a) estimar parcialmente el recurso del apelante con el propósito de disponer intereses conforme lo normado el art. 54 cit. y hasta el efectivo pago, según la aplicación de una tasa pura del 12% anual sobre los estipendios valuados en UMA –en la cotización vigente al tiempo de su liquidación o pago– sin capitalizar; b) desestimar el recurso en lo relativo a la imposición de costas, estableciendo las mismas en ambas instancias por su orden art. 68:2 CPCC).

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3 /2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec.: María Eugenia Soto).

M., A. D. c. Banco Macro S.A. (ex Banco Macro Bansud S.A./Banco Shaw) s/ordinario

En Buenos Aires a los 16 días del mes de febrero de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “M. A. D. C/BANCO MACRO SA (EX BANCO MACRO BANSUD SA/BANCO SHAW) S/ORDINARIO” EXPTE. Nº CIV 48638/2014 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 17, Nº 16.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 29 de septiembre de 2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. D. A. M. promovió demanda por daños y perjuicios contra BANCO MACRO SA –EX BANCO MACRO BANSUD SA/ BANCO SHAW– por la suma de U$S 31.000 con más aquella necesaria para la reposición de las joyas y valores faltantes, el daño moral sus intereses y costas (v. págs. 49 y ss.).

Explicó que el día 25/09/1981 el padre de la actora, el Sr. C. A. M., celebró contrato de caja de seguridad con el entonces Banco Shaw para el uso de la caja de seguridad nº 13, sección 2 de la sucursal Palermo, y que tras varios años el día 16/01/1987 se produjo el fallecimiento del titular de la caja.

Denunció el inicio del proceso sucesorio en febrero de ese mismo año –radicado ante el Juzgado Nacional en lo Civil Nº 99–, donde el 29/04/1988 fueron declaradas como herederas la actora y su madre A. F. R. quien, el día 06/10/2003 le hizo cesión de sus derechos hereditarios quedando la Sra. A. D. M. como única heredera.

Contó que, tras aportar al sucesorio la llave de la caja de seguridad de su padre, el día 02/12/1987 el oficial de justicia, siguiendo las instrucciones del juez, constató el contenido del cofre y realizó un inventario donde se informó la existencia de U$S 42.000 en efectivo y varios objetos de valor y alhajas que enumeró.

Indicó que tras ello la caja quedó cerrada y fajada hasta que al año siguiente, el 11/10/1988 se autorizó la apertura de la caja y el retiro de la suma de US$ 10.500 a cumplirse en dos etapas: una el 17/11/1988 donde se retiraron U$S 6.350 y otra el 02/09/1998 en que se retiraron los restantes U$S 4.150.

Aclaró que en la segunda oportunidad en que se labró una nueva acta del contenido por escribano público donde se dejó constancia que no faltaba elemento alguno de la caja quedando en su interior: U$S 31.500, las joyas, valores y documentación inventariados.

Destacó que en la última oportunidad la caja se abrió con una llave que se encontraba guardada en un sobre del banco y que la caja quedó cerrada y fajada.

Narró que en el año 2004 el oficial de justicia volvió a abrir el cofre pero que en aquella oportunidad solo se encontró con la desaparición del dinero en efectivo y algunos de los valores, joyas y escrituras. Sostuvo que para poder realizar la diligencia encomendada debió recurrir al auxilio de un cerrajero tras constatar que la faja de seguridad se encontraba rota.

Contó que en consecuencia de lo ocurrido el día 25/05/2005 se inició instrucción penal ante el Juzgado en lo Criminal nº 38, Secretaría 13 con intervención de la Fiscalía de instrucción nº 49, donde quedó acreditado fehacientemente el acaecimiento del ilícito –pese a la imposibilidad de dar con su autor–.

Consideró incumplida la principal obligación asumida por el banco, esto era el deber de custodia de la caja, lo que provocaba la responsabilidad del banco por el robo debiendo reparar los daños causados.

Solicitó la declaración de nulidad de la cláusula limitativa de la responsabilidad del banco en virtud de tratarse de un contrato de adhesión.

Afirmó encontrarse legitimada para reclamar por el todo el contenido del cofre aunque no perteneciera al titular del contrato.

Reclamó los daños padecidos.

En primer término, solicitó una indemnización por los padecimientos de su madre quien en virtud de su diabetes sufrió la amputación de varios de sus miembros, insuficiencia renal crónica, y ceguera permanente y no contó con los fondos de la caja para hacer frente a su tratamiento perjudicando su calidad de vida, todo lo cual llevo a su fallecimiento el día 27/07/2004.

También responsabilizó a la entidad por la declaración de quiebra de su cónyuge en el año 2000 lo que estimó no habría sucedido de contar con el dinero de la caja.

Solicitó como daño material el reintegro de los valores robados de la caja en dólares americanos.

Reclamó los intereses por indisponibilidad del dinero bajo el rubro lucro cesante desde el día 19/05/2004.

Exigió una condena en concepto de daño moral de U$S 31.500.

Transcribió citas y jurisprudencia que, a su juicio, amparaban su pretensión.

Ofreció prueba.

2. A págs. 111/123 se presentó BANCO MACRO S.A. a fin de contestar la demanda incoada en su contra, cuyo íntegro rechazo propuso.

Inicialmente interpuso excepción de prescripción, la que fundó.

Solicitó la integración de la litis con los herederos de la Sra. C. R. V., en tanto era la cotitular de la caja de seguridad, también falleció en el año 1987, y conocía la existencia de conflictos entre los herederos de los causantes por la titularidad del contenido.

Cuestionó la falta de mención de la existencia de cotitulares por parte de la actora.

Practicó una minuciosa negativa de los hechos expuestos en el líbelo de inicio, pero reconoció la contratación de la caja de seguridad en el año 1981 y el fallecimiento del Sr. M.

Negó que la prueba acompañada y la causa penal permitieran tener por acreditado el hecho ilícito denunciado.

Impugnó los daños reclamados, destacó la falta de nexo de causalidad entre aquellos y la acción imputada a su parte y la falta de legitimación de la actora para reclamar por los daños padecidos por personas ajenas –su madre y su marido–.

Dijo que el daño material debía ser probado ya que negaba el faltante, que los intereses reclamados no podían constituir lucro y debían aplicarse a una tasa distinta por ser en dólares; que el daño moral era de interpretación restrictiva por lo que no podía proceder.

Hizo saber la existencia de numerosos embargos sobre el contenido de la caja de seguridad que jamás fueron levantados, y la subasta de ciertas joyas realizada el día 11/7/12 en el marco de la ejecución de honorarios de la sucesión.

Se opuso a ciertos medios probatorios requeridos por la actora y ofreció los propios.

II. La sentencia apelada

El día 29 de septiembre de 2022 la magistrada de primera instancia emitió su pronunciamiento y resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por la Sra. A. D. M. por la suma de U$S 10.500 en concepto de daño emergente y de $ 30.000 por el daño moral padecido.

Para así resolver la a quo consideró, en primer término, que no cabía duda de la cotitularidad de la caja de seguridad nº 13 Sección 2 de la sucursal del ex Banco Shaw por parte de los Sres.: C. A. M. y C. R. V.

Verificó que tras el fallecimiento de ambos el día 16/01/1987, los únicos herederos de los titulares eran la actora –por el Sr. M.– y la Sra. A. S. P. V. –de la Sra. V.–, que en ambas sucesiones se denunció la existencia de la caja de seguridad.

Mencionó las diligencias realizadas a fin de cumplir con la citación de la mencionada heredera –a pedido del banco demandado– y el resultado negativo de las mismas, lo que importaba eximirlo del riesgo de pagar mal y dejaba a la actora como la única responsable en dicho supuesto.

Tuvo por cierto que la caja de seguridad se encontraba bloqueada sin otras personas autorizadas para su acceso y que, de acuerdo a la manda judicial que sobre ella pesaba, no correspondía su apertura sin orden previa.

Refirió a las constataciones realizadas en oportunidad de la sucesión del Sr. M. que arrojaron el contenido inicial de la caja, al retiro de U$S 6.500 de acuerdo al acta del año 88; y la apertura del año 98 con un nuevo retiro de U$S 4.150, quedando en el cofre, luego de ello, la suma de U$S 31.500, las joyas y demás elementos enumerados.

Destacó que la caja de seguridad quedó fajada y que las llaves no se encontraban en el expediente, por lo cual en el año 2004 se dispuso la realización de un nuevo inventario y su acceso mediante un cerrajero. Y tuvo por probado el faltante denunciado en tanto el 19/05/2004 se constató por instrumento público no redargüido de falso: la desaparición del dinero de la caja, la faja de seguridad rota y con estampillas ajenas a la faja sobre la cerradura.

Juzgó que, la imposibilidad de dar con el autor del hecho, no eximía de responsabilidad a la entidad bancaria quien debía hacerse cargo del incumplimiento del deber de custodia a su cargo –sin importar en este punto la naturaleza jurídica de dicha obligación–.

Refirió a los deberes del depositario y dijo que, más allá de algunas diferencias, la obligación de guarda y conservación en los casos de depósito judicial o de contrato de caja de seguridad resultaba ser idéntica, que constituía una obligación de resultado y, como tal, generaba una responsabilidad objetiva ante el incumplimiento, careciendo de importancia la prueba del cómo se sucedieron los hechos.

Destacó que, de acuerdo a las mandas judiciales no existió autorización de ingreso a la bóveda entre los años 1998 y 2004 y que la entidad bancaria, pese a encontrarse en mejores condiciones para acreditar lo sucedido, nada acompañó.

En punto a la limitación de responsabilidad del banco, cuya nulidad el actor planteó, juzgó que resultaba nula por encontrarse dentro de un contrato de adhesión regido por los principios generales del derecho, en virtud de los cuales la limitación de responsabilidad por un hecho de robo resultaba abusiva en tanto implicaba una renuncia anticipada de derechos.

Concluyó que los planteos de la accionada relativos a la limitación de responsabilidad por la suma máxima de $ 5.000 –en virtud de la cláusula 13.2 cuyo texto no fue probado–, resultaron extemporáneos –realizados recién en el año 2021– e improcedentes en tanto aquel limite desnaturalizaba las obligaciones asumidas por tratarse de una cantidad irrisoria ante la posible desaparición o destrucción de los efectos guardados en una caja de seguridad.

Afirmó que, si bien la limitación podía resultar válida, aquella no resultaba oponible cuando el incumplimiento del banco respondía a su culpa grave.

En relación a la titularidad de los bienes, puso de resalto que la actora reclamó por el total del contenido robado, que no se demostró que la heredera de la Sra. V. hubiese promovido otro juicio igual, que ninguno de los herederos conocía la titularidad de los bienes, que en ambos sucesorios se denunciaron como parte del acervo hereditario un 50% del contenido de la caja y que se reconoció derecho sobre los bienes hasta ese límite.

Estimó que, hallándose verificada la calidad de heredera de la actora y habiéndose dado cumplimiento a la citación de la Sra. V. a fin de que se presentara en la litis, correspondía hacer lugar al reclamo, pero por el 50% del total de los faltantes del contenido del cofre.

Condenó a la entidad financiera al pago de la suma de U$S 10.500 resultantes de deducir las extracciones realizadas en concepto de honorarios del sucesorio –que totalizaron los U$S 10.500– del 50% del contenido original del cofre –de U$S 21.000–.

Rechazó la pretensión sobre las alhajas faltantes atento la falta de acreditación de la titularidad sobre aquellas de la parte actora o su fallecido padre, y la presunción de que se trataban de joyas de mujer de la concubina del Sr. M. –la Sra. V.– y su hija. Idéntica conclusión arribó respecto de los documentos denunciados como faltantes.

Desestimó el reclamo por los daños sufridos por la madre de la actora, tanto por carecer de legitimación para hacerlo, como por la falta de prueba en punto al nexo de causalidad entre el daño y el faltante de dinero.

Admitió el lucro cesante en tanto consistió únicamente en los intereses por la indisponibilidad del dinero.

Impuso al banco una condena de $ 30.000 en concepto de daño moral.

Estableció que los intereses se devengarían a una tasa del 7% anual sin capitalizar para la condena en dólares americanos, y a la tasa activa BNA para operaciones de descuento a 30 días sin capitalizar.

Impuso las costas a la accionada vencida y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

III. Las quejas

1. La Sra. M. se alzó contra la sentencia de primera instancia. Presentó su memorial el 26/06/2023 el que mereció respuesta de su contraria a págs. 428/431.

Criticó la sentencia en cuanto admitió parcialmente su reclamo por la suma de U$S 10.500, equivalentes al 50% de la moneda extranjera que había en la caja de seguridad; y por la exigua cuantía otorgada en concepto de daño moral.

En relación al monto de condena expresó que no cupo imponer la limitación al 50% de los bienes habidos en la caja si, a pesar de tratarse de un cotitular, los herederos de la otra propietaria fueron intimados a presentarse y no contestaron la citación.

Afirmó que el silencio demostraba que los bienes allí guardados pertenecían a su parte, independientemente de la cotitularidad del cofre; que los derechos de los herederos de la cotitular se encontraban prescriptos y que la solución propiciada beneficiaba al banco en detrimento a su parte aplicando presunciones improcedentes.

Sostuvo que, ante la incontestada citación, debió aplicarse la presunción de veracidad del artículo 342 inc. 1º CPCC.

Finalmente impugnó el daño moral por lo exiguo de su cuantía.

2. A fs. 419/423 expresó sus agravios contra el decisorio de grado el Banco Macro, que fue contestado por la actora a págs. 425/6.

Sus quejas pueden sintetizarse en: a) la falta de prueba del incumplimiento endilgado a su parte, del origen de las sumas reclamadas y de su efectiva presencia en la caja de seguridad; b) la falta de titularidad de la actora sobre la totalidad de los bienes reclamados atento la existencia de dos titulares de la caja; c) la desestimación de la cláusula 13.2 que limitaba la responsabilidad del banco hasta la suma de $ 5.000; y d) la imposición de condena por daño moral por la suma de $ 30.000 a pesar de la falta de prueba concreta del agravio.

IV. La solución

1. Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd., “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 200:320; esta Sala, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

2. Así las cosas, resulta pertinente mencionar que, no existe discusión entre las partes respecto a: a) la existencia del contrato de caja de seguridad entre los cotitulares M. y V. con el Banco demandado; b) la muerte de los cotitulares y el inicio de sus sucesiones; c) la orden judicial dispuesta para la conservación de los bienes de la caja; d) la realización de las actas de constatación y la promoción de causa penal para investigar la desaparición de ciertos valores depositados en la caja.

Tampoco fue recurrida la declaración de nulidad de cierta cláusula contractual que disponía la eximición de responsabilidad de la accionada.

Las quejas de la demandada atacaron la admisión íntegra de la demanda, la responsabilidad a ella imputada, la legitimación otorgada a la actora para reclamar, la desestimación de la limitación a la suma de $ 5.000 y la condena por daño moral dispuesta.

Sus quejas, que proponen la revocación íntegra del decisorio, deberán ser evaluadas en primer término.

3. En punto a la responsabilidad endilgada, considero que las quejas vertidas resultan insuficientes para revertir el temperamento adoptado por la magistrada de grado quien juzgó que la desaparición de los bienes de la caja de seguridad resultaba palmario tras la revisión de las actas de constatación labradas en oportunidad de abrir el cofre bajo manda judicial.

Y en este punto considero útil referir a cuanto tiene dicho esta Sala en relación al deber que pesa sobre la entidad depositaria en la caja de seguridad.

Así, se ha dicho, que comparte (esta Sala) la profusa doctrina y jurisprudencia que reconoce que, en materia de contratos de caja de seguridad, la entidad bancaria asume una obligación de resultado ante cualquier incumplimiento del compromiso de custodia y seguridad que ofrece a sus clientes verificándose a su respecto un factor de atribución objetivo.

Se trata, en efecto, de una obligación de resultado, por cuanto el cliente al dejar sus objetos en una caja de seguridad espera que éstos no sean robados, hurtados o dañados por causa de deficiencia de la caja o del servicio en general. El factor de atribución es objetivo, por lo que el banco sólo podrá liberarse de responsabilidad en el caso de acreditar el rompimiento de la cadena causal, es decir, por caso fortuito o fuerza mayor extraños al servicio prestado (conf. Moeremans, Daniel, “Contrato de caja de seguridad: Prueba del Contenido”, LL 2005-E, 232 y citas y doctrina allí citadas, especialmente, CNCom., Sala B, “Quisquisola Roberto H. y otro c/ Banco Mercantil Argentino SA”, del 4/10/1996, publicado en LL 1997-B, 80; íd., CNCom., Sala A, “Taormina Adela c/ Banco de Galicia y Buenos Aires y Aconcagua SA de Seguros”, del 23/3/1995, citado en Borras, Gabriela, “Daños derivados del uso de las cajas de seguridad”, “Tratado de daños reparables”, tomo IV, La Ley, Bs. As., 2008, p. 362; íd., esta Sala, “Sánchez Tuñon María Isabel y otro c/ Banco Itaú Buen Ayre SA s/ ordinario”, del 14.02.13; íd. íd., “Biestro Marcelo Eduardo y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario”, del 2.7.15).

Desde estas perspectivas conceptuales, la pérdida del contenido de la caja de seguridad producida por robo no configura un supuesto que exima de responsabilidad al banco. Así pues, precisamente, en evitar esta eventualidad consiste el servicio que presta y por esta razón los clientes concurren a depositar sus objetos de valor en la caja de seguridad en lugar de guardarlas en su domicilio (CNCom., Sala A, “Simao de Bosico, Elena M. c/ Banco Mercantil Argentino S.A. s/ ordinario”, del 23.03.98).

