Autor: Lucchelli, Ernesto

Unipox S.A. c. Panimex Química S.A. s/ ordinario

Comentado por Luciana B. Scotti: Un análisis de las fuentes a la luz de un caso de compraventa internacional de mercaderías.

En Buenos Aires a los 3 días del mes de noviembre de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “UNIPOX S.A. c/ PANIMEX QUIMICA S.A. s/ORDINARIO” EXPTE. COM 5909/2013; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Se deja constancia que parte de los antecedentes de la causa se encuentran digitalizados en los siguientes links: primer cuerpo, segundo cuerpo, tercer cuerpo, cuarto cuerpo, quinto cuerpo, sexto cuerpo, séptimo cuerpo y octavo cuerpo.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 23 de febrero de 2022?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. Unipox SA demandó en fs. 101/128 a Panimex Química SA por cobro de u$s 437.895,95 correspondiente al precio por 7 operaciones de venta internacional de mercadería de plastificante compuesto Plasti-Pox FT que fueran instrumentadas en facturas de exportación nº 0002-00000275, nº 0002-00000289, nº 0002-00000290, nº 0002-00000291, nº 0002-00000293, nº 0002-00000298 y nº 0002-00000313, cartas de porte internacional, conocimientos de embarque internacional y formularios AFIP OM-1993 SIM.

Explicó que vendió a la demandada la mercadería bajo condición FOB Buenos Aires o equivalente, cumplió con la entrega junto a la documentación a los transportadores y se designó al BBVA Banco Francés SA, casa central, para recibir el precio.

Sostuvo que la accionada incurrió en mora de pleno derecho al vencimiento del plazo de 30 días previsto para el cumplimiento del pago de cada una de las facturas de exportación.

Ofreció prueba y fundó la jurisdicción, competencia y el derecho aplicable.

b. Panimex Química SA contestó demanda en fs. 231/277.

b.1. Luego de formular una negativa general y detallada de los hechos expuestos por el actor, brindó su propia versión.

Reconoció que la actora realizó una oferta de venta en la que se comprometió a entregar Plastipox FT, que fue aceptada y dio lugar a 4 envíos, 3 para ser entregados en sus instalaciones en la República de Chile y el restante a un cliente suyo en Brasil. Tales operaciones –prosiguió– quedaron instrumentadas en las facturas de exportación nº 0002-00000275, nº 0002- 00000298, nº 0002-00000313 y nº 0002-00000289.

Sostuvo que al recibir la mercadería y someterla a exámenes y validaciones de rigor en laboratorio, constató que el color e índice de yodo incumplía con los parámetros de calidad que la actora había comprometido. Ello así, dado que debían tener un color entre mínimos y máximos de 140 a 160 APHA e índice de yodo entre 1 y 3.

Señaló que la mercadería de la factura nº 0002-00000275 arrojaba un color de 64 APHA e índice de yodo de 4,2; la nº 0002-00000313 120 APHA e índice 4,3 y la nº 0002-00000298 color de 124 APHA e índice 4.

Dijo que ante su reclamo e intercambios de correos electrónicos la actora reconoció haber incurrido en un error.

Añadió que, a consecuencia del incumplimiento en las obligaciones de su contraria, que consideró esencial, se vio impedida de utilizar los insumos. Así, debió proceder a reemplazar en un 90% el ESBO de Unipox SA con otro plastificante con un costo mayor, y dado que la contraria se negó a retirar la mercadería debió costear el almacenaje en depósito.

Solicitó la resolución o anulación del contrato en base a lo dispuesto por el art. 954 del Código Civil dado que la demandante reconoció su error, y lo establecido en el art. 35 de la Convención de Viena, siendo que la calidad y tipo del producto vendido no se correspondía con lo estipulado en el contrato.

b.2. En otro orden indicó en relación a las facturas nº 0002- 00000290, nº 0002-00000291 y nº 0002-00000293 que se trata de operaciones celebradas con Panimex Química Importador Limitada con domicilio en la República Federativa de Brasil, persona jurídica diferente de Panimex Química SA, radicada en la República de Chile.

Señaló además que al no participar en estas operaciones se vio impedida de controlar la calidad de las mercaderías, el precio de venta, el tiempo de entrega, etc.

b.3. Subsidiariamente planteó la reducción legal del precio en un 85% del valor nominal, invocando para ello lo establecido en el art. 50 de la Convención de Viena.

II. La sentencia de primera instancia

a. El a quo dictó sentencia el 23.02.2022. Hizo lugar a la demanda y condenó a Panimex Química SA a abonar a Unipox SA u$s 437.805,95 con más los intereses que estableció en un 7% anual. Le impuso además las costas del proceso.

b. Para así decidir, en primer orden juzgó debidamente justificada la relación comercial y las operaciones que dieron lugar al juicio, en base a la documentación adjuntada y al resultado de los peritajes contables. Estos últimos arrojaron, por un lado, que la totalidad de las facturas reclamadas se encuentran registrada en los libros de la actora y, por el otro, que la demandada no puso su propia contabilidad a disposición del experto.

Sobre este último aspecto razonó el a quo que si bien del informe contable realizado en la República de Chile surge que, a tenor de las normas tributarias de aquel país, las registraciones deben preservarse sólo por 6 años, razón por la cual la demandada no conservó los registros mayor tiempo, mal podría escudarse en esa circunstancia pues a sabiendas de la existencia de este proceso debió conservar sus libros contables y demás documentación necesaria para producir tan trascendente prueba.

Juzgó entonces que la demandada incumplió con la carga de demostrar que lo que surgía de los asientos contables presentados por la actora no correspondía a un débito realmente exigible.

En otro orden observó que, habiendo la accionada cuestionado la calidad de las mercaderías correspondientes a las facturas nº 0002-00000275, nº 0002-00000298, nº 0002-00000313 y nº 0002-00000289, por tratarse de una excepción de incumplimiento imperfecto o “exceptio non rite adimpleti contractus”, debió acreditar la existencia y grado de los defectos alegados, carga que halló incumplida al omitir producir prueba pericial técnica.

Razonó que tal carga no pudo ser suplida por el informe de laboratorio practicado en su propio departamento de control de calidad dado que, además de adolecer de parcialidad, se trata de prueba preconstituida fuera del ámbito del proceso, sin control judicial ni de la contraria.

Juzgó que si bien los correos electrónicos demuestran que durante el curso de la relación comercial se produjo alguna modificación en los parámetros de calidad del producto comercializado, no se ha demostrado que el insumo se hubiera tornado deficiente, defectuoso o inútil para el fin para el cual fue adquirido y no se acreditó intimación o requerimiento previo para revertir la situación.

Señaló también que el vínculo continuó vigente, concertándose meses después las compraventas cuyos pagos se persiguen en estas actuaciones, lo cual descarta la posibilidad de alegar una alteración sustancial en la composición del producto a punto tal que la accionada se hubiera visto impedida de utilizarlo, como arguyó al contestar la demanda.

Sostuvo que si bien de la declaración testimonial prestada por J. P. G. L., gerente general de la accionada, surgiría que el producto no pudo ser utilizado, tal prueba debe apreciarse con rigor en tanto se trata un dependiente de la defendida que es el único testigo que declaró en esa dirección y su versión no fue respaldada por otros medios de prueba.

Agregó el primer sentenciante que, con independencia de las comunicaciones que las partes mantuvieron entre agosto y noviembre de 2011 por correo electrónico, no se acreditó la realización de reclamos en relación a las compraventas de fecha 02.02.12, 09.03.12, 12.03.12, 19.03.12, 20.03.12, 29.03.12 y 02.05.12 instrumentadas en las facturas cuyo cobro aquí se persigue, ni una comunicación fehaciente rechazando la mercadería recibida o poniéndola a disposición de la actora para su retiro.

Ponderó que la demandada interpuso la defensa estando en mora, lo que obstaba también a su procedencia, y que pudiendo reconvenir por daños y perjuicios omitió hacerlo.

c. En otro orden desestimó las defensas planteadas sobre las facturas nº 0002-00000290, nº 0002-00000291 y nº 0002-00000293. Consideró que se trataría de típicas operaciones triangulares de comercio exterior en virtud de las cuales Unipox SA vendió el plastificante compuesto a Panimex Química SA y lo entregó a Panimex Química Importador Ltda., por cuenta y orden de la demandada.

Para ello ponderó los testimonios brindados por K. y M., ya que si bien son dependientes de la accionante sus dichos aparecen respaldados con las facturas de exportación 005692, 005694 y 005697 que la demandada habría emitido a nombre de Panimex Química Importadora Ltda. Tuvo en cuenta que ello se encuentra en línea con la declaración del gerente general de la accionada y, además, el cerrado silencio de la defendida frente a la intimación que se le cursara en los términos del art. 388 del Código Procesal para que acompañara las facturas emitidas a favor de Panimex Química Importadora Ltda.

III. Los recursos

Contra dicho pronunciamiento interpusieron recurso de apelación la parte actora y la demandada en fs. 2540 y fs. 2538, que fueron concedidos libremente en fs. 2541 y fs. 2539, respectivamente.

Los agravios de Panimex Química SA corren en fs. 2553/2560 y fueron respondidos por la contraria en fs. 2566/2572.

Los incontestados fundamentos del recurso de la actora obran a fs. 2562/2564.

En fs. 2574 se llamaron los autos para dictar sentencia en el orden establecido en el sorteo practicado en fs. 2575 (Cpr. 268).

IV. Los agravios

La actora por medio de sus quejas pretende la elevación de la tasa de interés del 7% anual establecida en la sentencia en crisis.

De su lado, la accionada postuló en sus agravios que: i) no puede presumirse su culpabilidad por no contar con los registros contables, dado que la legislación foránea no le exige la preservación más allá del plazo de 6 años, ii) debió considerarse válido el análisis técnico realizado en su laboratorio adjuntado en los correos electrónicos, iii) se encuentra acreditado el incumplimiento esencial por medio de dicho análisis y el reconocimiento de la actora por correo electrónico, iv) la carga de demostrar que cumplió adecuadamente con la entrega recae sobre la actora, v) no era exigible que ante el incumplimiento de Unipox SA, debiera iniciar una acción de daños y perjuicios dado que, frente a la inobservancia de la contraria en una obligación esencial, el contrato puede tenerse por resuelto, vi) no corresponde la condena por operaciones concertadas entre la actora y la sociedad brasileña, Panimex Química Importador Limitada, vii) la tasa de interés fijada resulta desproporcionada, y viii) subsidiariamente debe autorizarse al pago en moneda local.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

a.1. Diré, liminarmente, que el análisis de los agravios esbozados por los quejosos no seguirá necesariamente el método expositivo por ellos adoptado; y que no atenderé todos los planteos recursivos, sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nac. de Energía Atómica”, del 13.11.86; ídem, “Soñes, Raúl c/ Adm. Nacional de Aduanas”, del 12.02.87; bis ídem, “Pons, María y otro” del 6.10.87; ter ídem, “Stancato, Caramelo”, del 15.9.89; y Fallos 221: 37, 222: 186, 226: 474, 228: 279, 233: 47, 234: 250, 243: 563, 247: 202, 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

a.2. Razones de orden lógico imponen tratar en primer término los agravios de la accionada, quien procura la íntegra revocación de la sentencia de condena dictada en la anterior instancia. El hipotético acogimiento de sus quejas tornaría innecesario el conocimiento de la impugnación formulada por la actora, limitada a cuestionar la tasa de interés fijada en el grado.

b. Defectos en la calidad de la mercadería

b.1. Luego de transcribir diversas partes del fallo que considera equivocadas la accionada resiste en un primer orden el cobro de los montos que emergen de las facturas nº 0002-00000275, nº 0002-00000298, nº 0002- 00000313 y nº 0002-00000289 argumentando que los cargamentos recibidos, “Aceite de Soja Epoxidado –ESBO–”, incumplieron con los parámetros de color e índice de Yodo comprometidos por la actora.

Para acreditar tales incumplimientos, acompañó con la contestación de demanda correos electrónicos enviados a la actora en los que se habría adjuntado el resultado de cierto análisis técnico realizado en su propio laboratorio que daría cuenta de la desviación de los parámetros.

Asimismo, aportó el intercambio de otros correos de fecha 9.11.2011 en los que hizo saber a la actora tales diferencias y en los cuales esta habría reconocido cierto error.

Argumentó en sus agravios que el a quo valoró erróneamente tales pruebas de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

A partir de los incumplimientos achacados a la actora, que tildó de esenciales, la recurrente sostuvo en sus agravios que consideró resuelto el contrato apoyándose en lo establecido en el art. 1083 del CCyCN y los art. 25 y 49 de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. Afirmó que no debía promover una demanda o reclamo por daños y perjuicios contra la vendedora.

b.2. Anticipo que los argumentos esgrimidos por la quejosa resultan inidóneos para conmover los sólidos fundamentos volcados en la sentencia recurrida.

Para así decidir en primer orden abordaré el contenido de los correos electrónicos sobre los cuales la recurrente pretende sostener que se encuentra acreditada la diferencia de calidad de las mercaderías y que fueran aportados como Anexo III en fs. 207/214 -reservado en el sobre de documentación original-.

Se trata de intercambios de correos de fecha 9.11.2011 (fs. 211), en cuya cadena contiene el resultado de cierto informe aportado por su laboratorio con fecha 7.11.2011 (fs. 210).

La simple confrontación de las fechas en que se cursaron tales comunicaciones con el momento en que fuera despachada la mercadería desde Buenos Aires, permite concluir que no hay vinculación entre tales correos y los insumos recibidos, cuyo precio es objeto de reclamo.

En efecto. Basta con observar que el mail sobre el cual Panimex Química SA pretende acreditar el incumplimiento en la calidad fue enviado a la actora con fecha 9.11.2011 (fs. 211), mientras que la mercadería cuyo cobro se persigue resultó entregada por la demandante al transportador en Buenos Aires más de dos meses después: 2.2.2012, 15.3.2012, 29.3.2012 y 2.5.2012 (v. fs. 14, 48, 51, 81, 87 y 1851).

En consecuencia, no resulta posible sustentar el incumplimiento en la calidad de las mercaderías con aquel informe del 7.11.2011, enviado a la actora el 9.11.2011, en la medida en que la mercadería cuyo precio es objeto de reclamo fue recibida tiempo después.

O, dicho de otro modo, la cronología de los acontecimientos obsta a que pueda vincularse un examen sobre la mercadería recibida con anterioridad al 7.11.2011 con aquella receptada con posterioridad al 2.2.2012, por la sencilla razón de que no fue realizado sobre los insumos cuyo precio se reclama.

Ello resta toda virtualidad a los correos señalados por la defendida para repeler el cobro del precio de la mercadería recibida e instrumentada en las facturas nº 0002- 00000275, nº 0002-00000298, nº 0002-00000313 y nº 0002-00000289.

b.3. Por otro lado, Panimex Química SA aportó ciertos análisis llevados a cabo por su laboratorio datados el 2.04.2012, sobre los cuales también intenta sustentar la alegada deficiencia en las mercaderías (ver Anexo II, fs. 198/206 reservado en sobre de documentación).

Los mismos también carecen de la virtualidad que se pretende atribuir.

Para así razonar observo que más allá del esfuerzo discursivo ensayado por la demandada en su escrito de expresión de agravios, la veracidad de tales informes –que fue desconocida por la actora en fs. 673 vta.– no puede ser acreditada por medio de la prueba pericial informática. Y ello es así por la sencilla razón de que la demandada no aportó ningún correo electrónico dirigido a la actora en el cual los adjuntara.

En efecto. El único análisis de laboratorio incorporado a un correo es el de fecha 7.11.2011 –sobre el cual me expedí destacando la incongruencia de la fecha con la de recepción a las mercaderías– mas nada se adjuntó en ningún otro correo posterior a los informes que figuran fechados el 2.04.2012.

Llegada a este punto no puedo dejar de advertir que resulta por demás llamativo que habiendo recibido 4 cargamentos de “Aceite de Soja Epoxidado –ESBO–” los cuales según la versión de la demandada incumplirían los parámetros comprometidos para su utilización como insumos en la producción de “Plastificantes 8 S”, tal situación no fuera puesta en conocimiento de la actora y tampoco se le formulara reclamo alguno en consecuencia.

Según el cauce normal y habitual de los acontecimientos, si se hubiera recibido mercadería en infracción con las especificaciones técnicas el comprador debió haber puesto en conocimiento del vendedor tal circunstancia por medio de los canales habituales de comunicación –como ser en el caso un correo electrónico–. Máxime encontrándose ambas partes en diferentes países.

Por otro lado, y esto resulta determinante, los resultados de las pruebas de laboratorio obrantes en el Anexo II (fs. 198/206) no son otra cosa que prueba preconstituida en su propio laboratorio por fuera del trámite del proceso, sin control judicial ni de la contraparte. De allí que no puede otorgársele el suficiente valor probatorio que pretende la demandada, tal como lo juzgara el a quo.

Debió aquella, en su caso, producir prueba pericial técnica idónea para considerar la procedencia de tal defensa.

Ello así pues, en caso de presentarse informes extraprocesales anteriores al juicio, estos no podrán sustituir la necesaria pericial judicial, sirviendo solamente como un elemento más de conocimiento. La necesidad de que la pericia sea ordenada por el Juez de la causa y practicada por un experto en la materia de que se trata –con el eventual control concomitante o posterior, según la naturaleza del proceso– es un recaudo para garantizar los principios de la adecuada defensa en juicio (conf. Enrique M. Falcón, “Tratado de la Prueba”, 2º edición, tº 2, págs. 216/218, ed. Astrea, Buenos Aires, 2003).

La orfandad de la defendida sobre este tópico torna desestimable el agravio vinculado a la virtualidad probatoria de los informes elaborados por su propio laboratorio en modo pretérito y sin control jurisdiccional ni de la contraparte.

b.4. Sobre tales consideraciones he de concluir que la accionada desatendió la carga procesal de acreditar los incumplimientos enrostrados a la accionante.

Como es sabido, si la prestación ha sido dada -como fue en el caso la recepción de la mercadería- correspondió a Panimex Química SA acreditar que ha sido cumplida deficientemente, pues es él quien debe demostrar que si bien recibió la prestación del accionante, la misma no se ajustaba al contrato, que era una prestación, por ejemplo, irregular, morosa, parcial (conf. Spota, Alberto G., “Instituciones de derecho civil. Contratos”, vol. III, pág. 449, Depalma, Bs. As., 1980; CNCom., Sala D, 30.11.00, “Conductil S.A.C.I.F.I.A. c/ Music House Jujuy S.R.L. s/ sumario”).

De ello se sigue que cuando el demandado alega el cumplimiento defectuoso como fundamento de su oposición, le corresponde la carga de la prueba de su posición, a diferencia de lo que sucede cuando se invoca incumplimiento o inejecución total (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Contratos”, p. 373, Ediar, Bs. As., 1987).

Por cierto que, a la inversa, al actor le compete la prueba de los extremos que acrediten que cumplió (CPr. 377) o que, si no se halla incurso en mora, ofrezca cumplir.

Con sujeción, entonces, a la distribución de la carga procesal de comprobación recién destacada, debo precisar que como fue explicado precedentemente se encuentra acreditado que Unipox SA despachó la mercadería comprometida –aspecto que no resultó controvertido–.

Y, por otro lado, que la demandada no ha aportado elementos de convicción que demuestren que los insumos cuyo cobro fueron instrumentados en las facturas nº 0002-00000275, nº 0002-00000298, nº 0002-00000313 y nº 0002-00000289 incumplieron los parámetros técnicos de calidad, tornándolos impropios para su finalidad.

Asimismo, no se probó que se hubieran realizado reclamos en relación a deficiencias de calidad o que se pusiera en conocimiento defectos en su composición, ni menos aún, que se exigiera a la actora su retiro, el reemplazo o no procediera el cobro de su precio por tales motivos. Ergo, si existieron incumplimientos, no fueron adecuadamente exteriorizados, presupuesto necesario para sostener la exceptio non rite adimpleti contractus (CNCom, Sala B, “Consultora Agropecuaria Santafesina SRL c/ Relacionar SA s/ ordinario”, del 25/11/99).

En pocas palabras, las probanzas rendidas por Panimex Química SA resultan del todo indiferentes pues debió demostrar, y no lo hizo, que su contraria incurrió en incumplimientos que le fueran comunicados.

Agréguese a ello que tampoco fue invocada ni mucho menos demostrada la impugnación u observación de las facturas en tiempo oportuno, razón por lo cual debe entenderse que se trata de cuentas exactas y liquidadas.

Ello así en la medida en que el silencio guardado por el destinatario de la factura equivale a su conformidad y aceptación; es un supuesto de manifestación tácita de la voluntad especialmente calificado en razón de la celeridad y seguridad del tráfico mercantil (CNCom., Sala B, “Sextans Maquinarias y Servicios S.A. c/ Transportes Rudaeff S.R.L. s/ ordinario”, del 05/09/02).

b.5. Por otro lado, la falta de comprobación de la existencia de incumplimientos esenciales en cabeza de la vendedora desdibuja el argumento plasmado por la recurrente en sus agravios en punto a que el contrato se encontró resuelto.

En efecto. Postuló Panimex Química SA en su recurso que de acuerdo con normativa de derecho interno y de derecho internacional privado, el contrato puede darse por resuelto ante el incumplimiento esencial. Citó en sustento de su postura el art. 1083 del CCyCN y los arts. 25 y 49 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías.

El art. 49, inc. 1º, de la Convención dispone que el comprador podrá declarar resuelto el contrato si el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de las obligaciones que le incumban conforme al contrato o a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato (inc. a).

Es claro pues, que el art. 49 regula el derecho de una de las partes a resolver el contrato cuando la otra ha cometido un incumplimiento esencial.

No obstante, se presenta como un prius lógico para la consideración de la viabilidad del planteo resolutorio, la previa demostración de incumplimientos en cabeza de la accionante.

La orfandad probatoria apuntada sobre este aspecto, de acuerdo a las consideraciones que vengo desarrollando –esto es, la falta de demostración de las deficiencias en la calidad de las mercaderías despachadas y recibidas– tornan improcedente el sucedáneo abordaje del planteo resolutorio postulado por la defendida.

Sobre el particular debe señalarse que, en materia probatoria, son las normas de derecho interno y no las de la Convención las que indican al magistrado cómo ha de conformar su opinión. Ello así, en tanto se trata de una cuestión no regida por la citada normativa internacional (Clemente Meoro M., “La resolución de los contratos internacionales por incumplimiento”, Tirante Lo Blanch, Valencia, 1992, p. 121).

Recuérdese sobre el punto que las normas procesales se hallan sujetas al llamado principio de “territorialidad de la ley”; es decir, sólo tienen vigencia dentro de los límites territoriales del Estado que las dicta (Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Tº I, p. 215, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990).

Así las cosas, conforme los conceptos antes vertidos respecto a la territorialidad de las normas procesales y considerando que la prueba del incumplimiento del contrato no está regulada por la Convención, por tratarse de una cuestión procesal; debo concluir que la carga de la prueba del cumplimiento contractual ha de estudiarse conforme a los lineamientos del art. 377 del Cpr.

La orfandad probatoria de la demandada apuntada en tal sentido conlleva a desestimar los agravios bajo análisis.

b.6. Las consideraciones hasta aquí volcadas, que encuentro suficientes y adecuadas para desestimar las quejas, me relevan de abordar los cuestionamientos contra la juzgada carga de la demandada de contrarrestar los asientos contables de la actora con sus propios registros.

c. Mercadería entregada en Brasil

c.1. De seguido abordaré las críticas elevadas por Panimex Química SA contra la condena al pago de las sumas que emergen de las facturas nº 0002-00000290, nº 0002-00000291 y nº 0002-00000293. Sostuvo la recurrente que si bien ellas fueron emitidas a su nombre, la mercadería resultó despachada y entregada en la República Federativa de Brasil a nombre de Panimex Química Importadora Ltda., sociedad radicada en dicho país.

Recuerdo que el a quo juzgó en relación a tales operaciones que si bien la demandada sostuvo que fueron operaciones celebradas con una sociedad distinta, no arrimó elementos probatorios que justifiquen su posición.

Ponderó los testimonios brindados por las dependientes de la demandante, quienes dieron cuenta de que se trataría de típicas operaciones triangulares de comercio exterior en virtud de las cuales Unipox SA vendió el plastificante compuesto a Panimex Química SA y lo entregó a Panimex Química Importador Ltda., por cuenta y orden de la demandada, quien sin recibirlo físicamente lo habría vendido a esta última empresa. Señaló que ello aparece respaldado con las facturas de exportación Nº 005692, 005694 y 005697 que la demandada habría emitido a nombre de Panimex Química Importadora Ltda. (v. fs. 483, fs. 494 y fs. 502, cuerpo 3).

Juzgó relevante también la declaración del gerente general de la accionada, G. P. G. L., quien al serle exhibidas las facturas Nº 0002-00000290, Nº 0002- 00000291 y Nº 0002-00000293, sostuvo que Panimex Química SA adquirió el producto referido a su proveedor Unipox SA y lo vendió a su cliente Panimex Química Importadora Ltda.

Por último, hizo mérito para reforzar la hipótesis de la triangulación del cerrado silencio de la demandada frente a la intimación cursada en los términos del Cpr. 388 para que acompañara las facturas que emitió a favor de Panimex Química Importadora Ltda. –sociedad brasileña–correspondientes a las mercaderías que adquirió de Unipox SA durante el período 01.12.11 a 30.05.12.

c.2. El examen de los agravios volcados por la accionada contra tales consideraciones permite concluir que no se trata de una crítica concreta y razonada exigida por el Cpr. 265.

Obsérvese que sólo invocó como fundamento de su recurso que Panimex Química Importador Ltda. es una sociedad diferente de la de su parte, que para determinar la existencia de una oferta de compraventa internacional es indispensable que en ella se describa claramente el tipo de mercaderías objeto del contrato, la cantidad y el precio y que no puede pretenderse que presente material probatorio de una situación comercial de la que no formó parte.

Sin embargo, no cuestionó la valoración que se hizo en el grado de la propia declaración de su gerente general así como la de las dependientes de la contraparte, quienes ratificaron que se trató de operaciones de triangulación en las que la sociedad accionada adquirió las mercaderías indicando que la entrega debía efectuarse de modo directo a la sociedad brasileña.

Tampoco observó lo que emerge de las facturas de exportación 005692, 005694 y 005697 que la propia recurrente habría emitido a nombre de Panimex Química Importadora Ltda. (v. fs. 483, fs. 494 y fs. 502, cuerpo 3).

La omisión de contraargumentar fundadamente los aspectos apuntados por el a quo, como dije, dejan vacía de contenido la exigencia establecida en el Cpr. 265.

c.3. Por último, las consecuencias disvaliosas que se extraen en los términos del Cpr. 388 frente al incumplimiento de presentar las facturas que emitió a favor de Panimex Química Importadora Ltda. –sociedad brasileña– por las mercaderías que adquirió de Unipox durante el período 1.12.11 a 30.05.12, tampoco fueron desvirtuadas con su expresión de agravios.

