Autor: Mahiques, Carlos A.

A. V., G. s/recurso de casación

Solicita la defensa del extranjero condenado a catorce años de prisión, el extrañamiento de su pupilo al considerar que, habría alcanzado la mitad del cumplimiento de la pena impuesta en virtud del avance de quince meses por estímulo educativo que registra en su tratamiento penitenciario, lo que rechaza el juez de ejecución, interponiendo recurso de casación que se declara inadmisible.

Buenos Aires, 12 de diciembre de 2023.

AUTOS Y VISTOS:

Integrada la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal por los señores jueces doctores Diego G. Barroetaveña –Presidente–, Carlos A. Mahiques y Angela E. Ledesma –Vocales–, reunidos de conformidad con lo dispuesto en las Acordadas 24/21 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y 5/21 de esta Cámara Federal de Casación Penal (CFCP), para decidir acerca de la admisibilidad del recurso de casación interpuesto en el presente legajo FSM 7130/2017/TO1/31/CFC37 del registro de esta Sala I, caratulado: “A. V., G. s/recurso de casación”.

Y Considerando:

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

I. El Tribunal Oral Federal de Bahía Blanca, el 29 de junio del 2023, resolvió no hacer lugar a la solicitud de extrañamiento requerida por la defensa de G. A. V.

Contra esa decisión, el Dr. Gabriel Darío Jarque, defensor oficial, interpuso recurso de casación, que fue concedido por el a quo el 7 de agosto del mismo año.

II. El a quo entendió que para que pueda materializarse el extrañamiento intentado por el imputado, se debía verificar el cumplimiento de la mitad de la condena, situación que no se verificaba en autos. Ello, en atención a que A. V. fue condenado a la pena de catorce años de prisión por resultar autor del delito de almacenamiento ilegal de estupefacientes agravado por la intervención de tres o más personas organizadas para cometerlo (art. 5 inc. “c” y 11 inc. “c” de la Ley 23.737), y llevaba detenido seis años.

En este contexto, afirmó que no correspondía considerar que el plazo de vencimiento de la pena se redujera por aplicación del estímulo educativo. Señaló que la reducción de quince meses efectuada en virtud de la aplicación de este último instituto no modifica el vencimiento de la pena impuesta, ni su contenido ni la especie y/o carácter, sino que adelanta los tiempos en que el recluso progresa dentro del tratamiento penitenciario. Por su parte, el extrañamiento es una causal de extinción de la pena prevista en ley especial para extranjeros y respecto de quienes se encuentre resuelto, por la autoridad migratoria correspondiente, su expulsión por permanencia irregular en el Territorio Nacional.

III. El a quo expresó adecuadamente las razones que determinaron su decisión y no se verifica –ni el recurrente logra demostrar–, la concurrencia de un supuesto de arbitrariedad que afecte la validez del resolutorio (cfr. Fallos: 306:362; 314:451; 314:791; 321:1328; 322:1605, entre otros). Así pues, efectuó un razonable análisis de las normas legales aplicables al caso.

En efecto, el agravio planteado por el recurrente relativo a la supuesta interpretación forzada de la ley, efectuada por el tribunal de mérito, no se logró demostrar. Lo decidido en punto a que el estímulo educativo no se aplica para reducir los tiempos previstos para ejecutar el extrañamiento, hizo pie en una correcta diferenciación de los institutos y sus finalidades. El tribunal correctamente indicó que el estímulo educativo se vincula con los distintos periodos o fases que componen el tratamiento penitenciario tendiente a la reinserción social del interno y lo diferenció del extrañamiento que resulta ser un modo de extinción de la pena previsto en función de la política migratoria vigente en nuestro país. Así es que la aplicación del estímulo educativo no modifica la fecha de agotamiento de la pena sino que permite el avance dentro de las etapas de ejecución de la misma. Como consecuencia de ello es que resulta imposible modificar los plazos requeridos en la ley de migraciones para materializar la expulsión de V. A.

La resolución impugnada, en definitiva, cuenta con los fundamentos mínimos y suficientes para ser considerada como un acto jurisdiccional válido (art. 123 del C.P.P.N.). No se demostró la existencia de una cuestión federal que permita habilitar la competencia de esta Cámara como tribunal intermedio, conforme la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Di Nunzio (Fallos 328:1108).

Así es que el recurso de casación presentado por la defensa técnica del imputado no supera el análisis de admisibilidad (art. 444, segundo párr., del C.P.P.N.). Sabido es que si se considera –como en el caso– que el recurso es formalmente improcedente y fue mal concedido, procede su desestimación sin un pronunciamiento sobre el fondo en cualquier momento dado que el juicio de admisibilidad que prevé el art. 444 del Código Procesal Penal de la Nación no tiene carácter definitivo (así, F. De la Rúa, La Casación Penal. El recurso de casación en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, 2ª edición, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, págs. 241/242).