En definitiva, el banco debe responder cuando la caja se abre sin la voluntad del usuario y los objetos que contiene desaparecen o sufren daño, faltando en tal caso a la garantía de clausura. Es que la fractura de las medidas de seguridad –defecto de custodia– pone en evidencia una prestación inadecuada de la entidad bancaria; la custodia, en efecto, supone seguridad que disipa el riesgo y no basta no hacer lo posible para obtener el resguardo, sino que se impone obtenerlo (conf., Heredia Pablo D.; “Corte Suprema de Justicia de la Nación. Máximos precedentes. Derecho Comercial”, tº III, pág. 119, ed. La Ley, Buenos Aires, 2015).

Por ende, el banco asume una función de custodia y seguridad que es concebida como una obligación de resultado, siendo responsable por el incumplimiento en caso de robo –o hurto– de los objetos guardados en la caja. Pues el banco no se compromete a prestar determinada diligencia, sino a facilitar a su cliente un resultado que consiste en la tutela y conservación del statu quo de la caja (CNCom, Sala A, 15.11.00, “Fridman, Jacobo, c/ Banco Mercantil SA”; íd., Sala D, 25.11.02, “Sverdin, Raquel y otro c/ Banco Caja de Ahorro SA”).

Tratándose de una obligación de “resultado” –agrego–, el banco es libre de adoptar los medios que considere más adecuados para efectuar la vigilancia debida, y el locatario no puede censurar la adecuación de esos medios o imponer la adopción de otros. Es sólo “a posteriori”, esto es, sólo en el caso de que la caja haya sido abierta por quien no estaba autorizado, o que la integridad externa de ella haya sido adulterada, que esta censura es posible, a fin de contrastar la eventual prueba liberatoria del banco que quiera atribuir al caso fortuito o fuerza mayor (CNCom, Sala B, 26.3.93, “Sucarrat, Gustavo A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA”, antes citado).

Así las cosas, debo aclarar que, en el caso, en nada altera las consideraciones realizadas la diferenciación entre si lo que había era un depósito judicial o un contrato de caja de seguridad, ya que en ambos casos la obligación central asumida por la entidad bancaria era una obligación de resultado consistente en la conservación de los bienes depositados, y aquella evidentemente resultó incumplida.

Es que la simple revisión de las actas labradas a requerimiento del juez del sucesorio dan cuenta de la existencia de numerosos faltantes en la bóveda –especialmente el dinero en efectivo en dólares americanos– y aquellos instrumentos no fueron redargüidos de falsos; ni tampoco se produjo prueba alguna tendiente a demostrar la falacia que ellos contenían.

Ahora bien, la extensión de la responsabilidad bancaria y el reparto de la carga de la prueba, está en íntima dependencia con la naturaleza del contrato o, al menos, con sus características más salientes.

Cuando la obligación es de resultado, la carga de la prueba corresponde al deudor, el acreedor nada tiene que probar –salvo la introducción de efectos o valores que adujo sustraídos– para exigir responsabilidad en caso de incumplimiento; por el contrario, cuando la obligación es de pura diligencia, será el acreedor quien tendrá que demostrar la negligencia del deudor para alegar su incumplimiento y derivar las consecuencias jurídicas propias de este incumplimiento.

Sobre la prueba del contenido de los cofres, tiene dicho esta Sala con base en numerosos precedentes jurisprudenciales y citas doctrinarias que, teniendo en cuenta la modalidad con que se desenvuelve este contrato, la prueba directa de la existencia de los objetos en la misma es prácticamente imposible (esta Sala, voto del Dr. Barreiro en autos: “Donato Norberto Pedro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario” del 14.4.2016; ídem, mi voto, en autos: “Sánchez Tuñón María Isabel y otro c/ Banco Itaú Buen Ayre SA s/ ordinario”, del 14.02.13; Rivera-Medina, “Responsabilidad del banco nacida del contrato de caja de seguridad”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 18, p. 55).

Mas ello no importa liberar a la actora de la carga de la prueba, que debe versar sobre la preexistencia de los objetos, su nivel socio económico para justificar la permanencia en su poder y la razonabilidad de que los mismos hubieran sido guardados en el cofre (art. 377 del Cpr.).

O, dicho de otro modo: si bien pesa sobre el depositante la carga probatoria –tal como impone la legislación adjetiva– la circunstancia de encontrarse la caja en la esfera de la custodia del banco y no en la del cliente, unida a que la privacidad que supone implica que no se lleve registro de su contenido, impone un análisis de las constancias de la causa con criterio amplio (art. 386 Cpr.) (cfr. Barbier, Eduardo A., “La prueba del contenido en las cajas de seguridad. Nota a fallo”, JA, 1997-III, p. 164).

En efecto, si se exigiera a quien reclama resarcimiento por violación de una caja de seguridad una prueba rigurosa e inequívoca sobre la veracidad del contenido que dice sustraído, recaería sobre él una carga cuyo cumplimiento sería virtualmente impracticable, dada la habitual ausencia de exteriorización que se sigue respecto de los objetos ingresados en ese lugar (CNCom., Sala B, “Sucarrat Gustavo c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”, del 26/3/1993; íd., “Quiquisola Roberto c/ Banco Mercantil Argentino S.A. s/ ordinario”, del 04/10/1996; Sala A, “Aramendi de Pittaluga María c/ Banco Mercantil Argentino S.A.”, del 13/12/1996; Sala C, “Rodo Jorge c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”, del 25/8/1997; íd., “García Nora Edith c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA” del 4/7/2008; Sala D, “Szulik Héctor y otro c/ Banco Mercantil SA”, del 13/9/2000; entre mucho otros).

Por ello, sin perjuicio de aceptar cualquier medio de prueba cabe inclinarse por la admisibilidad y la particular eficacia que adquiere en estos casos la prueba presuncional a que alude el art. 163 inc. 5º del Cpr. (CNCom., Sala A, “Grinberg de Ekboir, Julia y otros c/ Banco Mercantil Argentino S.A.”, del 6/8/2002).

En definitiva, habida cuenta que la prueba directa aparece como extremadamente dificultosa o de casi imposible cumplimiento, adquieren pleno valor las presunciones como medio expresamente admitido por la ley (CNCom., Sala C, “Rodo Jorge c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”, del 25/8/1997; íd., “García Nora Edith c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.” del 4/7/2008). Dichas presunciones deben ser graves, concordantes y precisas (CNCom., Sala E, “Paternostro Mario c/ Banco Mercantil”, del 30/4/1998).

En este punto conviene recordar que resulta verosímil que quien ha contado con una caja de seguridad por varios años y pagado por ella un canon, la utiliza para conservar valores y no para tenerla “vacía”; de modo que es inevitable considerar que se parte, para efectuar un análisis, de la razonabilidad de la existencia de bienes en la caja (CNCom., Sala A, “Toscano Carmen c/ Banco Mercantil Argentino SA”, del 12/4/1999).

Tal como fuera reiteradamente juzgado por la Alzada del fuero, si se exigiera al peticionante del resarcimiento por violación de una caja de seguridad una prueba rigurosa e inequívoca sobre la veracidad del contenido que ha sido sustraído, recaería sobre el invocante del hecho una carga cuyo cumplimiento sería virtualmente impracticable, dada la ausencia de exteriorización que se sigue respecto de los objetos ingresados en ese lugar (CNCom, Sala D, “Arturo López y Cía. c/ Banco de Mendoza”, 26.10.92; íd., “Kogan Guido, c/ Banco de Mendoza”, 4.11.94; íd., “Sverdin Raquel, c/ Banco Caja de Ahorro SA”, 25.11.02; íd., “Suárez Rodolfo C. y otra c/ Banco Sudameris Argentino SA”, 7.7.04; Sala A, “Aramendi de Pittaluga, María c/ Banco Mercantil SA”, 13.12.96; íd. Esta Sala, “Maero Suparo Hernán Diego y otros c/ Banco Francés S.A., s/ordinario”, 28.08.2010).

Entonces, siendo la prueba directa extremadamente dificultosa o casi imposible, adquieren importancia las presunciones. Se ha dicho que en esta materia se debe producir una prueba compuesta, que es aquella que está integrada por pruebas simples pero imperfectas, que consideradas aisladamente, no hacen prueba por sí solas, pero que consideradas en su conjunto llevan a un convencimiento (Alsina Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. III, pág. 303 y ss., Buenos Aires, 1961).

Las presunciones juegan a favor del accionante en un doble sentido: en primer lugar se debe presumir que la caja no estaba vacía pues ha sido requerida onerosamente al banco para guardar objetos que se desean mantener en secreto y custodia contra actos de terceros, y en segundo lugar también debe presumirse que los objetos son de valor económico y afectivo por esa misma razón (Bustamente Alsina, Responsabilidad de los bancos en la prestación del servicio de caja de seguridad”, LL 1997-B-79).

Ninguna duda cabe en el caso que las quejas vertidas por el accionado resultan insuficientes para revertir las fundadas y explicativas consideraciones de la magistrada de grado, especialmente en cuanto tuvo por cierta la existencia de los bienes en la caja de conformidad con las numerosas constataciones realizadas en el marco del sucesorio del Sr. M. y la Sra. V.; y en relación a la existencia de una obligación de resultado incumplida: la de seguridad y custodia de los bienes del cofre.

Recuérdese que la a quo bien apunto que las constataciones de donde surge el contenido de la caja eran instrumentos públicos y como tal debieron ser redargüidos de falsos para poder dudar de la presencia de los bienes en la caja, lo que no hizo el banco accionado.

Ergo, habiendo demostrado la actora que el contenido de la caja era el reclamado, no resulta pertinente requerirle otra prueba mayor respecto al origen de los fondos o los bienes –tal como pretendió el accionado–, no sólo porque puede el poseedor de la caja utilizarla para conservar bienes ajenos, sino también porque, en el caso, la reclamante resulta ser simplemente la heredera de uno de los cotitulares del cofre, por lo que difícilmente pudiera conocer sus orígenes si –como fue acreditado– tampoco conocía su contenido al momento de la apertura.

Recuerdo que en este orden de ideas la CSJN ha proclamado que la naturaleza de los hechos excluye la prueba directa acerca de la introducción, existencia y no retiro de efectos o valores, por lo cual la demostración debe hacerse sobre hechos que permitan presumirlo. Tuvo en cuenta el Tribunal para resolver una serie de presunciones basadas en el sentido común, tales como que no resulta habitual que una persona deje parte de sus ahorros en moneda extranjera en el colchón, ni que contrate el servicio de una caja de seguridad para mantenerla vacía, ni resulta anormal o inusual mantener inactivos una razonable cantidad de billetes en moneda extranjera (CSJN, “Sontag, Bruno y otro, c/ Banco de Galicia y Buenos Aires”, 5.04.2005).

A mayor abundamiento, admitir la defensa que aquí intenta el banco demandado, quien ni siquiera trajo o intentó acompañar los registros de acceso a la bóveda, importaría un abuso de su parte y un intento desesperado e infiel de incumplir, tras un mal desempeño de sus labores al conservar los bienes depositados, con las cargas asumidas al comercializar el servicio de caja de seguridad.

Por todo ello, propongo la desestimación de la queja y la confirmación de la responsabilidad endilgada.

4.a. De seguido corresponde introducirse en las quejas vertidas por ambas partes relativas a la legitimidad y el monto de la condena por el valor de los bienes depositados.

Por un lado, la actora se agravió de la limitación de las sumas otorgadas al 50% de los valores habidos originariamente en la caja –previo retiro de sumas en los incidentes de honorarios correspondientes al sucesorio– y solicitó que se condene a la entidad al pago de la totalidad de los bienes sustraídos por considerar que la falta de contestación de la heredera de la Sra. V. importaba una renuncia a sus derechos sobre los bienes del cofre o una admisión de la titularidad integral por parte de la aquí actora.

Por otro lado, la entidad bancaria consideró que la reclamante no se encontraba legitimada para reclamar por los bienes de la caja.

En primer término, diré que la crítica del banco sobre este punto no aporta ningún argumento que pueda ser considerado seriamente, ya que consiste en una mera afirmación de dos simples y breves párrafos respecto a la titularidad de la caja por parte de dos sujetos lo que, a su juicio, le impedía a la Sra. M. reclamar en estos autos o hacerlo “sola”.

No obstante ello, en tanto la cuestión aparece debidamente atacada por la accionante, corresponde evaluarlo a fin de dilucidar el monto de condena.

b. Conviene precisar respecto de la legitimación del titular de la caja de seguridad para reclamar por valores o efectos ajenos que: 1) nada impide al usuario titular de la caja de seguridad depositar en el cofre efectos o valores de propiedad sobre los que tiene disponibilidad, porque no existe obligación alguna de alojar únicamente bienes del contratante del servicio, ni se invocó regla convencional en tal sentido; 2) en este supuesto, el usuario titular se encuentra legitimado para ejercer el reclamo contra el Banco frente a la sustracción ilícita de tales efectos o valores (CNCom, Sala D, 13.9.00, “Szulik, Héctor y otro, c/ Banco Mercantil Argentino SA”, ED 195-566; íd., Sala A, 12.4.99, “Toscazo, Carmen c/ Banco Mercantil Argentino SA”, LL 2000-A, p. 66; Rouillón, A. y Alonso, A., T. II, pág. 579, nro. 10, ref. cit. por CNCom, Sala D, 8.7.2010, “Crossnet SA, c/ Banco Río de la Plata SA, s/ ordinario”).

La dificultad que se plantea en el caso, donde nunca fue determinada la definitiva proporción que correspondía a cada uno de los titulares de la caja de seguridad y, consecuentemente, a sus herederas, no puede mas que extender sus efectos a estos actuados.

Es que si bien es cierto que dentro de los procesos sucesorios las partes requirieron la adjudicación de un 50 % por la imposibilidad de conocer la propiedad efectiva de los bienes depositados, aquella pretensión nunca fue delimitada. Véase que las herederas de los Sres. V. y M. siempre pretendieron adjudicarse la titularidad completa del cofre y disponer sobre su contenido fijando el 50% de titularidad como el mínimo presumible.

De acuerdo a las manifestaciones de la juez del grado: “Surge también que, en los respectivos procesos sucesorios, se requirió en reiteradas oportunidades la indisponibilidad de la caja de seguridad hasta tanto se pudiera determinar la titularidad de los bienes, circunstancia que en ningún momento se terminó de definir en ninguno de los dos expedientes, según las constancias que se tienen a la vista”.

Y si bien existe en el caso una sentencia del año 2019 donde el magistrado del sucesorio M. decidió repartir las sumas obtenidas de cierta subasta de bienes de la caja en un 50% a cada una de las sucesiones; también se observa que en otra oportunidad dicho proceder tuvo que ser reclamado por la heredera de la Sra. V.

Y lo cierto es que, ante la mera sospecha de que la actora pudiera resultar titular del 100% de los bienes allí depositados, no corresponde la limitación de la condena dispuesta en el grado.

Es que, en tanto la cuestión aún se encontraba en debate ante los jueces de los respectivos sucesorios a la fecha de la sustracción –habiendo incluso las partes solicitado medidas cautelares sobre el contenido del cofre–, corresponde ordenar la consignación de la totalidad de los efectos sustraídos para que, haciendo uso de las facultades que les competen, los jueces de dichos procesos determinen el efectivo derecho de cobro que le asiste a cada una de las herederas en el caso.

Una solución diversa importaría beneficiar al banco incumplidor e impedir el futuro acceso a los bienes –o la indemnización por el robo padecido– si por alguna casualidad lograse acreditarse el porcentaje de titularidad que efectivamente correspondía a cada cotitular.

c. Así las cosas, la falta de presentación en autos de la heredera de la Sra. V. no puede constituirse en un obstáculo para admitir íntegramente la acción incoada. Recuérdese que el artículo 3410 CCIV y siguientes determinan que, desde el momento de la muerte del causante, los herederos son investidos de sus derechos, cada uno en proporción a su parte, sin que sea necesaria una manifestación de voluntad o la realización de un determinado acto.

En estas condiciones, no cabe duda que no cupo restringir el monto de condena del modo en que lo hizo la magistrada, debiendo, aquella, extenderse a la totalidad del dinero robado, esto es la suma de U$S 31.000 lo que aquí propongo.

d. No obstante ello, el rechazo del reclamo por los restantes bienes ha de mantenerse inalterado, en tanto y en cuanto las críticas esbozadas no rebatieron los principales argumentos de la sentencia, esto es, la presunción de titularidad de los bienes de la cotitular V. y la efectiva prueba de los faltantes.

Véase que el rechazo de estos rubros no respondió a una mera presunción o limitación sin fuente, sino de un estudio pormenorizado de los inventarios realizados y de la documentación obrante en la causa que le permitió deducir que no todos los bienes denunciados habían sido efectivamente sustraídos, sino que existía una disconformidad entre las actas y que, los que sí lo fueron se trataban de alhajas y documentos de la concubina del Sr. M.

Así, no habiendo la actora rebatido adecuadamente los referidos argumentos, la decisión debe mantenerse sobre ese punto.

e. Consecuencia de todo lo hasta aquí expuesto, considero que corresponde ordenar que el monto de condena de U$S 31.000 sea consignado a disposición de los jueces de los sucesorios de los Sres. M. y V., quienes oportunamente deberán dilucidar la cuantía que corresponde a la heredera aquí actora, para evitar que el pago sea erróneamente efectuado.

Reitero, no es necesario que para realizar el presente reclamo se presenten la totalidad de los herederos, mas resulta indispensable que para que el pago surta efectos cancelatorios, sea hecho a la totalidad de los mismos.

De no admitirse esta solución se estaría procurando un enriquecimiento incausado a favor de la entidad bancaria quien, tras incumplir con sus deberes de conservación y guarda, se vería beneficiada por la omisión de presentarse de una de las herederas.

Si se examina la cuestión desde el ángulo de la buena fe, resulta altamente irritativo que la demanda niegue a los herederos el reintegro de las sumas que por su negligencia fueron sustraídos.