Y lo cierto es que resulta insuficiente la mera y tardía alegación de que carece de tales elementos por no haber sido parte en la operación, en la medida que tal cuestión no fue invocada al tiempo en que se le cursó la intimación. Por lo demás, ello se contrapone con cuanto declarara su gerente general, quien al serle exhibidas las facturas nº 0002-00000290, nº 0002-00000291 y nº 0002-00000293, sostuvo que Panimex Química SA adquirió el producto referido a su proveedor Unipox SA y lo vendió a su cliente Panimex Química Importadora Ltda.

d. Tasa de interés

En otro orden, ambos contendientes elevaron sus quejas contra la tasa de interés establecida en el grado del 7% anual para la condena al pago de u$s 437.805,95. Mientras la demandada requirió su reducción, de su lado la actora peticionó la elevación.

Ambos recursos serán desestimados.

Esta Sala ha juzgado que la tasa aplicable para operaciones en moneda extranjera debe reconocer un rédito puro, pues el valor de los dólares cuenta con cierta estabilidad por tratarse de una moneda ‘fuerte’ que no se encuentra, en principio, en un proceso de desvalorización.

En el marco apuntado, se estimó equitativa la aplicación de una tasa del 7% anual –coincidente con la establecida en el grado– para regir el cálculo del crédito (cfr. esta Sala F, 18/5/2017, “Kapusta Teodoro y otro c/ Banco Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”; íd. 30/11/2021, “Blanco Federico Alejandro c/ Soto Leonardo Salvador s/ ejecutivo”; íd, 28/12/2021, “Rodríguez, Carlos Ernesto c/ Borsalino, Néstor Rubén s/ejecutivo”; 11.8.2022 “Katche, José c/ Museri, Andrea Verónica s/ ejecutivo”, COM 17812/2021, entre otros).

En razón de lo expuesto es que ambos cuestionamientos serán desestimados.

e. Tipo de cambio

e.1. Por último, la demandada solicitó, para el caso de que se hiciera lugar al monto reclamado, que “se tenga presente el tipo de cambio oficial a la fecha de realizar la operación antes descripta”, incorporó un extracto parcial de un fallo de la colega Sala D e invocó la aplicación del CCyCN 765.

De su lado, la actora resistió el planteo. Argumentó que “es una condición esencial de las exportaciones de bienes y servicios desde la Argentina a otro país el pago de la exportación en esa moneda extranjera. Las facturas fueron emitidas en dólares y el pago debía hacerse en esa moneda mediante transferencia a la cuenta de nuestra mandante en el Banco BBVA Francés”. Añadió que “Es de público y notorio, el interés público comprometido en el cobro del precio en esa moneda extranjera. Además, normas de orden público, las normas del Banco Central de la República Argentina y las normas del Régimen Penal Cambiario imponen el depósito del precio de las exportaciones en la moneda del contrato (en este caso, la que surge de las facturas emitidas por nuestra mandante) en cuentas bancarias que transfieren los depósitos al Banco Central”.

e.2. Principiaré el análisis de la cuestión señalando que, más allá del hecho de que las facturas de exportación objeto de reclamo fueron emitidas con anterioridad a la entrada en vigencia del CCyCN –lo cual luciría como un obstáculo para abordar la aplicación del art. 765 de dicho código–, lo cierto es que a partir de la pauta establecida en la primera parte del art. 7 del CCyCN, las normas allí previstas resultan de aplicación a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes a la fecha de su sanción.

Ello conlleva a que tal ley deba aplicarse a los hechos y relaciones futuras y, también, a los que hayan nacido al amparo de la anterior legislación y se encuentren en curso de desarrollo al tiempo de su sanción; y no en cambio para las consecuencias ya consumadas de los hechos pasados, que quedan sujetas a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurídico (Cfr. esta Sala en autos “Sacchi, Jorge Eduardo c/ Yakubson Esteban Ariel s/ ejec.”, del 22/6/2017, expte. nº 22123/2009).

De tal modo, el efecto inmediato es el propio y normal de toda ley: ella se aplica inmediatamente después de haber sido sancionada. Es decir, la ley toma a la relación ya constituída o a la situación en el estado en que se encontraba al tiempo en el que la nueva norma es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos a la fecha de su entrada en vigencia.

Lo expuesto habilita el examen de la cuestión bajo el prisma del CCyCN en todas aquellas consecuencias que no se encuentren agotadas.

e.3. Ello sentado, si bien en anteriores pronunciamientos me he expedido sobre la posibilidad de aplicar el art. 765 del CCyCN para habilitar al deudor en moneda extranjera a desobligarse en moneda de curso legal (ver fallos de esta Sala, “Nanders S.A s/ quiebra s/ incidente de Revisión de Crédito de Carlini, Humberto Enrique y otros”, del 23/3/2021; íd. “KMC Equipment S.R.L. c/ Basalto Ind. y Com. S.R.L. s/ ordinario”, del 01/07/2021; íd. “Breier Luis Elías c/ Pecora Luis Alberto y otro s/ ejecutivo” del 13/08/2021, íd. “Vázquez Ricardo c/ Pan y Delicias S.R.L. s/ ejecutivo del 22/09/2021, íd. “Machtey Ayelen y otro c/ Eventos D´Artist SA s/ ordinario” del 13/4/2022), lo cierto es que el presente caso difiere de aquellos otros precedentes. Y ello es así por cuanto en la especie se trata de una operación de compraventa internacional de mercaderías, operatoria que cuenta con una regulación particular.

En efecto. En el presente se persigue el cobro del precio de insumos que fueron exportados y adquiridos por una sociedad extranjera contra el pago de su valor fijado en dólares estadounidenses.

Ello conlleva a que, por aplicación de la normativa local –de orden público– el ingreso de las divisas debe instrumentarse por medio de mecanismos reglamentados por el BCRA, lo que implica la designación en el permiso de embarque de una entidad bancaria local que se encargará del seguimiento y cobro del precio fijado en dólares estadounidenses.

De ahí que, por tratarse la presente de una acción de cobro de compraventa internacional de mercaderías pactada en dólares estadounidenses, no tengo dudas de que el acuerdo contractual sobre el tipo de moneda resultó un elemento esencial de la operatoria comercial. Consecuentemente, corresponde que la deudora pague en la moneda pactada.

En esta línea se ha expedido la colega sala C el 3.12.2015 en los autos “Coto C.I.C.S.A. c/ CESCE Argentina S.A. Seguros de Crédito y Garantías s/ ordinario”. La Sala colega juzgó allí, en lo que aquí interesa referir, que los contratos de operaciones de comercio exterior, como es de público y notorio, son concertadas en moneda fuerte. En esta especie de modalidad de contratación, que la doctrina denomina como de “uso esencial de la moneda extranjera”, el cumplimiento in natura resulta ser esencial al contrato celebrado pues, como bien lo señala Lorenzetti “si se diera otra cosa se desnaturalizaría” la obligación (en “Cód. Civil y Comercial de la Nación comentado”, tº. V, pág. 131; cap. III.6.B., ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015; también, en esa misma línea, Mann, en “El aspecto legal del dinero”, pág. 226, ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1982).

e.4. Por otro lado, no cabe soslayar el principio rector de buena fe que debe primar en el desarrollo del vínculo contractual, establecido tanto en la normativa local –art. 9 del CCyCN– como en los “Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales” –destaco que estos últimos, si bien no resultan obligatorios para las partes, cumplen su función como pauta orientadora de conducta y buscan tutelar no solo la buena fe y lealtad negocial (art. 1.7) sino que además imponen la tutela de la preferencia y primacía de los usos y prácticas mercantiles internacionales (art. 1.9)–.

Subrayo que tales principios deben presidir también la etapa de cumplimiento de la contraprestación –en el caso, a cargo de la accionada, obligada al pago de los importes comprometidos en la operatoria concertada–.

En este sentido, la pretensión de la sociedad extranjera de cumplir la condena en moneda de curso legal resulta a todas luces contraria a aquellos principios basilares. Y ello es así en la medida en que, por un lado, se aparta de los usos y costumbres internacionales que rigen el pago de las mercaderías, y, por otro, no ha sido invocado y menos aún demostrado que la deudora desarrolle una actividad en este territorio generadora de ingresos en moneda de curso legal que pudiera aplicarse para el pago de la deuda asumida en dólares estadounidenses. Todo lo cual se presenta como un obstáculo más para admitir el planteo de la defendida.

Antes bien, aquél se aprecia como un intento vano de obtener algún tipo de ventaja que se contrapone no solo a los principios antes señalados sino también a los mecanismos de ingreso de divisas reglamentado por la normativa local para el cobro de exportaciones.

e.5. En razón de todo lo expuesto el pago del capital de condena junto a sus accesorios deberá realizarse en la moneda pactada, eso es, dólares estadounidenses, ante la entidad bancaria que fuera designada para tal fin y –tal como se indicara– con sujeción a los mecanismos reglamentarios dispuestos por el BCRA.

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) desestimar los agravios formulados por las partes, y ii) dejar establecido que la condena deberá ajustarse a lo establecido en el considerando “e”, y iii) imponer las costas de Alzada a la demandada, por resultar sustancialmente vencida (CPr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Barreiro y Lucchelli adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) desestimar los agravios formulados por las partes, y ii) dejar establecido que la condena deberá ajustarse a lo establecido en el considerando “e”, e iii) imponer las costas de Alzada a la demandada, por resultar sustancialmente vencida (CPr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

C., F. c. E., J. P. s/ ordinario

En Buenos Aires a los 14 días del mes de septiembre de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “C., F. CONTRA E., J. P. SOBRE ORDINARIO”, EXPTE. CIV 41507/2019; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 7 de diciembre de 2021?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a.1. F. C. (en adelante, “C.”) demando a J. P. E. (en adelante, “E.”), por daños y perjuicios que estimó en u$s 12.000 y $ 150.000, intereses y costas.

Explicó que el 22.11.2017 suscribió una reserva ad referendum para la adquisición de un departamento, entregando al accionado en su condición de corredor inmobiliario la suma de u$s 6.000.

Destacó que su intención era habitarlo, razón por la cual, si bien cuando lo visitó observó que se encontraba ocupado por un inquilino, el accionado se comprometió a que sería entregado deshabitado y así quedó asentado en el instrumento de reserva. Señaló también que ello era condición del Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de un crédito hipotecario que gestionó y le fue otorgado.

Continuó relatando que 48 hs antes de proceder a la escrituración el inmueble continuaba habitado, motivo por el cual la operación no pudo llevarse a cabo. Atribuyó responsabilidad al corredor inmobiliario ante el incumplimiento en la condición de entregarlo libre de ocupantes.

Reclamó la restitución de los u$s 6.000 dejados como reserva, con más otra suma equivalente (CCyCN 1079) y señaló que el corredor inmobiliario, por resultar responsable de la frustración de la operación, perdió el derecho a percibir su comisión.

Indicó también que si bien su reserva fue efectuada ad referendum, nunca le fue comunicada fehacientemente la aceptación por parte del propietario ni consta en el documento de reserva, razón por la cual el demandado carece de justificación alguna para retener las sumas entregadas.

Transcribió el intercambio epistolar y correos electrónicos cursados con la contraparte, fundó en derecho su reclamo, ofreció prueba en sustento de su postura y cuantificó los rubros reclamados del siguiente modo: i) daño material, u$s 12.000; y ii) daño moral y psicológico, $150.000.

b. En 2.10.2019 se tuvo por extemporánea la contestación de demanda presentada por E., resolución que fue confirmada por esta Sala F el 19.12.2019.

c. A fs. 284 se pusieron los autos para alegar y tal derecho fue ejercido por la actora en fs. 286/291 y por la demandada en fs. 292/295.

II. La sentencia de primera instancia

a. El a quo dictó sentencia el 7.12.2021. Admitió parcialmente la demanda y condenó a J. P. E. a pagar a F. C. U$S 6.000 como devolución de reserva y $ 75.000 por resarcimiento del daño moral, con más los intereses, y procedió a regular honorarios.

b. Para así decidir en primer orden ponderó que la falta de contestación de demanda permite tener por ciertos los hechos pertinentes y lícitos afirmados por la parte actora como fundamento de su pretensión; valorando para ello las demás circunstancias de la causa (arts. 356 inc.1 y cc. CPCCN).

En tal inteligencia, tuvo por auténtica la documentación acompañada –particularmente la “reserva de compra”– y también los hechos afirmados por la accionante.

c. De otro lado el primer sentenciante observó que la oferta de reserva efectuada ad referendum no luce aceptada por el propietario y ello fue afirmado por la actora en su demanda, razón por la cual juzgó que la pretendida aceptación del contrato invocada por el demandado en su alegato careció de andamiaje probatorio, siendo insuficiente a ese fin el reconocido avance del trámite tendiente a la venta.

Asimismo, dada la falta de contestación de demanda y cuanto emerge de los correos electrónicos, halló demostrado que E. incumplió con la condición de contar con el inmueble desocupado, tornándolo inadecuado para el fin previsto, esto es, que la actora pudiera habitarlo.

Concluyó que el corredor retuvo injustificadamente los fondos correspondientes a la reserva y ofreció mediar en la adquisición de un bien “libre de ocupantes” cuando no era así, comprometiendo su responsabilidad.

d. Se abocó luego a los rubros indemnizatorios reclamados y admitió la devolución de los u$s 6.000 entregados por la reserva, dada la falta de acreditación de la aceptación de la oferta de reserva y de la entrega al vendedor del inmueble. Rechazó que dicha suma deba ser restituida “doblada” dado que fue previsto en el contrato que ello ocurriría en caso de que el vendedor aceptare la oferta y luego éste se arrepintiera, circunstancias que consideró no acontecieron en el caso.

Juzgó procedente también el resarcimiento por daño moral por la suma de $75.000 e impuso las costas al demandado.

III. Los recursos

Contra dicho pronunciamiento interpusieron apelación ambas partes en fs. 305 y fs. 301 y fueron concedidos a fs. 306 y fs. 302 respectivamente.

Los incontestados agravios de C. corren en fs. 324/332, mientras que los de E. lucen a fs. 314/322 y merecieron respuesta en fs. 334/340.

En fs. 342 se llamaron los autos para dictar sentencia en el orden establecido en el sorteo practicado en fs. 343 (Cpr. 268).

IV. Los agravios

La parte actora invocó en sus agravios que: i) contrariamente a lo juzgado en el grado, la reserva fue aceptada por el vendedor, ii) ante la falta de contestación de demanda, debió admitirse la pretensión en su integridad, iii) corresponde la devolución doblada de la reserva, iv) debe elevarse el monto admitido por daño moral, y v) la sentencia incurre en arbitrariedad.

De su lado el demandado postuló en su recurso que: i) el vendedor había aceptado la reserva, ii) en su condición de intermediario no resulta legitimado pasivo para ser demandado, iii) no desatendió ninguna de sus obligaciones, iv) resulta improcedente la admisión del daño moral, y v) la accionante incumplió previamente con su obligación incurriendo en mora.

V. La solución

a. Aclaración preliminar

Diré, liminarmente, que el análisis de los agravios esbozados por los quejosos no seguirá necesariamente el método expositivo por ellos adoptado; y que no atenderé todos los planteos recursivos, sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nac. de Energía Atómica”, del 13.11.86; ídem, “Soñes, Raúl c/ Adm. Nacional de Aduanas”, del 12.02.87; bis ídem, “Pons, María y otro” del 6.10.87; ter ídem, “Stancato, Caramelo”, del 15.9.89; y Fallos 221: 37, 222: 186, 226: 474, 228: 279, 233: 47, 234: 250, 243: 563, 247: 202, 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino solo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

b. Aceptación de la reserva

Recuerdo que ambos litigantes se alzaron contra la conclusión a la que arribó el a quo en punto a que no se habría producido efectivamente la aceptación de la reserva por parte del vendedor.

Para decidir en tal sentido ponderó el sentenciante de grado que así lo sostuvo la accionante al demandar, no surgía de las constancias de la causa la aceptación, el apartado destinado a tal fin en el instrumento de reserva lucía sin completar y firmar por la parte vendedora y ello tampoco fue acreditado por el demandado. Juzgó además que resultaba insuficiente a ese fin el reconocido avance del trámite tendiente a la venta.

Disiento en este punto con cuanto fuera decidido en el grado, aspecto sobre el cual seguidamente me explayaré. No obstante, me permito aclarar que esta discrepancia no me llevará a modificar el sentido y alcance de la condena de restitución de las sumas entregadas por la actora en concepto de reserva sin doblar.

Paso de seguido a fundar mi anticipada conclusión.

Resulta cierto que en el instrumento de “Reserva de Compra” que fuera aportado por la actora –cuya autenticidad ha quedado debidamente acreditada ante la falta de desconocimiento, producto de la incontestación de demanda– luce sin completar ni firmar el apartado destinado a plasmar la aceptación del vendedor (ver documento, pág. 1 y pág. 2).

Sin embargo, la carencia de la expresa aceptación, en el caso, resulta suplida por la conducta desplegada por las partes a lo largo de todo el tiempo en el que se sucedieron las negociaciones hasta la proximidad de la fecha de otorgamiento de la escritura traslativa de dominio y constitución de mutuo con garantía hipotecaria.

Me explico. En primer orden observo que la oferta de reserva de la actora ad refendum se efectuó el 22.11.2017 (ver documento, pág. 1 y pág. 2) y que se formuló por un plazo de 5 días corridos, razón por la cual, de no haber sido aceptada, C. se encontraba habilitada a partir del 27.11.2017 a exigir la restitución de los u$s 6.000 entregados en dicho acto. Sin embargo, no solo no procedió a reclamar el reembolso, sino que, antes bien, avanzó con los trámites inherentes al otorgamiento de la escritura de compra-venta.

En efecto, fue invocado por la actora en su demanda y no se halla controvertido que se estableció como fecha de escrituración el 23.5.2018.

Y en función de lo que emerge de los correos electrónicos –cuya autenticidad fue corroborada por la inimpugnada ampliación del informe pericial informático– la conducta de los litigantes se ajustaba a un negocio propio de aquél que resultó aceptado por la parte vendedora y se encaminaba a su ejecución.

Señalo a tal fin:

(i) El correo del 9.3.2018 enviado por el demandado a la actora cuyo asunto reza “Escritura simultánea” en el que reenvió un mail de cierta escribana donde se da cuenta de que se pidieron todos los certificados, salvo dominio e inhibición, a la espera de una fecha para escriturar.

(ii) El correo del 10.3.2018 en el cual la actora responde que se comunicó con ella la escribana.

(iii) Los correos del 12, 13, 14 y 15 de marzo de 2018 en los cuales la actora, además de solicitar ciertas medidas del inmueble, indagaba sobre los avances en la búsqueda de un nuevo departamento por parte del ocupante.

Así entonces, todo el tiempo corrido desde la realización de la reserva, el 22.11.2017, hasta la frustración del acto de escrituración 48 hs. antes de su otorgamiento, el 21.5.2018 –esto es, durante cuatro meses y medio– y la actividad desplegada tanto por la compradora como por el corredor intermediario, permiten dar razón a ambos recurrentes en punto a que la parte vendedora había aceptado la propuesta.

Refuerza esta conclusión el hecho de que el Banco de la Nación Argentina informó que acordó con la actora en fecha 12.5.2018 el otorgamiento de préstamo hipotecario por $2.770.000 por un plazo de 360 cuotas y con fecha 18.5.2018, a pedido de la titular interesada, se amplió el monto del mismo a $2.984.000 –tan solo 5 días antes de la fecha de escrituración–, préstamo este que finalmente no se concretó debido a que las partes no se presentaron a escriturar (v. informe del BNA, pág. 40).

Por último, la aceptación del vendedor queda también corroborada por el contenido de las cartas documento cursadas entre los litigantes en las cuales se achacan recíprocamente la culpa en el incumplimiento de la escrituración (v. CD de fecha 11.6.2018, 18.6.2018 y 26.6.2018).

No paso por alto las labores previas que usualmente deben llevarse a cabo para el otorgamiento de una escritura traslativa del dominio de un inmueble y la constitución de un mutuo hipotecario, y el hecho de que necesariamente debe contarse con la colaboración del titular registral. Ello en la medida que es de público y notorio que el vendedor debe entregar al escribano interviniente toda la documentación de rigor obrante en su poder para proceder al estudio de títulos, además de que el profesional habrá de proceder a la traba de la matrícula y preparación del borrador de la escritura. Y, en el caso bajo examen hay consenso, como dije, en punto a que el negocio se frustró cuando faltaban tan sólo dos días para la firma, lo que permite conjeturar que la parte vendedora había puesto a disposición de la escribana interviniente la documentación necesaria para llevar a cabo el acto escritural, conducta propia de quien aceptó la oferta de reserva de su cocontratante.

Todas las conductas antedichas resultan encuadrables en aquellas previstas en el art. 262 del CCyCN, norma que dispone: “Manifestación de la voluntad. Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material”, a la vez que el art. 979 del mismo cuerpo establece que “Toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta constituye aceptación”.

Sobre el punto, se tiene dicho que, como se aplica el principio de libertad de forma (arts. 284, 958, y en el iter negocial de los contratos por adhesión, art. 990), no hay óbice para que –al menos en la generalidad de los contratos, aunque no en todos– la aceptación se manifieste en forma tácita (art. 264), expresión cuya mejor explicación se halla en el derogado art. 1146 del Código de Vélez Sarsfield “si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intención fuese no aceptar la propuesta u oferta” (conf. Luis FP Leiva Fernández, en “Código Civil Y Comercial Comentado. Tratado Exegético” 3ª edición, dirigida por Jorge H. Alterini, pág. 130, ed. Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2019).

Las consideraciones hasta aquí apuntadas me persuaden –tal como lo anticipara– de que, contrariamente a cuanto fuera juzgado en el grado, la reserva de compra ad refendum devino aceptada por el vendedor, aun cuando no se hubiera dejado constancia expresa y por escrito de tal circunstancia en instrumento alguno.

Y, a todo evento, he de agregar que la expresión volcada por la actora en su demanda relacionada con la falta de comunicación formal de la aceptación de la oferta, no implica lisa y llanamente que la aceptación nunca ocurrió.

Una detenida lectura del escrito troncal permite observar que dicha mención fue plasmada de modo subsidiario para el caso de que “inverosímilmente esta demanda no triunfe en su pretensión”, argumentando entonces que “si la oferta de compra nunca fue aceptada entonces la reserva sería cuanto menos, incausada, por lo tanto también en este supuesto corresponde la restitución de las referidas sumas entregadas” (v. pág. 5 de demanda).

De ahí que, en base a todo lo expuesto, juzgo que la oferta de compra ad refendum de la actora devino aceptada por la parte vendedora, tal lo invocado por ambos litigantes en sus recursos.

c. Incumplimiento del corredor inmobiliario

c.1. E. se alzó además contra la condena dictada en su contra y que fuera estructurada sobre la base de dos premisas: (i) la retención injustificada de los fondos correspondientes a la reserva, y (ii) la intermediación en la compra-venta de un inmueble libre de ocupantes cuando no se cumplía dicho recaudo, circunstancia que comprometía su responsabilidad (CCyCN: 1347).

Postuló en el recurso la falta de legitimación para ser demandado al no ser parte en la relación jurídica sustancial entablada entre la actora y la parte vendedora, por resultar un mero intermediario.

Señaló además que el importe entregado de u$s 6.000 estaba en manos del propietario, en su calidad de vendedor, tal lo estipulado en el documento de reserva.

Argumentó finalmente que C. tenía conocimiento de que el inmueble se encontraba ocupado por un locatario con contrato vigente por un año más y que, en todo caso, la hipotética inobservancia en que podría haber incurrido el vendedor y/o la falta de desocupación en término por un tercero inquilino, no implica incumplimiento alguno atribuible a su parte.

c.2. Principiaré el tratamiento de las quejas reseñando, como hiciera a través de cierto aporte doctrinario en el que colaboré, que en el desarrollo de la actividad que le es encomendada, el corredor promueve la conclusión de contratos y, a tal fin, se interpone profesionalmente entre la oferta y la demanda. No es él quien celebra el negocio jurídico a nombre de las partes, sino que son éstas quienes directamente lo perfeccionan con su intervención. Así, la nota distintiva del corretaje está constituida por el hecho de la intervención profesional autónoma del intermediario al solo efecto de promover la negociación, facilitando el acercamiento de los interesados. La obligación nuclear del corredor constituye una prestación profesional: mediar en la negociación o conclusión de uno o varios negocios. En el marco de esa función de intermediación tiene además determinados deberes secundarios de conducta, que el CCyCN enumera en el art. 1347. De acuerdo con esta norma, el corredor debe, entre otras cuestiones: proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad, absteniéndose de mencionar supuestos inexactos que puedan inducir a error a los contratantes, así como comunicar a aquellos todas las circunstancias que conozca y que puedan influir en la conclusión o modalidades del negocio (ver in extenso: Tevez, Alejandra Noemí, en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, comentarios a los art. 1345 a 1355, tomo III, pág. 915 a 935, obra dirigida por el Dr. José María Curá, ed. La Ley, Buenos Aires, 2015).

c.3. Aplicando tales conceptos al caso bajo examen, advierto, por un lado, que aún cuando el inmueble que el defendido ofreciera en venta se encontraba ocupado por un locatario –difiriendo de cuanto fuera establecido en el documento de reserva– ello no implica que hubiera aquél incumplido con sus obligaciones como corredor. No obstante, lo anterior no desvirtúa aquello que fuera juzgado en el grado en punto a que de todos modos retuvo injustificadamente la suma entregada por la actora; es por esta razón que la condena dictada en su contra habrá de mantenerse.

Me explico. No se encuentra controvertido que el inmueble objeto de negocio se hallaba ocupado por un inquilino al tiempo en que C. se interesó en la operatoria, y que esa ocupación se mantuvo durante todo el lapso en que se llevaron a cabo los preparativos para arribar a la firma de la escritura de compra-venta.

Sin embargo, esta circunstancia, en mi parecer, no conlleva a considerar que el corredor transgrediera los establecido en el art. 1347 del CCyCN.

En efecto. A partir de los elementos aportados al proceso, resulta patente que C. lo visitó por primera vez estando ocupado y siguió atentamente la situación del locatario y su comprometida reubicación hasta la frustración de la compra motivada en su permanencia en el inmueble.

Me persuade de ello, por un lado, cuanto expresara la actora en su demanda, donde refirió que “al realizar una visita al inmueble… tomó conocimiento que había una persona llamada “s.” morando en el mismo, que estaba en vías de mudarse pero que, en una clara muestra de continuar adelante con la operación de compraventa, de acuerdo con lo manifestado por el demandado y con lo que éste último se comprometió, este morador desocuparía el inmueble en cuestión en el mes de marzo de 2018” (sic, ver pág. 11 de demanda).

Y, de otro, me convence el contenido de los correos electrónicos que aportara con la demanda antes apuntados, en los que se refirió al estado de ocupación y al avance de la mudanza.