Se postula al acuerdo, entonces, declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial, con costas (arts. 444 –segundo párrafo–, 465 bis, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Tal es mi voto.

El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:

Que por coincidir con el criterio expuesto por el colega que nos precede en el orden de votacio?n, doctor Carlos A. Mahiques, adherimos a la solución propuesta y expedimos nuestro sufragio en igual sentido.

Es nuestro voto.

La señora Jueza Ángela E. Ledesma dijo:

Sellada como viene la cuestión por el voto coincidente de mis colegas, sólo habré de dejar a salvo mi opinión pues considero que nos encontramos en presencia de una cuestión federal vinculada con el derecho al recurso que le asiste a G. A. V. (artículos 75 inciso 22 de la CN 8.2.h de la CADH y 14.5 del PIDCyP), razón por la cual, de conformidad con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Di Nunzio” (Fallos 328:1108), el recurso deducido resulta admisible. Ello, sin perjuicio de la solución que en el caso pudiera corresponder.

Tal es mi voto.

Por ello, por mayoría, el Tribunal RESUELVE:

I. DECLARAR INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por la defensa pública oficial de G. A. V., con costas (arts. 444, 530 y ccds. del CPPN).

II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la CSJN) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Diego Gustavo Barroetaveña. – Carlos Alberto Mahiques. – Ángela Ester Ledesma (Sec.: Walter Daniel Magnone).

F., D. y otros /recurso de casación

Oportunamente la C.S.J.N. atribuyó la competencia a la justicia en lo penal económico para investigar maniobras con múltiples damnificados que se enmarcaban “prima facie” en delitos de competencia del fuero ordinario y del fuero penal económico, siendo que con el avance de la instrucción y desplazados los delitos del fuero especial, solicitan las defensas la incompetencia al fuero ordinario, lo que es rechazado pero al interponerse recurso de apelación es concedida por la Cámara Penal Económico, recurriendo el Ministerio Público Fiscal y la querella ante la C.F.C.P. que analizando si lo ocurrido importa o no un desplazamiento de la competencia, no modifica lo resuelto por el Tribunal Cimero, hace lugar a los recursos, anula la decisión y remite las actuaciones al Juzgado en lo Penal Económico actuante, previo paso por la Sala de la Cámara de Apelaciones.

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 13 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, se reúnen los miembros de la Sala I, señores jueces Daniel Antonio Petrone, Diego G. Barroetaveña y Carlos A. Mahiques, bajo la presidencia del prmero de los nombrados, asistidos por el Secretario de Cámara doctor Walter D. Magnone, con el objeto de dictar sentencia en la causa Nº CCC 10369/2017/288/CFC2 (CCC 10369/2017/287/CFC3 acumulado) del registro de esta Sala I, caratulado: “F. D. y otros s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal, el doctor Raúl O. Plee, a la querella los abogados apoderados Gustavo Adolfo Daguerre Báez Peña y Diego Carlos Álvarez Bognar y a los imputados C. A. P. la defensora oficial doctora María Florencia Hegglin, a F. F. y N. P. el defensor oficial doctor Ariel G. Todarello, y a J. P. J., R. S. J., G. A., C. R. M., E. M. M. y R. D. P. el defensor oficial, doctor Ignacio F. Tedesco.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: doctores Carlos A. Mahiques, Daniel Antonio Petrone y Diego G. Barroetaveña.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

I. La Sala B de la Cámara en lo Penal Económico, el 26 de diciembre de 2022, resolvió: “I. TENER POR DESISTIDO el recurso de apelación deducido por el representante del Ministerio Público Fiscal (art. 443 del C.P.P.N.). II. REVOCAR la resolución recurrida.”

Contra esa decisión, tanto el acusador público como el privado interpusieron sendos recursos de casación, cuya denegatoria motivó la presentación directa ante esta sede revisora.

El 20 de abril del corriente, esta Sala hizo lugar a las quejas interpuestas y, en consecuencia, concedió los remedios procesales articulados, los cuales fueron mantenidos oportunamente (cfr. –CC 10369/2017/287/RH1 y RH2 “F., D. y otros s/recurso de queja”, rta. el 20 de abril de 2023, regs. nro. 326/23 y 327/23).

II. Los representantes de la vindicta pública y privada fundaron sus agravios en el segundo supuesto del art. 456 del CPPN, y solicitaron se revoque la resolución impugnada.