Cabe recordar que estamos ante un contrato de “uberrimae bona fidei”, en el que el CCIV: 1198 se aplica de la manera más frecuente y rigurosa, por la naturaleza misma de la convención y la posición especial de las partes (v. Garrigues, Joaquín, “Curso de derecho mercantil”, Madrid 1959, T II, p. 257; CNCom, Sala B, 29/10/2000 “Ledesma María Dolores; Ledesma Ana Clara; Ledesma Facundo y Ledesma Ramiro c/Sur Seguros de Vida SA”).

5. No obsta a la solución propuesta la cláusula limitativa de responsabilidad cuya aplicación pretende el demandado.

Es que, como bien apuntó la a quo, no solo su aplicación no fue oportunamente solicitada sino que además, su texto resulta abusivo y contrario a derecho.

No cabe duda que la cláusula bajo estudio resulta ser limitativa de la responsabilidad asumida.

La cláusula limitativa o exonerativa de responsabilidad es aquella que tiene como propósito eliminar total (exonerativa) o parcialmente (limitativa) la obligación de reparar y, consecuentemente, el derecho del damnificado a exigir el resarcimiento. En suma, liberan o atenúan la obligación del deudor.

Se halla contenida en un contrato e importa una renuncia, antes de verificarse el daño, a los derechos de ejercer una pretensión reparatoria (Savatier R., “Traité de la Responsabilité Civile en Droit Français”, T II, L.G.D.J., París, 1951, nro. 659, pág. 238).

Tales cláusulas insertas en contratos de adhesión resultan abusivas y no pueden ser válidamente opuestas a los consumidores de los bienes o servicios contratados, no sólo por ser contrarias a la normativa consumeril –cuya sanción resulta ser posterior a la firma originaria del contrato de contrato de seguridad–, sino también porque son violatorias de los principios generales del derecho de los contratos, especialmente del abuso del derecho (art. 1071 Cód. Civ.).

Es que la limitación dispuesta en la supuesta cláusula 13.2 importaría una desnaturalización del contrato y de las obligaciones asumidas por las partes que no puede convalidarse, máxime si, como en el caso, el accionar bancario se vio teñido de una grave negligencia y una total desaprensión por los derechos de sus clientes y las mandas judiciales a él impuestas para la conservación de los bienes.

Es que de su simple lectura surge que es contraria al art. 37 de la ley de defensa del consumidor (en adelante, LDC) que dispone que se tendrán por no convenidas aquellas cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños, las que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte, o que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

Obsérvese que aceptar la vigencia de tal cláusula importa por vía elíptica admitir el contrasentido de que el consumidor contrata el servicio de caja de seguridad con el objetivo principal de resguardar y proteger las cosas que guarda de diversos siniestros, mas –paradójicamente– cuando ocurre el robo o la sustracción, la entidad bancaria logra eximirse de todo tipo de responsabilidad.

Tal posición es visiblemente contraria a la sustancia del contrato y el servicio que se ofrece, pues desconoce todo su funcionamiento, su esencia y, en definitiva, la finalidad principal del negocio.

Y si bien la renuncia es posible cuando se trata de una cuestión patrimonial y disponible, dicha disposición debe ser interpretada en forma restrictiva en el caso de contratos de adhesión donde deben tenerse por no escritas las cláusulas que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias.

No se me escapa que el contrato cuya aplicación se propone resultaría ser anterior a la entrada en vigencia de la Ley de Defensa del Consumidor, sin embargo estimo que su aplicación al caso se impone.

El art. 7 del CCyC vigente, no es sino una consecuencia de la evolución de las interpretaciones provistas en relación a los textos normativos que le sirvieron de antecedente. El principio general que rige en la materia es entonces que las leyes carecen de efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario; y en el último supuesto, la retroactividad no podrá lesionar derechos amparados por garantías constitucionales.

Con respecto a las normas del derecho del consumo, un precedente estableció, en referencia a los contratos de ejecución, que esa regla general “se invierte en el sentido de que, al contrato de consumo en curso de ejecución, le son aplicables las nuevas leyes supletorias que puedan sancionarse, siempre y cuando, obviamente, por fidelidad a un principio cardinal que informa la materia, sea más favorable al consumidor. O sea, las leyes de protección de los consumidores, sean supletorias o imperativas, son de aplicación inmediata. No dispone la aplicación retroactiva de la ley sino su aplicación inmediata a los contratos en curso de ejecución” (CNCiv, Sala H, 18/09/2015, “Trigueros, Raúl Omar c/ Vaitech Internacional s/ daños y perjuicios”).

Un fundamento de esa postura puede afincarse en la concepción que había sostenido, con antelación a la vigencia del CCyC, muy prestigiosa doctrina mediante la coordinación entre el art. 3 de la LDC con la primera frase del art. 65 de la LDC (“la presente ley es de orden público”) que expone con claridad la extensión interpretativa que se debe otorgar a la preeminencia a la que se refiere el primero de esos preceptos. En consecuencia, en una interpretación legal, si hubiera colisión entre una norma de derecho común y otra que protege a los consumidores, primará esta última. Incluso la ley establece que en caso de duda sobre la interpretación de “los principios que establece esta ley, prevalecerá la más favorable al consumidor” (ALEGRÍA, Héctor, Régimen legal de protección del consumidor y derecho comercial, diario LA LEY del 26/04/10). Ciertamente, aunque la referencia es a otra situación diversa, el criterio es aplicable para justificar la disposición legal y sugiere algunas consideraciones.

El carácter de orden público de la LDC parece dejar fuera del ámbito operativo del último apartado del art. 7.

Se ha puesto de manifiesto que “al ser el principio pro consumidor un derecho fundamental, es tributario de las fuentes primarias del ordenamiento jurídico –Constitución, Tratados de Derechos Humanos–, siendo la no regresión un contenido insertado” (GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., La aplicación del artículo 7º del Código Civil y Comercial y el principio ‘pro consumidor’, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2015-1, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2015, p. 395).

El respeto a la voluntad de las partes, que han celebrado un contrato sujetándose a la ley vigente al momento de su conclusión, impone juzgar esa relación por las disposiciones de la ley reemplazada. A partir de este correcto criterio, es posible remarcar que si se trata de una relación de consumo, en especial si se establece un vínculo durable, “cabe descartar la presunción de una voluntariedad común sobre la remisión a las normas supletorias vigentes” (TARABORRELLI, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, La Ley 2015-E, 635).

Con precisión se resaltó que “es sabido que el punto de inflexión en el principio de la autonomía de la voluntad en materia de contratos está dado, precisamente, por las relaciones de consumo, donde campea el principio de protección al consumidor, entendido como la parte más débil de la negociación de esas características, de ahí, que se haya consagrado una excepción a régimen que rige en general para los contratos y se haya dispuesto la aplicación inmediata de las leyes que consagran disposiciones más favorables al consumidor, aún, para las consecuencias de aquellos contratos que se encuentran en curso de cumplimiento, siempre claro está, que por las circunstancias del caso ello no importe una indebida aplicación retroactiva de las nuevas leyes a actos ya consumidos con valor jurídico propio en el pasado” (UZAL, María Elsa, Nuevo Código Civil y Comercial: la vigencia temporal, con especial referencia al Derecho Internacional Privado, Revista Código Civil y Comercial, Año 1, Nº 1, La Ley, julio de 2015, p. 53).

6. Resta ponderar, en estas circunstancias el reclamo de ambas partes relativo a la procedencia del daño moral y su cuantía.

Mientras el accionante requirió su elevación, la demandada propuso se revoque el decisorio en este punto atento a la falta de prueba del acaecimiento y de su cuantía.

Es sabido que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, “Katsikaris A. c/ La inmobiliaria Cía. de Seguros, s/ ord.”, 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom, Sala B, “Galán Teresa c/ Transportes Automotores Riachuelo SA, s/ sumario”, 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (Pizarro, Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86, pág. 6 y doctrina allí citada).

La indemnización del daño moral en el caso de incumplimiento contractual se encuentra regulada en el artículo 522 del Código Civil. Preciso es señalar en esta directriz, que su admisibilidad es facultativa para el Juez, toda vez que el precepto dice “podrá”, con lo cual se está significando que no le impone al tribunal la necesidad de hacerlo.

El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, “la reforma del 1968 al Código Civil”, p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (conf. CNCom, Sala C, “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A., s/ ord.”, 30.6.93; íd., “Miño Olga Beatriz, c/ Caja de Seguros SA, s/ ord.”, 29.05.07).

Es perceptible que la actitud asumida por la entidad bancaria y el quiebre de sus expectativas al ver sustraídos los bienes de su caja de seguridad sin que el banco se hiciera cargo de tal faltante, obligándola, a fin de recuperar su dinero a reclamar judicialmente por largos años bien pudo aparejarle sinsabor, ansiedad y molestias que de algún modo trascendieron la normad adversidad que en la vida cotidiana se verifica frente a contingencias ordinarias.

Por lo que la condena por el presente rubro ha de mantenerse.

Tiene dicho esta sala que, la falta de prueba de la cuantía del perjuicio efectivamente sufrido como ocurre en la especie, no puede constituirse en obstáculo para resarcir el daño evidentemente padecido, ocasiones en que corresponde acudir a la prescripción del artículo 165 cpr, que en su último párrafo reza: “La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto”.

Se distingue así la demostración de la existencia del daño, de su cuantificación; probado el primero, es deber del órgano jurisdiccional establecer su monto conforme a las pruebas rendidas en la causa. La prueba del daño resulta esencial para la admisión judicial de la indemnización, pues bien es facultad de los jueces fijar su cuantía, aunque no resulte acreditado exactamente, debe siempre probarse la realidad del perjuicio (CS. Prov. Tuc.; “Nadra de Rossini Julia c/Peralta de Canavoso Benita E. s/Res. de contrato” del 25/02/1999).

En el supuesto del cpr: 165 in fine, lo que el derecho dispone –y, antes, lo que la razón impone– es que la persona probadamente dañada, pero afectada por un daño de monto no comprobable, reciba alguna indemnización, de modo que exista alguna reparación a su daño y aunque ella no se corresponda exactamente con la cuantía –ignorada y no cognoscible– de ese daño; incluso, y por lo expuesto, será sencillamente imposible determinar si la indemnización se corresponde o no con la cuantía del daño.

En tal situación, el órgano jurisdiccional a quien complete la realización de tan dificultosa y delicada tarea, solo debe cuidar y evitar, incurrir en el extremo del exceso –de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o ganancia para el sujeto dañado– y en el extremo del defecto –de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al daño por el sujeto responsable por tal daño–. Entre ambos extremos, el órgano jurisdiccional ha de actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad (CNCom, Sala D, 22.03.2001, “Labonia Alejandro Fabián c/ Banco Río de la Plata SA, s/ ordinario”, esta Sala, “Rivolta Miguel Ángel c/BBVA Banco Francés SA s/ordinario”, 31/10/13).

En estos términos, de conformidad con la facultad otorgada por el citado artículo 165 considero que el monto de $ 30.000 otorgado en la anterior instancia resulta insuficiente para compensar el daño causado, por lo cual propongo su elevación a la suma de $ 150.000, sobre los cuales deberán computarse intereses de acuerdo a las normas fijadas por la juez de grado.

7. En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de ambas instancias serán soportadas por el Banco Macro. Es que, la condena en costa al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

Por tanto, el vencimiento lleva consigo tal condena principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierta en daño (CNCom, Sala B, 28/3/89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom, Sala B, 12/10/89, “De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA”; esta Sala, 11/10/11, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”; íd., 10/07/12, “Galli, Horacio Alberto c/ Euroderm SRL, s/ ordinario”, íd., 25/10/12, “Massa José Luis y Otro c/Standard Bank Argentina SA s/Amparo”, íd., 14/03/2013, “Mielke Daniel Alberto c/Grove Felipe Rolando y otro s/ordinario”).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) rechazar las quejas vertidas por la entidad demandada; b) receptar parcialmente las críticas vertidas por la Sra. M., b) [sic] elevar el monto de condena a la suma de U$S 31.000; c) elevar a $ 150.000 la suma otorgada en concepto de daño moral; y c) [sic] imponer las costas a la demandada vencida (arg. art. cpr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Ernesto Lucchelli y Alejandra N. Tevez adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) rechazar las quejas vertidas por la entidad demandada; b) receptar parcialmente las críticas vertidas por la Sra. M., b) [sic] elevar el monto de condena a la suma de U$S 31.000; c) elevar a $ 150.000 la suma otorgada en concepto de daño moral; y c) [sic] imponer las costas a la demandada vencida (arg. art. cpr. 68).

II. Honorarios

II. a. En atención a la forma en que quedó decidida la cuestión, procederá seguidamente fijar los estipendios por las tareas efectuadas en Alzada (arg. art. 279 CPCC). Ello en la medida que los honorarios establecidos en la instancia de grado no fueron apelados por ninguno de los beneficiarios, ni por la condenada en costas.

Atendiendo tal circunstancia y por las labores desplegadas ante este Tribunal, establécense en 100 UMA (equivalentes a $ 3.438.200) los estipendios a favor de quienes representaran a la parte actora, Dres. J. P. M. y J. C. U., en forma conjunta y en partes iguales (ley 27.423 art. 30 y Ac CSJN 1/24).

II. b. La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. (in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16/6/1993).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Se hace saber que deberá verificarse la situación respecto al cumplimiento de la Ley Nº 23.898, en tanto de autos nada se advierte y de la compulsa del trámite del beneficio de litigar sin gastos denunciado en la nota de elevación, se observa que el mismo se encuentra archivado sin resolución.

IV. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

C. M. R. c. Telecom Personal S.A s/ordinario

En Buenos Aires a los quince días del mes de febrero de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “C. M. R. c/ TELECOM PERSONAL S.A s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 13321/2021 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 18 y Nº 16.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 723?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

A. C. M. R. demandó a TELECOM PERSONAL S.A y TELECOM ARGENTINA S.A. por daños y perjuicios a fin de percibir una reparación plena e integral (art. 1740 CCC) de acuerdo a los rubros solicitados (o lo que en más o en menos resultara de la prueba a producirse en estas actuaciones), con su debida actualización, intereses, costos y costas

Refirió a la legitimación pasiva de las accionadas, solicitó se reserve su identificación, se diera trámite de juicio ordinario al presente proceso y se le concediera el beneficio de justicia gratuita.

Relató que se vinculó con Telecom Personal SA en 2007 en virtud de distintas líneas móviles obtenidas para sí y para su grupo familiar. Aclaró que la presente acción se promovía por: a) la errada atribución bajo su titularidad de la línea telefónica identificada con el Nº (376)4714892 (la cual la involucró en una causa penal); b) por la deliberada omisión de asentar, pese a la denuncia formulada, el desconocimiento de la contratación de aquella línea; y c) por la errónea atribución bajo su titularidad de otras 7 (siete) líneas móviles más, identificadas con los Nº (381) 6704962, (386)8404085, (386)8404193, (386)8404330, (383)4981034, (2657)510213 y (3884)762390, cuestión de la que tomó formal conocimiento el 25/03/2019 mediante la remisión de una Carta Documento por parte de TELECOM ARGENTINA S.A., lo cual le ha llevado a deducir una acción de habeas data que, a todo evento, ofreció como prueba informativa ad effectum videndi et probandi.

Explicó que, a mediados del 2016, por intermedio de un Escuadrón de la Gendarmería Nacional recibió, en su domicilio de la localidad de Villa Gobernador Gálvez, una notificación cursada por el Juzgado Federal de Paso de los Libres, Secretaría Penal, librada en el marco de la causa caratulada “C. M. R. s/ INFRACCION LEY 23.737” (Nº FCT 2348/2014). Agregó que mediante dicha notificación se la citaba a prestar declaración indagatoria en carácter de imputada por los delitos que fueron calificados como “…transporte de estupefacientes previsto y reprimido en el art. 5, inc. c) de la Ley 23.737 en concurso con resistencia o desobediencia a funcionario público, art. 239 C.P., en calidad de autor” (ver fs. 145, 148 y 149 de la referida causa penal). Indicó que, en virtud de ello, contrató a un abogado de su localidad, que le cobró $4.000 de honorarios por los que no guarda constancia, y le instó a que se contactara con el Defensor Oficial de la Ciudad de Paso de los Libres, y la asistió también en dicha diligencia. Dijo que luego contrató a la abogada Patricia Lilian Fernández, con asiento en la ciudad de Paso de los Libres.

Puntualizó distintas circunstancias en torno a la mentada causa penal y manifestó que se la acusaba de traficar 667 paquetes de marihuana, en concurso real con el delito de resistencia a la autoridad. Alegó que el único soporte probatorio de la causa criminal resultaba la información aportada por la compañía Personal, quien puso en conocimiento del Juzgado Federal interviniente que, conforme sus registros, la línea de telefonía móvil identificada con el Nº (376)4714892 resultaba ser de su titularidad. Luego, arguyó que se dirigió a las oficinas de la compañía en Rosario y por medio de una “Declaración Jurada Respecto de Contrataciones no realizadas” desconoció la línea prepaga 364714892, que la empresa tenía asentada bajo su titularidad, lo cual quedó registrado con el ID Nº1468125521, circunstancia de la que tomó cuenta posteriormente en la acción de Habeas Data que iniciara.

Contó las circunstancias en torno al viaje a la ciudad Paso de los Libres a fin de que se le tomara indagatoria y dijo que a ello prosiguió un largo, extenso y apremiante derrotero por un lapso de 2 años que le ocasionó mayores trastornos morales, familiares, laborales, económicos y médicos, entre otros. Asimismo, detalló que en el marco de la causa penal, Personal informó que no había recibido reclamos ni denuncias de fraude de parte de la actora, lo cual resultaba contradictorio a su denuncia respecto de la no contratación de la línea prepaga 364714892.

Apuntó que recién el 21/08/2018 el magistrado interviniente en la causa penal resolvió sobreseerla total y definitivamente de las delitos que se le endilgaban. Añadió que, por carta documento recibida el 25/03/2019, tomó conocimiento no sólo que seguía figurando como contratante de la línea móvil 364714892, sino que se le atribuían 7 líneas más bajo su titularidad.