Es así que el 13.3.2018 la actora escribió, en clara referencia al ocupante: “quiero saber si dejará las luces y cortinas y cuánto me cobra por las mismas; así como saber si consiguió departamento”; recibiendo como respuesta de la inmobiliaria el 14.3.2018 que “Se retrasó con la mudanza porque está con problemas laborales, en cuanto lo resuelva va a seguir ocupándose. El tema de las luces y cortinas le vamos a avisar y te vamos a pasar el contacto directo para que arreglen entre ustedes”.

En el siguiente correo aportado C. escribió: “Hola I., aguardo medidas y contacto. Por otro lado no conviene que concurra al banco a presionar por la escritura cuando S. no consiguió lugar (aunque mucha garra no le puso, hace 3 1/2 meses que lo sabe). Puedo aguardar hasta fines de marzo principios de abril, para mudarme”.

El conocimiento del estado de ocupación resulta ratificado también con la declaración testimonial de A. L. G. M. quien sostuvo que “en el momento que nosotras hicimos la visita había un inquilino, yo le pregunté si se iba a ir y dijo que sí, que no había problema y que iba a arreglar eso con la inmobiliaria, estaba el de la inmobiliaria en ese momento y dijo que sí, que de eso se iban a ocupar ellos” (sic, v. respuesta 10º).

En el mismo sentido depuso C. M. D. quien expresó “Recuerdo haber visto mails donde la Sra. C. me compartió algún Whatsapp que dpto elegido estaba habitado por una persona que se había comprometido a irse, creo que era alguien que debía irse” (v. respuesta 10º).

Ante este cuadro de situación, dable es inferir, de un lado, que más allá de cuanto se plasmara en la Reserva de Compra, el inmueble en todo momento se encontró locado, circunstancia que no resultaba ajena a la actora desde que lo advirtió desde su primera visita, y, ello no obstante, procedió a realizar una oferta de compra. Y, de otro lado, resulta evidente que todos los intervinientes en la operación esperaban que el inquilino, quien contaba con contrato vigente, desocupara el inmueble antes de la fecha de escrituración.

El incumplimiento de esta última condición –que conllevó a la frustración de la operación– no puede ser enrostrado al corredor. Así pues, en definitiva, era la parte vendedora quien había asumido el compromiso de entregar el inmueble libre de objetos y ocupantes al aceptar tácitamente la oferta que incluía tal previsión.

La permanencia del estado de ocupación hasta la víspera de la fecha de escrituración y constitución de mutuo hipotecario fue lo que en definitiva llevó a C. a considerar incumplida la exigencia de que le sea entregado “libre de objetos y ocupantes”. Así porque, si bien la situación no le resultaba desconocida, como dije, contaba con la expectativa de que se resolviera de acuerdo a sus intereses en tiempo oportuno.

Esto es en definitiva lo que llevó al fracaso del negocio en el que intervino el corredor; pero, insisto, en mi parecer ello no resulta atribuible al profesional demandado.

En este punto me permito recordar que el corredor no es parte del negocio que llevan adelante las partes; como antes señalé, el rol que asume es el de acercarlas y mediar entre ellas para que concluya satisfactoriamente.

Es que se pueden distinguir precisamente dos actos jurídicos bien definidos y de distinta naturaleza: (i) el contrato de corretaje entre el corredor y comitente, que tiene por finalidad la tarea de colaboración y acercamiento de las partes; y (ii) el contrato principal, que se lleva a cabo entre aquellas partes que el comitente ha conseguido acercar, respecto del cual el corredor resulta ajeno.

También hay que distinguir, pero ahora respecto exclusivamente de la relación de corretaje, dos tiempos distintos que ella tiene. En efecto, en un primer estadio el comitente encarga al corredor su actividad mediadora, de cooperación, para realizar un contrato determinado. Y luego, localizada la otra parte, el corredor transmite la propuesta; sólo si ella es aceptada pone en contacto a las partes, quienes perfeccionan el contrato directa y personalmente, naciendo allí el segundo estadio de la relación de corretaje, del cual surge el derecho del corredor a cobrar su comisión (conf. Jorge H. Alterini “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético”, 3º edición, tomo III, pág. 745, ed. La Ley, Buenos Aires).

Lo anterior permite razonar que el vínculo obligacional –que contemplaba la entrega del inmueble libre de objetos y ocupantes– no resultaba exigible al corredor, en tanto su rol era el de intermediar y acercar a las partes.

De allí que, en síntesis, no hubo un incumplimiento en las obligaciones establecidas en el art. 1347 del CCyCN.

Agrego que la circunstancia de que no se hubiera accionado contra la parte vendedora ni tampoco fuera citada a juicio como tercera me impide formular cualquier tipo de consideración sobre la conducta desplegada en el contrato y su eventual cumplimiento/incumplimiento del compromiso de entregar el inmueble libre de objetos y ocupantes.

Llegada a este punto he de resaltar que se encuentra suficientemente demostrado por medio de las declaraciones testimoniales y los correos electrónicos que C. adquiriría el inmueble con la clara intención de habitarlo.

Recuérdese que de los correos electrónicos antes referidos se desprende que aquélla indagaba sobre el avance de la mudanza del ocupante; y obsérvese además que los inimpugnados testimonios brindados por los testigos A. L. G. M., C. M. D. y G. H. V. son contestes en punto a que la demandante se encontraba alquilando un departamento y su intención era adquirir uno propio a través de un crédito hipotecario.

c.4. Lo hasta aquí dicho no desmerece cuanto fuera juzgado en el grado en punto a que el accionado retuvo injustificadamente las sumas que recibiera en concepto de reserva.

Es que si bien el documento “Reserva de Compra” contiene una cláusula denominada “Autorización” que establece que “Una vez aceptada la oferta por la parte vendedora, y obtenidos los certificados de dominio e inhibición necesarios para otorgar la escritura, el comprador autoriza al corredor a entregar la presente reserva al vendedor, debiendo integrarse la diferencia del precio de la operación”, lo cierto es que no se encuentra acreditado el cumplimiento de todas las condiciones antedichas.

En efecto. Aun cuando juzgara en párrafos anteriores que hubo aceptación de la reserva por parte del vendedor y que el demandado no resulta responsable por el estado de ocupación del inmueble, lo cierto es que este no aportó al proceso los certificados de dominio e inhibición que debía obtener como condición previa a la entrega de las sumas recibidas a la parte vendedora.

Por otro lado –y esto resulta dirimente– tampoco se encuentra acreditada documentalmente la transmisión de los u$s 6.000 al titular del inmueble objeto de compra-venta, ni tampoco se propuso su citación en los términos del Cpr. 94 para que eventualmente la sentencia dictada lo alcanzara como a los litigantes principales (Cpr. 96).

Todo lo cual torna desestimable la queja dirigida a resistir la juzgada condena de retención indebida de las sumas que recibiera de la actora.

c.5. Subsidiariamente la parte demandada argumentó que la actora incurrió en mora frente a la parte vendedora dado que no abonó la suma de u$s 20.000 en concepto de seña, como se encontraba contractualmente previsto en la “Reserva de Compra”.

Postuló entonces que de acuerdo a lo establecido en el art. 1031 del CCyCN, esta excepción de incumplimiento contractual impedía a la actora reclamar, tanto a su parte como al titular del inmueble, la desocupación.

Observo que la defensa ensayada en esta oportunidad deviene improponible. Ello así en la medida en que el cauce procesal adecuado para oponer defensas o excepciones al progreso de la acción –como lo es una excepción de incumplimiento– era la contestación de demanda, acto procesal este cuyo ejercicio fue declarado extemporáneo por resoluciones del 2.10.2019 y 19.12.2019.

Cabe aclarar que, ante la falta de contestación de demanda o declaración de extemporaneidad, como ocurrió en el trámite de la causa, el proceso continúa su curso sin que quepa retrotraer etapas precluidas ni tampoco pueda la defendida volcar argumentos u oponer defensas propias de una etapa superada.

Es así que por vía de apelación no resultan atendibles la introducción de argumentos defensivos que debieron plasmarse en la oportunidad establecida en el Cpr. 356. Un razonamiento diverso importaría tanto como desnaturalizar las reglas del debido proceso, dando lugar a una suerte de segunda oportunidad de contestar demanda, conculcándose así el derecho de defensa de la accionante.

Por lo antes dicho, el argumento introducido no puede ser examinado en esta instancia en tanto no ha sido objeto de planteo y posterior análisis por parte del a quo (arg. art. 277 Cpr.).

Repárese sobre el particular que no se trata aquí de un supuesto en que el primer sentenciante omitió examinar argumentos introducidos oportunamente por la defendida, caso en el cual cabría a la Alzada intervenir a través el recurso de apelación correspondiente (Cpr. 278).

d. Restitución de sumas entregadas por reserva

d.1. De seguido me abocaré al examen de los agravios planteados por la accionante contra la condena que, si bien dispuso la devolución de los u$s 6.000, rechazó que tal suma deba restituirse duplicada.

Argumentó en sus quejas que la restitución de la seña doblada tiene sustento en el documento de “Reserva de Compra”, en el cual se cita el art. 1059 del CCyCN, los usos y costumbres y el art. 36, inc. e, de la ley 20.266.

Los agravios resultan desestimables.

En primer orden señalo que en el documento de reserva fue establecido que “Una vez aceptada por la parte vendedora, si la compradora se arrepiente perderá las sumas entregadas a favor de la vendedora, si la compradora se arrepiente la vendedora deberá reintegra las sumas recibidas más otro tanto igual, el cual tendrá un plazo de 48 hs. (art. 1059, C. Civ. y Com.)”.

De su lectura dable es advertir que la obligación de restituir la suma doblada recae en cabeza de la parte vendedora, una vez que aceptara la oferta de la actora, mas no compromete al corredor inmobiliario.

Por otro lado, si bien dicha cláusula por los usos y costumbres resulta habitual para este tipo de contratos, como quedó dicho, opera entre comprador y vendedor, dado que el corredor resulta ser un mero intermediario entre los contratantes.

Es que la propia figura del corredor importa que en ejercicio de sus funciones ponga en relación a dos o más partes para la conclusión de negocios sin estar ligado a ninguna de ellas (art. 34, inc. a de ley 20.266) o tener relación de dependencia o representación (art. 1345 del CCyCN).

Tanto es ello así que el propio documento previó en la cláusula denominada “Autorización” antes apuntada que, una vez aceptada la oferta por la parte vendedora y obtenidos los certificados de dominio e inhibición necesarios para otorgar la escritura, el comprador autorizaba al corredor a entregar la reserva al vendedor.

Vale decir, el corredor resulta ser cuanto menos un depositario del dinero de la reserva, el cual, una vez cumplidas las condiciones previstas en el contrato debía ser entregado a la parte vendedora –más allá de que ello en el caso no ocurrió– sin que pueda acontecer el supuesto de arrepentimiento por parte de dicho corredor en la medida en que no resulta parte de la operatoria.

Es que, como quedó dicho, el rol que asume el corredor es el de intermediar entre las partes, pero no resulta parte en el contrato de compra-venta. Se trata de una obligación de medios y no de resultado, como sería la efectiva realización del negocio pretendido por el comitente. Ahora bien, no debe confundirse la naturaleza de su obligación con el requisito de efectiva celebración del negocio (conf. Alterini, ob. op. citada, pág. 744).

De otro lado, más allá de que al tiempo en que se sucedieron los hechos el art. 36, inc. e, de la ley 20.266 invocado por la recurrente se encontraba derogado por el art. 3, inc. c de la ley 26.994, lo cierto es que el incumplimiento del corredor a sus obligaciones lo hace eventualmente responsable por los daños generados en consecuencia, como lo es, de un lado, la restitución de la suma retenida indebidamente y, por otro, de los daños moratorios que en el caso están representados por los intereses generados a consecuencia de la indisposición de las sumas, junto al daño causado en la órbita extrapatrimonial –lo cual abordaré más adelante–.

d.2. Por último, he de señalar que contrariamente a lo invocado por la actora en su recurso, la falta de contestación de demanda no importa admitir derechamente la integridad de las pretensiones.

La incontestación de demanda por el accionado produce el efecto que dispone el Cpr 356.1, pero la misma no es suficiente para que el juez admita la verdad de los hechos alegados por la actora. Así pues, la sentencia debe pronunciarse según el mérito de la causa debiendo verificarse los hechos. Solo produce una presunción favorable a la pretensión del accionante, que debe ser ratificada o robustecida mediante la correspondiente prueba (conf. Sala B, “Milan de Portela, Olga c/ Milan, Guillermo s/ ord.”, del 13.4.92; íd. Sala A “The Chase Manhattan Bank NA c/ Álvarez, Hernán s/ ord”, del 28/02/95).

Lo anterior permite razonar que aún cuando no opuso defensas, excepciones ni ofreció pruebas de modo tempestivo, de ello no se deriva que se le pueda imponer el cumplimiento de una cláusula contractual, como lo es la restitución “doblada”, cuando no asumió tal compromiso.

e. Daño moral

e.1. Por otro lado ambos contendientes se quejaron del reconocimiento del daño moral fijado en $75.000, con más sus intereses.

Mientras los agravios de la parte actora se circunscribieron al monto reconocido, los de la demandada se dirigieron a rechazar su procedencia argumentando que no incurrió en conducta antijurídica.

e.2. Tengo dicho en numerosos precedentes en supuestos de incumplimiento contractual, que el daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurídico. Y es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas (v. mi voto in re “Oriti, Lorenzo Carlos c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, del 01/03/11).

Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, págs. 53/4).

Por otro lado, cuando el daño moral tiene origen contractual, debe ser apreciado con criterio estricto, desde que generalmente en ese ámbito de interacción humana sólo se afectan intereses pecuniarios.

En este sentido, corresponde a quien reclama la indemnización la prueba de su existencia, es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que la actitud del incumplidor provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral.

Ello pues, de su mismo concepto se desprende que el mero incumplimiento contractual no basta para admitir su procedencia en los términos de la norma citada (v. mis votos en los autos “Miani Luis Fabio c/ Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 12/02/19 y “Marotta Germán Ricardo c/ LG Electronics S.A. s/ ordinario”, del 19/02/19, entre muchos, a los que me remito a fin de evitar alongar en demasía este voto).

El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de perjuicio en materia contractual tiende esencialmente a excluir las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. esta Sala, “Vásquez Gabriel Fernando c/ Cti PCS S.A. s/ ordinario”, del 23/03/10, con cita a Borda, Guillermo A., “La reforma del 1968 al Código Civil”, Ed. Perrot, Bs. As., 1971, pág. 203).

Por otro lado, resulta de difícil o imposible producción la prueba directa de este daño al residir en lo más íntimo de la personalidad. De tal manera, su modo habitual de comprobación quedará ceñido a indicios y presunciones hominis.

Así, a partir de la acreditación por vía directa de un hecho, podrá inducirse indirectamente otro distinto, desconocido, a través de una valoración lógica del juzgador, basada en las reglas de la sana crítica (conf. Pizarro, Ramón Daniel, “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs. 626/8).

Desde las antedichas perspectivas conceptuales, es perceptible en la especie que el incumplimiento de la demandada pudo aparejar en la actora sinsabor, ansiedad y molestias, que de algún modo trascendieron la normal adversidad que en la vida cotidiana se verifica frente a contingencias ordinarias.

En efecto. La injustificada retención de una suma considerable al tiempo en que la accionante se encontraba en vías de adquirir un inmueble destinado a ser su hogar, junto el derrotero en el que se vio incursa para obtener el reconocimiento de su derecho, resultan suficientemente ilustrativos de los padecimientos anímicos que la frustración de la operatoria le generó.

Angustia sobre la cual se explayaron los testigos A. L. G. M., C. M. D. y G. H. V.

En definitiva, es indudable que las contingencias toleradas excedieron el concepto de mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual vio la actora frustrada su legítima expectativa de obtener una vivienda.

Todas las circunstancias anteriormente apuntadas justifican la concesión del rubro.

En consecuencia, propiciaré la desestimación de los agravios de la demandada sobre este punto.

e.3. En relación a la queja de la accionante, juzgo que el monto concedido resulta exiguo. De allí que, en uso de las atribuciones conferidas por el código de rito, propondré elevar la suma por este rubro a $150.000 (Cpr. 165).

f. Arbitrariedad

Finalmente, la invocada arbitrariedad invocada por la actora será rechazada de plano.

Es que una sentencia adolece de tal vicio cuando omite el examen o resolución sobre alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley; siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, en autos, “Villarruel, Jorge c/ C.N.A. y S s/ Sumario”, del 17/11/94); o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática, lo que no ocurre en la especie (véanse las hipótesis ponderadas por el magistrado de grado en el considerando vertidos a fs. 624/625 de la sentencia).

Entiendo –más allá de la diferenciación en la valoración de ciertos elementos de prueba que volcara en este voto con aquella efectuada en el grado en relación a la aceptación de la reserva– que el fallo es coherente y concreto; está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan.

Carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

Además, como es sabido, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes; apartamiento palmario de las circunstancias del proceso (Conf. CSJN, en autos, “De Renzis, Enrique A c/ Aerolíneas Argentinas” del 07/04/92, 1993-III, Síntesis, JA; esta Sala, “Bamarsa S.A.C.I.F.F.I.M.A. c/ Espínola Milton Carlos s/ ordinario”).

En virtud de lo expuesto, la arbitrariedad incoada debió fundarse en un hecho contrario o incompatible con el denunciado o bien, exponer su inverosimilitud, lo que advierto no ha acontecido, circunstancia que resta razonabilidad y consistencia a su defensa (CPr. 163:5 in fine y 386).

En definitiva, no existen irregularidades en el fallo, toda vez que el primer sentenciante realizó un análisis razonado de las probanzas reunidas y su decisión se fundó en aquellas.

Ergo, la queja no puede ser admitida.

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) receptar parcialmente el agravio plasmado por F. C. ampliando el monto de condena dictada en contra de J. P. E. por daño moral a la suma de $150.000; ii) desestimar las restantes quejas elevadas por las partes, y iii) imponer las costas de Alzada a la demandada, por resultar sustancialmente perdidosa (Cpr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Barreiro y Lucchelli adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) receptar parcialmente el agravio plasmado por F. C. ampliando el monto de condena dictada en contra de J. P. E. por daño moral a la suma de $150.000; ii) desestimar las restantes quejas elevadas por las partes, y iii) imponer las costas de Alzada a la demandada, por resultar sustancialmente perdidosa (Cpr. 68).

II. Honorarios

1.a. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873).

Atento la labor profesional cumplida en el presente, apreciada por su calidad y eficacia, así como el monto por el cual prospera la sentencia, se fijan en 33,25 UMA (equivalente a $345.800) los de los letrados patrocinantes de la parte actora, doctores A. M. R. P. y G. D. Q. en forma conjunta (Ley 27.423: arts. 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 51 y Ac. CSJN 25/22).

1.b. Asiste razón al auxiliar quejoso tocante a que su remuneración no ha sido fijada en UMA, en tanto la ley 27.423 era el ordenamiento vigente cuando se cumplieron los trabajos objeto de remuneración Atento ello, se fijan en 7,55 UMA ($78.520) los emolumentos a favor del perito ingeniero informático, R. O. P. (Ley 27.423: arts. 16, 19, 21, 22, 24, 51 y Ac. CSJN 25/22).

2. Con relación a la mediadora actuante, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia y la trascendencia económica de la materia implicada, corresponde la aplicación de lo establecido en el art. 2, inc. f) del Anexo I de los decretos 2536/15 y 353/22 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 20 UHOM los honorarios regulados a favor de la profesional L. J. G., los cuales equivalen a $34.200.

3. Por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 10 UMA (equivalente a $104.000) los estipendios de los profesionales A. M. R. P. y G. D. Q. en forma conjunta (Dec. Ley 27.423 art. 30 y Ac. CSJN 25/22).

4. La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93”.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

C., F. c. E., J. P. s/ ordinario

E., M. E. c. Omint S.A. de servicios s/sumarísimo

Comentado por Graciela Lovece: La relación de consumo, la información, las prácticas abusivas y los daños punitivos.

En Buenos Aires a los seis días del mes de julio de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “E. M. E. C/OMINT S.A. DE SERVICIOS S/ SUMARÍSIMO” EXPTE. Nº COM 25165/2019; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 396?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 21/41, M. E. E. inició demanda contra OMINT S.A. DE SERVICIOS, a fin de que ordene dejar sin efecto el incremento en el valor de la cuota de afiliación de la actora en virtud de haber cumplido la edad de sesenta (60) años el 13/01/2019, como también disponga dejar sin efecto los incrementos posteriores facturados desde febrero de 2019 a septiembre de 2019, conmine al reintegro de las sumas percibidas en demasía y se restablezca la cuota al valor del mes de diciembre de 2018.

Solicitó asimismo, se declare la inaplicabilidad de cualquier cláusula del Reglamento de la demandada en tanto disponga aumentos en la cuota mensual de los afiliados en función de rangos etarios, con costas.

Reclamó además sea impuesto a la demandada daño punitivo por la suma de $ 200.000.

Relató que es afiliada de la accionada desde el 1/1/1997, primero a través de un plan de empresa y luego, desde noviembre de 2018 de modo particular. Ello porque en 2017 se había modificado su estado civil debido a su divorcio.

Refirió que luego de varios intentos de obtener información por parte de Omint S.A. de Servicios, en noviembre de 2018 le informaron que debía suscribir un nuevo formulario de solicitud de ingreso.

Agregó que le manifestaron que por ser médica la ingresaban a un “grupo de afinidad” mediante el cual abonaría un monto menor de cuota mensual, mucho más accesible y reducido, en relación a la tarifa de otro afiliado que no se encontrara dentro de ese grupo.

Dijo que, consecuentemente, el plan empresa al que pertenecía le fue modificado por el “Plan C-600-11”, siendo ese el plan similar al vigente a noviembre 2018, según lo que le informó la Sra. F., dependiente de la demandada, quien la asesoró y atendió.

Afirmó que la demandada le garantizó que continuaría brindándole el mismo servicio y prestaciones que recibía previamente.

Explicó que en enero de 2019 al recibir la factura toma nota de un aumento, ante lo cual solicitó explicaciones a la contraria, sin obtener resultado.

Dijo que lo mismo ocurrió con los meses siguientes, donde la cuota se fue incrementando de forma intempestiva e ilegal, sin notificación previa alguna. Sostuvo que luego de varios reclamos el 21/2/19 la accionada le respondió vía mail que el incremento correspondiente al mes de enero de 2019 se debía a que había cumplido la edad de sesenta (60) años.

Agregó que el 4/4/19 recibió otro mail de la demandada con copia de la solicitud de Ingreso suscripta en noviembre de 2018, cuyo original obra en su poder.

Detalló el modo en que se sucedieron los incrementos. Dijo que formuló continuos reclamos y que el 4/6/19 remitió la CD que transcribió, que dijo haber sido contestada por la accionada sobre lo cual se refirió.

Finalmente explicó que fueron celebradas dos audiencias de mediación sin resultado.

Fundó en derecho su reclamo, citó jurisprudencia y ofreció prueba.

b. A fs. 90/105, OMINT S.A. DE SERVICIOS (en adelante “Omint”), contestó demanda. Formuló una negativa genérica y luego pormenorizada de los hechos y reconoció que la accionante es socia desde el 1/1/1997.

Dio su versión de lo acontecido.

Sostuvo que la actora realizó un pase con cambio de plan y número de socio y que el aumento de cuota resultó legítimo conforme la tabla de valores de cuota por edad y por beneficiario del plan seleccionado.

Explicó las distintas formas de contratación respecto de las cuales dijo que variaría el modo de facturación del servicio y ubicó a la accionante en la contratación Empresa-Individual sobre la cual se refirió.

Arguyó que fue la actora quien decidió contratar de la manera en que lo hizo, buscando luego que se utilice un sistema de ajuste de cuota que no tiene relación con la forma convenida.

Afirmó que el aumento por edad fue conformado por la accionante cuando aceptó el Reglamento de Socios, prestando conformidad con dicho aumento al abstenerse de realizar algún tipo de impugnación.

Dijo además que en diciembre de 2018 volvió a prestar conformidad con ello al suscribir la Solicitud de Ingreso, luego de haber realizado el pase de plan, cuando se volvió a informar sobre los aumentos que se aplicarían al valor de su cuota.

De seguido se refirió a los alcances del plan médico obligatorio regido por la ley 24.754 y la resolución 9/2004 y sostuvo que el aumento de cuota por edad cuestionado en autos cumple con dicha normativa.

Finalizó diciendo que resulta flagrante la conclusión de que su comportamiento ha sido ajustado a derecho, demostrándose que los aumentos de cuotas por edad para asociados que tienen menos de 65 años de edad se encuentran permitidos por la normativa vigente al momento de la contratación, que se ajusta al presente caso ya que la actora tiene actualmente 60 años.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

El a quo dictó sentencia el 13/12/2021.

Hizo lugar a la demanda con el alcance de ordenar a la accionada que se abstenga de aumentar en el futuro las cuotas abonadas por la actora por razones de edad. Asimismo, dispuso el reintegro de las sumas percibidas de más desde enero de 2019 hasta septiembre de 2019 e impuso las costas a la demandada.

Para así decidir, el magistrado inicialmente estimó que la actora se encontraba afiliada desde el año 1997, ello es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.682, norma que prevé la posibilidad de dividir a los afiliados en distintos rangos etarios y cobrar cuotas de diferente valor.

Seguidamente, estimó que el incremento del valor de la cuota que la actora comenzó a abonar a partir de que llegó a los sesenta años de edad carece de toda justificación y sustento legal.

Razonó que la diferenciación de cuota por plan y por grupo etario, solo podría darse al momento del ingreso del usuario al sistema.

Asimismo, estimó que no fue acreditado que la accionada hubiera hecho entrega oportunamente a su contraria del Reglamento vigente desde el año 2004.

Consecuentemente, juzgó improcedente que la demandada modificara el valor de la cuota cobrada con fundamento en haber alcanzado la afiliada la edad de 60 años. Citó jurisprudencia que entiende abusivas las cláusulas que habilitan a las prestatarias a disponer el aumento unilateral del valor de las cuotas por razones de edad.

Asimismo sobre los aspectos admitidos reconoció intereses a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos, sin capitalizar, desde la fecha en que la actora efectuó el pago de cada cuota y hasta el efectivo pago del crédito.

Desestimó la imposición de daño punitivo, impuso las costas a la demandada vencida y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III. Los recursos

Apeló la demandada en fs. 397. Su recurso fue concedido libremente en fs. 398 y, luego, en fs. 406 en razón de la naturaleza de las presentes actuaciones –juicio sumarísimo– se dejó sin efecto la providencia y el recurso fue concedido en relación. A fs. 418 por encontrarse vencido el plazo dispuesto por el CPr. 246, se declaró desierto el recurso de la accionada.

La actora apeló en fs. 405 y su recurso fue concedido en relación en fs. 406. Sus fundamentos corren a fs. 407/409 y fueron contestados a fs. 411/413.

A fs. 425/432 emitió su dictamen la Sra. Fiscal General ante esta Cámara.