El representante del Ministerio Público Fiscal sostuvo que el a quo se apartó infundadamente de la decisión dictada por la Corte Suprema de Justicia Nacional que oportunamente otorgó competencia al fuero Penal Económico. Indicó el impugnante que, para resolver de la manera en que lo hizo, el tribunal de origen invocó nuevas circunstancias que, a su criterio, en nada modificaban las razones de fondo que se tuvieron en cuenta para decidir qué fuero debía continuar con la investigación.

Así pues, criticó el argumento nodal utilizado por el tribunal de la anterior instancia para revocar la resolución apelada, que consistió en que el dictado de pronunciamientos definitivos con relación a los hechos de intermediación financiera no autorizada (art. 310 CP), que a priori habían justificado la intervención del fuero de excepción, permitía ahora volver a analizar la cuestión.

Adujo que la postura reseñada precedentemente omitía considerar que la Corte Suprema, al pronunciarse, tuvo en cuenta que la decisión a la que se arribó contribuía a una mejor administración de justicia, para lo cual entendió imprescindible que la investigación quedara a cargo de un mismo tribunal. Agregó, en esa senda discursiva, que ello colaboraba con el objeto de lograr una mayor eficacia y rapidez en la investigación, y evitar pronunciamientos que pudieran eventualmente resultar contradictorios.

Explicó que la investigación llevada adelante en el fuero especializado guarda identidad con los antecedentes fácticos que conforman el objeto de la causa en la que se imputaron las estafas. Aseveró que dicho extremo fue omitido por la cámara a quo, quien ignoró que la Corte Suprema privilegió que el subexamine tramite en el fuero Penal Económico, a punto tal que resultó irrelevante el estado o avance de la investigación en penal económico que, de hecho, ya se encontraba elevada a juicio por la mayor parte de los imputados.

Expresó, en esa inteligencia, que en nada afectaba dicho razonamiento las absoluciones y sobreseimientos dispuestos por el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 1. Máxime, si se tiene en consideración que el Juzgado Penal Económico nro. 2 continúa investigando y se encuentra en mejores condiciones que la justicia ordinaria.

Consideró que enviar la causa nuevamente a la justicia nacional implicaría un retroceso incompatible con una buena administración de justicia, puesto que otro órgano debería continuar una investigación que no inició, con las dificultades que ello conlleva. En adición, argumentó que probablemente el juzgado del fuero ordinario rechazaría el planteo, ocasionando demoras, y dejando desamparadas a las más de doscientas víctimas registradas en el legajo.

Concluyó que las defraudaciones no eran hechos aislados, sino que se dieron en el contexto investigado, lo que justificaba la permanencia del subexamine en el fuero de excepción.

En su presentación recursiva, el acusador privado señaló que la resolución de la cámara a quo era improcedente toda vez que la cuestión se encontraba zanjada con la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien decidió la intervención del fuero Penal Económico. Sostuvo, con apoyo de doctrina y jurisprudencia, que la reedición de la cuestión con motivo de la finalización de la causa de atracción no se encontraba prevista por nuestra legislación. Afirmó, en ese sentido, que desde el momento en que el juez penal económico recibió la causa, se transformó en el juez natural previsto por el art. 18 de la CN.

Explicó que la resolución impugnada ocasionó un perjuicio a la adecuada administración de justicia y vulneró, entre otros, el principio de estabilidad de la competencia, infringiendo derechos constitucionales básicos como el de debido proceso y acceso a la justicia.

Manifestó que el fallo no encuentra respaldo en ningún precedente o doctrina que lo sustente, y que atenta contra el deber de acatamiento de las resoluciones de órganos superiores, en cuanto desconoce lo resuelto por la Corte Suprema. Refirió que no tuvo en consideración los dictámenes del Ministerio Público Fiscal que, en todas las ocasiones, y aún conociendo las absoluciones y sobreseimientos dispuestos por el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 1, se pronunciaron en contra de la incompetencia planteada.

Finalmente, al igual que el Ministerio Público Fiscal, hizo referencia a las demoras que ocasionaría enviar el expediente al fuero nacional en lo criminal y correccional, y el perjuicio que dicha circunstancia traería aparejado a las numerosas víctimas.

Ambos hicieron reserva del caso federal.

III. Se dejó debida constancia de haberse cumplido con el término de oficina previsto en los arts. 465 y 466 del CPPN, ocasión en las partes efectuaron distintas presentaciones.

Las defensas de los imputados propiciaron el rechazo de los recursos. Por los argumentos allí articulados, sostuvieron, en lo sustancial, que la resolución impugnada contaba con los fundamentos necesarios para ser considerada un acto jurisdiccional válido, expresando los recurrentes una mera disconformidad con lo resuelto.