De seguido, refirió al encuadre jurídico y a la responsabilidad que le cabía a las accionadas. Reiteró ciertos hechos y detalló la falta de medidas de seguridad de las accionadas al tiempo de otorgar una línea telefónica.

Detalló los daños y rubros reclamados del siguiente modo: $74.757,16 por “daño directo/emergente”; $511.304 por “Daño psíquico. Incapacidad psíquica sobreviniente. Terapias futuras”; $40.000 por “Gastos médicos y de farmacia”; $ 1.600.000 por “Consecuencias no patrimoniales, extra patrimoniales, daño moral, lesión a la intimidad y al honor (art. 174 CCC)”. Asimismo, peticionó daño punitivo, cuyo monto dejó librado a la voluntad del magistrado.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

B. En fs. 387 se declaró rebelde a las accionadas.

II. La sentencia de primera instancia

El magistrado hizo parcialmente lugar a la demanda y condenó a las accionadas al pago de $ 1.574.757,16 con más intereses a la tasa activa Banco Nación para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días (Pleno “S.A. La Razón”, 27.10.94) desde el 21.06.16, fecha en que la actora fue notificada por Gendarmería Nacional sobre la causa penal iniciada en su contra. Impuso las costas a las reclamadas vencidas (art. 68 CPCCN).

Para decidir de ese modo, en primer lugar aclaró que las accionadas no comparecieron al pleito, por lo que debía ser definido según el mérito de la pretensión incoada y lo estatuido por el art. 356, inc. 1, del CPCCN.

Explicó que se encontraban reunidos los presupuestos para atribuirles responsabilidad a las demandadas.

Con relación al daño emergente solicitado, con causa en gastos acontecidos de honorarios de letrados, peajes, combustible, hospedaje y cartas documento, refirió que algunos de ellos se encontraban acreditados en la causa y que, conforme las circunstancias de autos, cabía admitir íntegramente el reclamo por este rubro.

Luego, desestimó el daño psíquico pretendido sobre la base de que el perito psicólogo informó que si bien la accionante había sufrido un malestar por el hecho de marras, no llegaba a configurarse un síndrome psiquiátrico coherente.

En el mismo sentido, rechazó el daño por gastos médicos y de farmacia por cuanto entendió que, de las constancias de la causa, no se encuentra acreditado el desembolso de $ 40.000 que alegó haber incurrido la accionante.

De seguido, admitió el daño moral por la suma de $ 1.000.000 por cuanto las circunstancias del caso meritaban tenerlo por acaecido y los testimonios de autos daban cuenta de ello.

Juzgó reunidos los presupuestos que habilitan la procedencia del daño punitivo. Dijo que, pese a lo que se desprende de las actuaciones penales, las demandadas no comparecieron al pleito ni vertieron explicación alguna acerca de lo sucedido, con absoluto menosprecio a los derechos del consumidor. Así, impuso una multa civil por $ 500.000.

III. Los recursos

La actora apeló en fs. 727/733 y su recurso fue concedido libremente en fs. 734. Su expresión de agravios de fs. 774/791 fue contestada por la accionada en fs. 848/854.

En fs. 764 se presentó la demandada y se dispuso el cese de su rebeldía. Apeló en fs. 765 y su recurso fue concedido de manera libre en fs. 766. Su expresión de agravios de fs. 840/844 fue respondido por la actora en fs. 856/874.

Se encuentran apelados también los honorarios regulados en la causa.

En fs. 845 se tuvo presente lo informado respecto de la fusión por absorción de la demandada Telecom Personal S.A. en Telecom Argentina S.A.

En fs. 878/885 dictaminó la Sra. Fiscal General ante esta Cámara.

En fs. 886 se llamaron autos para dictar sentencia y en fs. 887 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

La accionante se quejó por cuanto considera que, en tanto el magistrado efectuó un encuadre simplista del caso, otorgó montos exiguos en concepto de daño moral y daño punitivo. Asimismo, criticó el rechazo de lo reclamado por gastos médicos y farmacéuticos.

Telecom Argentina S.A se agravió de la admisión del daño emergente, moral y daño punitivo, así como de los importes admitidos por tales ítems, por considerarlos altos. Además, se quejó de la tasa de interés aplicada.

V. La solución

1. Aclaraciones preliminares

1. a. El análisis de los agravios esbozados por las apelantes no seguirá el método expositivo adoptado por ellas, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222 :186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

1. b. En tanto no fue materia de apelación la responsabilidad atribuida a Telecom Argentina SA ni el rechazo del daño psicológico reclamado por la actora, aclaro que tales cuestiones adquirieron firmeza y, por tanto, no serán estudiadas por este Tribunal.

1. c. Ambas partes tildaron de arbitraria la sentencia de grado. En mi opinión, no corresponde hacer lugar a dichos planteos.

Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, in re, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.

Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso (cfr. CSJN, 07/04 /.92, “De Renzis, Enrique A c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA), lo que no sucede en la resolución de grado.

Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes.

De modo que a mi criterio, el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

En consecuencia, propongo rechazar estos cuestionamientos.

2. Daño Emergente

La accionada se queja de la admisión de este ítem y su cuantía, por cuanto alega que la actora no logró acreditar las erogaciones reclamadas.

Anticipo que propiciaré el rechazo de la crítica.

2. i. El art. 377 del CPCC “pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada uno se coloque dentro del proceso. Así, la carga de la prueba actúa como un imperativo del propio interés, y quien no acredita los hechos que debe probar arriesga su suerte en el pleito” (cfr. CNCom., esta Sala, “Merlo Rodolfo Mario c/ Aseguradora Federal Argentina SA s/ ordinario”, 23.10.18; íd., “Grupo Cosmos Recursos Humanos SRL c/ Estética Laser 1 SRL s/ ordinario”, del 14.05.2019, entre muchos otros”).

Sobre tal marco, cabe tener en cuenta que Telecom no contestó demanda y, por tanto, su silencio puede estimarse como reconocimiento de los hechos pertinentes y licito alegados en la demanda así como de los documentos arrimados (art. 356, inc. 1, del CPCCN).

Por otro lado, en lo a que a la prueba del daño concierne, el art. 1744 CCYCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja notorio de los propios hechos”. En relación a ello, cabe referir que “La prueba de presunciones permite que el juez arribe a un convencimiento indirecto de los hechos ante la ausencia o insuficiencia de los medios de prueba. A partir de un indicio probado mediante el razonamiento inductivo y la lógica tiene por acreditado otros hechos no demostrados por medios directos (…) Las presunciones judiciales, simples u hominis son las conclusiones que establecen los jueces en base a las reglas de la experiencia y a partir de la existencia de una pluralidad concordante de hechos de los que se puede inferir razonablemente el resultado, según las reglas de la sana crítica (Arts. 163, inc. 5 y 384, CPCCN) y conforme el parámetro de normalidad que se asienta en el artículo 1727 del nuevo Código” (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial Comentado”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2015, T.VII., pág. 513).

2. ii. En tal marco, considerando que quedó firme la responsabilidad de Telecom por los daños generados en virtud de la errónea información que brindara en la causa penal 2348/2014, tramitada en la localidad de Paso de los Libres, respecto de la titularidad de la línea (376) 4714892, cabe tener por reconocidos la totalidad de los documentos acompañados en la demanda por la actora (conf. art.356 inc.1 CPr.) y, en tanto no hay elementos probatorios en la causa que permitan desestimarlo, cabe tener por debidamente acreditado el perjuicio cuya reparación persiguió. Sin perjuicio de lo que llevo dicho, y a mayor abundamiento, es dable presumir que todos los comprobantes de gastos arrimados por la accionante bien pueden corresponderse con las erogaciones en que incurriera para defenderse en el mentado juicio criminal. En ese sentido, nótese que el monto reclamado por este ítem concuerda con el total de las constancias de gastos acompañadas, relativos: a combustible –tanto en la localidad de la actora, Villa Gobernador Gálvez, como en la localidad de Paso de los Libres–; peaje en la ruta concesionada a “Caminos del Río SA”; hospedaje en Paso de los libres; y honorarios de abogados, en especial, por la defensa en la causa 2348/2014. Asimismo, destaco que la mayoría de comprobantes arrimados vinculados a viáticos se corresponden con las fechas en que la accionante se dirigió a Paso de los Libres para su declaración indagatoria (5/8/2016, ver fs. 244/253 del expediente digital de esta causa –archivo documental Nº 6–, pág. 15 y siguientes). Además, los recibos por honorarios de abogados coinciden en fechas con el tiempo en que duró el proceso criminal, desde la mentada indagatoria hasta el sobreseimiento de la aquí actora, el 21/8/18 (ver fs. 296/303 del expte. digital de este expediente –archivo documental 12–, pág. 16).

Así las cosas, estimo que el agravio de la accionada debe desestimarse.

3. Gastos médicos y farmacéuticos

La actora se queja por cuanto el magistrado rechazó su reclamo por este ítem. Arguye que el daño peticionado debe presumirse a partir del informe de OSDE y la contestación de la psicóloga que la atendió en su oportunidad, Lic. Celia Cristante, en función de lo establecido en el art. 1746 CCYCN. Indica que lo que no pudo comprobarse, por falta de constancias de las erogaciones, fue la extensión del daño. Alega que esta última circunstancia no debe conllevar al rechazo del daño.

Adelanto que propiciaré la admisión de la queja.

El art. 1746 CCYCN dispone que, para el supuesto de lesiones o incapacidad permanente, se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y de transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o incapacidad.

Tal norma no resulta aplicable a la especie en tanto no se encuentra demostrado el presupuesto que daría lugar a la presunción allí establecido, esto es, la incapacidad permanente. Nótese que el perito psicólogo concluyó que “Al momento del examen, no se encuentran indicadores de un síndrome psiquiátrico coherente ni de secuelas incapacitantes (…) El penar que experimenta al recordar lo sucedido no reúne los requisitos para ser considerado un trastorno psicológico” (fs. 570 del expte. físico y 556/569 del expte. digital).

No obstante, el experto también sostuvo que “El hecho de marras le ha producido a la Sra. C. un importante padecimiento, debiendo recurrir a asistencia psicológica y psicofarmacológica para poder atravesarlo. Tuvo problemas para conciliar el sueño y aumentó mucho de peso. El no saber de qué se trataba la acusación durante los primeros meses agravó su situación. El riesgo de quedar detenida, el tener que contratar una abogada que no conocía, el maltrato referido en el Juzgado en Paso de los Libres, entre otros hechos detallados en el presente informe pericial también formaron parte del penoso proceso que tuvo que atravesar” (556/569 del expte digital). Tales circunstancias, condicen con la historia clínica presentada en autos por la psiquiatra que atendiera oportunamente a la actora, la Dra. Chappex (fs. 537/538 del expte digital).

En tal contexto, cabe señalar que de un cotejo del informe brindado por OSDE (fs. 483 del expte digital) y de la psicóloga que atendiera a la actora entre el 18/9/2018 y 6/8/2019, Lic. Cristante (fs. 440 del expte. digtal), surge que existieron 16 sesiones, aproximadamente, que no fueron cubiertas por la mentada empresa. En la misma línea, del confronte entre el informe aportado por OSDE y la Dra. Chappex, se desprende que la compañía cubrió las sesiones del 29/11/2018, 18/12/2018 y 16/01/2019, y que la actora recibió asistencia desde el 29/11/2018 hasta el 1/4/2019, lo que lleva a presumir que las sesiones de febrero, marzo y abril no fueron cubiertas por la referida obra social. Súmase a lo anterior, que la psiquiatra recetó a la demandante el medicamento Zolpidem y OSDE dio cuenta de que la empresa cubre, dependiendo los supuestos, desde el 40% al 70% del precio de los medicamentos.

De todo ello, y teniendo en cuenta lo establecido en el punto “2.i” de este voto, toda vez que el art. 1744 CCYCN establece que el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que se presuma o surja notorio de los propios hechos, juzgo que corresponde receptar el reclamo de la actora, por cuanto cabe presumirse el daño reclamado.

Así las cosas, considero adecuado la procedencia de este rubro por $40.000, con más los intereses calculados a la tasa activa para operaciones de descuento a treinta días que percibe el Banco de la Nación Argentina y a computarse desde la fecha de mora establecida en la sentencia atacada –fecha que ha quedado firme– y hasta el efectivo pago (cfr. el pleno de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial el 27.10.94 en los autos “Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/incidente de pago de profesionales (art. 288)”.

4. Daño moral

La demandada se agravia de la procedencia de este rubro. Asimismo, mientras la actora critica el monto reconocido por este ítem por cuanto lo considera reducido, la reclamada lo cuestiona por entenderlo elevado.

Anticipo que propiciaré el rechazo de la queja de la accionada y la admisión del cuestionamiento de la accionante.

4. i. El daño moral es un perjuicio que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”. Obligaciones. Ed. Hamurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).

Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, págs. 53/4).

En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que: "el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por la demandada a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).

“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Los autores han sostenido que "se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).

Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, como ya se dijo, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.

4. ii. En tal marco, resalto que la actora tuvo que atravesar injustamente una causa penal en una jurisdicción distinta a la de su domicilio, durante dos años, en la que se la acusó por el delito de transporte de estupefacientes en concurso con resistencia o desobediencia a funcionario público, en calidad de autora.

Asimismo, destaco que la testigo Ledesma, compañera laboral de la accionante, sostuvo que ésta estuvo triste, amargada y deprimida debido a su involucramiento en la causa criminal, lo cual trascendió a ciertas personas que trabajaban con ella. También, la Sra. Castillo, también compañera laboral de la actora, depuso que en virtud de las circunstancias por las que atravesó la reclamante, ésta tuvo que ausentarse del trabajo. Además, la Sra. González, vecina de la demandante, aseveró que ésta fue notificada de la causa penal por la Gendarmería Nacional, que se acercó al domicilio de la accionante en dos camiones, lo que asombró y sorprendió a los vecinos del barrio.

Por su parte, el perito psicólogo, si bien sostuvo que la reclamante no padeció una incapacidad permanente, dio cuenta de los padecimientos que sufrió la accionante.

Por otra parte, de las circunstancias de autos surge que la actora intimó a la demandada, mediante la carta documento del 6/12/2017, a fin de que le informara y/o remitiera información respecto de la contratación de la línea telefónica en virtud de la cual se la imputara en sede penal, y no surge de la causa que la accionada haya respondido tal misiva (art. 4 y 8 bis de la LDC). Súmase a lo anterior que, debido a las circunstancias padecidas, la actora se vio en la necesidad de promover una causa por Habeas Data con el objeto de que, en sustancia, Telecom proporcione: i) la totalidad de la información y de los datos personales referidos a la accionante existentes en sus archivos, registros y bases de datos, tanto actual como histórica; ii) la totalidad de la información referida a la línea telefónica identificada con el Nº (376) 4714892; iii) toda información relativa a las líneas telefónicas que se encontraban bajo su titularidad.

Así las cosas, cabe concluir que, en virtud del obrar gravemente culposo de Telecom, la accionante tuvo que atravesar una situación desagradable, que sin duda le afectó la paz, la tranquilidad de espíritu y el honor.

Por todo lo dicho, conforme las constancias de autos, estimo que corresponde hacer lugar al agravio de la actora y elevar a $1.600.000, con más los intereses calculados a la tasa activa para operaciones de descuento a treinta días que percibe el Banco de la Nación Argentina y a computarse desde la fecha de mora establecida en el pronunciamiento de grado –la cual no fue atacada– y hasta el efectivo pago (cfr. el pleno de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial el 27.10.94 en los autos “Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/incidente de pago de profesionales (art. 288)”.

5. Daño punitivo

La accionada cuestiona la procedencia de este ítem. Además, mientras la actora critica el monto reconocido por este rubro al entenderlo reducido, la demandada se queja por considerarlo elevado.

Adelanto que propiciaré el rechazo del planteo de Telecom y la recepción del cuestionamiento de la accionante.

El art. 52 bis de la LDC, modificada por la ley 26.361, incorporó la figura del “daño punitivo” en los siguientes términos: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Asimismo, el art. 8 bis de la LDC indica que, frente al incumplimiento del proveedor del deber de garantizar condiciones de atención y trato digno, podrá ser pasible “de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.”

Por su parte, al momento de interpretar la norma citada, cabe recordar que la jurisprudencia ha señalado en forma reiterada que si bien es cierto que se ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva (Conf. CNCom, esta Sala, “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina s/ sumarísimo”, 10.05.2012, y jurisprudencia allí citada; íd. “Álvarez Jorge Omar c/ Medicus SA de Asistencia Médica y Científica s/ sumarísimo”, del 29.3.2021, entre otros).