A fs. 433 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 434 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de la actora transcurren por los siguientes carriles: i) la desestimación de la imposición de daño punitivo y ii) la imposición de costas en relación a la incidencia de fs. 184/186.

V. La solución

a. Aclaración preliminar

En atención a cuanto fuera decidido en el veredicto de grado y dada la declaración de deserción del recurso interpuesto por la demandada, se encuentra firme y con carácter de cosa juzgada en esta instancia que: a) la actora se encontraba afiliada a Omint con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.682, b) el incremento del valor de la cuota a partir de los 60 años careció de toda justificación y sustento legal y c) no fue probado que el Reglamento vigente desde el año 2004 le hubiera sido entregado.

b. Daño punitivo

Se agravió la accionante de que fuera desestimada la aplicación de daño punitivo a la demandada.

b.1. Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 –B.O.: 7.4.08–, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.

Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Ahora bien. Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en los autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 18.2.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario” del 24.9.15; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15; y “Andrada Jorge Daniel c/ Provincia Seguros S.A. y otro s/ ordinario”, del 14.9.17), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado.

Como allí sostuve, los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, págs. 291/2).

Conforme con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva –ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro, Stiglitz, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B, 949, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tévez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668).

b.2. Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II- 1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Mas, en rigor, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis. Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.11).

La previsión legal del art. 8 bis de la LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados –como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos–. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no solo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona.

De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.4.16, La Ley 2016-C, 638).

b.3. Sobre tales bases, juzgo que en el caso corresponde imponer la multa por daño punitivo requerida por la demandante.

De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC.

Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en los autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina S.A. s/ sumarísimo”, del 10.5.12, “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi S.A. s/ ordinario”, del 19.8.14 y “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 15.12.16, entre otros).

En el caso, el modo en que la accionada condujo a la Sra. E. a suscribir una nueva solicitud de afiliación con total omisión de su carácter de afiliada previa desde el año 1997, debe ser considerado como un modo de burlar su preexistencia.

Es que no puede desconocerse de esa consideración como afiliada “nueva”, mutando su primigenio número de afiliación, fue de lo que se valió la accionada para aplicar ilegítimamente los aumentos de cuota dispuestos al cumplir E. 60 años.

Por lo demás, resulta relevante que Omint no le entregó a Escobar ningún reglamento ni detalle vinculado con esos aranceles preferenciales por pertenecer a un “grupo de afinidad”, como así tampoco copia del nuevo formulario de ingreso; elementos sobre los cuales justificó abusivamente la conformidad de aquella.

Más trascentente aún resulta ser la flagrante violación al deber de información en todas las tratativas relativas al cambio de plan que E. debió concretar en ocasión a producirse su divorcio –de quien fuera su cónyuge titular del plan previo–.

Así las cosas, juzgo que todo ello constituye un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia establecida en el art. 52 bis de la LDC.

Repárese que teniendo en consideración el carácter de superespecialista de la demandada en la administración de un sistema de medicina prepaga, las razones que brindó de tal conducta reprochable resultaron disociadas de la realidad y carentes de todo sustento probatorio.

Por otro lado, su actitud desaprensiva colocó a la accionante en un derrotero de reclamos y, finalmente, la obligó a promover la presente acción judicial. Todo lo cual vino a dilatar de modo injustificado e innecesario la solución del entuerto.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).

En tales condiciones, estimo que debe juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma de la LDC: 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

b.4. A los efectos de determinar el quantum de la multa, no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.

Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC: 52 bis, como la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (conf. CPr. 165), considero adecuado establecer la multa por daño punitivo en $150.000.

Por lo demás, aclaro que no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado de 10 días para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) admitir el recurso de la actora e imponer a la accionada una multa por daño punitivo de $ 150.000 con los alcances establecidos en el considerando V. b. y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (CPr. 68).

Así voto.

El Doctor Rafael F. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F., El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) La punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) La reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) La prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) La actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) El financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) La manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil solo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con la distinguida Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Aunque disiento en el fundamento de su procedencia.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente se observa una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada.

Así voto.

El Dr. Lucchelli dice:

Adhiero a la solución propiciada por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en el voto que abrió el debate. Sin perjuicio de ello, como he hecho en otros casos análogos al presente, dejo a salvo mi opinión respecto de que los daños punitivos previstos en el art. 52 bis de la LDC, si bien tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva (cfr. Esta Sala, “Villanueva Maximiliano Alberto c/ Fiat Auto de Ahorro Para Fines Determinados y otros s/ ordinario” del 9/05/19).

En tal sentido y teniendo en cuenta lo expuesto, la aplicación de este instituto debe ser de carácter excepcional y debe obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio económico que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que este último elemento también deba valorarse al momento de establecer la procedencia y la cuantía de la sanción. Esta salvedad no altera en nada la decisión propuesta en el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) admitir el recurso de la actora e imponer a la accionada una multa por daño punitivo de $ 150.000 con los alcances establecidos en el considerando V. b. y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (CPr. 68).

II. Honorarios:

1. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los estipendios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos: 313:528; 311:2687; 314/1873).

Sentado ello, dado que la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en el art. 21 de la ley 27.423 conduciría a la fijación de honorarios inferiores a los mínimos contemplados en el art. 58 incisos a) y d) del mismo ordenamiento, corresponde aplicar este último, por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020).

Con tal alcance, ponderando las labores profesionales cumplidas y el monto por el cual prosperó la demanda, se fijan en 10 UMA ($90.010) los emolumentos a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora N. del P. V.; y no estando recurridos por bajos, han de sostenerse en 4 UMA (equivalente a $36.004) los de la letrada apoderada de la parte demandada, doctora V. N. R.; y en 0,50 UMA (4.500,50) los de la letrada en igual carácter, doctora Cynthia Soria.

Asimismo, se fijan en 4 UMA (equivalente a $36.004) los de la perito contadora, M. J. K. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 51 y 58 incs. a y d y Ac. CSJN 12/22).

2. Por lo actuado en la incidencia resuelta el 26.2.2021, no puede ignorarse que la normativa relativa a los incidentes (art. 47) fue vetado por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas.

En tal inteligencia, esta Sala considera que cabe su estimación de forma prudencial, teniendo en cuenta el trabajo realizado y el monto comprometido (conf. esta Sala, “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/ Quiebra s/ Incidente de concurso especial por BBVA Banco Francés S.A. y otro” del 10/9/2019). Con tal alcance, se fijan en 1 UMA (equivalente a $9.001) los de la letrada apoderada de la accionada, doctora V. N. R. (Ac. CSJN 12/22).

3. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia y lo establecido en el art. 2, inc. d) del Anexo I del modif. Decreto 2536/15 y Dec. 136/2022 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 12 UHOM (equivalente a $15.000) los estipendios a favor de la mediadora, B. V.

4. Por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 4 UMA (equivalente a $36.004) los honorarios a favor del letrado patrocinante de la parte accionante, doctor N. del P. V. (art. 30 ley cit. Y AC. CSJN 12/22).

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Alejandra N. Tevez.– Rafael F. Barreiro.– Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

E., M. E. c. Omint S.A. de servicios s/sumarísimo

Axin S.R.L. c. Oikoss S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires a los dos días del mes de febrero de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “AXIN S.R.L. C/ OIKOSS S.A. S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 35743/2012; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Lucchelli y Doctor Barreiro.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente y/o de las constancias físicas que tengo a la vista.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 891/904?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 940/950 se incorporó digitalmente la demanda deducida por Axin S.R.L. contra Oikoss S.A., a fin de obtener el cobro de la suma de dólares estadounidenses setenta y siete mil treinta y tres con seis centavos (U$S 77.033,06) y pesos setenta mil veinte con setenta y cinco centavos ($ 70.020,75), con más intereses y costas.

Relató que es una empresa dedicada a la comercialización al por mayor y menor de sistemas de seguridad electrónica, control electrónico de accesos a lugares públicos y privados, venta de insumos y accesorios para la instalación y puesta en funcionamiento de dichos sistemas.

Refirió que la demandada adquirió una importante cantidad de insumos en diferentes fechas, emitiendo la correspondiente factura por cada compra, siendo las operaciones al contado y habiendo entregado la mercadería en tiempo y forma, lo cual surge de los remitos.

Agregó que la accionada efectuó algunos pagos a cuenta, pero que aún adeuda una importante suma de dinero. Sostuvo que uno de ellos fue a cuenta de las inimpugnadas facturas 737 y 738, mediante el cheque nº 4194 con fecha de depósito 08/06/2011.

Detalló las facturas adeudadas y los reclamos cursados mediante carta documento sin que merecieran respuesta de la accionada.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

b. El 30/05/2017 Oikoss S.A. contestó demanda.

Formuló una negativa primero genérica y luego pormenorizada de los hechos.

Sostuvo que la actora pretende enmascarar como una simple operación de venta de mercadería lo que en realidad constituyó una verdadera asociación de empresas entre Axin S.R.L., Oikoss S.A. y Tecnovation S.A. para desarrollar un negocio cuya envergadura superaba la capacidad individual de cada una de ellas.

Describió el proceso licitatorio para la provisión de bienes, obras y servicios abierto por la Oficina de Servicios para proyectos de las Naciones Unidas (UNOPS) el cual había sido contratado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto.

Explicó que dada la magnitud de la contratación, Tecnovation S.A. –quien se desempeña en el país como representante de Bosch de Argentina–, lo convocó junto con Axin S.R.L. para encarar el proyecto en el entendimiento que ello constituía un desafío conjunto, de pequeñas empresas de origen nacional, con el respaldo de una gran marca internacional.

Arguyó que fue así que la accionante se incorporó al negocio representada por el Sr. L. A. C., quien siempre actuó como su verdadero dueño, sin dependencia ni sujeción a ninguna autoridad formal de la sociedad.

Relató el modo en que el Sr. C. conformó la sociedad actora y dijo que, prueba de su participación en aquella fue su activa intervención en la licitación de “Cancillería” al punto de conformar las actas acuerdo.

Dijo que luego, el 23/07/2014 el Sr. C. decidió transferir las cuotas registradas a nombre de R. J. G. y M. G. a su favor a partir de lo cual comenzó a desempeñarse como gerente.

Afirmó que el ocultamiento deliberado del Sr. C. como gerente de la firma tuvo el objeto de posibilitar el indebido reclamo que hace la actora, como si se tratara de una demanda de cobro de pesos derivada de una mera operación comercial de compra venta de bienes.

Sostuvo que tal actuar constituyó un fraude procesal cuya concreción sólo se impidió por la realización de un nuevo proceso ante la nulidad decretada respecto de las anteriores actuaciones.

De seguido se refirió al pliego de licitación del proyecto “Cancillería”. Explicó que el oferente debía asumir la provisión, instalación y puesta en funcionamiento de un sistema de control de acceso y circuito cerrado de TV.

Dijo que su experiencia le permitió abordar el cableado estructural que permite la circulación de datos a través de la red y sobre el cual debían montarse los sistemas requeridos.

Afirmó que resultaba dificultoso la conformación de un acuerdo de participación empresaria, por lo que asumió la formalización de la oferta, dando como resultado la adjudicada según el proyecto ARG/08/R63.

Expuso que conforme la modalidad que permitía la Licitación, se optó por una de las dos formas de pago previstas en el pliego, que consistía en la entrega de la totalidad de la mercadería requerida para la obra contra la facturación del 80 % del monto acordado, postergando el pago del saldo del 20% luego de verificarse la puesta en marcha del sistema, adecuado funcionamiento y capacitación del personal de Cancillería. Esta obligación se encontraba a cargo de Axin S.R.L. y constituía el rendimiento o ganancia de la obra.

Sostuvo que el reclamo de la actora resulta infundado ya que reconoce haber percibido el 80 % de cada factura emitida, omitiendo que el saldo del 20 % no constituye una deuda de su parte ni refleja el valor de los bienes, sino que corresponde a los rubros de puesta en marcha y capacitación, los que se encontraban a cargo de la actora y sobre lo que nunca dio cumplimiento.

Expuso que ante ello debió contratar a otras empresas para concluir esos aspectos de la obra, todo bajo su costo, lo cual le permitió asimismo detectar innumerables falencias e irregularidades y faltantes de equipos que también debió regularizar.

Dijo que también debió asumir en soledad el costo del soporte técnico y garantía de funcionamiento por un plazo de dos años conforme el compromiso asumido.

Describió los términos y alcances del acuerdo de tres etapas que comprometía a cada empresa y dijo que aquel se cumplió estrictamente, con excepción del incumplimiento de la actora en el desarrollo de la tercera etapa cuando C. abandonó la obra.

Citó jurisprudencia. Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

El a quo dictó sentencia a fs. 891/904.

Hizo lugar a la demanda y condenó a Oikoss S.A. a pagar a la actora la suma de $ 70.020,75 y U$S 77.033,06 con más sus intereses y costas.

Para así decidir, el magistrado inicialmente estimó que la materia controvertida giraba en torno a la naturaleza del contrato y la responsabilidad de las partes en su ejecución.

Seguidamente, y luego de relatar las probanzas producidas en la causa, se refirió a los contratos de colaboración empresaria y el marco normativo que los regula.

Razonó que si bien ciertos testigos dieron cuenta de la falta de cumplimiento de las tareas de puesta en marcha del sistema, la demandada no planteó concretamente reconvención reclamando el incumplimiento.

Juzgó que no existían indicios que demostrasen la veracidad del contrato de colaboración invocado y que su existencia, cuya prueba por escrito fue cuestionada, no podía suplirse por vía testimonial ni sobre la base de presunciones.

Meritó las facturas reclamadas y estimó procedente el reclamo relativo al saldo de las mismas. Tuvo por reconocidas las primeras facturas y sobre la última, juzgó que su causa se evidenciaba por referir a saldos insolutos de facturas anteriores ya reconocidas.

En otro orden, entendió que no se encontraba probado que existiera una relación necesaria entre la pretensión de la actora que se plasmó en las facturas cuyo cobro pretende y un porcentaje del monto de la demanda que corresponda a la prestación de servicios de puesta en marcha y capacitación, ni que pueda descontarse o compensarse de alguna manera su falta de realización, cuando tampoco se ha planteado siquiera una reconvención.

Admitió el monto reclamado de $ 70.020,75 al que reconoció intereses a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos, sin capitalizar, desde el vencimiento de cada una de las facturas; y en el caso del monto expresado en dólares estadounidenses (vgr. U$S 70.033,06) un interés del 8% anual.

Finalmente impuso las costas a la demandada vencida.

III. El recurso

Apeló la demandada en fs. 905. Su recurso fue concedido libremente a fs. 906. Los fundamentos corren a fs. 954/963 y fueron contestados a fs. 965/969.

A fs. 970 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 973 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de la accionada transcurren por los siguientes carriles: i) la sentencia es arbitraria, ii) la prueba fue valorada de modo erróneo, y iii) el incumplimiento de la actora en relación a la puesta en marcha y capacitación del sistema fue comprobado, resultando la admisión de la demanda de cobro de facturas un enriquecimiento sin causa, violatorio de la buena fe contractual.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd., “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 200:320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

b. Arbitrariedad

Sostuvo el recurrente que la sentencia resulta arbitraria al fundarse en postulados dogmáticos que no se corresponden con el resultado de las constancias probatorias obrantes en el expediente, pues, más allá de la inexistencia de un contrato entre las partes, su intervención resulta plenamente acreditada.

Inicialmente, diré que la sentencia no resulta arbitraria.

En efecto. Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (cfr. CSJN, “Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario”, 17/11/94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.

Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso; aquí ausentes (cfr. CSJN, 07/04/92, “De Renzis, Enrique A c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA, y mis votos en “Schneider SA c/ AMX Argentina SA (Claro) s/ Ordinario”, del 26/12/17; en “Ramírez Juan Pedro y otro c/ General Motors Argentina SRL y otro s/ Ordinario”, del 7/7/16 y en “Guaraz Héctor Manuel c/ Caja de Seguros SA s/ Ordinario”, del 10/3/16).

Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes (CNCom., esta Sala, mi voto, in re “SALINAS RUIZ DÍAZ AURELIANO CONTRA VOLKSWAGEN SA DE AHORRO PREVIO P/F DETERMINADOS Y OTRO SOBRE SUMARÍSIMO”, del 17/05/18, entre otros).

En este sentido, no se vislumbra –contrariamente a lo sostenido por la demandada– que la admisión del reclamo se aparte de las reglas de la sana crítica, carezca de fundamento, o no resulte de una aplicación razonada del derecho vigente.

Juzgo que el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan. Además, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

Todo ello resta razonabilidad y consistencia al agravio en examen (Cpr. 163 inc. 5 y 386).

c. El reclamo de facturas y el incumplimiento invocado contra la pretensión de cobro

c.1. Estimo adecuado recordar que la presente demanda se circunscribió al cobro de ciertas facturas que habrían instrumentado la adquisición por la demandada de insumos y accesorios de vigilancia y control de accesos a lugares públicos y privados, las cuales según sostuvo fueron sólo parcialmente canceladas.

A su tiempo, la accionada resistió la pretensión de su contraria invocando la existencia de una compleja operatoria que involucró tanto a las partes con a una tercera sociedad, donde cada una de ellas tenía delimitado el marco de actuación; y sostuvo que fue la propia actora quien incumplió con los compromisos asumidos, tornando la pretensión de cobro de las facturas improcedente.

Bajo el contexto indicado corresponde entonces determinar si tal como lo reclamó la accionante, la contratación invocada constituyó distintas operaciones de compraventa de mercaderías o, tal como sostuvo la demandada, el vínculo entre las partes lo fue a partir de una compleja estructura organizativa con el objetivo de adjudicarse la licitación convocada por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Nación, donde cada una de las partes comprometía determinadas tareas en la ejecución de los trabajos necesarios para cumplir con aquella licitación –adjudicada a la accionada–; y que fue la actora quien incumplió con la ejecución de los trabajos comprometidos.

c.2. En tal labor, debo señalar que en virtud de la reseña efectuada en el apartado precedente y cuanto surge de la expresión de agravios de fs. 954/963, es dable concluir que la queja central de la recurrente es el producto de un rotundo disenso respecto de la apreciación de la prueba efectuada por el anterior sentenciante, la cual lo llevara a desechar su postura defensiva.

En primer término diré que la ley no prefija ni la admisibilidad ni la fuerza probatoria de cada uno de los medios de prueba, labor que queda decididamente librada al criterio y convicción de cada magistrado (ST San Luis, 1996/09/03, L.R. y otro, DJ, 1997-2-617).

De otro lado téngase en cuenta que en el decurso del proceso el CPr. 377 pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (CNCom., Sala “A”, in re, “Delpech Fernando Francisco c/ Vitama S.A.”, del 14/06/2007, entre otros). La consecuencia de esta regla es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCiv, Sala “A”, in re, “Alberto de Río, Gloria c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, del 01/10/81, íd., Sala “D”, in re “Galizzi, Armando B. c/ Omicron S.A.” del 11/12/81; íd.; CNCom., Sala “A”, in re “Citibank N.A. c/ Otarola Jorge” del 12/11/99; íd., Sala “B” in re “Filan SAIC c/ Musante Esteban”, del 16/09/92; Sala “E”, in re, “Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda.” del 29/09/95, entre muchos otros).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos arriesga la suerte del pleito.

Importa recordar, asimismo, que los jueces no tienen el deber de expresar en sus sentencias la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de aquéllas que fueran esenciales y decisivas para fallar la causa, siendo soberanos en la selección de las mismas, pudiendo inclusive preferir unas y descartar otras (CSJN, Fallos 308:2172, 310:1835, 2012; 325:350; SC Buenos Aires, 1996/06/14, “Ugarte y Compañía SA c/ Valente SRL”, DJBA, 151-5577).

Por aplicación de los principios antes transcriptos, a tenor de la versión expuesta en el libelo inaugural, Axin S.R.L. debía acreditar la realización de la operatoria que sirvió de base para emitir las facturas cuyos importes reclama; en tanto que era carga de la demandada, en virtud de la posición asumida en el litigio, el desvirtuar la fuerza probatoria que emana del documento acompañado por su contraria a este pleito.

c.3. Se agravió la accionada de que no se concluyera que sobre la base de prueba documental, testimonial, informativa y pericial informática se pudo establecer la existencia del negocio desarrollado por las partes, y en especial, el incumplimiento de la prestación comprometida por la actora, en materia de “puesta en marcha” y “capacitación”.

Adelanto que la queja no será receptada. Ello en tanto que, contrariamente a lo expresado por el recurrente, no se encuentra acreditada la estructura negocial invocada, base sobre la cual la apelante sustenta la improcedencia de cobro de las facturas reclamadas.

Me explico.

c.4. No resulta materia de debate la inexistencia de instrumento alguno celebrado entre las partes.

Consecuentemente, los vínculos convencionales, ante la ausencia de instrumento escrito, se rigen por los principios generales de los contratos. Al respecto, el CCom. 208 prevé que éstos podrán probarse por: a) instrumentos públicos, b) notas de los corredores, y certificaciones extraídas de sus libros, c) por documentos privados firmados por los contratantes o algún testigo, a su ruego y en su nombre, d) por la correspondencia epistolar y telegráfica, e) por los libros de los comerciantes y las facturas aceptadas, f) por confesión de parte y por juramento, g) por testigos. Asimismo, establece que son admisibles las presunciones.

Agrego que el CCom. 209 dispone que, tratándose de asuntos de mayor cuantía –como acontece en el sub lite– los contratos sólo podrán probarse por testigos siempre que exista prueba por escrito. Es el mismo texto el que define el concepto: “cualquier documento público o privado que emana del adversario, de su autor o de parte interesada en la contestación o que tendría interés si viviera” (CCom. 209, último párrafo).

También es aplicable a la prueba de los contratos –por las remisiones que efectúan el art. I del título preliminar y el CCom. 207– el supuesto del art. 1191 CCiv.; este prevé que para el caso en que el vínculo haya tenido principio de ejecución –es decir que una de las partes haya recibido alguna prestación y se niega a cumplir el contrato– es admisible todo medio de prueba (CNCom, Sala “B”, in re “Americana de Televisión S.A. c/ Video Emisión Reservada y otro s/ ordinario”, del 14/07/00).

A todo evento, aclaro que, en el caso, no resultaría aplicable el art. 1019 CCCN –relativo a los medios de prueba de los contratos–, por cuanto la demanda se inició el 21.12.2012 (fs. 67 vta.); es decir, con anterioridad al 01.08.2015, fecha de entrada en vigencia del CCCN. Ergo, la aplicación del nuevo cuerpo normativo implicaría violar el derecho de defensa en juicio (art. 18 de la CN).

c.5. Tal como sostuvo el primer sentenciante “la prueba del contrato, atento el monto involucrado, no puede suplirse por vía testimonial, ni sobre presunciones, cuando la prueba por escrito ha sido cuestionada, y no existen indicios que demuestren su veracidad”.

No puedo dejar de advertir que la licitación obtenida por la accionada fue de considerable envergadura, no sólo monetaria sino también operativa (v. prueba informativa producida por la Oficina de Naciones Unidas de Servicios para Proyectos –UNOPS– anexo II –licitación pública ITB 2010-091– fs. 542/654).

Sostuvo en oportunidad de contestar demanda que la operación “constituyó una verdadera asociación entre las empresas Axin S.R.L., Oikoss S.A. y Tecnovation S.A., para desarrollar un negocio, cuya envergadura superaba la capacidad individual de cada una de ellas”.

Y que “tras distintas evaluaciones realizadas entre las partes, resultaba complejo, lento y/o dificultoso la formalización de un acuerdo de participación empresaria (UTE) asumiendo OIKOSS. SA, en razón de antecedentes y capacidad técnica, la titularidad de la oferta”.

En tal contexto llama poderosamente la atención que ante la confesa incapacidad de la accionada para cumplir por sí con las condiciones comprometidas en la licitación, habiendo requerido de la colaboración para su ejecución de terceras personas, no haya tenido una mínima previsión de plasmar –de algún modo– las obligaciones por aquellas asumidas adoptando o no algún tipo previsto normativamente.

En definitiva, la asociación descripta por el apelante guarda las formas, tal como ella mismo lo reconoció, de una unión transitoria de empresas.

Al respecto, cabe que recordar que –al tiempo en que se sucedieron los hechos– la unión transitoria de empresas se trataba de un contrato incluido en la ley de sociedades, pero cuya naturaleza era no societaria. Su objeto es el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro, dentro o fuera del territorio argentino (Etcheverry, Raúl Aníbal, “Formas jurídicas de la organización de la empresa”, ed. Astrea, 2ª reimpresión, Bs. As., 2002, p. 207).

El art. 377 de la ley 19.550 determinaba al establecer su marco regulatorio, que “No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho” –texto anterior a la sanción de la Ley 26.994–.

La disposición apunta a la necesidad de estructurar la cooperación o colaboración entre sociedades anónimas, objetivo que se satisface a través de la concertación de contratos no societarios. Los convenios son adaptados a las peculiaridades y conveniencias de cada caso concreto (arg. CCiv. 1197), fijándose así la medida, clase, duración e intensidad de esa colaboración (Halperin, Isaac, “Sociedad anónima, sociedad en participación y “joint venture””, RDCO, 1974, pág. 142/3).

Ahora bien, dada la envergadura de la licitación –insisto– bien pudo la accionada formalizar un acuerdo con sus asociados delimitando los alcances de las obligaciones asumidas por cada parte, ya que en definitiva y tal como se sostuvo en relación a los efectos producidos por la falta de inscripción del contrato de UTE “el contrato mantendrá su valor entre las partes no afectando su régimen interno, pero sus cláusulas resultarán inoponibles a los terceros” (Martorell Eduardo Ernesto, Tratado de los contratos de empresa, Tomo III pág. 325, Lexis Nexis-Depalma, segunda edición, 2002).

Conclúyase entonces que los elementos aportados en la causa resultan inconducentes a fin de tener por comprobada la existencia del vínculo negocial con los alcances pretendidos por el apelante.

Tal como lo juzgó el a quo las declaraciones testimoniales producidas, cuestionadas por haber sido prestadas por dependientes de la accionada o por quienes fueran por ella contratados, resultan improcedentes a tal fin (v. declaraciones testimoniales de fs. 694/695 prestada por F. de A. a tenor del interrogatorio de fs. 690; de fs. 733/734 producida por J. F. a tenor del interrogatorio de fs. 719; de fs. 780/782 prestada por L. G. V. a tenor del interrogatorio de fs. 774 –foliatura digital– y de fs. 792/794 prestada por A. C. a tenor del interrogatorio de fs. 790 –foliatura digital–).

c.6. En cuanto a la prueba confesional producida por el Sr. C. en representación de la actora, contrariamente a lo postulado por la recurrente, no advierto que aquella posea el valor probatorio que se le intenta otorgar ni que represente una “prueba dirimente”.

Es que la relación previa entre el Sr. C. y la parte actora no fue desconocida y, su participación societaria posterior no resulta materia de debate en la causa. Más aún: tampoco se aprecia que ello constituya un elemento relevante a los fines de la existencia de la operación negocial invocada por el apelante.

Tal como afirma Oikoss en su expresión de agravios la intervención de Axin se encuentra plenamente acreditada; mas no con los alcances que ésta pretende.