Sobre tal base conceptual, y como ya quedó dicho, en virtud de que la accionada informó erróneamente en la causa penal 2348/2014 que la aquí actora resultaba titular de la línea telefónica (376)4714892, ésta acabó imputada en dicho proceso. Se suma a lo anterior, la conducta, cuanto menos gravemente culposa, de la accionada de informar el 15/08/2017 y el 30/11/2017 en la mentada causa penal (fs. 223 y fs. 249, respectivamente, de la causa penal; ver fs. 276/285 –documental 10, pág. 3 del PDF– y fs. 286 /295 –documental 11, pag. 18 del PDF) que “no se registran reclamos ni denuncias por fraude provenientes” de la aquí actora, pese a que ésta había efectuado el 3/8/2016 ante Personal la denuncia de no contratación de la línea telefónica (376)4714892 (ver los dichos de la demandada en el inicio de la página 10 de su “informe circunstanciado”, en la fs. 218/225 del expediente digital, y el punto “3 e” de la pericia contable obrante en fs. 1056 /1067 del expediente digital, todo ello de la causa “CMR c/ TELECOM PERSONAL S.A. Y OTRO S/HABEAS DATA (ART. 43 C.N) expte. 3897 /2019). Súmase a lo anterior, el hecho de que la actora figurara en distintos momentos como titular de las líneas (376) 4714892, (341) 3075408, (265) 7510213, (388) 4762390, (383) 4981034, (386) 8404085, (386) 8404193, (386) 8404330, que no fueron solicitadas por ella. Al respecto, vale señalar la culpa grave de la accionada al dar de alta las mentadas líneas (376) 4714892, (386) 8404085, (386) 8404193, (386) 8404330 sin siquiera corroborar que la grafía de las firmas insertas en las solicitudes de dichas líneas telefónicas coincidiera mínimamente con la grafía de las firmas de las líneas (341) 3549360, (341) 5861636, (341) 2565883, (341) 156858925 y la correspondiente al DNI de la actora (confrontar fs. 920 –legajo 4–, fs. 921 –legajo 5–, fs. 918 –legajo 2– y fs. 919 –legajo 3– del expediente digital “CMR c/ TELECOM PERSONAL S.A. Y OTRO S/HABEAS DATA, con las fs. 917 –legajo 1–, fs. 922/924 –legajo 6–, fs. 925/926 –legajo 7– y fs. 927 –legajo 8– de la misma causa). Por lo demás, destaco que la información brindada por Telecom en el “informe circunstanciado” presentado en la causa por habeas data, nada refiere respecto de la línea (381) 6704962 que sí se encuentra enumerada como que fue de titularidad de la actora en la carta documento (confrontar fs. 218/225 con fs. 226 del expte digital “CMR c/ TELECOM PERSONAL S.A. Y OTRO S/HABEAS DATA), que se le enviara a la actora en marzo de 2019 en respuesta a su misiva requiriendo información (art. 4 LDC).

A lo dicho cabe añadir la conducta procesal de la demandada en este juicio al permanecer rebelde hasta la fs. 764, una vez dictada la sentencia de grado, lo que implicó también una violación al deber del proveedor de prestar la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio, conforme lo establece el art. 53 LDC.

Sentado lo anterior, conforme las circunstancias del caso y la gravedad del incumplimiento de la demandada, considero que corresponde elevar el daño punitivo a $ 2.000.000.

Aclaro que, dado el carácter de multa civil que reviste la figura prevista en el art. 52 bis de la LDC, no corresponde aplicar intereses sobre este rubro (en igual sentido, v. esta Sala en los autos “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18 y “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijará para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar.

6. Tasa de intereses

Telecom se queja de la tasa de interesa fijada en el grado. Alega que no debe utilizarse la TABN si los valores indemnizatorios resultaron fijados a la fecha del pronunciamiento o con posterioridad al hecho de autos. Solicita la aplicación de una tasa pura del 6%.

Considero que la crítica debe ser rechazada por cuanto la sentencia atacada en ningún momento menciona que los importes se fijaron con posterioridad al obrar antijurídico de la accionada. Así las cosas, no existen razones para apartarse de la tasa dispuesta en el grado toda vez que resulta ser aquella fijada en el fallo dictado por el pleno de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial el 27.10.94 en los autos “Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/incidente de pago de profesionales (art. 288)”.

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá confirmarse lo decidido en el grado, con excepción de: i) el rubro “Gastos médicos y farmacéuticos”, el cual se recepta por $40.000, con más los intereses calculados a la tasa activa para operaciones de descuento a treinta días que percibe el Banco de la Nación Argentina y a computarse desde la fecha de mora establecida en la sentencia atacada y hasta el efectivo pago; ii) la elevación del daño moral a $1.600.000, con más los intereses calculados a la tasa activa para operaciones de descuento a treinta días que percibe el Banco de la Nación Argentina y a computarse desde la fecha de mora establecida en el pronunciamiento de grado y hasta el efectivo pago; y III) la elevación del daño punitivo a $ 2.000.000. Con costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).

Así voto.

El Dr. Rafael F. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguido colega, el Dr. Lucchelli.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c /Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasi?a este Acuerdo, que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro. De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) la punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) la reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) la prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC. La disuasión consiste en la amenaza de la aplicacio?n de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332). 4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en: (i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.2. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.3. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución – ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con el distinguido Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente se observa una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos estimo adecuada elevar la cuantía a la suma de $2.000.000.

Así voto.

La Dra. Alejandra N. Tevez dice:

1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.

2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.

En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15, “Irala Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”,“Corbalan, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, del 13.4.21; “De Los Santos, Cesar Fabian c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ sumarísimo”, del 13.5.21 y “Magula Martin Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo”, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr.“Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668; y “ Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar lo decidido en el grado, con excepción de: i) el rubro “Gastos médicos y farmacéuticos”, el cual se recepta por $40.000, con más los intereses calculados a la tasa activa para operaciones de descuento a treinta días que percibe el Banco de la Nación Argentina y a computarse desde la fecha de mora establecida en la sentencia atacada y hasta el efectivo pago; ii) la elevación del daño moral a $1.600.000, con más los intereses calculados a la tasa activa para operaciones de descuento a treinta días que percibe el Banco de la Nación Argentina y a computarse desde la fecha de mora establecida en el pronunciamiento de grado y hasta el efectivo pago; y III) la elevación del daño punitivo a $ 2.000.000. Con costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).

II. Toda vez que dicha sentencia ha sido modificatoria del pronunciamiento de la instancia anterior, corresponde, teniendo en cuenta el art. 279 del CPCC, determinar en esta Alzada los honorarios relativos a los trabajos realizados en autos, adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873; 598/33). Claro que ello no faculta a agravar la situación del apelante, si fuera el caso (Fallos 321:2307).

a) Consecuentemente y atento la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso, se fijan en 65,45 UMA (equivalentes a $ 2.250.305,90) los estipendios del letrado de la parte actora, doctor Luciano Martín Echeverri.

b) Conforme dicho criterio, se fijan en 18,73 UMA (equivalente a $ 643.974,86) los estipendios del perito psicólogo Germán Trudo (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 51 y Ac. CSJN 1/24).

c) Por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 22,90 UMA (equivalentes a $ 787.347,80) los estipendios del doctor Luciano Martín Echeverri (ley 27.423: 16 y 30/conf. Ac. CSJN 1/24).

Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423, la que deberá efectuarse en la instancia de grado.

d) Finalmente, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia, corresponde la aplicación de lo establecido en el art. 2, inc. g) del Anexo I del decreto 2536/15 y decreto 90 /24 (conf. esta Sala "Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro. s/ ordinario"; "All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario" ambos del 29.03.12), por ello, se fijan en 34,08 UHOM ($ 214.704) los honorarios de la mediadora actuante, doctora María Alejandra Ratto (esta Sala “Graf, Rubén Oscar c/Hojalmar SA s/ordinario”, Expediente Nº COM 4980/2020 del 4/11/2021).

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli . – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez (Prosec.: María Julia Morón).

L., M. c. F., A. y otros s/ordinario

En Buenos Aires a los dos días del mes de febrero de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “L. M. C/F. A. Y OTROS S/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 47084/2009 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 17, Nº 16.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse excusada a pág. 299.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 10/8/2023?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. M. L. promovió demanda contra los Sres. A. F., M. L. F. F., M. F. F., M. M. F., H. J. M. y H. C. por incumplimiento de contrato y daños y perjuicios (v. págs. 165/182).

Explicó que el día 30/09/1997 adquirió el fondo de comercio del Garaje Comercial ubicado en la calle Lambaré … de la Ciudad de Buenos Aires a la Sra. N. M. por la suma de U$S 50.000.

Afirmó que los propietarios del inmueble se vieron beneficiados con un porcentaje de dicho contrato a fin de otorgar un nuevo contrato de locación a su parte.

Dijo que tras ello el contrato se renovó en 3 oportunidades: en el año 2000, 2003 y 2006, siendo el último de ellos por un plazo de 3 años con vencimiento al 30/09/2009.

Aseveró que los alquileres eran abonados puntualmente todos los meses al Sr. A. F. –titular del 50% del inmueble– y al Sr. J. R. F. –titular del otro 50%–.

Arguyó haber comunicado a los propietarios su intención de transferir el fondo de comercio en marzo de 2008 y haber obtenido su aceptación para la realización de un nuevo contrato por el lapso de 5 años más en favor del adquirente.

Informó que en el mes de mayo de 2008 obtuvo una propuesta por escrito para la adquisición del fondo de comercio acompañándose la garantía ofrecida para el nuevo contrato de locación, lo que fue notificado en forma verbal y luego fehacientemente por carta documento.

Contó que el 07/05/2008 recibió una misiva donde se anotició de la existencia de un nuevo propietario del inmueble y que, pese a sus intentos de comunicarse y obtener explicaciones, no consiguió su cometido.

Sostuvo que, tras realizar mayores averiguaciones, se anotició que con fecha 21/06/2006 el Sr. A. F. donó a sus hijos M. y M. L. la parte indivisa del inmueble con usufructo vitalicio en su favor, mientras que el Sr. J. R. F. hizo lo propio con su hija M. M. con fecha 22/06/2007 mas sin establecer usufructo alguno; quien luego procedió a la venta de su porción a los Sres. H. J. M. y H. C.

Destacó que el último de los contratos había sido firmado en 26/09/2006 y que aún así nada se le comunicó sobre la situación de la titularidad. Criticó la actitud desplegada en tanto la información resultaba ser muy valiosa para el funcionamiento de su negocio.

Refirió que, a la par, un empleado de confianza dentro del garaje presentó su renuncia –el 31/08/2007– y que el ocultamiento de información le impidió barajar otras posibilidades.

Relató que el 10/06/2008 remitió CD a los Sres. M. M., J. R. y A. F comunicando la oferta recibida. Transcribió las misivas recibidas en contestación por los Sres. A. F. y M. M. quienes se opusieron a la transferencia por plantear una extensión del contrato de locación por un lapso superior al restante.

Insistió haberse encontrado indefensa ante las actitudes de sus locadores quienes enajenaron sus porciones y las transfirieron sin notificarle las circunstancias.

Plasmó el contenido de su contestación a las misivas recibidas y la totalidad del intercambio epistolar habido.

Dijo que los conflictos comenzaron a incidir en su vida personal y laboral, que los clientes y empleados tomaron conocimiento de las circunstancias negativas que la aquejaban y que aquello conllevo a comportamientos y reclamos inusuales.

Narró que realizó dos audiencias de mediación pero que cerraron sin acuerdo por la incomparecencia de las requeridas y que, no obstante ello, continuó con los pagos mensuales del alquiler.

Contó que en el mes de abril de 2009 se le comunicó la intención de los Sres. M. y C. de colocar un cartel de venta en la fachada del inmueble, lo que rechazó enérgicamente por resultar perjudicial para su negocio.

Afirmó que a pesar de la conformidad otorgada por el escribano en la reunión, el inmueble fue publicado con anterioridad a la finalización del contrato y visitado con el objeto de mostrar la propiedad el día 25/06/2009.

Tachó de desleal la conducta asumida y adujo que dichos comportamientos impulsaron a sus clientes a retirar sus vehículos y a su personal a incurrir en comportamientos perturbados que finalizaron con sanciones disciplinarias y despidos lo que generó grandes pérdidas a su parte.

Transcribió nuevas misivas remitidas en junio del año 2009 las que resultaron incontestadas por los destinatarios.

Sostuvo que mantuvo una reunión con el Sr. M. F. en julio de ese año donde le ofreció una compensación por la negativa a transferir el fondo de comercio y la intención de finalizar el contrato de locación a su vencimiento.

Solicitó el resarcimiento de los daños padecidos por los rubros daños y perjuicios, daños en expectativa, daño moral y lucro cesante, todos ellos por monto indeterminado.

Ofreció prueba.

2. A págs. 217/227 la accionante desistió de la acción intentada contra los Sres. H. J. M. y H. C. y amplió demanda contra la Sra. M. M. F.

Luego, en su presentación de pág. 317 solicitó se amplíe la pretensión indemnizatoria y se ordene la restitución del depósito en garantía de U$S 6.000.

3. A pág. 378 se presentaron los Sres. A. F., M. F. F., M. L. F. F. y M. M. F. a fin de contestar la demanda incoada en su contra cuyo rechazo propiciaron.

En primer lugar realizaron una negativa pormenorizada de los hechos expuestos por sus contrarias.

De seguido afirmaron haberse desempeñado siempre con lealtad hacia su inquilina, en respeto de los acuerdos celebrados.

Criticaron la postura de víctima asumida por su contraria. Consideraron que el supuesto intento de compra no era más que un invento que proponía la firma de un contrato de 5 años de duración en incumplimiento con lo estipulado en el contrato.

Destacaron que no existía pacto sobre la posibilidad de prórroga o renovación del contrato ni mucho menos respecto al precio de la misma.

Tacharon de falsos los dichos respecto a acuerdos verbales entre la Sra. L. y los Sres. A. y J. R. F.

Negaron la autenticidad de los testimonios traídos por la actora y aclararon que la prueba por testigos resultaba improponible en los términos del artículo 1193 CCiv.

Aclararon que, ni su intención de no prorrogar el contrato al vencimiento ni su decisión de vender el inmueble podía ser considerada abusiva.

Remarcaron que no podía válidamente la Sra. L. considerarse afectada por sus decisiones cuando la propuesta de fondo de comercio por ella traída pretendía imponer una prórroga del contrato de locación que excedía el originariamente pactado y por un canon locativo por ella fijado para la totalidad de los 5 años de contrato a un precio por debajo de los valores reales de mercado, todo en evidente perjuicio a sus intereses.

Sostuvieron que la venta de la parte indivisa a los Sres. M. y C. en nada afectaba realmente a la actora y que las circunstancias que dijo “hubieran alterado su decisión” en realidad se trataban de riesgos empresariales que pretendía trasladar a sus contrarios.

Negaron que haya existido incertidumbre alguna en cuanto a la finalización de la locación y aseveraron haber cumplido con la totalidad de las obligaciones asumidas en los convenios.

Argumentaron que los perjuicios denunciados por la actora no resultaban ser consecuencia de sus acciones sino del maltrato recibido por los clientes por parte de sus dependientes, lo que motivó las amonestaciones.

Opusieron excepción de falta de legitimación pasiva respecto de los Sres. M. L., M. y M. M. F.

Solicitaron la aplicación de una sanción por pluspetición inexcusable.

Ofrecieron prueba.

II. La sentencia apelada

La sentencia de grado resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por la Sra. L. y condenar a los Sres. A. F., M. L. F. F., M. F. F. y M. M. F. por la suma de $ 341.550 con más sus intereses y costas.

Para así resolver la a quo consideró que la cuestión debía resolverse a la luz de las normas del código de comercio vigente a la fecha de los hechos.

Tuvo por cierta la adquisición del fondo de comercio en el año 97 y la sucesiva renovación del convenio hasta el año 2006, oportunidad en que se suscribió el último instrumento con vencimiento al 30/09/2009.

Rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta en tanto consideró que los accionados resultaban ser los sucesores de los contratantes y no podían eximirse de cumplir con las obligaciones emanadas del contrato de locación por ellos suscripto.

Analizó la cláusula 7ma del contrato y consideró que la conformidad de los Sres. A. y R. F. tras la denunciada comunicación verbal mantenida en mayo de 2018 informando la voluntad de transferir el fondo de comercio, no fue adecuadamente acreditada.

Consideró que la respuesta de los accionados a las misivas cursadas notificando la propuesta de adquisición del fondo de comercio resultaron ajenas a las obligaciones contractualmente asumidas y al principio de buena fe.

Juzgó que los accionados debieron pronunciarse sobre la propuesta de cesión y, si su intención era no continuar la explotación tras la finalización del convenio, el deber de buena fe y lealtad exigía la comunicación de aquella circunstancia a la actora con la debida antelación.

Afirmó que, tras haber cumplido la actora con los requisitos contractuales necesarios para la propuesta de transferencia, la decisión de no permitir la locación importaba, en los hechos, un impedimento para la comercialización y la explotación del garaje.

Concluyó que el derecho a disponer del inmueble debía conjugarse con las características del negocio, y que la decisión de no admitir la transferencia del fondo de comercio importó no solo la frustración de aquella operación, sino también la de la posibilidad de explotación propia lo que los hacía responsables por las consecuencias dañosas de aquel obrar.

Otorgó una indemnización de $ 300.000 equivalente al monto de la transferencia de fondo de comercio frustrada en concepto de daño material; desestimó la pretensión de lucro cesante no sólo por resultar incompatible con la transferencia del fondo sino también por falta de prueba sobre la extensión del perjuicio efectivamente sufrido.

Estimó en $ 35.550 las sumas necesarias para el tratamiento psíquico y psiquiátrico derivado de los hechos suscitados en autos y ordenó el reintegro del depósito previsto en el contrato en la moneda que surgía de aquel por lo que condenó al reintegro de $ 6.000.

Sobre todos los rubros ordenó el devengamiento de intereses desde la mora fijada para el daño material el 31/08/2009, para el daño psicológico desde el 08/03/2013 y para el reintegro de depósito desde el 08/10/2009 y hasta el efectivo pago a la tasa activa BNA sin capitalizar.

Impuso las costas a las demandadas vencidas y difirió la regulación de honorarios.

III. Las quejas

Los demandados se alzaron contra el decisorio de grado y presentaron su incontestado memorial en págs. 932/40.

Sus quejas se centraron en la admisión de la demanda a pesar de la inexistencia de incumplimiento contractual alguno ya que el contrato feneció por cumplimiento del plazo y no debía su parte comunicar nada en relación a la finalización.

Destacaron que la cláusula séptima del contrato solamente preveía la posibilidad de transferir el convenio durante su vigencia y no más allá de su vencimiento por lo que la pretensión de la actora de transferir el fondo de comercio por un plazo superior resultaba inviable.

Argumentaron que la solución propuesta importaba obligar a los accionados a aceptar en contra de su voluntad un contrato por un plazo superior a lo pretendido.

Afirmaron que no existía cláusula alguna que los obligara a notificar su voluntad de no prorrogar el contrato, o que los forzara a recontratar por lo que no existió incumplimiento de su parte.

Cuestionaron el uso del principio de buena fe para introducir obligaciones o cargas no previstas en el texto del contrato, lo que vulneraba la autonomía de la voluntad.

Justificaron que la decisión de su parte fue, además, notificada con la debida antelación de acuerdo a lo que surgía de las cartas documento remitidas en junio de 2008 y abril de 2009 de la voluntad de no continuar el convenio.

Sostuvieron que era la locataria la que debía gestionar con antelación a la transferencia del fondo la renovación del contrato, y que el cese de la locación tras el vencimiento del plazo previsto contractualmente era parte del riesgo empresario asumido.

Reiteraron sus críticas por la invocación del principio de buena fe y lealtad comercial en contra del “pacta sunt servanda”.

Se agraviaron, asimismo, de la admisión del rubro daño emergente ya que nada impedía a la actora a transferir el fondo por el plazo de contrato restante y de la condena dispuesta por daño psicológico.

Tildaron de delirante el informe presentado por la experta en psicología y cuestionaron que los padecimientos que allí enumeraba fueran consecuencia de los hechos debatidos en la causa.

Plantearon la nulidad del decisorio apelado.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las apelantes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

2. Hecha esta aclaración, debo mencionar que no se encuentra recurrida en la especie la decisión del a quo en cuanto desestimó la defensa de falta de legitimación pasiva interpuesta y ordenó el reintegro de la suma de $ 6.000 dados en garantía del contrato de locación.

Así las cosas, deberé adentrarme en las cuestiones traídas a estudio por los accionantes relativas a la inexistencia de incumplimiento contractual de su parte.

3. Las cuestiones traídas tornan indispensable interpretar el contrato que ligó a las partes, así como también la conducta desplegada por aquellas a lo largo de todo el vínculo comercial.

Como bien es sabido, interpretar un contrato es determinar el sentido y alcance de las cláusulas que contiene (Enrique C. Müller, “Interpretación literal y contextual”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Interpretación del contrato, t. 2006-3, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., 2006, p. 31, y sus citas).

La interpretación es una reflexión sobre un texto previo, para determinar su sentido, y por ello es una mirada hacia el pasado, intentando reconstruir originariamente lo pactado (Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos: parte general, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., 2004, p. 456, y sus citas).

Según lo establecía el Código Civil en su artículo 1198, los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. Actualmente, tal cuestión surge de la previsión del artículo 961 CCCN que reza “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”.

Esto quiere decir que, ante el conflicto suscitado, el tribunal no debe limitarse en su interpretación al sentido literal de los vocablos empleados –los que igualmente ejercen su propia fuerza en la interpretación–, sino que debe atenderse a la intención común de los contratantes, para lo cual es menester valorar las particulares circunstancias que rodearon a la estipulación (sus antecedentes y conductas sobrevivientes) en orden a reconstruir el contexto negocial que motivó la expresión de voluntad común en los términos que se pretenden desentrañar (cpr: 386).

En el sentido expuesto, al interpretar el contrato no debemos limitarnos al sentido estricto y literal de las palabras en él utilizadas, sino que debemos indagar la intención común de las partes. Para determinar la intención común de las partes resultará necesario entonces, ponderar la actitud asumida por ellas tanto al momento de firmar el contrato como con posterioridad a dicho hecho.

Enseña Muñoz que “dice el art. 218 del Código de Comercio que habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos. Y es que puede haber contradicción entre la intención común de las partes y el sentido literal de los términos” (Derecho comercial: Contratos, Tipográfica editora argentina, Bs. As., 1960, p. 380).

Lo anterior requiere colocarse por encima del interés de cada una de las partes; porque la interpretación debe hacer mérito del comportamiento de las partes en su integridad (cpr 163, inc. 5º). El modo y la forma como las partes ejecutan el contrato es la prueba más concluyente que puede tenerse de la verdadera intención contractual, porque es la traducción en el hecho de lo que resulte dudoso en la palabra (Conf. Siburu, Juan B., “Comentario del Código de Comercio Argentino”, T. IV, pág. 88, Bs. As., 1923; esta Sala 24/06/2010, “Piollava SRL c/Medialink SA s/ ordinario”; íd., 28/06/2012, “Mastronardi Guillermo Martín c/Liderar Compañía General de Seguros S.A. y otro, s/ ordinario”).

Como he dicho en casos análogos al presente, la función de las reglas de interpretación y de integración –así como en el caso de necesidad de rectificación– del contrato, es la de establecer el genuino sentido del consentimiento contractual. Para ello habrá que partir de hechos comprobados y de los cuales resulte la intención de cada uno de los contratantes. Al establecer el juez la voluntad real y común de las partes, al desentrañar el sentido de las declaraciones de voluntad, al decidir sobre la discrepancia de la voluntad en cuanto éstas tomaron posesión recíproca de tales voluntades para tornarlas comunes a ellas, no debe olvidar que las palabras habladas o escritas de los contratantes han de interpretarse siguiendo el standard jurídico de la buena fe y sin apartarse de las directivas de verosimilitud, previsibilidad y diligencia, conforme con los usos, según los hechos antecedentes, coetáneos y aún sobrevinientes de las partes y relativas a lo convenido por ellas. Debe integrar o incluso rectificar la declaración para que el fin contractual perseguido se alcance y para que la inadecuada interpretación de las palabras empleadas no tergiversen lo realmente querido (en este sentido me expresé al emitir mi pronunciamiento como Juez de Primera Instancia en lo Comercial a cargo del Juzgado Nº 18 en los autos “Ernesto P. Améndola SA c/ Peugeot Citroën Argentina SA y otro s/ordinario” del 05/09/2005; mi voto en el precedente de esta Sala “Canoura Salvador c/La Salteña SA s/ordinario” del 06/06/2017).

Sólo así la interpretación contractual desempeñará su función de poner en evidencia la voluntad real de ambos contratantes a través de su declaración, de los usos, de lo que en casos similares “suelen hacer en la práctica las personas razonables” y siempre con el standard de la buena fe que preside todo el derecho de los contratos, y a él se remite con acierto el art. 1198 cciv (conf. Alberto G. Spota, Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Vol. III, pág. 73 y sgtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982).

4. En el marco contextual descripto debo mencionar que no caben dudas que en el caso las partes se ligaron contractualmente en forma ininterrumpida por un lapso de 12 años mediante convenios que fueron periódicamente actualizados con enmiendas y prórrogas con fecha determinada.

No hay dudas, en el caso, que la transferencia de fondo de comercio oportunamente realizada no incluía el derecho al local en tanto quien lo transfirió no resultaba ser la propietaria del inmueble sino una mera locataria.

Véase que en el boleto de compraventa del fondo de comercio fechado el 01/10/1997 se consignó que: “SEGUNDA: Esta venta comprende el derecho de designación comercial, llaves, muebles, útiles y demás enseres que se detallan en inventario por separado y que forma parte integrante del presente boleto” y “CUARTA: El vendedor declara haber obtenido por parte del propietario del inmueble a favor de su comprador un contrato de locación por un período de tres años, con un alquiler mensual de u$s 3.000 (tres mil dólares estadounidenses billetes) con opción a otros tres años, a favor de los LOCATARIOS, lo que hace un total de seis (6) años, supeditados a las garantías pedidas u objeciones que pudieran hacer los mismos ajenos a la voluntad de la VENDEDORA” (v. copia obrante a pág. 30).

Ese mismo día la aquí reclamante y los entonces propietarios A. y J. R. F. suscribieron un contrato de locación respecto del inmueble sito en la calle Lambaré …, Capital Federal, y allí se estableció que “TERCERA: El término de la locación se establece en Treinta y seis (36) meses, con opción a Treinta y seis (36) meses más, a contar del día 1 de Octubre de 1997 razón por la cual su vencimiento se operará el día 30 de Septiembre de 2003. La opción es únicamente a favor de la LOCATARIA” (v. pág. 34).

Ello evidencia que la cuestión relativa al derecho al local quedó ceñida a los términos del contrato de locación en el cual se determinó la duración de dicho alquiler.

Ahora bien, no cabe duda, como mencioné más arriba que la transferencia del fondo de comercio quedó sujeta al contrato de locación y sus términos que inicialmente acordaba un plazo de 36 meses contados desde el 1/10/1997 prorrogables a opción de la Locataria por otros 36 meses y con finalización el 30/09/2003. Luego tal alquiler continuó como consecuencia del acuerdo del 02/10/2003 –que estableció su prórroga hasta el 30/09/2006– sin opción de prórroga (v. pág. 36), y del 26/09/2006 –que fijó un nuevo plazo desde el 30/09/2006 hasta el 30/09/2009– también sin opción de prórroga (v. pág. 38).

Considero que en el caso la decisión de los demandados de no continuar la locación más allá del plazo originariamente previsto y de rechazar la transferencia de fondo de comercio en los términos planteados por la actora –es decir, imponiendo un canon locativo sin previa consulta y disponiendo la firma de una prórroga por el plazo de cinco años– no importó un obrar de mala fe por parte de los locadores ni una vulneración a los derechos de la actora, sino que se trata de una consecuencia lógica de la aplicación de uno de los principios basales de nuestro derecho contractual: “pacta sunt servanda”, que determina que el contrato suscripto constituye para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma (CCiv. 1197). Por tanto el pretensor debe estar a la limitación en el tiempo que fue voluntariamente asumida en los acuerdos de locación celebrados (cfr. esta Sala en “Hayes Carlos Alberto c/Beltramo Inés María s/ordinario” del 02/06/2015).

5. No se aprecia, entonces, la antijuridicidad denunciada por la actora en el inicio. La sucesiva renovación de la locación no implicaba una vinculación eterna ni puede aplicarse en el caso la teoría de los actos propios pues acceder a tal razonamiento llevaría al absurdo de pensar que los vínculos quedan anudados “para siempre” por el mero transcurso del tiempo.

Se explica en este sentido que un contrato que concediera al locatario el goce perpetuo de la cosa –lo que supone la transmisibilidad indefinida de su derecho a los herederos– importaría un verdadero desmembramiento del dominio. Y como todo lo referente a la propiedad interesa tan directamente al orden público, es menester que intervenga, fijando a las locaciones un plazo máximo, más allá del cual el término estipulado sería ineficaz (Guillermo A. Borda, “Tratado de Derecho Civil – Contratos”, Tomo I, La Ley, Bs. As., 2008, pág. 543). De allí, entonces, el límite que fija el artículo 1505 del Código Civil.

Tampoco resulta exigible, en virtud del principio de buena fe y lealtad, la aceptación de los términos unilateralmente dispuestos por la titular del fondo de comercio y su pretenso adquirente, ni el otorgamiento de preaviso alguno a la finalización de un contrato a término.

Es que el contrato bajo estudio fue un contrato de tiempo determinado y la negativa a aceptar una prórroga en favor de un tercero por un lapso superior al determinado en el instrumento firmado por las partes resulta, a todas las luces, improcedente.

Es que no cabe duda que todos y cada uno de los contratos previeron su plazo de duración y fueron emitidos en forma continuada y sin interrupciones siempre previendo las fechas de vigencia del mismo, tal como ha sido reconocido por las partes. Claramente las partes se han vinculado siempre mediante un contrato con un plazo claramente determinado no previéndose, salvo en el primero de ellos, la posibilidad de prórroga automática del contrato.

El hecho de que hayan existido múltiples contratos que ligaran a las partes a lo largo del tiempo no es más que una muestra de la buena relación comercial que mantenían, pero la tendencia a obrar de una forma no implica que el contratante este obligado a seguir actuando de la misma manera si, como en el caso, su proceder fue siempre respetuoso de los términos contractuales.

Y pretender, por aplicación del principio de buena fe y lealtad trasladarle las consecuencias derivadas de la finalización del vínculo por el mero vencimiento del plazo resulta improponible y contrario a derecho.

6. No obstante todo ello, es comprensible el disgusto padecido por el demandante, pero no resulta sino parte del riesgo negocial que asumió al adquirir un fondo de comercio para explotarlo en un local que no le pertenecía con la consecuente posibilidad de que el inmueble no le fuera alquilado para la perpetuidad. Cierto que no era quizás la circunstancia ideal –y, en definitiva, la locación se prolongó por varios años más– pero esas fueron las circunstancias en las que la actora decidió celebrar el contrato y la no renovación era una alternativa factible que debió considerar al tiempo de adquirir así el fondo de comercio.

Es que bien podría el contrato haber finiquitado tras el primer contrato y ni siquiera en aquel caso podría la parte haber reclamado algo de sus contrarias. El hecho de que la accionante haya podido explotar el negocio por 12 largos años permite inferir, asimismo que la inversión inicial realizada al adquirir el fondo de comercio se vio compensada; y lo cierto es que, sabiendo de la posibilidad de que la locación no fuera renovada, la demandante no puede, en estos autos, pretender trasladar a los propietarios del inmueble –que con suficiente tiempo le notificaron su voluntad de no continuar con la explotación del inmueble del modo en que venían haciéndolo (v. las numerosas cartas documento remitidas)– los costos por la desvinculación de su personal, pues era una posibilidad que asumió desde la adquisición del fondo y con cada renovación de la locación.

De modo que la actora debió evaluar en el análisis de la ecuación económica del negocio si ese alquiler satisfacía sus expectativas negociales para después proceder a la contratación de acuerdo con las características reseñadas.

Creo adecuado señalar, además, que no soslayo la importancia que puede revestir el local para la mejor operatividad de un fondo de comercio mas no se cuenta en el orden nacional con alguna norma que prevea condiciones especiales para el supuesto de alquileres comerciales (como, por ejemplo, sí lo hacen algunos ordenamientos legales europeos entre los que puede citarse el francés; ver en este sentido el interesante desarrollo que efectuado sobre la cuestión en Fernández-Gómez Leo, op. cit., págs. 414/418) y en ese cobra mayor relevancia la sujeción a lo estipulado por los propios contratantes si no se ha demostrado –como en el caso– una conducta abusiva susceptible de descalificación conforme el artículo 1071 del Código Civil (cfr. esta Sala en “Hayes Carlos Alberto c/Beltramo Inés María s/ordinario” del 02/06/2015).

Insisto aquí que la intención de transferir el fondo de comercio a otros sujetos, manifestada por la locataria, aún para el desarrollo de un negocio similar, aunque resultaba ser un derecho previsto por las partes, no podía hacerse sino por el término de vigencia de dicho convenio y no por los cinco años que pretendió, por lo que la caída del negocio no puede considerarse su responsabilidad.

La locataria bien podría haber cedido la explotación por el término restante del contrato, mas no puede admitirse el planteo que aquí trae, es que de lo contrario se estaría vulnerando la libertad de contratación y forzando a los accionados a acceder –aun contra su voluntad– a la firma de un contrato por un lapso superior de lo previsto –de cinco años–, simplemente porque así se le antojó a la locataria un año antes de su vencimiento –véase las CD remitidas con fecha 10/06/2008–.

7. Entonces, considero que la negativa expresada por los demandados no predica sin más su abusividad y son múltiples las razones que pudieron informar tal decisión; pero todo ello se encontró dentro de los márgenes de la ley.

Opuestamente a lo pretendido, los demandados siempre determinaron en forma clara y específica la duración de cada convenio, e interpretar lo contrario implicaría imponerle a la demandada una obligación de contratar violentando la autonomía de la voluntad y el principio de libertad de contratar constitucionalmente consagrado.

En efecto, la oposición efectuada por el Sr. A. F. el 18/06/2008 se fundó precisamente en el plazo de extensión del contrato pretendida. Es que si bien reconoció la facultad prevista a favor de la actora de proceder a la transferencia del fondo de comercio, criticó por improcedente el plazo pretendido en tanto, estimó que aquél no podía exceder el del contrato de locación original. En idénticos términos se pronunció la Sra. M. M. F. en su nombre y en su carácter de apoderada de los Sres. M. y C. al manifestar en su misiva del 16/08/2008 que “la autorización a que hace referencia avalada en la cláusula 7º del Contrato, en modo alguno permite la prórroga ni renovación a su arbitrio”.

Reitero, la oposición formulada por los accionantes debe juzgarse debidamente fundada en los términos del contrato oportunamente pactados.

De igual modo considero que nada cabe reclamar a la actora por la rescisión del vínculo como consecuencia del mero transcurso del tiempo y el vencimiento del plazo oportunamente previsto en el contrato pues, reitero, aquel resultaba previsible para aquella máxime tras la efectiva comunicación realizada por los accionados en el mes de abril sobre la voluntad de vender el inmueble para un nuevo fin.

El anuncio de la voluntad de no renovar la locación se hizo saber al locatario con alrededor de 5 meses de anticipación –ello sin tener en cuenta que la oposición a prorrogar el alquiler ante la presentación de una propuesta de transferencia de fondo de comercio permitía ya vislumbrar la voluntad de los propietarios de no firmar un nuevo contrato–. De modo que el demandante tuvo tiempo suficiente para readecuar su estructura empresaria –o al menos prever alguna otra alternativa negocial– ante el conocido fenecimiento del vínculo de concesión mantenido con su contraria.

Es a raíz de los fundamentos precedentes que corresponde admitir las quejas vertidas por los accionados y revocar el decisorio de grado en relación a la responsabilidad adjudicable a los accionados por la finalización del contrato.

8. La solución aquí propuesta trae como consecuencia la revocación integral de la condena respecto a los rubros daño material y daño psicológico.

Es que la responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: 1) incumplimiento objetivo, o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato, sea a través de la violación del deber genérico de no dañar; 2) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente –de naturaleza subjetiva u objetiva– para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; 3) el daño que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible; y 4) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño; es decir, que pueda predicarse del hecho que es causa fuente de tal daño (CNCom, Sala B, 31.5.2005, “Hildenberg, Olga Sofía y otro c/ Visa Argentina SA y otro s/ ordinario”).