En efecto. La provisión de la mercadería no sólo fue acreditada, sino que no resultó materia de debate; y las facturas con sus correspondientes remitos fueron recepcionadas por la accionada.

Debo advertir además, que en la descripción de las facturas reclamadas (v. fs. 26/50) no se incluye ningún ítem por prestación del servicio de puesta en marcha y/o capacitación; sólo mercaderías –coincidente con el reclamo de autos–; como sí surge de las facturas emitidas por All Services S.R.L. y por Teing S.R.L.

Por otro lado, la intimación relativa a los saldos impagos de las facturas cursada por la accionante mediante carta documento (v. fs. 51/52 del 28/07/2012) no mereció respuesta de la demandada y, a través del informe pericial contable (anexo A), quedó establecida la procedencia de los saldos reclamados.

Finalmente, en relación al Informe pericial informático de fs. 824/830 (foliatura digital) advierto que no incorpora elementos dirimentes sobre la cuestión y que refiere –en sustancia– a ciertos intercambios de mails entre dependientes de la demandada y Tecnovation S.R.L.

Todo ello me lleva a concluir en la desestimación de la queja de la demandada.

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso y confirmar la sentencia de la anterior instancia y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Lucchelli y Barreiro adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) rechazar el recurso y confirmar la sentencia de la anterior instancia y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

ADDUC c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario

Buenos Aires a los 9 días del mes de octubre de dos mil veinte reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “ADDUC c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ Ordinario” EXPTE. Nº COM 21197/2011 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 18 y Nº 16.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 769/803?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. En fs. 1/23 se presentó la Asociación de Defensa de Consumidores y Usuarios (“ADDUC”) y demandó al Banco de la Ciudad de Buenos Aires (“Banco Ciudad”).

Detalló que el objeto de su demanda es que el Tribunal proceda a ordenar al accionado: i) El cese del cobro a sus clientes –consumidores comprendidos en la clase delimitada en la demanda– del cargo denominado “Comisión Administrativa” en la operatoria de “Préstamos personales por canales electrónicos”; ii) la restitución a los consumidores clientes comprendidos en la demanda y de quienes hayan sido clientes o consumidores comprendidos en la demanda, en el período considerado, de los montos debitados y/o percibidos por dicho concepto; iii) La restitución de la comisión indicada conllevará intereses desde cada percepción hasta su total devolución aplicándose la misma tasa de interés que aplica el accionado a sus clientes para los períodos considerados; iv) en el caso de existir contratos firmados por clientes del accionado que las contengan, se declare la nulidad de los términos de las cláusulas que habilitan al demandado al cobro de la comisión administrativa que cuestiona; y v) el pago de las costas del proceso.

Solicitó que, dado que el importe percibido en forma ilícita por el demandado de los consumidores es de difícil liquidación en esta etapa y teniendo en cuenta que dichos montos debitados y percibidos surgirán de la prueba pericial contable a producirse en autos, la demanda sea considerada de monto indeterminado hasta tanto se pueda practicar liquidación de la misma por capital e intereses.

De seguido, explicó que en el marco de su actividad financiera con personas físicas, el Banco Ciudad ha instrumentado una modalidad de préstamos personales denominados “Préstamos Personales por Canales Electrónicos” que consiste en créditos que se otorgan a través de cajeros automáticos de la Red Link y/o redes telemáticas, exclusivamente para personas que perciben sus haberes a través de la entidad.

Apuntó que el requisito para el otorgamiento de los préstamos es que el cliente posea una Caja de Ahorros o Cuenta Corriente sueldo radicada y habilitada en el banco y que, a su vez, debe contar con una precalificación crediticia otorgada por el propio banco.

Especificó que el destino de los fondos es para uso personal y de tipo general, es decir que son créditos de consumo y no para la producción o comercio, calificando entonces los prestatarios como consumidores.

Dijo que el préstamo se otorga a través del cajero electrónico o por Internet, de manera que el cliente no concurre a ninguna sucursal del banco y tampoco es atendido por persona alguna, ya que la interacción que efectúa es con las máquinas y no con personal de la entidad. Aclaró que los montos a otorgar van entre $500 y $10.000.

Manifestó que se aplica una tasa de interés variable, la cual a la fecha de la acción está informada en el 24,36 % TEA.

Refirió en que hasta lo explicado se trata de un crédito más que ofrece el banco, con la facilidad para la entidad de que se asegura el recupero, puesto que si le paga los salarios a los deudores, tiene la facultad de retener los fondos del crédito directo de sus cajas o cuentas sueldo.

Agregó que el banco toma debidos recaudos ya que el límite de crédito es el 40 % del salario que el deudor cobra en la institución. Añadió que el cliente se obliga a mantener su cuenta sueldo en el Banco Ciudad y los fondos le son acreditados mediante imposición bancaria en la misma cuenta.

Expresó que lo dicho aparenta ser una operatoria normal, pero que, sin embargo, la accionada impuso una comisión “administrativa” consistente en el 3 % que se paga mensualmente, junto con la cuota que se retiene del salario.

Afirmó que esta comisión del 3 % se calcula mensualmente sobre el importe de cada cuota (capital + intereses).

Remarcó que se trata de una comisión que se impone en un porcentaje sobre la suma prestada y, como se difiere su pago en el tiempo, también sobre los intereses que genera el préstamo.

Indicó, a los fines de tomar en cuenta qué incidencia tiene esta comisión en lo que paga el consumidor, que la T.E.A. (tasa efectiva anual) del crédito es de 24,36 %. Señaló, no obstante, que el CFT (Costo financiero total) de dichos créditos es de hasta 47,53 % anual, y que según el propio banco, el CFT está compuesto por la TEA más la comisión administrativa (el seguro de vida está “bonificado”).

Concluyó que el impacto financiero de la comisión administrativa es, al menos, del 23 % anual.

Consideró ilegal el cobro de la comisión administrativa de que se trata.

Recordó que el demandado es un banco cuya actividad se encuentra regulada por el BCRA y que dicho ente, en virtud de la Circular OPRAC 1, II punto 1.5 del 6 de diciembre de 1984 prohibía desde entonces el cobro de comisiones bancarias sobre los créditos.

Destacó que, al momento de presentar la demanda, lo mismo disponía la Comunicación A 3052, vigente desde el 23.12.1999, y transcribió los puntos pertinentes. Refirió, también, al expediente administrativo del BCRA Nº 60523/02 y a la Comunicación C 35610, del 10.1.03. Sintetizó que el cargo o comisión debe: i) ser la contrapartida de un Servicio efectivamente prestado, diferenciado del crédito que se concede; ii) el servicio debe estar previsto e informado en el contrato; y iii) no puede cobrarse un cargo respecto de sumas efectivamente desembolsadas que aumenten los intereses compensatorios o punitorios.

Dijo que, en el caso de autos, la “comisión administrativa” no corresponde a ningún servicio ya que se trata de un costo por el otorgamiento de un crédito que se va devengando a medida que el consumidor paga las cuotas y su monto está establecido en un tanto por ciento del importe de la cuota, es decir del monto del crédito.

Consideró que no puede argumentarse que la comisión administrativa cubre el gasto de evaluación de la capacidad crediticia del cliente porque estos créditos son pre-aprobados, vale decir que la capacidad crediticia está relacionada con el salario del cliente que se cobra por medio de la cuenta sueldo domiciliada en el propio banco y que, por ello, la precalificación es anterior al otorgamiento del crédito.

Sostuvo que la comisión administrativa es un interés encubierto y que, por lo tanto, resulta ilícito y contrario a la Comunicación A 3052 del BCRA. Concluyó que, en consecuencia, debe ordenarse el cese de su cobro y la restitución a los consumidores que lo han sufrido.

Explicó que la entidad tampoco informó debidamente a los consumidores, pues no les informó cuál es el servicio que presta como contraprestación del cargo por “comisión administrativa”.

Aclaró que el objeto de esta acción colectiva es representar a los consumidores que, de a uno, jamás se les ocurriría demandar al financista.

Indicó que la mayoría de ellos jamás advertiría la ilegalidad y que, aquellos que sí la advirtieran, no afrontarían los gastos e inconvenientes de afrontar un proceso judicial frente al prestamista.

Detalló que el crédito es ofrecido a través de los cajeros automáticos y de una línea telefónica 0800. Explicó que se tramita en el mismo cajero electrónico, sin asistencia o explicación de personal del Banco.

Dijo que el consumidor obtiene su crédito solicitándolo a través del cajero y le es acreditado mediante depósito en su cuenta sueldo, de la cual puede retirar el dinero a través del propio cajero.

Remarcó que, por ello, el cliente no lee ni firma ninguna solicitud de crédito, con lo cual desconoce las cláusulas que impone el accionado para la contratación.

Alegó que las condiciones generales del crédito pueden obtenerse en la página web de la demandada, pero que aun leyéndolas detenidamente no surge cuál sería el servicio cuya contraprestación es la comisión administrativa.

Solicitó que se declare la nulidad absoluta, por no convenidas, de las cláusulas insertas en los contratos de adhesión que se encuentran en la página web del Banco Ciudad y que habilitan al accionado a cobrar una “comisión administrativa” que comienza en el 3 % sobre cada cuota de los préstamos al que hace referencia la acción.

Fundó tal planteo en el art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor (“LDC”), tanto por la abusividad de las cláusulas como por la falta de información al consumidor.

Determinó el grupo de consumidores afectados limitándolo únicamente a la clase de consumidores que han obtenido el crédito por la modalidad a la que refirió y por medio del contrato formulario que se encuentra en la página web del demandado.

Pidió que el período de restitución de la comisión administrativa abarque desde el primer cobro efectuado o, en su defecto, por el plazo retroactivo de diez años a contar desde la demanda, lo último que ello ocurra.

Justificó su legitimación activa sobre la base de los artículos de la LDC y los requisitos establecidos en el precedente “Halabi” de la CSJN. En ese sentido, expresó que: i) el caso trata de un único hecho que causa una lesión a una pluralidad de intereses; ii) la pretensión se enfoca en los efectos comunes, es decir, en el cese del cobro de la comisión y su restitución; y iii) de no hacerse lugar a esta acción, el derecho de cada consumidor se vería frustrado, por cuanto los montos debitados por el demandado son reducidos, lo que desalienta el reclamo individual de cada consumidor.

Alegó su idoneidad para representar a la clase y solicitó que, al momento de dictarse sentencia o en su defecto en la etapa de ejecución, se ordene el procedimiento por el cual el banco deberá restituir los conceptos cobrados ilegalmente que son objeto de esta demanda.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

b. En fs. 126/128 se presentó el Banco Ciudad y planteó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Alegó que el escrito de demanda adolecía de ciertas oscuridades, que impiden la debida defensa de los intereses del banco.

Agregó que la actora indicaba ningún monto del reclamo, con el único argumento de resultarle difícil el cálculo.

Enumeró otros extremos sobre los cuales fundó su planteo y opuso como defensa de fondo la de prescripción de la acción “y/o la prescripción de ciertos rubros reclamados, defensa que será concretada, fundada, desistida o ampliada al contestar la demanda”.

c. En fs. 134/137 la accionante contestó el traslado de la excepción de defecto legal y solicitó su rechazo, con costas. En fs. 138 y vta., el magistrado rechazó la excepción de defecto legal opuesta por la demandada.

Dicha decisión fue confirmada por esta Sala en fs. fs. 159 y vta.

d. En fs. 212/232, se presentó Banco Ciudad y contestó demanda.

En primer lugar, luego de unos comentarios preliminares, negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural.

Luego, dijo que la asociación demandante no cumple con los requisitos necesarios para iniciar un proceso colectivo por cuanto no delimitó efectivamente cuál sería el colectivo que pretende representar.

Por ello, planteó la falta de legitimación activa de la actora. Agregó que la demandante no se encuentra habilitada para actuar como asociación de defensa de los consumidores en los términos de la ley 24.240 y para reclamar derechos patrimoniales de quienes no son sus asociados.

Dijo que la acción tiene por finalidad la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada presunto afectado, por lo que la legitimación en el caso corresponde individualmente a cada uno de los supuestos perjudicados.

Manifestó que en el supuesto planteado se está ante la existencia de derechos subjetivos individuales, que no resultan homogéneos, toda vez que cada individuo que contrató con el banco, aceptó el pago del cargo administrativo, conforme la oferta que le fue formulada y con condiciones establecidas para cada servicio que son propias de esa relación, según el alcance de lo contratado y en el marco de las normativas emitidas por el BCRA.

Aclaró que el art. 54 LDC no le confería legitimación a la actora y, a todo evento, planteó la inconstitucionalidad de dicha norma, modificado por la ley 26.361.

Indicó que la actora se estaba arrogando funciones de contralor y de regulador o legislador de normativa bancaria que son facultades privativas y excluyentes del BCRA.

Añadió que dicho ente, mediante la Circular 3052, pto. 1.7.2., no solo estableció la procedencia del cobro de la comisión administrativa, sino que efectuó numerosas inspecciones y fue informado del cobro de la comisión, y jamás efectuó una observación al respecto.

Asimismo, planteo la excepción de prescripción como defensa de fondo. Sobre la base del art. 50 LDC, sostuvo que el plazo de prescripción era de tres años.

En cuanto a la procedencia de la comisión administrativa, afirmó que la actora ignora que ofrecer productos por canales electrónicos y administrar carteras de préstamos requiere asumir importantes costos operativos en instalaciones de cajeros automáticos, alquiler de espacios para dichos equipos, diseño de sistemas, mantenimiento de bases de datos, conectividad de terminales, tareas administrativas, etc., gastos que no están cubiertos por la tasa de interés que es la retribución que el Banco cobra por el uso del capital.

Además, precisó que la comisión administrativa representa una retribución por el servicio de administración que realiza el banco, y se encuentra diferenciada del interés cobrado en virtud del préstamo otorgado.

Detalló que la entidad realiza una labor administrativa que consiste en la precalificación de los clientes.

Aclaró que la incidencia de la comisión cobrada es equivalente al 2,74 % efectivo anual en los préstamos de treinta y seis meses, que son los más frecuentes.

Señaló que la comisión administrativa se encuadra en el punto 1.7.1. de la Com. “A” 3052 por cuanto está comprendida en las condiciones contractuales de ese tipo de préstamos y que corresponde al servicio de administración que realiza la entidad financiera.

Mencionó que la comisión administrativa se encuadra en el punto 1.7.2. por cuanto no se calcula ni sobre los importes desembolsados ni sobre los saldos deudores.

Dijo que dicha comisión se calcula sobre el monto de cada cuota y que por ello no puede considerarse un incremento de la tasa de interés.

Agregó que, por el contrario, el interés se calcula sobre los capitales efectivamente prestados y por los tiempos en que hayan estado a disposición de los clientes.

Adujo que el impacto de la comisión administrativa es diferente según sea el plazo del préstamo y que la tasa de interés es siempre la misma.

Manifestó que esta línea de préstamos se encuentra debidamente informada en el Régimen Informativo de Transparencia regulado por la Comunicación A 4837 del BCRA.

Apuntó que en dicho régimen se informa detalladamente cada uno de los conceptos que integran esta línea y en particular la “comisión administrativa”, no habiéndose recibido observación alguna sobre la misma desde el BCRA.

Sostuvo también que el cargo que cobra el banco a sus clientes en el marco de la operatoria de préstamos personales por canales electrónicos tiene como causa el cargo que abona la Institución a la Red Link: i) Por la utilización del sistema de préstamos por ATM/Home Banking -Abono importe transacciones (fijo mensual)- Transacciones préstamos (importe abonado por cada préstamo otorgado por cualquiera de los canales); ii) por la utilización del sistema de Avisos por ATMI Home Banking: – Cargo mínimo mensual por la utilización del servicio – Cargo por cada campaña comercial ingresada.

Refirió que los cargos fueron libremente concertados. Explicó que para solicitar el crédito los clientes deben ingresar mediante su clave única, personal e intransferible para operar por ATM y otra para hacerlo mediante Home Banking.

Señaló que una vez ingresado se direcciona al solicitante a consultar todas las condiciones del préstamo en la página web del Banco.

Así, concluyó en que para poder acceder al otorgamiento del crédito el cliente debe necesariamente tomar conocimiento de las condiciones del mismo.

Arguyó que no existen fundamentos para que se declare la nulidad de cláusulas solicitada por la parte actora, pues no se dan los presupuestos establecidos en el art. 37 LDC.

Agrego que el cobro de dicho cargo responde a los gastos que indica relativos a la utilización de la Red Link. Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

a. En fs. 769/803, el magistrado hizo lugar a la pretensión de la actora y, en consecuencia: i) declaró abstracto el punto a. del objeto de la demanda identificado en el punto 2. a, de fs. 1 vta.; ii) ordenó la restitución a los consumidores clientes comprendidos en la demanda y de quienes hayan sido clientes o consumidores comprendidos en la demanda, en el período considerado (años 2008/2014), de los montos debitados y/o percibidos por el concepto “Comisión Administrativa” en la operatoria de “Préstamos personales por canales electrónicos”, cuyo total asciende, según pericia contable producida en autos, a pesos un millón veintitrés mil seiscientos nueve ($1.023.609), de acuerdo con el procedimiento ordenado en el apartado (v) de los considerandos; iii) dispuso que la restitución de la comisión indicada se efectivice con los intereses desde cada percepción hasta su total devolución aplicándose la misma tasa de interés que aplicó el accionado a sus clientes para los períodos considerados y con el IVA devengado sobre la comisión y los intereses; iv) declaró la nulidad de los términos de las cláusulas que habilitaban al demandado al cobro de la comisión administrativa cuestionada, incluso en el caso de existir contratos firmados por clientes del Banco demandado que las contengan; v) impuso las costas del proceso al Banco demandado; vi) difirió la regulación de honorarios para el momento oportuno.

Para resolver así, en primer lugar, aclaró que la accionante poseía legitimación activa para actuar en el pleito. Basó tal decisión en la jurisprudencia de la CSJN y lo normado en el art. 54 de la LDC.

Luego, desestimó la excepción de prescripción planteada por la demandada por cuanto la acción por repetición o restitución de lo pagado indebidamente en el marco de un mutuo comercial encuadra dentro del plazo general de la prescripción decenal contemplado en el art. 4023 del Código Civil, norma vigente a la fecha de los hechos, y que debe aplicarse al caso por ser la norma más favorable al consumidor (art. 50 LDC).

Precisó que, en tanto el banco había dejado de cobrar las comisiones cuestionadas desde el 2014, la primera pretensión de ADDUC –el cese en el cobro- se había tornado abstracta.

Mencionó que la accionada justificó el cese de la percepción de tal concepto en la Comunicación A 5460 del BCRA, pero que ello no resultó ajustado a derecho, por cuanto con anterioridad a la entrada en vigencia de tal comunicación ya existía la prohibición de cobrar dicho rubro.

Así, explicó que la normativa del BCRA, a través de la Circular OPRAC 1, II, punto 1.5 del 6 de diciembre de 1984, vedaba el cobro de comisiones bancarias sobre los créditos remunerados con intereses.

Continuó diciendo que, con posterioridad, la Comunicación A 3052 -del 23.12.1999- y la Comunicación C 35610 -del 10.01.2003-.regularon la materia en similar sentido.

Afirmó que, en conclusión, de la normativa reseñada de derivaba que el cargo o comisión debe cumplir con los siguientes requisitos: a) ser la contrapartida de un servicio efectivamente prestado, esto es, diferenciado del crédito que se concede; b) el servicio debe estar previsto e informado en el contrato; c) no puede cobrarse un cargo respecto de sumas efectivamente desembolsadas que aumenten los intereses compensatorios o punitorios.

Sobre la base del testimonio del Gerente Financiero del banco demandado, afirmó que la tasa de interés que se cobraba comprendía los gastos administrativos. Por ello, sostuvo que la comisión administrativa cuestionada implicaba un precio adicional al crédito y que no correspondía a ningún servicio distinto del crédito otorgado. Asimismo, señaló que la poca incidencia de la comisión o su bajo impacto financiero, de ningún modo la tornaba lícita.

Por otro lado, detalló que no ha sido comprobado fehacientemente que el consumidor estuviese debidamente informado sobre las condiciones del mutuo establecidas en las cláusulas del contrato. Advirtió que las cláusulas de marras se encuentran tras una cantidad de opciones en el sitio institucional del Banco.

Agregó que en la cláusula 7 del contrato, que establece la comisión administrativa, no se especifica concretamente el servicio que justificaría su cobro. Asimismo, dijo que el art. 4 LDC establece que la información debe proporcionarse en soporte físico a menos que el consumidor opte, expresamente, por otro medio. En ese sentido, indicó que en el caso no se brindó tal posibilidad.

De seguido, citó el art 37 LDC, el cual prescribe, en lo que al caso interesa, que se podrán tener por no convenidas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte, y habilita al consumidor a solicitar la nulidad de las cláusulas contractuales frente a la transgresión del deber de información por parte del proveedor.

Tras ello, determinó el monto que debía restituir la accionada y encontró razonable disponer que el banco debía: i) reembolsar las sumas adeudadas en las cajas de ahorro de quienes continúen siendo sus clientes; ii) enviar una notificación postal a quienes no hayan conservado su relación con él a las direcciones que el nombrado tenga registradas dentro de los diez días contados a partir de que quedara firme el pronunciamiento. Agregó que las misivas indicadas deberán brindarles a los ex clientes los canales electrónicos mediante los cuales podrán hacer efectivo el cobro del reintegro dispuesto en estos autos. Por último, añadió que la demandada debía publicar avisos en el DIARIO CLARIN por cuatro días hábiles consecutivos dando a conocer a los usuarios que se encuentra a su disposición el reembolso ordenado, y hacer lo mismo mediante publicidad en su portal y en cada uno de los cajeros automáticos, por medio de los cuales fue ofrecido el préstamo en cuestión.

Aclaró que la admisión de la demanda surtía efectos con relación al grupo de consumidores afectados, esto es, los clientes del Banco demandado –exclusivamente las personas físicas– que posean o hayan poseído cajas de ahorro o cuenta sueldo en la entidad, que hayan obtenido un crédito bajo la modalidad electrónica (cajero automático y/o internet), a los que se les haya cobrado una comisión administrativa, conjuntamente con la cuota de dichos créditos.

Impuso las costas al banco vencido (Art. 68 del Cpr.).

b. En fs. 815/817 ADDUC planteó recurso de aclaratoria contra el pronunciamiento y sostuvo que el magistrado omitió: i) fijar la tasa de interés que deberá usar el perito contador para calcular el monto a restituir, para períodos posteriores a la establecida en la pericia (punto iv de la Sentencia); y ii) estipular el plazo por el cual los consumidores ausentes pueden presentarse a reclamar el reintegro en forma individual de sus créditos y especificar el destino del remanente no reclamado.

c. En fs. 818/820 el Sr. Juez a quo aclaró que de acuerdo con las constancias incorporadas al expediente, la perito contadora deberá efectuar el cálculo tomando en consideración la mayor tasa efectiva anual que para operaciones de créditos personales haya cobrado el Banco durante el período comprendido entre el 1.10.2008 y la fecha de la liquidación -esto es, la misma tasa que la informada en la pericia pero para período posterior-.

Por otro lado, señaló que la restitución individual a los consumidores se efectuará dentro del plazo que se fija en 365 días a partir de la última publicación de edictos ordenada en la sentencia –punto iv, fs. 802–.

Agregó que, vencido el plazo mencionado, el remanente no reclamado deberá ser depositado por el demandado, actualizado conforme a la tasa de interés fijado en la sentencia y en esta aclaratoria, a la orden del juzgado y como perteneciente a estos actuados, momento en el cual el Tribunal determinará el destino de tal remanente para una entidad pública o privada relacionada con la materia que fue objeto del proceso, conforme a lo sugerido en la presentación a despacho.

El magistrado aclaró que lo dicho en punto al destino del dinero remanente no excede el marco de la aclaratoria pedida, pues se relaciona con un aspecto de la ejecución de la sentencia que necesariamente debe ser integrado al pronunciamiento de fondo por imposición del art. 54 LDC.

III. Los recursos

La actora apeló en fs. 821 y su recurso fue concedido libremente en fs. 822. El recurso fue declarado desierto en fs. 910 por no haberse expresado agravios, conforme lo previsto por el art. 259 del Código Procesal.

El Banco Ciudad apeló en fs. 826 y su recurso fue concedido de manera libre en fs. 827. Su expresión de agravios fue presentada en fs. 836/881 y respondida en fs. 883/906. Asimismo, apeló en fs. 824 la aclaratoria de fs. 818/820.

Conforme surge de la constancia digital en el sistema de gestión, en fs. 918 se llamaron autos para dictar sentencia y en fs. 919 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

Las quejas de la accionada transitan, en sustancia, por los siguientes carriles: i) el rechazo de la falta de legitimación activa; ii) la desestimación de la excepción de prescripción; iii) la interpretación efectuada de las comunicaciones del BCRA; iv) la violación al deber de información decidido por el magistrado; v) la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales atacadas por la actora; vi) la fecha de mora establecida; vii) las medidas de publicidad ordenadas por el Sr. Juez a quo; y viii) el modo en que fueron impuestas las costas.

V. Dictamen fiscal

En fs. 917/928 luce agregado en dictamen de la Sra. Fiscal General ante esta Cámara, quien consideró que deberá rechazarse el recurso de apelación interpuesto por la accionada y confirmar la decisión apelada.

VI. La solución

1. Aclaraciones preliminares

1.a. El análisis de los agravios esbozados por la apelante no seguirá el método expositivo adoptado por ella, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

1.b. Remarco, asimismo, que en tanto las circunstancias del caso resultan hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (del 1.08.2015, en adelante, “CCyC”), corresponde analizar el litigio a la luz del Código Civil (en adelante, “Cód. Civ.”) y el Código de Comercio (en adelante, “Cód. Com.”).

Ello, pues el art. 7 del CCyC establece que las leyes no tienen efecto retroactivo, excepto disposición en contrario.

Sin embargo, recuerdo que dicho artículo también dispone que las nuevas normas supletorias son aplicables a los contratos en curso de ejecución cuando son “más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Por ello, en tanto resulta incuestionado que el actor y la demandada revisten el carácter de consumidor y proveedor, respectivamente (crf. art. 1 y 2 de la LDC, y art. 1092 y 1093 del CCyC), también cabe estudiar el caso desde la óptica de la LDC y, en lo que hace a la materia consumeril, desde el CCyC.

2. Legitimación activa

La recurrente indica que en la especie no están reunidos los recaudos que hacen a la procedencia del caso colectivo y ello sella irremediablemente la suerte de la legitimación de ADDUC en el proceso.

Sostiene que lo pretendido por la actora se trata de un pedido de reintegro masivo e irrestricto con relación a miles de relaciones jurídicas concretadas entre el banco y sus clientes, por la pretensa vulneración de “derechos de incidencia colectiva” de consumidores y usuarios.

Arguye que el magistrado no efectuó un análisis detallado y correcto del fallo “Halabi” de la CSJN. Dice que, en el caso, no existe un hecho único y cuestiones de hecho y de derecho comunes y homogéneas relativas a los miembros del grupo afectado. Asimismo, indica que el interés individual considerado aisladamente, en este juicio, sí podría justificar la promoción de una demanda.

Adelanto que propiciaré el rechazo de la queja.

En primer término, aclaro que la habilitación normativa de las asociaciones de consumidores no viene dada tan sólo por el art. 43 de la Constitución Nacional, sino también por la Ley nº 24.240, modificada por la Ley nº 26.361, que contempla expresamente en el art. 52 la posibilidad de las asociaciones de accionar en defensa de los intereses individuales y colectivos.

Sentado lo anterior, diré que esta Sala ha explicado la evolución de la doctrina de la CSJN en la materia en diversos precedentes (CNCom, Sala F, “ADDUC c/ Banco de Servicios Financieros SA s/ ordinario”, del 10.07.12; íd., “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur (PROCONSUMER) c/ Galeno Argentina SA s/ sumarísimo”, del 11.11.2014; íd. “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur (PROCONSUMER) c/ OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) s/sumarísimo”, del 13.12.2018, entre otros), a los que me remito para evitar extenderme en aspectos suficientemente conocidos.

Sin embargo, en virtud de las críticas de la demandada, agregaré que en el fallo “Halabi”, la CSJN sostuvo “[q]ue la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados (…) En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño” (considerando 12).

Asimismo, en el mismo caso, el Alto Tribunal indicó “[q]ue la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados” (considerando 13).

Contrariamente a lo que alega la apelante, entiendo que en el caso existe una causa fáctica común y que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado.

2.a. El primer elemento se encuentra cumplido en cuanto la causa fáctica común versa sobre un hecho continuado (la percepción mensual de un mismo porcentaje sobre la cuota del crédito, que se cobra en concepto de “Comisión administrativa” respecto de una misma operatoria, a saber, un “préstamo personal otorgado por canales electrónicos”) que lesiona a todos los integrantes del grupo. Dicho accionar del banco respecto de los tomadores de préstamos por canales electrónicos -homogeneidad fáctica- viola las mismas disposiciones de la LDC y la normativa del BCRA -homogeneidad jurídica-.

Aclaro que el hecho de que el magistrado de grado haya referido a distintas normas del BCRA no implica que exista una heterogeneidad jurídica, tal como refiere la recurrente. Resalto que el Sr. Juez a quo citó la Circular OPRAC (1, II, pto. 1.5) a fin de recordar que desde el 6.12.1984 se prohibía el cobro de comisiones bancarias sobre los créditos remunerados con intereses.

Luego, se apoyó en la Comunicación A 3052 (pto. 1.7.1 y 1.7.2), cuyo epígrafe cita la Circular OPRAC y menciona como tema de referencia “Tasas de interés en las operaciones de crédito”, al igual que lo hace la Comunicación C 35610, aunque en el marco del financiamiento mediante tarjeta de crédito. Las nuevas normas no modificaron la prohibición inicial establecida en 1984, por lo que no puede sostenerse que no exista homogeneidad jurídica respecto al tratamiento de las relaciones de los miembros de la clase y la accionada.

Por último, mencionaré que evidencia la causa fáctica común la circunstancia de que si cada consumidor involucrado en el grupo iniciara un proceso individual debería acreditar el mismo hecho (arg. conf. Lorenzetti, Ricardo, “Justicia Colectiva, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2017, p. 189). Vale decir que debería probar que se le ha cobrado una “comisión administrativa” del 3 %, calculada mensualmente sobre el importe de cada cuota del “préstamo personal otorgado por canales electrónicos”.

2.b. El apelante arguye que los clientes involucrados en el grupo podrían encontrar motivos suficientes para reclamar de manera individual, pues los montos involucrados no son reducidos. A modo de ejemplo, refiere que en un préstamo otorgado por $100.000, la comisión alcanzaría a $3000, monto que podría reclamarse con más la actualización correspondiente.

En primer lugar, señalo que más allá del fuerte interés social existente en proteger a los consumidores (arts. 42 y 43 CN; y LDC), resalto que contrariamente a lo referido por el banco, los importes involucrados en las comisiones cobradas no necesariamente alentarían a un individuo a promover un juicio individual, con todas las vicisitudes que ello implica.

Recuerdo que los préstamos involucrados en el caso eran otorgados entre $500 y $20.000 (ver pericia contable fs.461 y fs.462 vta.), por lo que, la comisión máxima cobrada alcanzaría a $757 (monto que surge de multiplicar por veinte la comisión que arrojó la simulación efectuada por el experto para un préstamo de $1.000 fs. 457 vta.). De allí que el agravio de la demandada carezca de sustento.

Cabe agregar que, tal como surge de la pericia contable (fs. 460, “J”) y la propia apelante indicó, la comisión cobrada tenía una incidencia mínima en los préstamos otorgados (2,66 % CFT TNA en un mutuo por 36 meses). Ello demuestra que el cobro de la comisión difícilmente podría haber sido siquiera detectada por un consumidor sin conocimientos financieros o crediticios.

Por lo demás, aun cuando se tome la hipótesis planteada por el apelante para créditos de $100.000 -situación que no se ha dado en la práctica ya que como señalé anteriormente las facilidades no superaban el 20% de esa cifra- sigue sin resultar, a mi juicio, una suma suficiente como para justificar un proceso individual.

Así las cosas, contrariamente a lo que arguye el recurrente, el importe cobrado por comisiones no parece justificar plenamente la promoción de juicios individuales.

2.c. Por lo dicho, entiendo que los argumentos de la apelante no logran desvirtuar lo decidido por el magistrado en punto a la legitimación activa de la accionante.

3. Prescripción de la acción

La accionada cuestiona la aplicación a la presente acción del plazo decenal de prescripción previsto en el art. 4023 CC, señalando que debería aplicarse el plazo de 2 años previsto en el art. 4030 CC o en su defecto el previsto en el art. 50 de la LDC, según la redacción vigente al momento de los hechos que motivaron el presente.

Adelanto que el agravio no habrá de prosperar. En primer lugar, la acción promovida por la actora no está fundada en los supuestos de nulidad de los actos jurídicos que contempla el art. 4030 CC por lo que el plazo de prescripción previsto en esta norma no se aplica a este caso.

Luego, el art. 50 de LDC, conforme la redacción vigente al tiempo de los hechos que motivaron el presente establecía un plazo de prescripción de 3 años para las acciones emergentes de la LDC. Tal como se señala en el decisorio en crisis, la demandada comenzó a percibir la comisión que motiva el presente el 01.08.2008 y la presente acción fue promovida el 07.07.2011, vale decir antes de que se cumplieran los tres años. Por ello, la acción no ha quedado perjudicada por el transcurso del tiempo y este agravio no habrá de prosperar.

4. Fondo de la cuestión debatida en autos

El Banco Ciudad critica el pronunciamiento de grado por cuanto estableció la ilegitimidad del cobro de la comisión cuestionada. Insiste en que la comisión estaba regulada y aceptada por la normativa del BCRA que rige la materia. Arguye que el cobro de dicho ítem responde al costo de implementación y funcionamiento del sistema para que la entidad pueda ofrecer préstamos por canales electrónicos. Alega que, por otro lado, la comisión tiene una incidencia mínima en el préstamo ofrecido.

Asimismo, argumenta que el banco informó correctamente a sus clientes respecto del cobro de dicho ítem y de las condiciones generales del préstamo. Agrega que la contratación entre la entidad y sus clientes es una expresión de conformidad válida, libre e informada.

Además, sostiene que el contrato celebrado es válido y que las cláusulas que disponen el cobro de la comisión son eficaces y no causaron daño alguno. Concluye que es improcedente la declaración de nulidad de las cláusulas que disponen el derecho al cobro de la comisión.

4.a. Interpretación de la normativa del BCRA que regula el cobro de la comisión

La accionada cuestiona la interpretación efectuada por el señor Juez a quo respecto de la normativa del BCRA. Según su modo de ver, la Comunicación A 3052 expresamente la autorizaba a percibir comisiones como la que se cuestiona en estos obrados.

Adelanto que la queja será rechazada ya que no logra conmover los sólidos fundamentos expuestos por el señor Juez de la anterior instancia en el decisorio atacado. En efecto, la Comunicación A 3052 permitía el cobro de comisiones en el punto 1.7.1 de la norma, el cual señalaba: “1.7.1 Requisito. Su aplicación queda circunscripta, en las condiciones que contractualmente convengan con los clientes, a los servicios que las entidades presten con o sin riesgo crediticio contingente y sobre los importes no utilizados de los acuerdos de asignación de fondos…”. Por su parte, el punto 1.7.2 prohibía el cobro de comisiones en estos términos: “Prohibición. No se admite su aplicación en las operaciones de crédito respecto de los importes efectivamente desembolsados, es decir que incrementen directa o indirectamente las sumas devengadas por intereses compensatorios o punitorios”. Analizando ambas normas se aprecia que el punto 1.7.1 establece una verdadera excepción al principio general que parece estar contenido en el punto 1.7.2, por lo que, para que la postura sostenida por la quejosa sea exitosa, ésta debió demostrar que la comisión percibida estaba alcanzada por el punto 1.7.1.

En primer lugar, a juicio del suscripto, el caso que nos ocupa quedaría encuadrado en la descripción de la actividad vedada en el punto 1.7.2 de la normativa señalada, por lo que ello bastaría para considerar que el Banco demandado infringió dicha norma al establecer la comisión. Me lleva a esa convicción el hecho de que la referida retribución era percibida por la institución demandada sobre créditos efectivamente desembolsados, en oportunidad de que el deudor restituía alguna cuota del préstamo y que incrementaba las sumas devengadas por intereses. El hecho de que se calculara sobre el importe total de la cuota no evita que la comisión aplicada cayera en la prohibición, sino todo lo contrario, ya que dicho importe contenía fundamentalmente el capital que se restituía además de los intereses con que se retribuía a la entidad por el préstamo.

Ahora bien, aun cuando se aceptase la interpretación que propicia la accionada, su queja tampoco podría prosperar. De la previsión contenida en el punto 1.7.1 se desprende que las entidades financieras estaban habilitadas para percibir tales comisiones en la medida que se cumpliesen todos los requisitos que en ella se establecían, es decir, no sólo que se hayan pactado sus condiciones libremente entre las partes sino también que se trate de una contraprestación a un servicio efectivamente prestado por la entidad. Y en este punto debo destacar que el banco no ha probado que haya prestado un servicio adicional al préstamo de dinero a aquellos clientes que se lo solicitaron por canales electrónicos. Si bien es cierto que algunos de los testigos (fs. 249 vta. y fs. 331 vta.) mencionaron que la operatoria tenía costos para el banco, no lo es menos que ninguno de ellos explicitó qué servicio se le daba al cliente más allá del préstamo. En efecto, los costos reseñados en las declaraciones testimoniales parecen estar dirigidos a la comercialización de la línea de préstamos objeto de estos obrados, pero no permiten inferir de ellos que el banco haya prestado algún tipo de servicio que pudiese ser remunerado por una comisión en los términos del punto 1.7.1 de la Comunicación A 3052. Por otra parte, tal como destaca el señor Juez de grado, el propio gerente financiero de la entidad menciona que los costos de administración están incluidos en la tasa de interés que el banco percibe en los préstamos (fs. 328). Por lo demás, si la prestación del servicio alegado por la demandada revestía la trascendencia que indica, resulta cuanto menos extraño que no haya aportado a estos obrados otros elementos de prueba que demuestren la inversión efectuada o cuál era efectivamente el servicio diferencial que el cliente recibía que fuese susceptible de ser remunerado por vía de la comisión y no por la tasa de interés, tal como señala el gerente financiero de la entidad. Es de destacar que no surge ninguna mención al respecto en el acta del Comité interno de la entidad que aprobó el producto, según fuera transcripta por la experta contable (fs. 461 y ss.). Asimismo, la quejosa podría haber acreditado las erogaciones que menciona en la expresión de agravio mediante la prueba pericial contable, pero por algún motivo no lo hizo ya que ninguno de los puntos de su cuestionario se refirió a los costos que alega en el escrito de agravios. En definitiva, desde el punto de vista regulatorio, el banco no estaba autorizado a cobrar la comisión tal como lo hizo, por lo que su queja no habrá de prosperar.

4.b. Cumplimiento del deber de información

Establecida la ilegalidad de la comisión, no resulta eficaz el cuestionamiento que hace la quejosa respecto que, contrariamente a lo señalado en el grado, sus clientes fueron debidamente informados de la comisión dado que, a mi juicio, la contravención de la normativa del BCRA bastaría para hacer lugar a la acción. No obstante ello, destaco que al igual que en el caso del agravio anterior, la queja intentada no rebate eficazmente las conclusiones del señor Juez de primera instancia. En efecto, si bien el sentenciante hizo mérito de la inclusión de la comisión en la cláusula 7 de las condiciones generales y la remisión que se efectuaba a consultar dicho instrumento en la página web del Banco, lo cierto es que consideró que ello era insuficiente a efectos de cumplir con las exigencias del art. 4LDC. En virtud del tipo de contrato de que se trataba y la modalidad y vía por la que se formulaba la oferta, el magistrado estimó que ese medio de información no era idóneo para que los clientes conocieran con claridad el costo del mismo. Recuerdo que el art. 4 LDC señala que: “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de comercialización…”. No parece que la accionada haya cumplido con tales recaudos respecto de la comisión objeto de la presente acción. Si bien es cierto que los clientes que solicitaron el préstamo vía Home Banking posiblemente tuviesen acceso a las condiciones generales que regían al producto con más facilidad, no luce acreditado que los que lo hicieron por Cajero Automático (ATM) tuviesen la misma posibilidad. La secuencia de pantallas acompañadas por la demandada a fs. 207/208 no hacen referencia a las condiciones. Aparentemente, sí lo harían los tickets que obran a fs.211, pero allí no hay estrictamente una remisión, sino una simple y llana aceptación de tales condiciones. No queda claro, entonces, que el consumidor haya tenido a la vista indefectiblemente tales condiciones y por ello que haya estado adecuadamente informado respecto de la comisión contenida en la cláusula 7º.

4.c. Declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión

Igual suerte habrá de correr el planteo de la validez de la cláusula mencionada. Como he señalado en el apartado 4.a., al percibir la mencionada retribución, la entidad demandada violó la normativa del BCRA y tal hecho resulta razón suficiente para considerar inválida dicha previsión contractual. A ello se suma la apuntada deficiencia en la información al consumidor que implicó contravenir las disposiciones del art. 4 LDC conforme se indicara en el apartado 4.b.

Al respecto, recuerdo que el art. 37 LDC dispone, entre otras cosas, que “[e]n caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas” (el subrayado me pertenece).

Por todo ello, resultó ajustado a derecho lo indicado por el señor juez de grado en punto a la ineficacia de la mencionada cláusula.

5. Fecha desde la cual habrán de correr los intereses y tasa de interés aplicable establecida en la sentencia y en la aclaratoria

Cuestiona la demandada la aplicación de intereses desde el momento en que fue percibida la comisión ya que, según su interpretación, los réditos deberían computarse desde la fecha de notificación de la demanda.

Asimismo, cuestiona la tasa de interés fijada en la sentencia y en la aclaratoria, ya que arguye que debió aplicarse la TABN tal como prevé el plenario del fuero S.A La Razón.

En primer lugar, aclaro que atento la ilicitud de la percepción de la retribución, no cabe acceder al planteo de la accionada en punto al dies a quo. Los pagos de la comisión efectuados por sus clientes han quedado privados de causa por lo que solo cabe que los montos recibidos sean restituidos con sus intereses desde el momento en que el pago fue efectuado (arg. art. 788 CC), por lo que el agravio no habrá de prosperar.

Por otro lado, tampoco corresponde receptar la queja relativa a la tasa de interés aplicable. En efecto, la directiva incluida en el art. 3 LDC establece que en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece la ley prevalecerá la más favorable al consumidor. En igual sentido, el art. 1094 CCyC, aplicable al caso en virtud de lo establecido por el art. 7 in fine CCyC, establece la necesidad de interpretar tanto el Código como las leyes especiales del modo más favorable al consumidor. De allí que corresponda aplicar analógicamente al caso las previsiones de los arts. 26 y 31 LDC, y fijar como tasa de interés a los efectos de la restitución de las sumas indebidamente percibidas la misma que la entidad perciba de sus clientes. Por ello, a mi juicio, resulta ajustada a derecho la solución contemplada en el decisorio apelado.

6. Medidas de publicidad ordenadas por el anterior sentenciante

El Banco demandado cuestiona las medidas de publicidad establecidas en la sentencia de grado por considerarlas onerosas y de difícil cumplimiento.

Al respecto, comparto lo señalado por la señora Fiscal ante la Cámara en su dictamen, a cuyos fundamentos me remito. La publicidad de la sentencia en este tipo de procesos resulta esencial a efectos de anoticiar su resultado a los integrantes de la clase. De allí que no cabe reducir los alcances de las medidas dispuestas en el grado como lo pide la accionada, en tanto pone en riesgo la eficacia del anoticiamiento referido.

Sin perjuicio de ello, atendiendo al pedido de la entidad, si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas, a los efectos de incluir la información en el sitio web de la entidad y en los cajeros automáticos, tal como se establece en punto (v) del pronunciamiento de grado, la entidad contará con un plazo de 20 días hábiles.

Por otro lado, respecto de las notificaciones de los ex clientes, en la medida que el Banco cuente con un domicilio electrónico de los mismos podrá enviarles un correo electrónico, quedando a su cargo la demostración de su envío y recepción. Asimismo, como alternativa a la provisión de canales electrónicos para la percepción de las sumas adeudadas, la parte demandada podrá acreditar tales fondos en una cuenta a nombre del ex cliente en cuestión en otra entidad, para lo cual podrá solicitarle que le informe los datos necesarios para efectuar la transferencia. Queda aclarado que estas son alternativas para facilitar el cumplimiento del decisorio pero que no remplazan a las previsiones de la sentencia de grado en caso de que los exclientes no hayan proporcionado un domicilio electrónico o no tengan una cuenta bancaria operativa.

7. Sentencia aclaratoria

La apelante cuestiona la aclaratoria dictada en autos, señalando que el magistrado de grado amplió de oficio el contenido de la sentencia. Si bien el quejoso señala que tal acto procesal implicó una violación del principio del debido proceso y de defensa en juicio, no especifica cuál es el agravio respecto de tal decisión. Recuerdo que el señor juez a quo, a pedido de la actora, procedió a suplir una omisión contenida en el decisorio que no implicó alterar el fondo de lo decidido, ejerciendo las facultades que le confieren los arts. 36 inc.6 y 166 inc. 2) del Cpr. De allí que la queja también será desestimada.

8. Costas

La parte demanda se queja respecto del modo en que fueron impuestas las costas del proceso. Señala que las mismas debieron ser distribuidas en el orden causado por considerar que su parte tuvo una expectativa razonable para litigar como lo hizo.

Tampoco habrá de admitirse esta queja de la accionada. Recuerdo que el ordenamiento ritual consagra el principio objetivo de la derrota como directiva a efectos de imponer las costas del proceso (arg. art. 68 CPr.). Si bien el juez queda facultado en casos excepcionales para eximir al litigante vencido, no se aprecia en este caso que pueda aplicarse esta excepción a la quejosa. Del desarrollo del presente surge que la acción intentada por la actora se originó en la infracción de la demandada a las normas de su regulador en perjuicio de los consumidores. No se desprende de la actuación de la accionada que haya tenido fundados motivos para litigar como lo hizo por lo que no cabe apartarse del principio general que rige la materia (arg. art. 68 Cpr.).

VII. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá confirmarse el pronunciamiento de grado, con la salvedad expuesta en el punto 6 de este voto. Con costas de Alzada a la demandada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC). Así voto.

Por análogas razones los doctores Rafael F. Barreiro y Alejandra N. Tevez adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se Resuelve: confirmar el pronunciamiento de grado, con la salvedad expuesta respecto de las medidas de publicidad, conforme punto VI.6. Las costas de Alzada se imponen a la demandada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Rafael F. Barreiro.– Ernesto Lucchelli.– Alejandra N. Tevez (Sec.: María F. Estevarena).

V., R. D. y otro c. Caledonia Argentina Compañía de Seguros S.A. s/sumarísimo

Buenos Aires a los 30 días del mes de septiembre de dos mil veinte reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “V. R. D. y Otro c. Caledonia Argentina Compañía de Seguros S.A. sobre Sumarísimo” (Registro de Cámara 21494/2018; Juzgado nº 28 Secretaría nº 55) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 17, Nº 18, Nº 16.

Se deja constancia que las referencias en este voto de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada dictada en fs. 230/239?

El Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. El relato de los hechos

a. R. D. V. y M. F. A. iniciaron demanda sumarísima contra Caledonia Argentina Compañía de Seguros S.A. (en adelante, “Caledonia”) por incumplimiento de contrato de seguro y reclamaron el pago de $466.393,80, y lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse con más los intereses y las costas del pleito.

Relataron que suscribieron con la demandada un contrato de seguro sobre su automóvil Renault Megane F/2 Dominio … Indicaron que, durante la vigencia de la póliza, sufrieron una coalición con un vehículo Mercedes Benz 0 500 dominio …. Indicaron que, como consecuencia del impacto, el rodado realizó varios trompos hasta que finalmente impactó contra un poste de luz.

Dijeron que realizaron la correspondiente denuncia ante la aseguradora, quien les requirió que presentaran una serie de documentos a fin de evaluar la destrucción total del vehículo siniestrado.

Explicaron que cumplieron con dicha solicitud, pero el 2 de junio de 2017 la demandada les comunicó por medio de carta documento el rechazo de la cobertura por daño total.

Relataron que iniciaron una instancia de conciliatoria ante del COPREC y que su adversaria, sin razón alguna y luego dilatar el procedimiento, declinó su responsabilidad.

Señalaron que estas dilaciones les provocaron un grave daño, pues no disponían de su vehículo, la cual no solo era utilizada para realizar sus tareas cotidianas sino para asistir a su lugar de trabajo. Añadieron que dicha dificultad se incrementa si se atiende a que tienen 3 hijos menores de edad y, por ello, les resulta sumamente complicado trasladarse mediante transportes públicos.

Resaltaron que la actitud de la demandada al no abonar la indemnización correspondiente les impidió adquirir otro vehículo. Fundaron su reclamo en la normativa de consumidor.

Aludieron a las cláusulas del contrato de las que se desprende que la accionada debe responder por el daño total de la unidad y, en consecuencia, debe pagar el valor fijado en la póliza que ascendió a $106.000, con más los intereses derivados de la mora.

Además, reclamaron la actualización de la suma asegurada, pues dijo que el valor de los vehículos en general sufre constantes incrementos y lo estimaron en $14.000.

Solicitaron la indemnización del daño emergente: a) por la indisponibilidad del vehículo, que calcularon en $126.000; b) por la custodia y titularidad del vehículo, que estimaron en $20.393, más los gastos que se generen hasta la fecha del dictado de la sentencia.

Requirieron, también, que se indemnice el daño moral que justipreciaron en $50.000 y el resarcimiento por “daño punitivo”, que fijaron en $150.000.

Ofrecieron prueba y fundaron en derecho.

b. Caledonia contestó demanda y solicitó su rechazo con costas.

En primer término, negó que fuera aplicable a este expediente lo dispuesto por la LDC, pues adujo que no puede calificarse a la aseguradora como un sujeto de los comprendidos por dicha normativa, en tanto no asume una prestación de las comprendidas ni tiene a su cargo una obligación de hacer.

Interpuso la prescripción de la acción y adujo que al tiempo en que se inició la presente demanda ya había vencido el plazo de un año previsto por el art. 58 de la Ley 17.418 que se computó desde que ocurrió el siniestro, el 14.5.2017.

De seguido, contestó demanda.

Reconoció la vigencia de la póliza contratada por los actores, pero rechazó la imputación de responsabilidad a su parte.

Formuló una negativa de los hechos invocados en el escrito inicial, salvo aquellos que fueron expresamente reconocidos.

Destacó que no debe responder por el siniestro denunciado, toda vez que no se configuró la destrucción total del rodado, en los términos propiciadas por los demandantes. En efecto, adujo que una vez recibida la denuncia del siniestro, cumplió con su obligación de evaluar los perjuicios sufridos por el vehículo asegurado para así poder determinar si conforme los términos de la póliza, esos daños configuraban la pérdida total de la unidad.

Sin embargo, explicó que el informe fue contundente en su conclusión de que no encuadraba dentro de la figura de destrucción total y por ello, rechazó la cobertura.

Se opuso a la procedencia del resarcimiento de los rubros enunciados en el escrito inicial.

Impugnó la liquidación practicada por los accionantes, desconoció la documentación acompañada a la demanda.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

Mediante el pronunciamiento de fs. 94/99 dictado en fecha 11/11/2019, la juez de primera instancia receptó parcialmente la acción y condenó a la demandada a abonar a R. D. V. y M. F. A. la suma de $120.732,95 con más los intereses, conforme los parámetros indicados en los puntos 5.1 y 5.4.3. Dijo que a esa condena corresponde adicionar la suma por privación de uso, que resulte de practicarse la liquidación de acuerdo con las pautas del punto 5.3 y que la demandada debe asumir el pago de la deuda por patentes que corresponda a partir de junio 2017.

También ordenó que los demandantes cumplieran con las cláusulas contractuales pertinentes en cuanto a los trámites registrales de la unidad siniestrada.

Impuso las costas a accionada vencida (Cpr. 68). Difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

Para así decidir, en primer término consideró aplicable al reclamo de autos la Ley de Defensa del Consumidor, pues los actores se vincularon con la accionada a través de un contrato de seguro de su automóvil Renault Megane F/2 dominio …, destinado al uso particular. En consecuencia, juzgó que el tomador de seguro es una persona humana que adquirió los servicios de la aseguradora como destinatario final, mientras que la demandada es una persona jurídica que desarrolla de manera profesional la actividad asegurativa (art. 1 y 3, LDC y art. 1093 del CCCN).

De seguido, rechazó el planteo de prescripción interpuesto por la reclamada.

Indicó, en primer lugar, que resultó aplicable el plazo de prescripción anual previsto por el art. 58 de la ley 17418, en atención a la fecha en que ocurrieron los acontecimientos. Analizó las constancias del expediente y concluyó que el plazo aún no había transcurrido, pues su cómputo iniciado con la denuncia del siniestro se interrumpió mediante la promoción de las actuaciones ante el COPREC y que, de acuerdo con lo previsto por el art. 2544 CCCN, el efecto de la interrupción de la prescripción es tener por no sucedido el lapso que la precede y que se inicia nuevamente luego de concluidas esas actuaciones. En consecuencia, ponderó que desde el cierre de la audiencia el 17/10/17 no transcurrió un año hasta la promoción de la demanda, que fue el 7/9/2018.