Sin la concurrencia de esos cuatro presupuestos no hay responsabilidad que dé lugar a indemnización. De allí que la investigación destinada a establecer si la persona de quien se pretende la indemnización es responsable, debe comenzar por analizar si cometió o no una infracción o un obrar reprochable jurídicamente. Si se concluye que hubo tales eventos, debe estudiarse si media un factor de atribución. Cuando se tiene por establecido un incumplimiento jurídicamente atribuible al sujeto, debe precisarse si hubo o no daño, porque la indemnización sólo tiene sentido en caso afirmativo. Una vez asentada la existencia de un incumplimiento, atribuible y dañoso, se deberá concretar si aquél determinó el daño, y qué porción de la masa total de daños se le asigna al autor, problema que concierne a la relación de causalidad (Alterini, Ameal y López Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, páginas 158/59; CNCiv., Sala H, “Salez Emilia c/ Arg. Gas SA s/ daños y perjuicios”, 25/6/03, Gaceta de Paz, año LXVII Nº 2889).

Así, no existiendo un obrar antijurídico imputable a los accionados, ninguna reparación puede pretenderse.

9. Toda vez que lo aquí decidido importa la revocación de la sentencia apelada, la imposición de costas efectuada en la anterior instancia ha quedado sin efecto y, por ende, corresponde que me expida sobre este particular, en orden a lo previsto por el artículo 279 del Código Procesal.

En este marco, considero que los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por la Sra. L. Es que la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley, conforme la prescripción contenida en art. 68 del Cpr., reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierte en daño (CNCom., Sala B, 28.3.89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom., Sala B, 12.10.89, “De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA”; esta Sala, 11.10.2011, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”).

Así entonces, considero que las costas del proceso deben ser soportados por la accionante, solución que cabe hacer extensiva también a los gastos causídicos generados ante esta Alzada, por análogas razones (arts. 68 y 279 del Cpr.).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) admitir las quejas vertidas por los accionados; b) revocar integramente el decisorio de grado; c) rechazar la demanda incoada por la Sra. M. L. y d) imponer las costas de ambas instancias a la actora vencida (arg. art. cpr. 68).

Así voto.

Por análogas razones el doctor Ernesto [Lucchelli] adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) admitir las quejas vertidas por los accionados; b) revocar integramente el decisorio de grado; c) rechazar la demanda incoada por la Sra. M. L. y d) imponer las costas de ambas instancias a la actora vencida (arg. art. cpr. 68).

II. La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse excusada a pág. 299.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

Fundacon S.R.L. c. Alba Jet S.A. s/ordinario

En Buenos Aires a los dos días del mes de febrero de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “FUNDACON SRL C/ALBA JET SA S/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 21148/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 16, Nº 17.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 26 de diciembre de 2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. FUNDACON S.R.L promovió demanda por cobro de sumas de dinero contra ALBA JET S.A. por un total de $ 592.706,13 más IVA e intereses, cuya actualización solicitó por índice nivel general de la construcción publicado por la Cámara Argentina de la Construcción más sus intereses desde la fecha de la factura debida hasta el efectivo pago (v. pág. 4/11).

Explicó que el día 20/09/2013 la demandada le encomendó la ampliación de la plataforma en el hangar de su propiedad en el Aeropuerto Internacional de San Fernando –concesionado a Aeropuertos Argentina 2000 SA– todo lo cual se instrumentó en contrato de locación de obra titulado Planilla de Cotización: presupuesto nº 4754/3, por un total de $ 433.550,34.

Dijo que la obra se comenzó inmediatamente y finalizó el día 03/11/2014 con su debida entrega conforme nota nº 135-14, recibida por el Sr. Javier Amado –arquitecto empleado del aeropuerto–.

Afirmó que la constancia final de obra consistía en la entrega de Conforme a Obra (CAO) al comitente, quien a su vez lo presentaba al concesionario (AA200), pero que, dado el vínculo existente, el CAO se entregó directamente a la última, estando Alba Jet al tanto de ello.

Indicó que la obra se facturaría en forma quincenal mediante la emisión de las certificaciones de obra pertinentes y que los precios calculados al inicio de la obra serían actualizados en cada certificado de avance por el índice nivel general de la construcción publicado por la CAC.

Contó que el 11/11/2013 emitió factura nº 1680 por la suma de $ 216.775,17 más IVA e intereses y que aquel resultó ser el único importe abonado por la accionada, equivalente al 50% del presupuesto de la obra, y que 4 días más tarde, el 15/11/2013, facturó la actualización sobre el 50% por un total de $ 123.966,94 más IVA que jamás fue abonada.

Explicó que la suma reclamada equivalía al 50% de la obra que permanecía impago de $ 216.775,17, con ma?s su actualización correspondiente desde Agosto de 2013 a Enero 2016 por un porcentaje del 90,86%, lo que totalizaba la deuda en $ 592.706,13 más iva e intereses.

Relató que el día 4/03/2015 recibió una misiva de la demandada donde solicitó la rescisión del contrato por falta de presentación del CAO, lo que consideró improcedente por tratarse de meras formalidades cumplidas en la nota del 3/11/2014.

Afirmó que tal situación llevó a un intercambio epistolar donde sostuvo que el único incumplimiento en el caso era el de Alba Jet.

Aclaró que mediante la carta documento del 01/04/2015 la demandada fue constituida en mora por el monto actualizado a esa fecha.

Consideró que el fin de obra se dio con la entrega del Conforme a Obra ante Aeropuertos Argentina 2000 por lo que el proceder de la accionada resultaba malicioso.

Insistió en que cumplió cabalmente con sus obligaciones a diferencia del accionado.

Practicó liquidación de las sumas impagas.

Solicitó el pago de los daños y perjuicios derivados de la falta de pago en tiempo y forma y refirió a los intereses moratorios y punitorios.

Ofreció prueba.

2. A págs. 45/47 la actora readecuó el monto de la demanda al capital adeudado de $ 216.776,17 el que solicitó sea actualizado a la fecha de la condena de acuerdo al índice de la CAC, sus intereses y costas.

Explicó el modo en que dicha operatoria debía llevarse a cabo de conformidad con las modificaciones que tuvo el índice referido. Subsidiariamente solicitó que a la suma originaria se le impongan intereses a la Tasa Activa BNA.

3. Alba jet SA se presentó a págs. 97/104 con el objeto de contestar la demanda incoada.

En primer término, opuso excepción de prescripción como de previo y especial pronunciamiento contra la demanda intentada. Destacó que la factura por $ 123.966,94 más IVA fue emitida en noviembre de 2013 y que el presupuesto original era del 20/09/2013, que aplicando la prescripción de 4 años vigente a la fecha de los hechos, el plazo había vencido el 25/11/2017. Consideró los hechos que podían estimarse como suspensivos del término y concluyó que aun así el reclamo debía ser rechazado por extemporáneo.

De seguido, dio su versión de los hechos donde negó la efectiva entrega del CAO a la concesionaria y su supuesto conocimiento de los hechos.

Destacó que la planilla de cotización constituía un elemento unilateral no aceptado por su parte, y que la nota 135-14 simplemente dijo adjuntar el CAO mas no fue acompañado a la demanda.

Negó que la actora haya cumplido con la tarea encomendada.

Contó que el día 09/02/2015 Aeropuertos Argentina 2000 intimó a su parte a la presentación de CAO, lo que demostraba la falsedad de los dichos de Fundacon.

Indicó que la seguridad era esencial en la actividad aérea, por lo cual la acreditación de la correcta ampliación de la plataforma era decisiva para su utilización y que, de otro modo, el trabajo no sólo devenía en inútil, sino que también la hacía pasible de sanción.

Denunció que sus intentos de hacerse con una copia de la presentación fueron infructuosos. Relató que el día 25 de febrero remitieron carta documento en contestación a los requerimientos de AA2000 informando que los planos de referencia (CAO) se encontraban en confección.

Adujo que los planos CAO insumieron un tiempo superior al previsto en tanto, al realizar las revisiones necesarias se toparon con diversos incumplimientos de Fundacon quien habría omitido algunos resguardos.

Dijo que a fin de solucionar la problemática contrató al Arquitecto Fernando Moroni y que recién luego de presentados sus planos con el refrendo del Colegio de Arguitectos, la ampliación fue aprobada y la plataforma del hangar pudo ser validada para su utilización.

Refirió que, en el ínterin decidió rescindir definitivamente la encomienda de la obra por culpa de la aquí actora, lo que se comunicó mediante carta documento del 04/03/2015 denunciando el incumplimiento de la entrega del conforme a obra, cuya respuesta arribó un mes más tarde con los mismos argumentos utilizados al promover demanda.

Negó insistentemente la existencia de conformidad del Arquitecto Amado y la versión dada por Fundacon.

Tildó de esencial la presentación y aprobación del CAO en la tarea encomendada dada la necesidad de habilitación de este tipo de obras.

Criticó la liquidación practicada atento a su falta de claridad y la existencia de dos liquidaciones diferentes. Adujo que los cálculos realizados eran estériles por falta de pacto de modalidad de ajuste. Sostuvo que la actualización de acuerdo al índice CAC era una mera manifestación de deseo del actor, fundado en un documento unilateral.

Cuestionó el modo en que pretendió la actora aplicar el índice a los saldos impagos al momento de la demanda y no al tiempo de emisión de los certificados de avance de obra.

Ofreció prueba.

II. La sentencia apelada

El 26/12/2022 el magistrado de grado emitió su pronunciamiento donde resolvió rechazar la excepción de prescripción, admitir parcialmente la demanda deducida por la suma de $ 150.000 con más sus intereses a la tasa activa BNA desde la mora e imponer las costas de ambas incidencias a la demandada vencida. Difirió la regulación de honorarios.

Para así decidir, el a quo consideró que: a) el reclamo no se ceñía a una factura impaga, sino que se insertaba en una locación de obra de cumplimiento cuestionado, por lo que el plazo de prescripción aplicable era el genérico de 10 años reemplazado por el de 5 años y que, aquel no había transcurrido a la fecha de interposición de la demanda por lo que la defensa opuesta no podía prosperar; b) la accionada no acreditó los extremos invocados respecto a la omisión de entrega del CAO y la falsedad del documento de pág. 9; c) al prestar testimonial el Arq. Amado reconoció la firma inserta en el documento acompañado por el actor y la efectiva recepción del Conforme A Obra mediante nota; d) la declaración del arquitecto Mosconi brindaba información que denotaba una diferencia entre lo sucedido con los dichos de la accionada; e) no se demostraron gestiones infructuosas a fin de obtener la documental que necesitaba; f) se encontraba acreditada la finalización y ejecución de los trabajos pactados por1. lo que correspondía admitir el reclamo patrimonial; g) de la contabilidad de ambas partes surgía registrada la deuda reclamada por $ 150.000 (IVA incluido) de la factura nº 1682 del 15/11/2023 aunque afirmó que en el libro diario se registró la reversión de la duda mediante asiendo de julio de 2019; h) el reclamo debía prosperar por el total facturado con intereses desde la mora, que fijó en la primera intimación por CD del 01/04/2015, a la tasa activa del BNA; i) no procedía la actualización pretendida por tratarse de una pretensión surgida de un documento emitido por la actora, y para los certificados de avance de obra que nunca fueron emitidos.

III. Los recursos

1. Fundacon SRL se alzó contra el decisorio. Su memorial de págs. 332/334 mereció contestación de su contraria a págs. 344.

Se quejó en primer término del monto de condena fijado. Estimó que se encontraba debidamente acreditado que el monto total de la obra contratada fue de $ 433.550,34 más IVA y que el único pago recibido era de $ 216.775,17 más IVA –por un total de $ 262.297,96–, por lo que el reclamo no fue por la factura de $ 150.000 sino por el saldo impago de $ 216.775,17 al que, debía adicionarse el IVA y además ser actualizado por el índice CAC.

También criticó la omisión de actualización de los montos de condena de acuerdo a las previsiones del presupuesto. Adujo que la tasa de interés dispuesta resultaba inaplicable, que era de público conocimiento que las obras son actualizadas por el índice referido para evitar el cobro de sumas abusivas y respetar el aumento de materiales, mano de obra y demás rubros que componían el presupuesto dentro de la realidad económica del país.

2. Por su parte, Alba Jet también recurrió la sentencia de la anterior instancia y expresó sus agravios en tiempo y forma a págs. 327/331 los que su contraria contestó a págs. 336/340.

Se quejó del rechazo del planteo de prescripción intentado y la interpretación hecha por el a quo de la pretensión de la actora. Arguyó que sus defensas fueron esgrimidas como consecuencia del planteo del actor de cobro de factura, que de otro modo sus defensas hubiesen sido distintas y que la interpretación traída a esa altura por el a quo importaba un grave perjuicio a su parte.

Criticó el decisorio en cuanto no limitó el reclamo a la factura emitida sino al cumplimiento del presupuesto, consideró que el fallo se pronunció más allá de lo pretendido por la actora en materia de prescripción.

Consideró que el magistrado también se apartó de las constancias traídas, específicamente por el requerimiento del CAO por AA2000, e impugnó la interpretación realizada de la prueba producida.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las recurrentes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellos que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

2. Recuérdese aquí que la accionada se agravió del rechazo de la prescripción y la admisión del reclamo en su contra y de la interpretación de la prueba realizada por el a quo, mientras que el accionante limitó su recurso a la cuantía de la condena y la falta de actualización por índice CAC.

Ello así, corresponde adentrarme, en primer término, en el recurso introducido por Alba Jet, en tanto los restantes agravios expresados dependerán de la decisión a que se arribe en esos puntos.

3. Como es sabido, la prescripción es un medio de adquirir un derecho –prescripción adquisitiva– o liberarse de una obligación –prescripción liberatoria– por el transcurso del tiempo (CCiv: 3947). A más, constituye una excepción válida para repeler la acción, porque quien la invoca omitió intentarla tempestivamente o desistió de ejercer el derecho al cual ella refiere (CCiv: 3979). Y por el solo silencio o inacción del acreedor –por el tiempo indicado por la ley– queda el deudor libre de su obligación.

En el derecho de las obligaciones, la prescripción liberatoria suele ser enumerada y estudiada junto a los “medios de extinción de las obligaciones”, aunque es necesario dejar establecido que, según la tesis que se admite, la prescripción –a pesar de ser calificada como extintiva– no extingue la obligación, sino que sólo hace perder al acreedor la acción para exigir su cumplimiento coactivo (Wayar, Ernesto C., Derecho Civil. Obligaciones, T. II., p. 830, Lexis Nexis, Bs. As., 2007).

La prescripción liberatoria no tiene por finalidad permitir que el deudor incumpla su prestación. Lo que a la ley atañe es el cumplimiento de las obligaciones –base esencial del ordenamiento jurídico-económico– procurando dar estabilidad a la situación jurídica de los patrimonios ante el transcurso de cierto periodo temporal, según la obligación que se trate. Su extensión es fijada por el legislador sobre la base de la conveniencia general y tiene en miras el interés de ambas partes (cfr. Fernández Raymundo L., Código de Comercio, T. III, Cía. Impresora Argentina, Bs. As., 1945). Finalmente la prescripción de la obligación no extingue el derecho en que se funda sino solo la acción, por lo que el crédito subsiste como obligación natural (CCiv: 515). Su fundamento estriba en razones de orden público, esto es la seguridad y firmeza de la vida económica y la certeza de los derechos, imprescindibles para el orden y paz sociales (entre otros CNCom, Sala B, “Adrogar SA c/ Sevel Argentina SA y Círculo de Inversores SA”, 17.10.2003).

Es que la ley protege los derechos subjetivos, pero no ampara la desidia, la negligencia, el abandono. Los derechos no pueden mantener su vigencia indefinidamente en el tiempo, no obstante el desinterés del titular, porque ello conspira contra el orden y la seguridad (Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, T. II, p. 1, La Ley, Bs. As., 2008).

4. Ahora bien, la disposición del art. 3949 se inspira en un pasaje de la obra de Aubry y Rau, quienes sostienen que la prescripción propiamente dicha es una excepción por medio de la cual se puede, en general, repeler una acción por el solo hecho de que quien la entabla ha sido, durante cierto tiempo, negligente en intentarla o en ejercer de hecho el derecho al que ella se refiere. Para que exista prescripción liberatoria deben concurrir dos elementos: a) el transcurso del tiempo (…); b) el silencio o inacción del acreedor: es necesaria la inercia o negligencia de la persona contra quien la prescripción es invocada. (Bueres – Highton, Código Civil, T. 6B, p. 563/564, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2001).

La pasividad del acreedor es un elemento fundamental, y de ahí que el ejercicio del derecho, o de su acción correspondiente, obsten a que la prescripción liberatoria se concrete y produzca sus efectos propios (Salas – Trigo Represas – López Mesa, Código Civil anotado, T. 4-B, p. 299, Depalma, Bs. As., 2000).

De todos modos hay coincidencia en el sentido de que la prescripción liberatoria, en tanto es una institución jurídica que conduce a la aniquilación de un derecho, debe ser interpretada restrictivamente (Bueres – Highton, Código Civil, T. 6B, p. 566, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2001) y debe aceptarse la solución más favorable a la subsistencia de la acción. (…) Pero la apreciación restrictiva, como pauta genérica de prescripción, no resulta de aplicación cuando no existe duda sobre si se ha cumplido el término de decadencia (Salas – Trigo Represas – López Mesa, Código Civil anotado, T. 4- B, p. 299, Depalma, Bs. As., 2000).

Por ello, en caso de duda es necesario inclinarse por la supervivencia del derecho. Esta regla lleva a admitir como contrapartida una comprensión amplia de los actos tendientes a preservar la subsistencia del derecho y que aconseja, en situaciones de reflexiva duda, volcar la solución en favor del damnificado. Es decir que, mientras la prescripción liberatoria en sí misma debe ser interpretada restrictivamente, las causales que pueden suspender o interrumpir su curso deben, por el contrario, ser evaluadas con criterio amplio (Bueres – Highton, Código Civil, T. 6B, p. 567, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2001).