Respecto a la pretensión de los demandantes, destacó los hechos que no fueron controvertidos: a) R. D. V. contrató una póliza que estaba vigente para asegurar el rodado cuya titularidad comparte con la coactora A.; b) ocurrió un siniestro con el automóvil asegurado mientras la póliza estaba vigente; c) efectuada la denuncia ante la aseguradora, esta declinó la cobertura, pues adujo que el costo de reparación de los daños del vehículo no superaba el 80 % del valor de la unidad.

En ese contexto fáctico, la anterior sentenciante consideró que resultaba necesario decidir si efectivamente el costo de reparación de los daños del vehículo como consecuencia del siniestro era igual o superior al 80 % del valor de venta al público en plaza de la unidad.

Destacó que la prueba de tal extremo incumbía a las partes, en especial a la aseguradora, quien debió aportar todos los elementos que tuviera a disposición para el esclarecimiento de la cuestión (art. 53 LDC).

Sobre este aspecto, consideró llamativo que los demandantes no hubieran ofrecido prueba pericial mecánica para demostrar los efectivos daños del rodado, pues adujo que esta era la prueba idónea y específica para estos casos. No obstante dicha omisión, valoró que los demandantes hubieran solicitado a la aseguradora que acompañase las pericias realizadas sobre el vehículo objeto de la causa. Puso de resalto que, ante esa solicitud, la demandada se limitó a acompañar un informe de un liquidador de siniestros y averías emitidos luego de que hubiera sido rechazada la cobertura mediante carta documento, lo cual lo descalifica como elemento tenido en cuenta para desestimar la indemnización y, por esa razón, no resultó idóneo para sustentar la postura de la demandada.

Señaló, en orden a la eficacia del informe entregado por la aseguradora, que no se incluyeron diversas partes del vehículo que aparecen dañadas, conforme las fotografías tomadas y acompañadas por los actores (fs. 193).

En ese orden de ideas, aludió a los informes acompañados al expediente de los que se desprende que se verificaron las condiciones para la procedencia de la indemnización, en tanto el costo de reparación superaba el 80 % del valor del vehículo.

Concluyó, entonces, que estaba acreditado el incumplimiento contractual atribuido a la demandada, lo que conduce a la admisión de la demanda.

Respecto de los daños, receptó el monto de indemnización establecido en la póliza, que ascendió a $106.000. Indicó que dicha suma devengará intereses que se calcularán a la tasa que cobra el BNA para operaciones de descuento a treinta días desde el rechazo del siniestro y hasta el efectivo pago.

Aclaró que el pago de la indemnización deberá realizarse una vez que se encuentren cedidos a la aseguradora los restos del vehículo y cumplidas las cargas contractuales correspondientes (cláusula CG CO 3.1).

Rechazó, por el contrato, la pretensión de que se condena a la “actualización de suma asegurada” por la suma de $14.000, pues carece de fundamentos, en tanto, según expuso, la suma asegurada constituye el límite máximo que debe pagar el asegurador (art. 61, Ley 17.418).

Admitió el reclamo por privación de uso y lo estimó en la suma de $1000 por mes, que deben liquidarse desde junio de 2017 y hasta el efectivo pago.

En cuanto al reclamo de reparación de ciertos gastos rechazó la indemnización pues adujo que estos no habían sido demostrados por los actores. Adicionó a la indemnización el pago del monto de patentes del vehículo devengadas desde junio de 2017.

Condenó, también, al reintegro de las sumas abonadas en concepto de cuota del seguro a partir de que ocurrió el siniestro y lo fijó en $14.732. Dijo que esa suma debe ser abonada por la demandada con más los intereses desde la fecha de notificación del traslado de la demanda y hasta el efectivo pago.

Desestimó el reclamo de resarcimiento del daño moral, por juzgar que no habían sido demostrados.

Rechazó, también, el daño punitivo pretendido pues consideró que la conducta de la aseguradora pareciera ser consecuencia de una errónea determinación por parte de los liquidadores del siniestro.

III. Los recursos

Contra tal pronunciamiento apelaron ambas partes en fs. 240 y 242; los recursos fueron concedidos en fs. 241 y 244.

Los actores expresaron agravios en fs. 245/247 y no merecieron respuesta de su adversaria.

La demandada no fundó su recurso oportunamente y, en consecuencia, la juez a quo ordenó el desglose del memorial presentado por el demandado, por considerarlo extemporáneo (v. fs. 251).

El 27/8/20 se practicó en forma presencial el sorteo previsto en el art. 268 del Cpr.

IV. Los agravios

Las críticas de los actores se ciñen al rechazo de la aplicación de una multa por daño punitivo. Fundaron su postura en que la magistrada de grado partió de una premisa errónea y señalaron que en el caso sí está acreditado el incumplimiento intencional por parte de la demandada.

Adujeron, en ese sentido, que la aseguradora se limitó a declinar el siniestro sin justificar dicha solución en informes o prueba documental, a pesar de que le había sido presentada la totalidad de la documentación para liquidarlo.

V. La solución

Considero preciso principiar esta solución indicando que, tal como fuera decidido en la anterior instancia y tienen autoridad de cosa juzgada, la demandada incumplió con las obligaciones asumidas en el contrato, pues no abonó el siniestro denunciado por los demandantes, que encuadraba dentro de los límites de la cobertura. Ello provocó daños materiales, que deben ser resarcidos por la demandada, en los términos dispuestos por la sentencia de grado.

Ahora bien, en cuanto al daño punitivo, cuyo rechazo fue el que motivó el planteo recursivo de los demandantes, recuerdo que la magistrada de grado consideró que, no se habían configurado los presupuestos de gravedad previstos para su procedencia.

En sustento de ese temperamento, arguyó que el daño punitivo es una figura excepcional, que no procede ante un simple incumplimiento contractual, sino que debe ser intencional o producto de un hecho ilícito dañoso realizado dolosamente o con “culpa lucrativa”. Definió a esta última conducta como la desidia y/o negligencia del proveedor en mejorar el producto o servicio para evitar daños, ahorrándose de ese modo el costo del mejoramiento de su prestación.

Los demandantes se quejaron de dicha conclusión, e invocaron que sí existió un obrar intencional por parte de la demandada.

Adelanto que el recurso será admitido.

Ello pues, a diferencia de lo ponderado por la anterior sentenciante, advierto que la conducta de la demandada si se encuadró dentro del comportamiento sancionado por la multa cuya aplicación solicitan los apelantes.

Recuerdo que el art. 52 bis de la LDC, con la modificación introducida por la ley 26.361, incorporó la figura del “daño punitivo” en los siguientes términos: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Asimismo, el art. 8 bis de la LDC, en lo que aquí interesa referir, dispone que: “Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”.

Luego, dicha norma agrega, en su tercer párrafo, que “[t]ales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor”.

Bajo tal marco conceptual, entiendo que las circunstancias del caso conducen a la revocación parcial de lo decidido en la anterior instancia y la admisión del daño punitivo.

Ello así pues la demandada no solo incumplió con el contrato de seguro que la vinculó con los actores, negándose injustificadamente a abonar la suma asegurada por la destrucción total, sino que obró frente a su contraparte con cierto grado de desaprensión frente a las gestiones y trámites administrativos y judiciales que iniciaron los actores para poder obtener el reconocimiento de su derecho.

En ese marco, la postura de la demandada no puede ser convalidada. Máxime si se analiza a la luz de la función que cumple el llamado daño punitivo, en cuanto que por su función ejemplar sirve para prevenir la reiteración de estas conductas y desalentar el abuso en el que puede incurrir el proveedor.

Nótese la indiferencia evidenciada en la conducta de la aseguradora frente a los reclamos de los demandados al limitarse a rechazar la solicitud de su asegurado mediante carta documento de fecha 2.06.17. En esa misiva, señaló que de la inspección efectuada al rodado asegurado se desprendía que los daños no superaban el 80 % del valor del automóvil. Sin embargo, tal como indica la señora juez a quo, el informe de la empresa liquidadora del siniestro data de fecha 5.06.17 por lo que no pudo ser tomado en cuenta por la accionada para fundar su negativa. Cabe aclarar que la demandada no aportó otros elementos de prueba que contradigan las conclusiones de la anterior sentenciante en este aspecto por lo que cabe concluir que la respuesta al asegurado se habría elaborado sin base en un fundamento técnico suficiente. No escapa al suscripto que el informe también indicaba que las reparaciones que debían efectuarse al automóvil asegurado no superaban el 80 % de su valor de mercado. Sin embargo, del mismo surge que se omitió consignar el valor de la reparación de ciertos daños sufridos por el vehículo asegurado. Véase, por ejemplo, que a fs. 187 vta. se indica como ítem a reparar parte del tapizado interior del techo, mientras que no fue incluido el valor que requeriría tal reparación (fs. 188).

Esto es relevante, en tanto el costo de esa reparación podría haber determinado que la destrucción del vehículo fuese considerada total en los términos de la póliza emitida por la demandada, atento la escasa diferencia entre el monto establecido en la liquidación de daños y el 80 % del valor de mercado del vehículo, contenidos en el informe. De allí que si la aseguradora hubiese tratado el reclamo que se le efectuaba con un mínimo de diligencia podría haber detectado las deficiencias apuntadas, lo habría aceptado, evitando así que el consumidor se viera obligado a recurrir a los estrados judiciales para que se le reconozca su derecho. Ello en mayor medida, si se tiene en cuenta que, como señaló la anterior sentenciante, la mera revisión de los documentos acompañados por los demandantes demuestra que el presupuesto entregado por la compañía de seguros no incluyó la reparación de diversas partes del vehículo que se aprecian dañadas. De ello se desprende la negligencia en oportunidad de investigar el siniestro.

Por otro lado, y a raíz del rechazo de la cobertura, los actores promovieron actuaciones ante el COPREC, mas la accionante tampoco aprovechó esta oportunidad para que puedan esclarecerse los hechos sino que se mantuvo en la postura injustificada de no abonar el premio del seguro.

Dichas circunstancias fácticas a mi juicio justifican la imposición de la multa civil prevista en el art.52 bis LDC y, en tales condiciones, estimo adecuado aplicar una multa de $50.000 por este concepto.

Por virtud de lo expuesto, se recepta el recurso de los reclamantes y se revoca parcialmente la sentencia con costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota.

VI. Conclusión

Por lo expresado precedentemente, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: receptar el agravio de los demandantes y revocar parcialmente la sentencia atacada, condenando a la demandada al pago de una multa por daño punitivo que se fija en $50.000.

Con costas de Alzada a la demandada vencida por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68). Así voto.

El Dr. Barreiro dice:

1. Comparto en los sólidos fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguido colega, el Dr. Ernesto Lucchelli.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/ Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ Ña Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

La característica de habitualidad o generalidad en las prácticas o comportamientos comerciales (art. 8 bis, LDC), habilita la procedencia del daño punitivo. La justificación, entonces, puede apreciarse desde dos perspectivas: a. la compensación de daños extraordinarios; y b. la conducta socialmente intolerable del proveedor.

3. Si se estimara que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

4. En el caso, coincido con el apreciado Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Y, de la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada. Así voto.

La Dra. Alejandra N. Tevez dice:

1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.

Considero necesario, empero, incorporar las reflexiones que seguidamente expondré en punto a la procedencia en el caso de la multa civil.

2. No hay dudas de que se configuró, en el caso, una relación de consumo y que tal situación impone la aplicación de las disposiciones de la LDC para dirimir el conflicto.

Recuérdese que la relación de consumo alude al vínculo que se establece con quien en forma profesional, aun ocasionalmente, produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o preste servicios a consumidores o usuarios (LDC, arts. 2 y 3).

El objeto de esa relación puede referirse a: (i) servicios, considerados como un hacer intangible que se agota con el quehacer inicial y desaparece e involucra una obligación de hacer y un derecho creditorio; y (ii) bienes, en tanto cosas elaboradas y con destino al uso final que son en realidad productos, cosas sin elaboración materiales e inmateriales, durables o no e inmuebles (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, pp. 101 y 105, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003; esta Sala, “Lento Erica Vanina y otro c/Banco de Servicios Financieros SA y otro s/ ordinario”, del 20.11.12; íd., “López Dolores Gregoria c/ Telecom Personal SA s/ ordinario” del 19.11.15).

Y la aplicación de LDC, en tanto normativa específica que protege los derechos de los consumidores y usuarios, no puede soslayarse, en función de lo previsto por su art. 65 (cfr. esta Sala, “Kirchner Gustavo Gerardo c/ Hernández Pablo Daniel s/ secuestro prendario”, del 22.12.09; “Molina Cristina Irma y otro c/ BBVA Consolidar Compañía de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.10.12).

Ahora bien. Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 –BO: 7/4/08–, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”. Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.

Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; y “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083). Los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).

En esa línea, todas o la mayoría de las definiciones de los daños punitivos incluyen los siguientes elementos: (i) suma de dinero otorgada a favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al sancionado de continuar con esa conducta o conductas similares; (iii) también son aplicados con la finalidad de prevención general, es decir, para disuadir a otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada.

Concordantemente, enseñan Gómez Leo y Aicega que “los daños punitivos –traducción literal del inglés ‘punitive damages’– son las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir hechos similares en el futuro” (Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María V., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-III-1353 – SJA, 20.08.08).

De acuerdo con la norma antes transcripta, en nuestro derecho la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva –ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro – Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949-, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no solo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668). Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, ob. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Como señalara la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, al sentenciar en la causa “Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina SA”, “Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebido derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva”.

Mas, en rigor –y esto es decisivo, en el caso que se trata aquí–, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis.

Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.11).

La previsión legal del art. 8 bis LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados –como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos–. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no solo por el contenido de una cláusula contractual o por el modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona. De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638).

Juzgo que es desde dicha perspectiva conceptual que corresponde evaluar en el caso la procedencia del daño punitivo.

De los antecedentes colectados en la causa, puede inferirse con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en esta Sala F, en autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina SA s/ sumarísimo”, del 10.05.12 y “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi SA s/ ordinario”, del 19.08.14).

En el caso, el deficiente rechazo de la denuncia de siniestro efectuada por los actores constituye un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia de la LDC 8 bis por parte de la aseguradora demandada.

Obsérvese que, tal como fuera juzgado en el grado la valuación de los daños excedió el 80 % del monto asegurado, a la vez que el informe sobre el cual habría sustentado su rechazo resultó confeccionado con posterioridad a la comunicación de la declinación de la cobertura a los asegurados, circunstancia que deja vacía de contenido la razonabilidad de tal comunicación.

La actitud desaprensiva de la demandada colocó a las accionantes en la situación de tener que transitar por distintos reclamos administrativos ante la propia aseguradora, seguido por la instancia de COPREC y finalmente por la acción judicial, todo lo cual vino a dilatar de modo injustificado e innecesario el reconocimiento de sus derechos.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).

Es evidente que la exigencia esperable de un profesional especialista en materia asegurativa es la de evaluar adecuada y fundadamente los daños para luego expedirse con certeza sobre el derecho de sus asegurados.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).

De allí que la conducta de la demandada observada en esta causa justifica la imposición de la aludida sanción ejemplificadora.

Finalmente, cabe decir que a los efectos de determinar el quantum de la multa no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.

Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC 52 bis y la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (Cpr: 165), estimo adecuada la justipreciación de la indemnización de este concepto efectuada por el distinguido vocal preopinante.

3. Por lo demás, aclaro que no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 01/11/18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, “Galasso Rubén Adrián c/ Citibank N.A. s/ ordinario”, del 15.8.19 del 21/03/19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijará para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

4. Con estas aclaraciones y salvedades, adhiero, como señalé, a la solución propiciada en el voto que abrió este Acuerdo. Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve receptar el agravio de los demandantes y revocar parcialmente la sentencia atacada, condenando a la demandada al pago de una multa por daño punitivo que se fija en $50.000. Con costas de Alzada a la demandada vencida por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente Decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Ernesto Lucchelli.– Rafael F. Barreiro.– Alejandra N. Tevez (Sec.: María F. Estevarena).

Reconstrucción Caños S.A. c. Nación Seguros S.A. s/ordinario

En Buenos Aires a los 30 días del mes de septiembre de dos mil veinte, reunidos los Señores Jueces de Cámara en Acuerdo fueron traídos para conocer los autos “Reconstrucción Caños S.A. c/ Nación Seguros S.A. s/ Ordinario” Expte. Nº COM 6078/2017; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 158/162?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 18/22 Reconstrucción Caños S.A. inició demanda contra Nación Seguros S.A. por daños y perjuicios por la suma de $1.650.000, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse, con más depreciación monetaria, intereses y costas.

Relató que el 10/06/2016 su rodado marca Iveco dominio … fue robado y que realizó la denuncia el mismo día del hecho, poniéndolo también en conocimiento de la demandada.

Refirió que al momento del siniestro la prima se encontraba abonada, sin perjuicio de lo cual, no recibió respuesta alguna por parte de la accionada pese a haber cumplido con todas las obligaciones a su cargo.

Afirmó que el vínculo entre las partes debe interpretarse bajo los lineamientos de la LDC por su carácter de consumidor de seguro.

Agregó que no existió por parte de la demandada pronunciamiento sobre el fondo de su reclamo habiendo recibido de su parte, solo actitudes dilatorias.

Cuantificó los daños reclamados del siguiente modo: daño emergente $1.150.000; daño punitivo $350.000 y privación de uso $150.000.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

b. A fs. 63/76 Nación Seguros S.A. contestó demanda.

Reconoció la vigencia del seguro a la fecha del evento el cual cubría, entre otros riesgos, equipos electrónicos de precisión; y que el capital asegurado asciende a la suma de $ 1.150.000.

Rechazó el evento descripto en la demanda y, en consecuencia, toda imputación de responsabilidad por incumplimiento contractual y de seguido, formuló una negativa primero genérica y luego pormenorizada de los hechos invocados por la actora.

Sostuvo que con posterioridad a la denuncia del siniestro acaecida el 10/06/2016, comenzó con la investigación pertinente para pronunciarse sobre aquel.

Dijo que cumplida tal labor, le comunicó vía mail al Sr. A. M. P. los requisitos que debía cumplir para proceder al pago del siniestro.

Explicó que luego de distintos intercambios de mails, le notificó que se aceptaba el siniestro por la suma de $1.150.000 adjuntando la correspondiente nota de aceptación y formulario UIF a los fines de proceder al pago.

Arguyó que de su lado, el asegurado, debía realizar la correspondiente cesión ante la escribanía designada Rovira, cuyos datos le proporcionó en reiteradas oportunidades telefónicamente, lo cual se encuentra en la “nota de aceptación de indemnización”, conforme lo dispone la ley.

Afirmó que, sin perjuicio de ello, la actora aún se halla en falta en el cumplimiento de las cargas impuestas en la ley de seguros, toda vez que jamás contestó los mails referidos.

Enfatizó en que la accionante nunca efectuó la cesión de derechos a su favor y por ende, ella pudo ni puede, aun a la fecha, cancelar la prestación a su cargo.

Finalizó diciendo que paralelamente a la gestión extrajudicial, la actora maliciosamente inició la mediación a la cual no se presentó la parte requirente.

Resaltó que el objetivo de la accionante es obtener una indemnización mayor a la acordada y que prueba de ello es que jamás intimó el pago mediante carta documento, lo cual se debe a su pleno conocimiento de que la aseguradora se encontraba investigando el siniestro y procedería con el pago.

Concluyó con que no existió incumplimiento de su parte sino de la actora quien desatendió las obligaciones a su cargo, intentando desligarse de la responsabilidad que le es inherente, contexto en el cual solicita el rechazo de la acción.

Negó la procedencia del reclamo patrimonial. Específicamente se refirió a la suma asegurada en la póliza, la ocurrencia de las circunstancias en virtud de las cuales se fundará la reclamación por privación de uso y, finalmente, la improcedencia del daño punitivo por considerar que la actividad de la actora no se encuadra dentro de la normativa consumeril.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

La a quo dictó sentencia a fs. 158/162 rechazando la demanda.

Para así decidir, la magistrada tuvo por acreditado que el siniestro fue aceptado por la aseguradora y que se condicionó el pago de la indemnización correspondiente a la firma de un recibo indemnizatorio y del formulario 15 de cesión de derechos ante el escribano designado.

Juzgó que la actora no sólo no invocó haber realizado tal gestión sino que tampoco expuso los motivos de su omisión ni adujo haber formulado objeciones al requerimiento que la asegurado le había efectuado mediante los reconocidos correos electrónicos, lo cual encontró corroborado con las conclusiones del informe pericial contable.

De seguido, expresó que contrariamente a lo expuesto por la accionante, la aseguradora sí se expidió respecto del siniestro ya que aceptó el mismo y que fue la actora quien no dio cumplimiento con el trámite necesario para la satisfacción de la indemnización que previamente había consentido.

Concluyó en la inexistencia de incumplimiento por parte de la aseguradora motivo por el cual decidió el rechazo de la demanda, sin perjuicio de lo cual dispuso el pago de la suma de $1.150.000 dentro de los diez días de que se verifique la cesión de la titularidad del rodado a favor de la aseguradora, sin intereses por no encontrarse la obligada en mora.

Asimismo, juzgó que en tanto no se acreditó la existencia de una conducta antijurídica por parte de la aseguradora, no correspondía admitir el reclamo de los restantes rubros indemnizatorios.

Finalmente impuso las costas a la actora vencida.

III. El recurso

Apeló la actora a fs. 163. Su recurso fue concedido libremente a fs. 164.

Los fundamentos corren a fs. 170/175 y fueron contestados a fs. 177/179.

A fs. 184 se llamaron autos para dictar sentencia y se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268 según constancia digital que obra en el sistema de gestión.

IV. Los agravios

Las quejas de la accionante transcurren por los siguientes carriles: i) no juzgó la cuestión bajo la órbita de la LDC., ii) interpretó que medio excepción de incumplimiento contractual cuando la aseguradora debió demandar por cumplimiento o reconvenir, a la vez que no meritó que la aseguradora no puede desobligarse alegando algún incumplimiento del asegurado, y iii) que se ordenara el pago sin intereses.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino solo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd.: “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221: 37; 222: 186; 226: 474; 228: 279; 233: 47; 234: 250; 243: 563; 247: 202; 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

b. Calidad de consumidor

Se agravió la accionante de que la primer sentenciante haya desconocido el mandato de la LDC haciendo valer sus estipulaciones a favor de la parte no predisponente del contrato de seguro, el cual constituye un contrato de adhesión.

A mi modo de ver, no corresponde considerar a la accionante como una “consumidora” en los términos del art. 1 de la Ley 24.240. Y ello obsta a la aplicación de los principios tuitivos de dicho cuerpo normativo.

Me explico.

El art. 1 de la ley 24.240 (texto según ley 26.994) establece que “La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.

En el caso bajo examen la relación de consumo –que constituye el sustrato del que deriva la aplicación de la legislación protectora de los derechos de consumidores y usuarios– no ha quedado configurada.

En efecto, los contratos como el que originó el conflicto que aquí se dirime serán de consumo cuando el adquirente lo celebra para el consumo final (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, p. 375, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003), es decir, sin intención de incorporar al automotor a un proceso de producción o prestación de servicios –integración mediata o parcial– y sin finalidad de lucro (Lorenzetti, op. cit., pp. 92 y 94, esta Sala, “Acosta Alejandra Rita c/ Fiat Auto Argentina S.A. s/ ordinario”, del 24.10.17).

La accionante refirió en su demanda que el camión asegurado fue hurtado a uno de sus dependientes quien procedió a formular la pertinente denuncia.

En la denuncia policial en cuestión, dicho dependiente denunció que resulta ser chofer del camión desde hace seis años, que encontrándose a bordo del rodado paró en la Av. Camino de Cintura para hablar con el encargado del comercio de elásticos y luego de entrevistarse por aquel, dos sujetos lo abordaron y le sustrajeron el camión (v. fs. 11).

De allí, que el camión era utilizado por la accionante en su giro comercial y operado por uno de sus dependientes, lo cual resulta corroborado –y esto es determinante– con el uso declarado en el frente de póliza –vr. g., uso comercial– (v. fs. 9).

Las circunstancias precedentemente apuntadas me conducen a concluir que la explotación del camión excede el marco de la relación de consumo. Y ello descarta en consecuencia la aplicación de la normativa consumeril para la dilucidación del caso.

Máxime cuando ni siquiera se desprende de los dichos de la actora que se le diera al camión –insisto– una finalidad distinta que la de integración en su proceso comercial.

Por lo demás, tal ha sido el temperamento que asumí al pronunciar mi voto ante esta Sala F, en los autos “Alday Esteban Rodolfo c/ Avinov Automotores S.A. y otro s/ ordinario”, el 15.5.18, y el que presidió el criterio vertido en otros pronunciamientos, también emitidos por esta Sala (ver en este sentido, “Ortega Patricia Lucía c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro p/f determinados y otro s/ ordinario”, del 10.9.15; “González Lorena Teresa c/ Espasa SA y otro s/ ordinario”, del 12.5.16; “Acosta Alejandra Rita c/ Fiat Auto Argentina S.A. s/ ordinario”, del 24.10.17, entre otros).

Y si bien no he entendido dudosa la caracterización del contrato de seguro como uno de consumo (ver mi voto en “Zarlenga Gustavo Fabián c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario”, del 22.11.12; íd., “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario”, del 8.5.14), ello lo ha sido en la medida en que el asegurado pudiera ser considerado usuario o consumidor, circunstancia que, como quedó expuesta, no ocurre en el caso.

c. Incumplimiento

c.1. Recuerdo que la recurrente basó gran parte de su expresión de agravios en la falta de consideración que de su carácter de consumidor hiciera la primer sentenciante.

Ello así, descartada tal condición conforme quedará plasmado en el considerando que precede, resta analizar la queja referida a la circunstancia en virtud de la cual la a quo juzgó que existió incumplimiento contractual por parte de la accionante con suficiencia para rechazar la demanda.

Adelanto que la queja será desestimada. Paso de seguido a enunciar las razones que me llevaran a tal adelantada conclusión.

c.2. Explica Rubén S. Stiglitz que una vez verificada la existencia del siniestro en el marco de un contrato de seguro válido, es menester que no interfiera con la obligación principal del asegurador ningún supuesto que obste al cumplimiento de su obligación principal (conf. Rubén S. Stiglitz; “Derecho de Seguros”, t° III, 5° edición, pág. 103/4, ed. La Ley, Buenos Aires, 2008).

Y, en el caso, el requerimiento de la presentación del formulario 15 de cesión de derechos se presenta como un requerimiento ineludible a los fines de la liquidación de la indemnización.

Esta Sala ya ha tenido oportunidad de expedirse en diversos pronunciamientos de similares características con el autos (cfr. “Sosa María Esther c/ Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. s/ Ordinario”, del 11/8/11 y mi voto en “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario”, del 18/2/14 y “Guaraz Héctor Manuel c/ Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario”, del 10/3/16, entre otros).

Dije allí que es menester cumplir determinados requisitos previos al pago de la indemnización derivada del siniestro de conformidad, en aquellos casos, con las previsiones de la ley 25.761 sobre “Desarmado de automotores y venta de autopartes” y su decreto reglamentario 744/04.