Cobra aquí relevancia la interrupción de la prescripción, que es el instituto que, ante la configuración de alguna de las causales previstas por la ley, aniquila el tiempo de prescripción transcurrido, el que comienza a correr nuevamente en ese mismo momento (Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2015 – 1, Borda, Alejandro, La interrupción del plazo de prescripción, p. 24, Sta. Fe., 2015).

Ahora bien, para determinar el plazo de prescripción aplicable, es necesario evaluar la pretensión esgrimida por el accionante en el caso concreto. Es que el magistrado de grado consideró que su reclamo no consistía en un mero reclamo de facturas como adujo la demandada sino que lo trascendía y que, consecuencia de ello, el plazo aplicable al caso era el plazo genérico de 10 años en el CCiv. y de 5 años en el CCCN.

Contra aquella decisión se alzó el accionado quien insistió en que el plazo aplicable era el de 4 años para los reclamos por facturas impagas.

En el caso encuentro que el objeto formal de la demanda incoada no fue el cobro de facturas sino un “cobro de sumas de dinero”. Y si bien se informó que la factura 1682 resultó impaga durante el relato de los hechos, la parte manifestó que correspondía la actualización del “50% impago”, “Es decir que el monto impago está conformado por la mitad impaga del Presupuesto No 4754, o sea $ 216.775,17 más la suma de la actualización correspondiente desde Agosto de 2013”. Idéntica postura fue la asumida por el accionante a lo largo del intercambio epistolar y tal pretensión fue reiterada al practicar la liquidación.

Jamás, más allá de mencionar su emisión y omisión de pago, el actor limitó su reclamo en estos actuados a la factura nº 1682.

Véase que inclusive, al rectificar su pretensión el accionante reiteró “Que vengo a practicar nueva liquidación según el monto adeudado por la obra realizada, por la suma de $ 216.776,17. De acuerdo a lo convenido con la contraparte en los presupuestos acompañados en la prueba documental, a dicha suma se le deberá agregar el índice de la Cámara Argentina de la Construcción, costos de construcción y al momento de la sentencia deberá tenerse en cuenta que el importe actualizado final deberá agregarse los interés, el IVA y las costas” (v. págs. 4/11).

Resulta claro, a mi entender, que Fundacon accionó desde un primer momento para obtener el cumplimiento del “contrato” o del presupuesto realizado para ALBA JET y no el mero incumplimiento de la factura de $ 150.000.

Fue el demandado quien, sea en una confusión o en un intento de tergiversar la pretensión actoral, argumentó que el reclamo consistía en la falta de pago de la factura nº 1682 y manifestó que la suma no facturada resultaba improcedente por no constar en el instrumento. El accionado refirió, en esa oportunidad a la existencia de montos no facturados, a las cuentas liquidadas y a la falta de instrumentos ulteriores mas de ningún modo se afirmó en la demanda que la factura emitida haya sido por el monto total que restaba del contrato. Insisto, tales asunciones y desvíos nacieron y se limitaron a los discursos de la propia accionada quien o bien se confundió en la lectura de la demanda o bien tergiversó los hechos adrede para descarrilar la pretensión de cobro de la accionante y así limitar el plazo de prescripción aplicable.

Así las cosas, no cabe duda alguna que la interpretación del magistrado al momento de ponderar el plazo de prescripción aplicable resultó atinada, por lo que si la parte no pudo oponer defensas o realizó sus planteos desde otra perspectiva, lo hizo fundado en su propio error de comprensión y no por una modificación ulterior del objeto de demanda.

Ergo, el agravio bajo estudio ha de ser desestimado, lo que importa confirmar el plazo de prescripción aplicable y la tempestividad de la acción incoada.

5. Decidido ello, corresponde adentrarse en la interpretación de la actividad probatoria desplegada por las partes.

Los agravios sostenidos son el producto de un rotundo disenso respecto de la apreciación de la prueba efectuada por el a quo. Tal posición, entonces, impone revisar las constancias obrantes en autos y relacionarlas con la concreta actividad procesal desplegada por las partes la que, como es sabido, debe ceñirse a lo establecido por el cpr: 377.

Sin embargo, debe señalarse que los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos 272:225; 274:113; 276:132; 200:320).

Es que la ley no prefija ni la admisibilidad ni la fuerza probatoria de cada uno de los medios de prueba, labor que queda decididamente librada al criterio y convicción de cada magistrado (ST San Luis, 1996/09/03, L.R. y otro, DJ 1997-2-617).

El juez debe valorar o apreciar esas pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, para saber cuál es la fuerza de convicción que contienen y si gracias a ella puede formar su convicción sobre los hechos que interesan al proceso (Devis Echandia, Hernando, Teoría General del Proceso, Tomo II, Editorial Universidad, Bs. As., 1984, p. 208).

6. No se encuentra debatido en la especie que la factura nº 1680 fue efectivamente abonada por el accionado y se correspondía con el 50% del presupuesto oportunamente emitido.

El referido documento específicamente determina que su emisión es “según presupuesto nro. 4754” que era por un importe de 216.775,17 más iva lo cual totalizaba en $ 262.297,96 (v. págs. 12/19).

El mencionado presupuesto, de acuerdo con los dichos de la actora informaba un total de obra sin IVA de $ 433.550,34 y establecía ciertas condiciones, a saber: “No incluye IVA, Forma de pago: certificación de avance quincenal, No incluye estudio impacto ambiental; no incluye cerco perimetral, no incluye demoliciones, se calcula la extracción de tierra por el hangar, no incluye seguro clausula ariel y/o a terceros, Incluye la gestión en ORSNA, AA2000 y ANAC, Los precios son a Agosto de2013, Los certificados de avance se actualizarán según índice de la construcción de CAC.”.

Cierto es que el presupuesto dice y asume la responsabilidad de conseguir las habilitaciones antes ORSNA, AA2000 y ANAC, como postuló el demandado., pero habiendo acreditado el actor la autenticidad de la nota del 03/11/2014 a AA2000 con la testimonial del Arq. Javier Amado, correspondía a esta última demostrar la omisión de la actora o su reticencia a cumplir con la tarea asumida.

En esta situación no cabe mas que interpretar que el contenido detallado en la nota 135/14 de noviembre de 2014 fue oportunamente acompañado, lo que deriva en la presunción de cumplimiento de presentación del Conforme a Obra ante la autoridad de control.

El testigo Amado explicó la metodología y la intervención de AA2000 en las habilitaciones. Indicó que la documentación se presentaba siembre a AA2000 quien no decidía, sino que remitía lo recibido al ORSNA para su aprobación. Dijo que en caso de que la inspección arroje observaciones, se vuelve a remitir la información una vez hechas las modificaciones y que en las inspecciones están: alguien del hangar, alguien de ORSNA y alguien de AA2000; y que, si la autoridad hacía observaciones al CAO, una vez comunicado el final de obra, son cosas que se notificaban a los titulares del hangar en forma presencial el día en que se hacía la inspección.

Ahora bien, no demostró la accionada lo sucedido luego de la presentación del CAO referido, siendo insuficiente para tener por incumplido el contrato la nota de AA2000 reclamando el CAO oportunamente acompañada.

Considero que tal documento –no corroborado en su contenido por la emisora o el firmante– no puede tener el valor que pretendió darle Alba Jet y solamente permite asumir que existieron observaciones al CAO –lo que además resulta acorde a la versión otorgada por el Arq. Moroni en su testimonio.

Y si bien ello podría considerarse como un indicio del incumplimiento endilgado a Fundacon, lo cierto es que no demostró el demandado la existencia de reclamo alguno realizado ante su contraria –quien bien pudo considerar cumplida su labor–. De hecho, no probo haberle comunicado la existencia de observaciones, haber realizado gestiones o reclamos sin respuesta, ni haber denunciado la existencia de tareas o gestiones pendientes a su cargo. En otras palabras, el actor jamás fue constituido en mora por las omisiones que se le endilgan.

Lo único que hizo el accionado fue remitir una intempestiva carta documento el día 04/03/2015 dando automáticamente por finalizado el contrato, pretendiendo así, eximirse de la responsabilidad de pago ante una obra ya terminada, lo que deviene en un obrar abusivo y contrario a la buena fe. Es decir que, si como fue acreditado en el caso, la obra fue ejecutada por completo y conforme a las normas del arte, y no se acreditó la realización de reclamo alguno previo a la decisión de rescisión, la postura asumida por el quejoso no puede convalidarse.

Máxime si, como surge de la declaración del testigo Moroni, la única observación que tenía el trabajo desarrollado consistía en la posición de una baliza.

Consecuentemente, propongo el rechazo de los agravios vertidos por la demandada y la consecuente confirmación de la responsabilidad adjudicada.

7. Dicha conclusión, torna indispensable ponderar las quejas de Fundacon respecto al monto de condena dispuesto por el anterior sentenciante.

Sobre este punto, considero que resulta esencial cuanto dije al evaluar la defensa de prescripción opuesta. Es que la queja brindada por el actor resulta atendible si, como en el caso, estimamos que el reclamo no fue por la factura impaga, sino por el cumplimiento del contrato.

Véase que, la factura no abonada de fecha 15/11/2013 –adecuadamente asentada en la contabilidad de ambas empresas conforme surge de la pericia contable– afirmaba ser “por avance de obra” y “según presupuesto nro 4754”. Asimismo, se observa que el documento diferenciaba el capital del IVA, por lo que el monto no se correspondería con el 50% del valor de la obra conforme presupuesto –lo que fuera materia efectiva de reclamo–.

Cierto es que, en el caso, tal como apunto el juez, no se acompañó documentación que respalde el avance de la obra en ninguna de las dos emisiones, detalles de los rubros facturados –fueran materiales, mano de obra, etc.– ni justificación del efectivo avance de la obra para esas fechas. En realidad, al promover demanda ni al momento de realizarse la pericia contable se pusieron a disposición del tribunal certificados de avance de obra como preveía el presupuesto para ninguna etapa de la ampliación del hangar.

Debo mencionar, asimismo, que, si bien la demandada pretendió desconocer y restar virtualidad al presupuesto por tratarse de un instrumento unilateral emitido por el actor, sus manifestaciones no fueron mas que una simple negativa contraria a sus propios actos. Es que no obstante la habilitación otorgada al actor para desempeñar las tareas encomendadas –es decir al permitirles el ingreso al hangar y la ejecución de las labores encomendadas–.

De hecho, el simple pago de la factura del 50% del valor del presupuesto inicial bien permite presumir la aceptación del mismo en todos sus términos, especialmente si, como en el caso, la factura específicamente refería al presupuesto y nada se dijo en aquella oportunidad.

Resulta llamativo que, si bien el instrumento acompañado por el actor dice ser la tercera versión de dicho presupuesto, nada dijo la empresa demandada al respecto. Es que si bien intentó poner un manto de duda respecto a los términos convenidos –en especial respecto al monto total de la obra y a la cláusula de actualización por índice CAC–, no argumentó, ni mucho menos demostró, la existencia de un presupuesto distinto al presentado. Ello así la efectiva conformidad con el instrumento en cuestión resulta evidente.

Se recuerda que sobre el particular la Alzada de este fuero ha sostenido en reiteradas oportunidades que la irrestricta negativa de la demandada sobre los extremos en que se funda la demanda puede presentarse como un proceder contrario a la regla de la buena fe, según la cual es dable exigir frente a afirmaciones concretas del actor al menos una explicación fundada (CNCom, Sala D, 26/08/1999, “Palermo Autopartes SRL c/ Julián Álvarez Automotores SA s/ordinario”); pues no es suficiente como principio una cómoda negativa que comúnmente sólo tiende a poner a cargo de la contraparte la prueba de los extremos que por un elemental deber de lealtad en el proceso, corresponde sean inicialmente propuestos por las partes con claridad y veracidad.

Es que la correcta interpretación del cpr 356, en lo que hace a la forma de contestación de la acción, debe contener necesariamente la posición de la parte respecto a cada una de las afirmaciones. La mera negativa de los hechos con el propósito de provocar de esa manera la carga probatoria de la contraria, importa la transgresión de un elemental principio de buena fe procesal, pero lo que es aun peor, de falta de colaboración que se concreta en no expresar al tribunal a través de formas positivas, cuales han sido las reales circunstancias, a fin de que la litis pueda tratarse sobre pautas de verdad que posibiliten una sentencia justa. Y en la medida que ello no se cumpla, deberá aplicarse en la sentencia las consecuencias de la admisión procesal que prevé la citada norma instrumental (CNCom, Sala B, “López Arean Héctor c/ Alberto J. Armando SA”, 05/07/1974).

Ello así, no resulta suficiente la mera negativa de la demandada para tener por invalidadas las constancias acompañadas por la actora, menos aún cuando éstas resultan ser congruentes con la prueba producida y las conductas desplegadas por las partes.

Aceptar la interpretación que trae la recurrente implicaría ir contra la doctrina de los propios actos, ya que una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe y de la necesidad de ejercitar los derechos observando tal pauta, es la exigencia de un comportamiento coherente (CNCom, Sala A, “Copes, Juan Carlos c. Codic Productores SRL”, del 24.11.80 y sus citas). Este imperativo de conducta significa que, cuando una persona dentro de una relación jurídica ha suscitado en otra con su proceder una confianza fundada, conforme a tal principio en una determinada actuación futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza despertada y es inadmisible todo comportamiento incompatible con ella (cfr. Luis Diez de Picasso Ponce de León, “La doctrina de los propios actos”, ed., Bosch, Barcelona, pág. 42).

Por ello es que, en atención a todo lo dicho, no cabe sino concluir que si la deudora con su contracta ha contribuido a fijar el sentido que debía inferirse de la propuesta comercial, su interpretación no puede luego ser motivo de discusión posterior, pretendiéndose un alcance distinto. Admitir tal pretensión entonces en la forma que fue propuesta implicaría un venire contra factum propium, lo cual aparece inadmisible, por constituir a simple vista una contravención a la buena fe, e insusceptible, por ende de merecer tutela jurídica.

Por todo lo hasta aquí expuesto, no tengo dudas que el monto de condena debe ser readecuado al valor del contrato pendiente de pago de acuerdo al presupuesto nº 4754 de $ 216.776,17.

Es que en nada obsta que en la contabilidad de las partes únicamente constaran las facturas emitidas si, como en el caso, se ha demostrado la autenticidad del contrato en todos sus términos y el cumplimiento de la obra y labor encomendada.

8. En relación al IVA reclamado sobre dichos conceptos, aquella pretensión prosperará necesariamente sobre los montos oportunamente documentados de acuerdo a lo consignado en la factura nº 1682 de $ 26.033,06.

Ahora bien, conforme lo dispuesto por los primeros 4 artículos de la Ley Nº 23.349 y sus modificatorias, las operaciones que se encuentras gravadas con el impuesto al valor agregado son: la venta de cosas muebles, las obras, locaciones y prestaciones de servicios, las importaciones definitivas de cosas muebles y las prestaciones realizadas en el exterior cuya utilización o explotación efectiva se lleve a cabo en el país.

Así, si bien los montos percibidos a lo largo de la relación contractual se veían debidamente gravados por el IVA, dicha carga no alcanzaría, en prinicipio, a las indemnizaciones concedidas en el marco de un proceso judicial.

Es que la condena aquí dispuesta no puede ser enmarcada dentro de ninguna de las actividades gravadas, ni tampoco cumple con los requisitos necesarios para el nacimiento del hecho imponible (conforme fuera enumerado en el Art. 5 de la Ley 23.349) (esta sala en, “Escobar SACIFI c/Ford Argentina SCA y otros s/ordinario” del 19/05/2016).

No obstante ello, a fin de evitar una decisión que pueda perjudicar a la parte vencedora en el proceso, en caso en que aquella deba hacer los desembolsos por el gravamen, aquellos deberán considerarse integrantes de la condena una vez acreditado su efectivo pago ante el fisco.

Así, la solicitud de integración del IVA se supeditará en los montos que excedan de las sumas facturadas –de $ 26.033,06– que han pasado, en virtud de este proceso a constituir una indemnización, a la efectiva demostración en el proceso de su desembolso.

9. Resta ponderar las quejas relativas a la negativa de actualización por aplicación de CAC realizadas por el actor.

Sobre este punto estimo que los agravios vertidos no atacan el principal argumento esbozado por el sentenciante para el rechazo de la pretensión.

Es que el magistrado rechazó el pedido atento a que el propio presupuesto preveía la actualización a la fecha de emisión de los certificados de avance de obra, los cuales, como dije, no fueron acompañados a este proceso de forma alguna.

Consecuentemente, la mera disconformidad de Fundacon no permite revertir el temperamento adoptado ante los claros términos del presupuesto acompañado arriba citado. Es que los intereses dispuestos en la condena, no consistieron en un modo de actualización sino en una compensación por los daños derivados del incumplimiento.

En sustancia, el agravio debe ser desestimado.

10. En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de ambas instancias serán soportadas por Alba Jet. Es que, la condena en costa al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

Por tanto, el vencimiento lleva consigo tal condena principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierta en daño (CNCom, Sala B, 28/3/89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom, Sala B, 12/10/89, “De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA”; esta Sala, 11/10/11, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”; íd., 10/07/12, “Galli, Horacio Alberto c/ Euroderm SRL, s/ ordinario”, íd., 25/10/12, “Massa José Luis y Otro c/Standard Bank Argentina SA s/Amparo”, íd., 14/03/2013, "Mielke Daniel Alberto c/Grove Felipe Rolando y otro s/ordinario").

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) rechazar las quejas vertidas por la demandada; b) receptar parcialmente los agravios de Fundacon; c) elevar el monto de condena a la suma de $ 242.809,23 –cfr. Ap. 8 y 7–; y d) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (arg. art. cpr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Ernesto Lucchelli y Alejandra N. Tevez adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) rechazar las quejas vertidas por la demandada; b) receptar parcialmente los agravios de Fundacon; c) elevar el monto de condena a la suma de $ 242.809,23 –cfr. Ap. 8 y 7–; y d) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (arg. art. cpr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).