Así porque es télesis de la norma “la de responder a la necesidad de desarrollar políticas de Estado tendientes a enfrentar las prácticas delictivas vinculadas con la sustracción de automotores, que últimamente han afectado gravemente la seguridad de las personas” (ver considerando del decreto 744/04).

En efecto, el artículo 5º del Decreto 744/2004, reglamentario de la Ley 25.761, establece en lo pertinente que: “… En forma previa al pago de un siniestro calificado como ‘destrucción total’, las compañías de seguros, deberán exigir al asegurado la presentación del certificado de baja del automotor por destrucción expedido por el Registro Seccional correspondiente.

De igual modo, y circunscripto al caso de autos en cuanto a su hecho generador, previo al pago de la indemnización por sustracción, resultará cargas del asegurado la presentación de una serie de documentos, dentro de los cuales se encuentra el formulario 15 referido a la cesión de derechos.

De la nota de aceptación de indemnización (v. fs. 59), tal como lo sostuvo acertadamente la primer sentenciante, se infiere la existencia de tal carga en cabeza del asegurado, carga cuyo incumplimiento tal como allí se referenció, obstaba el pago de la indemnización aceptada.

c.3. Encuentro sostenida la posición de la aseguradora en cuanto a que dicho requisito resultaba ineludible para el pago de la indemnización, ya que se sustenta en la posibilidad para la accionada ante la eventual aparición del camión robado de ejercer una acción reipersecutoria para obtener la entrega del rodado y la propiedad del mismo; o dicho de otro modo, la omisión por parte del asegurado de proceder con la cesión del derecho sobre el bien, lo colocaría ante la eventual aparición del aquel en un posible enriquecimiento incausado, ya que, por un lado habría cobrado la indemnización por parte de la asegurado y, por el otro, mantendría en su patrimonio el bien siniestrado.

De ello, se concluye sin lugar a dudas que la carga pendiente de cumplimiento no constituyó, tal como lo sostuvo la recurrente, una obligación secundaria.

c.4. Desde dicha perspectiva cabe confirmar lo decidido en la instancia de grado.

d. Intereses

La pretensión de la actora de obtener el eventual pago de la suma asegurada con más intereses no puede prosperar.

El art. 51 de la Ley de Seguros establece respecto del pago que “cuando la demora obedezca a omisión del asegurado, el término se suspende hasta que este cumpla las cargas impuestas por la ley o el contrato” (ver Halperin-Barbato; “Seguros. Exposición Crítica de las Leyes 17.418, 20.091 y 22.400”, 3º edición, pág. 687, ed. Lexis Nexis. Depalma, Buenos Aires, 2003).

Síguese de ello que, en tanto fue la demandante quien no cumplió con las obligaciones a su cargo, no puede endilgar a la defendida demora en el pago de la suma asegurada.

Solo en caso que el asegurado cumpliera en debida forma con la obligación a su cargo y la aseguradora no abonare la suma asegurada en el plazo de 10 –tal lo juzgado en el grado y sobre lo que no fueron elevados agravios– procederá a partir de dicho instante la aplicación de intereses a la tasa activa (cfr. CNCom., en pleno, “Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/incidente de pago de profesionales (art. 288)”, del 27.10.94 (ED 160-205); esta Sala, mi voto, in re “Torres Guillermo Enrique c/ Zurich Santander Río Seguros S.A. s/ ordinario”, del 16/02/17).

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia de la anterior instancia y ii) imponer las costas de Alzada a la actora vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68). Así voto.

Por análogas razones los doctores Rafael F. Barreiro y Ernesto Lucchelli adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se Resuelve: i) rechazar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia de la anterior instancia y ii) imponer las costas de Alzada a la actora vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Alejandra N. Tevez.– Rafael F. Barreiro.– Ernesto Lucchelli (Sec.: María F. Estevarena).

I., S. B. c. Banco Columbia S.A. y otros s/ ordinario

Buenos Aires a los 26 días del mes de agosto de dos mil veinte reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “I. S. B. c/ Banco Columbia SA y otros s/ ordinario” Expte. Nº COM 29655/2013 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 16 y Nº 18.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 389/409?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. S. B. I. demandó a Banco Columbia SA, ACE Seguros SA (“ACE”) y Fiduciario Responsable de Creditia SA Fideicomiso Financiero (“Creditia”) a fin de obtener $30.000, o lo que en definitiva resultara de las probanzas de autos, con más intereses, en concepto de daño moral y daño punitivo.

Relató que en julio de 2009, por medio de un fax, solicitó la cancelación de la tarjeta de Crédito C&A y la anulación del seguro de Accidentes personales y Desempleo de ACE.

Explicó que, igualmente, el 7.10.09 se le remitió a su parte el resumen de cuenta de la tarjeta referida. Señaló que, pese a haber solicitado la baja de dicho producto, de todas formas pagó la totalidad de lo facturado.

Mencionó que, el 8.7.09, se le informó que el fax que había enviado no había sido receptado. Dijo que, por tal razón, el 11.3.10 peticionó nuevamente la baja, cuya recepción le fue comunicada.

Contó que Banco Columbia compró la cartera de clientes de C&A en diciembre de 2009 y que, en enero de 2010, la entidad bancaria le envió un resumen de cuenta de una tarjeta MasterCard, que jamás fue solicitada.

Manifestó que, en enero de 2010, el banco le facturó $12.90, con una bonificación de $18,40, por el seguro de ACE, y que continuó haciéndolo durante un tiempo.

Agregó que, pese a sus pedidos, el Banco Columbia no cesó en el envío de los resúmenes de la referida tarjeta y que, por ello, inició un reclamo en la instancia administrativa de defensa del consumidor contra el banco y ACE.

Dijo que, en tal sede, la entidad bancaria asistió a una sola audiencia y que ACE se obligó a dar de baja el seguro y solucionar el inconveniente con el banco.

De seguido, afirmó que ACE incumplió con el acuerdo y el banco continuó con sus ilegítimos reclamos y terminó por intimar a su parte el 27.12.11 por intermedio de “Recupero de Créditos SRL”.

Refirió que, luego, la entidad bancaria denunció al BCRA la supuesta deuda de su parte, con un grado 5 de incumplimiento. Expresó que ella intimó al banco para que la eliminara de los registros y que el Banco Columbia se negó a ello.

Aclaró que la ilícita anotación también involucra a Creditia SA Fideicomiso Financiero, toda vez que también la mantuvo en los registros.

En síntesis, manifestó que su parte estuvo asentada en los registros de deudores por más de un año, hasta que, luego de la mediación del 20.8.13, las accionadas la eliminaron, lo que muestra la ilegitimidad de tal anotación.

Por todo ello, reclamó la suma total de $30.000, que desglosó del siguiente modo: i) $15.000 por daño moral; y ii) $ 15.000 por daño punitivo.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

b. En fs. 74/84 se presentó ACE y contestó demanda.

Negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento y la documentación acompañada con el escrito inaugural.

Señaló que, tal como se desprendía de los dichos de la accionante, con su parte ya se había arribado a un acuerdo en la órbita de defensa del consumidor. En esa línea, sostuvo que la actora reclama por incumplimientos en que habría incurrido el Banco Columbia, pero no su parte.

Manifestó que la Sra. I. no ofreció ninguna prueba tendiente a acreditar el daño moral peticionado. Invocó la inconstitucionalidad del daño punitivo y rechazó lo solicitado por la demandante en virtud de este rubro.

Ofreció prueba.

c. En fs. 133/147 se presentó Banco Columbia SA y contestó demanda.

En primer lugar, negó todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda que no fueran objeto de reconocimiento y la documentación acompañada con el escrito inaugural.

Afirmó que su parte se encontraba vinculada contractualmente con la actora por la obligación que ella contrajo con C&A, quien luego fue cedida al fideicomiso, del que su parte era tenedor original y beneficiario.

Dijo que dentro de la cartera de clientes cedida se encontraba la accionante, quien poseía una tarjeta de compras C&A activa, junto con el seguro de desempleo de ACE.

Señaló que su parte no hizo más que ocupar el lugar de C&A en la relación jurídica que ambas mantenían, cuya existencia y legitimidad fue garantizada por C&A.

Relató que, como los clientes de C&A mantenían productos vigentes, a fin de que no se vean privados de ellos y en uso de las facultades cedidas por C&A, su parte emitió a favor de cada uno de ellos una tarjeta de crédito MasterCard, que suplantaba el plástico emitido por C&A.

Apuntó que, en el caso de la Sra. I., la tarjeta fue cedida con un seguro vigente de la empresa ACE, el cual se debitaba mensualmente. Explicó que, por el transcurso del tiempo, dicho cargo junto con los gastos de mantenimiento de tarjeta de crédito generaron una deuda legítima, cuyo cobro persiguió el banco. Agregó que, en cumplimiento de la normativa impuesta por el BCRA, informó la deuda generada al BCRA.

Por otro lado, refirió que en el marco de la audiencia celebrada en sede administrativa, ACE reconoció el objeto del reclamo de la Sra. I. y propuso la baja del servicio a partir de la fecha de la audiencia. Aclaró que, sin embargo, ello dejaba claro que jamás reconoció que la baja de la tarjeta de crédito o el cargo del seguro hubiera sido realizado cuando lo postuló la accionante ante C&A.

Manifestó que ACE incumplió dicho acuerdo porque nunca reintegró a su parte ni dio la baja del seguro. Mencionó que, así, en tanto su parte no fue notificada del acuerdo y no formó parte de él, continuó actuando como si el seguro hubiera estado vigente.

Aseguró que, recién en mayo de 2011, ACE procedió a la baja del seguro, pero que no fue efectivizada ante su parte, por lo que la mora de la actora existió y la deuda reclamada por el banco resultaba legítima.

Indicó que, en mayo de 2012, el banco y Creditia SA celebraron un contrato de cesión de cartera de créditos en virtud del cual su parte cedió la deuda a Creditia SA.

Por último, impugnó los ítems indemnizatorios solicitados por su contraria y ofreció prueba.

d. En fs. 177/180 se presentó Creditia y contestó demanda.

Reconoció la información al BCRA de la calificación de la actora como deudora del sistema hasta su supresión en julio de 2013. Desconoció, sin embargo, la ilicitud de dicho accionar.

Aclaró que su parte no está sometida a la regulación de la LDC, por cuanto no encuadra en la definición de proveedor, establecida en el art. 2 de la LDC.

Afirmó que ella es simplemente adquirente de carteras de créditos en mora de entidades financieras y que toda su actividad se limita a la gestión de cobro de dichas acreencias.

Mencionó que en julio de 2013, al reconocer los cuestionamientos de la Sra. I. en el marco de la audiencia celebrada en sede administrativa, dispuso suprimir su informe al BCRA, dio la baja en la base de datos y pidió la supresión a Organización Veraz de los informes históricos que tuviere recogidos sobre las calificaciones del Banco Central a su respecto.

Alegó que su parte actuó de buena fe y conforme la ley. Agregó que, aun en la hipótesis de que se demostrara la ilegitimidad o inexistencia del crédito, su parte no debía responder en virtud del art. 1476 del Cód. Civ.

Se opuso a la prueba confesional de su parte.

II. La sentencia de primera instancia

a. En la resolución de fs. 389/409 y su aclaratoria de fs. 411/414, la magistrada hizo lugar a la demanda y condenó a las accionadas en forma solidaria al pago de $30.000 con más sus intereses (art. 40 de la LDC). Impuso las costas a las demandadas vencidas (art. 68 del Cpr.).

En primer lugar, señaló que resultaba llamativo que, aun transitada toda la etapa probatoria, no quedara claro la forma en que se sucedieron los hechos debido a que las accionadas intentaron deslindar su responsabilidad pero incumplieron con la carga de aportar los elementos de prueba que estuvieran en su poder (art. 53 de la LDC).

Apuntó que no aparecía cuestionado el pago de la actora de fecha 7.10.09 y que, incluso si se interpretara que no quedó acreditada con precisión la primera solicitud de baja de la tarjeta C&A, la emisión sin autorización expresa de una nueva tarjeta MasterCard por parte del Banco Columbia debió estar rodeada de mayores recaudos.

Aclaró que la confusa mecánica en la que se vio sometida la actora quedó evidenciada con el informe del perito contable, quien no pudo siquiera constatar la existencia del seguro cuyo pago fuera en última instancia lo que generara la deuda que diera lugar a la inclusión de la Sra. I. en la Central de Deudores del Sistema Financiero.

Destacó que, tal como surge de la pericia, todos los rubros que componían el saldo correspondían a ese débito, engrosado por la entidad bancaria mediante cargos e intereses solo vinculados con dicha cuenta.

Aseveró que ACE incumplió el acuerdo al que se arribara con la accionante en la Dirección de Defensa del Consumidor de CABA.

Sostuvo que en el caso no quedó justificada la deuda que motivara la inclusión de la actora en los registros del BCRA. Mencionó que, por ello, cabía atribuir responsabilidad a las demandadas, máxime teniendo en cuenta su calidad de empresas profesionales en la materia.

En ese contexto, receptó el daño moral por la suma de $15.000, con más intereses a la Tasa Activa que cobra el Banco Nación para sus operaciones de descuento a treinta días (“TABN”), desde el 20.8.13, fecha en que se celebró la audiencia de mediación, y hasta el efectivo pago.

Al respecto, sostuvo que toda calificación bancaria negativa acarrea por sí misma consecuencias disvaliosas para quien debe soportarla, pues genera un padecimiento y un estado de impotencia no solo frente a entidades financieras sino también ante terceros.

Asimismo, rechazó el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la LDC y admitió el daño punitivo por el importe de $15.000, con más los intereses señalados supra. A tal fin, estimó que las demandadas mantuvieron una actitud displicente para con los derechos de la actora, no solo con anterioridad al juicio sino también en el desarrollo del pleito (arts. 52 bis y 53 de la LDC).

Aclaró que la condena alcanzaba solidariamente a todas las accionadas (art. 40 de la LDC), a quienes les impuso las costas del proceso (art. 68 del Cpr.).

III. Los recursos

ACE apeló en fs. 416 y su recurso fue concedido libremente en fs. 417. Su expresión de agravios de fs. 432/436 fue contestada por la actora en fs. 445/446.

Banco Columbia SA apeló en fs. 418 y su recurso fue concedido en forma libre en fs. 419. Su expresión de agravios de fs. 449/455 fue respondida por la accionante en fs. 467/469.

Creditia apeló en fs. 424 y su recurso fue concedido libremente en fs. 425. Su expresión de agravios de fs. 438/441 fue respondida por la actora en fs. 443/444.

En fs. 483 se llamaron autos para dictar sentencia y en fs. 484 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

Las demandadas cuestionaron, en esencia, la responsabilidad que les achacó la anterior sentenciante. Creditia insistió en que no le resultaba aplicable la Ley de Defensa del Consumidor. Por su parte, ACE y Banco Columbia criticaron la procedencia de los rubros indemnizatorios y la cuantía otorgada por cada uno de los ítems.

V. La solución

1. El análisis de los agravios esbozados por las apelantes no seguirá el método expositivo adoptado por ellas y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd.: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

2. Creditia se agravia por cuanto la Sra. Juez aplicó la Ley de Defensa del Consumidor a fin de resolver el pleito en lo que a su parte concernía. Al respecto, arguye que no prestó ningún servicio a la actora y que, por tanto, no puede ser considerada proveedora en los términos del art. 2 de la LDC.

Adelanto que la crítica será desestimada.

En el caso, la invocada deuda que habría contraído la Sra. I. con ACE y luego con el Banco Columbia, y que provocó el informe a la Central de Deudores del Sistema Financiero, tuvo origen en una supuesta operación de consumo. De allí que, entre dichas partes, resultaba aplicable la LDC (art. 1 y 2 de la LDC).

En ese marco, la circunstancia de que la alegada deuda se haya cedido a Creditia resulta jurídicamente irrelevante para la Sra. I. en lo que hace a la materia de este juicio.

El crédito otorgado por Banco Columbia a la actora, que fuera oportunamente cedido al Fideicomiso cuyo fiduciario sería Creditia, no pierde su calidad de relación de consumo por esa transmisión. Es de toda lógica que la mencionada cesión no puede quitarle a la Sra. I. el carácter de consumidora que revestía frente al Banco Columbia.

En tal sentido, cabe recordar que la cesión implica la transmisión de un derecho con todos sus accesorios (art. 1458 del CC) sin que se altere su contenido. Por lo tanto, el negocio jurídico celebrado entre el banco y Creditia, del que no participó la accionante, no puede alterar el carácter de relación de consumo del crédito cedido y, por lo tanto, aun después de dicha transmisión, le resulta aplicable a todas las partes involucradas en la misma la normativa protectoria de la LDC (art. 3 de dicha norma). Destaco que en la especie no ha mediado una novación subjetiva sino una cesión de derechos, mediante la cual se operó la simple transmisión del crédito.

Por lo demás, agrego que una solución contraria implicaría admitir una fácil elusión de la normativa consumeril y desconocer el interés que el ordenamiento jurídico tiene en proteger a quien reviste el carácter de consumidor (art. 42 de la Constitución Nacional, y arts. 1 y 3 de la LDC).

3. Sentado lo anterior diré que, si bien en la instancia de grado no quedó demostrada la cancelación de la tarjeta C&A y la anulación del seguro invocada por la Sra. I. en su demanda (fs. 49 vta.), lo cierto es que las demandadas mantuvieron una cómoda negativa de los hechos expuestos en la demanda y no aportaron elementos de convicción que permitieran esclarecer la cuestión de autos ni acreditar su falta de responsabilidad (art. 377 del Cpr. y art. 53 de la LDC).

Tal falta de colaboración puede verse reflejada, por ejemplo, en que ACE cambió su postura discursiva en esta instancia y, al expresar agravios, finalmente reconoció haber recibido la solicitud de baja de los servicios alegada por la actora (fs. 434 vta.), pese a que, al contestar demanda, había negado tal extremo (fs. 82 vta., pto. 4).

Dicho accionar de ACE no es el único que llama la atención. Nótese que, a pesar de haber sido proveedora de la Sra. I., de sus registros contables no surge que la actora haya contratado el servicio que, de cierto modo, originó el conflicto que motivó este proceso (fs. 308 vta., pto. II, pericia contable).

Súmase a ello que, en el ámbito de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor de la CABA, la aseguradora se comprometió “a otorgar la baja del seguro contratado, reintegrando la suma de PESOS CINCUENTA Y CINCO CON 00/100 ($55,00) por todo concepto, al Banco Columbia SA” (fs. 72), mas incumplió tales obligaciones.

De las probanzas del trámite no se desprende que, efectivamente, ACE haya dado la baja del servicio; y sí se comprobó que el reintegro en favor del Banco Columbia no se llevó a cabo (fs. 266 vta., pto. ix, pericia contable).

De allí que comparto el reproche efectuado por la magistrada de grado contra ACE, aunque con algún motivo adicional, que surgió en virtud del mencionado cambio de postura de la aseguradora.

Por otro lado, coincido con la Sra. Juez en punto a que el banco resultó cuanto menos negligente al emitir, sin la autorización expresa de la actora, una tarjeta MasterCard que comprendía “un seguro vigente (…) de la empresa ACE (…) el cual se debitaba mensualmente [y que] con el transcurso del tiempo, dicho cargo más los gastos de mantenimiento de la tarjeta de crédito, generaron una deuda” (fs. 135 vta., el subrayado me pertenece).

Resulta claro, así, que la invocada acreencia que dio origen a la inclusión de la Sra. I. en la Central de Deudores del Sistema Financiero (fs. 94 y fs. 241; fs. 135 vta. y fs. 136) surgió ilegítimamente y que, por lo tanto, el informe elevado al BCRA por parte del banco no se ajustó a derecho.

Consecuentemente, la imputación de responsabilidad que efectuó la magistrada respecto de la entidad financiera fue acertada.

Lo mismo cabe decir en punto a Creditia, quien se escudó en la forma en que el ilegítimo crédito le fue cedido y en la potencial responsabilidad que podía recaer sobre el Banco Columbia, en su calidad de cedente del crédito. Al respecto, dijo que su parte no participó en la causa de los daños que aquí se le imputan, es decir, en la generación de la supuesta deuda (fs. 178/179 y fs. 360).

No obstante, en lo que a este caso importa, lo cierto es que Creditia también calificó incorrectamente ante el BCRA a la Sra. I., como deudora en situación 5 desde julio de 2012 hasta julio de 2013 (fs. 178 vta.), sin antes verificar la legalidad de la deuda que le habría sido cedida.

Advierto que tanto el Banco Columbia como Creditia –quien tiene por objeto la adquisición de carteras de crédito y su administración (fs. 167 vta.)– resultan ser entidades con alto grado de especialización en la materia, condición que les exige un mayor deber de obrar con prudencia y las responsabiliza de manera especial. Correlato de tal calidad es la exigencia de una diligencia acorde con su actividad (CNCom., esta Sala, in re: “Buonanduci, Martín Darío c/ Citibank N.A. y otro s/ ordinario”, del 29.10.19, con cita de: CNCom., Sala B, in re: “Banesto Banco Shaw SA c/ Dominutti, Cristina” del 20.09.99). Ergo, lo que cupo esperar de dichas defendidas no debe apreciarse de acuerdo a lo que pueda requerirse a un neófito en la materia, sino al standard de responsabilidad agravada que el profesional mantiene frente al usuario por ser titular de una hacienda especializada (CNCom., esta Sala, in re: “Buonanduci, Martín Darío c/ Citibank N.A. y otro s/ ordinario”, del 29.10.19, con cita de CNCom. Sala B, in re: “Maqueira, Néstor y otro c/ Banco de Quilmes SA”, del 14.08.97).

Por todo lo anterior, no cabe duda de que lo decidido en el grado en punto a la responsabilidad solidaria de las demandadas debe ser confirmado (art. 40 de la LDC).

4. ACE y Banco Columbia se quejan de la admisión del daño moral, por cuanto entienden que la accionante no probó el daño invocado.

Anticipo que desestimaré las críticas.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado una “modificación disvaliosa del espíritu” (v. Pizzarro, Ramón Daniel, y Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”, Obligaciones, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, T. 2, p. 641).

Cabe señalar, asimismo, el carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, criterio que tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, “La reforma de 1968 al Cód. Civil”, p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (conf. CNCom., Sala C, in re: “Giorgetti Héctor R. y otro c. Georgalos Hnos. S.A.I.C.A. s. ordinario”, del 30/06/1993; in re: “Miño Olga Beatriz c. Caja de Seguros S.A. s. ordinario”, del 29/05/2007).

A poco que nos emplazamos en la situación de la Sra. I. es perceptible que padeció una injuria moral y una afectación de la tranquilidad de espíritu.

Nótese que, debido a ilegítima deuda creada en su contra, fue erróneamente informada durante más de un año como deudora en los registros del BCRA. Sin dudas ello causó a la accionante un serio disgusto en el orden emocional, que trasciende las simples molestias que han de tolerarse en el plano cotidiano de la convivencia humana (CNCom., esta Sala, in re: “Buonanduci, Martín Darío c/ Citibank N.A. y otro s/ ordinario”, del 29.10.19).

A mi entender, la incorrecta inclusión de un sujeto en la base de datos del BCRA y en la de entidades privadas que informan sobre riesgos crediticios provoca por sí sola descrédito y afecta el buen nombre de la persona involucrada (Sala B, in re; “Segal Jorge c/ HSBC Bank Argentina SA y otro s/ ordinario”, del 10.05.19).

En ese contexto, y considerando adecuado el importe fijado por la magistrada de grado (Cpr. 165), juzgo que los agravios aquí tratados deben ser desestimados.

5. ACE y Banco Columbia se agravian de la procedencia del daño punitivo, pues entienden que no se encuentran reunidos los presupuestos necesarios para la aplicación de dicha multa civil. Asimismo, Banco Columbia criticó el monto reconocido por este rubro.

Adelanto que propondré la recepción parcial de los cuestionamientos.

El art. 52 bis de la LDC, modificada por la ley 26.361, incorpora la figura del “daño punitivo” en los siguientes términos: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Asimismo, el art. 8 bis de la LDC establece, en lo que al presente proceso importa, que “[l]os proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”. Y, en su parte final, dispone que “[t]ales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor”.

Bajo tal marco conceptual, estimo que las circunstancias del caso conducen a considerar que la conducta de las demandadas resulta merecedora de una multa por daño punitivo, por cuanto deja ver un obrar cuando menos gravemente culposo.

Resalto que, a fin de intentar solucionar el primer inconveniente que derivó en la causa de este pleito, la actora tuvo que iniciar un proceso en sede administrativo contra ACE y Banco Columbia, y no consiguió que se reconociera su derecho.

Luego de ello, y tras ser informada ante el BCRA, la Sra. Isla intimó al banco a fin de que eliminara el erróneo registro, pero tampoco obtuvo respuesta favorable (carta documento de fs. 12, que no fue desconocida en fs. 134).

Es de destacar también la grave negligencia de Creditia, quien, sin corroborar la situación de la accionante, la calificó en situación 5 a lo largo de todo un año.

En conclusión, de los antecedentes colectados en el proceso, puede concluirse que se configuró, ciertamente, el daño regulado en el art. 8 bis y art. 52 bis de la LDC.

Respecto del quantum, diré que entiendo adecuado el importe determinado por la magistrada (Cpr. 165), mas sin los réditos fijados, por cuanto no procede la aplicación de intereses moratorios sobre este ítem dado el carácter de multa civil que reviste (CNCom., esta sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina SA y otros s/ ordinario”, del 01.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.03.19).

Lo anterior, claro está, sin perjuicio de los réditos que pudieran devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin capitalizar (cfr. CNCom., esta sala, in re: “Galasso Rubén Adrián c/ Citibank N.A. s/ ordinario”, del 15.8.19).

En consecuencia, considero que deben receptarse parcialmente las críticas esbozadas, con el alcance que surge de lo desarrollado supra.

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo confirmar sustancialmente el pronunciamiento de grado, con la salvedad establecida en la última parte del punto “V.5”. Con costas de Alzada a las accionadas sustancialmente vencidas (conf. arg. art. 68 del Cpr.).

Así voto.

Por análogas razones la Dra. Alejandra N. Tevez adhiere al voto que antecede.

El Dr. Rafael F. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió el distinguido vocal preopinante. Formularé pocas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro p/f determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ Ña Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo, que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F., El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

La característica de habitualidad o generalidad en las prácticas o comportamientos comerciales (art. 8 bis, LDC), habilita la procedencia del daño punitivo. La justificación, entonces, puede apreciarse desde dos perspectivas: a. la compensación de daños extraordinarios; y b. la conducta socialmente intolerable del proveedor.

3. Si se estimara que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores de servicios se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

4. En el caso, coincido con el apreciado Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por las demandadas merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Y, de la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar sustancialmente el pronunciamiento de grado, con la salvedad establecida en la última parte del punto “V.5”. Con costas de Alzada a las accionadas sustancialmente vencidas (conf. arg. art. 68 del Cpr.).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º, Nº 3/2015 y Nº 23/17), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).