El fiscal ante esta instancia, doctor Raúl O. Pleé, reeditó parcialmente los argumentos expuestos por su colega de la anterior instancia y solicitó se haga lugar al recurso de casación. Asimismo, requirió que se acumule la causa 10369/2017/287/CFC3 (iniciada en razón de la queja interpuesta por la querella ante la denegatoria del recurso de casación) a la presente y renunció a la audiencia de informes, cuestiones que fueron consentidas por las partes.

IV. Considero que los recursos de casación resultan admisibles ya que, aunque las cuestiones de competencia no satisfacen, a priori, el recaudo de sentencia definitiva, tal regla admite excepción en los asuntos en los cuales, como ocurre en el sub lite, media denegación del fuero federal (Fallos: 314:848, “Chaar”; 339:490, “Banco de la Nación Argentina”; 341:573, "Loreal Argentina SA").

V. Un mejor orden discursivo impone precisar los principales actos procesales cumplidos en el subexamine, a fin de circunscribir la cuestión traída a revisión por los acusadores a esta sede casatoria.

In primis, el 19 de mayo del 2022, el Juzgado Penal Económico nro. 2 resolvió, en lo que aquí interesa: “I. NO HACER LUGAR a la excepción de incompetencia material deducida por la defensa técnica de C. A. P., a la que adhirió el letrado defensor de J. P. J., R. S. J., G. A., C. R. M., E. M. M. y R. D. P. y el representante del Ministerio Público Fiscal”

Sostuvo el magistrado instructor que la cuestión de competencia ya había sido resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación favorablemente para dicho órgano jurisdiccional. En esa senda discursiva, indicó que si bien no desconocía que la investigación respecto a los hechos calificados como intermediación financiera (art. 310 CP) había finalizado, aun correspondía proseguir con las maniobras de defraudación (art. 173 CP), por fuera de no resultar competencia excepcional.

Precisó que, en aquella oportunidad, la Corte Suprema afirmó la íntima vinculación entre las causas 617/2016, originalmente del fuero penal económico, donde se investigaba la intermediación financiera y la 10369/2017, del fuero nacional en lo criminal y correccional, donde se imputaban las defraudaciones. En ese sentido, concluyó que era imprescindible que la investigación quedara a cargo de un mismo tribunal, en miras de una mejor administración de justicia y a fin de evitar eventuales pronunciamientos contradictorios entre ambas sedes, resultando competente el fuero penal económico, por su especialidad. Reseñó, también, que esta Sala I –con una integración parcialmente diferente–, tras conocer los fundamentos del máximo tribunal en la causa 617/2016, declaró la competencia de la justicia penal económica para entender en las actuaciones (cfr. CPE 617/2016/ TO1/CFC1, reg. nro. 2205/19, rta. el 18 de diciembre de 2019).

Explicó que su decisión debía acatar aquello resuelto por la Corte Suprema, máxime cuando las razones que motivaron su pronunciamiento se encuentran vigentes, pese a que en el marco de la causa 617/2016 la investigación se encuentra concluida. Agregó que reeditar la cuestión de competencia para debatir nuevamente el órgano que debe continuar con la investigación que fuera iniciada en el 2017, implicaría demorar aún más el proceso. Sostuvo que dicha circunstancia afectaría los principios de economía y celeridad procesal, y generaría mayores demoras a las ya ocasionadas, en claro perjuicio de la situación procedimental de los imputados y de las víctimas del proceso.

Contra la mencionada resolución, interpusieron sendos recursos de apelación las defensas de los imputados y el representante del Ministerio Público Fiscal, que fue posteriormente desistido ante la cámara del fuero por su superior jerárquico. Ello motivó la intervención de la Sala B de la Cámara Penal Económico, quien revocó la resolución recurrida, conforme fuera descripto supra.

El tribunal a quo refirió que “toda vez que se han modificado sustancialmente las circunstancias tenidas en consideración por la Corte Suprema de Justicia de la Nación por el Fallo por el cual se atribuyó la competencia a este fuero en el expediente CCC Nº 10369/2017, que actualmente no conforma el objeto procesal de la causa principal algún delito de la competencia material de excepción del fuero en lo penal económico, ni se advierte la existencia de razones de orden público que justifiquen una excepción a la regla de la improrrogabilidad de la competencia penal establecida por el art. 18 del C.P.P.N., recordada por el considerando que antecede, ni la posibilidad actual de resoluciones contradictorias en sedes judiciales diferentes, corresponde revocar la resolución recurrida, debiendo el juzgado ‘a quo’ proceder en consecuencia”.

Concluyó que “(…) lo que corresponde resolver teniendo en cuenta las circunstancias que actualmente se verifican, no implica reeditar una cuestión que fuera resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sino que resulta consecuencia de un cambio sustancial en el marco del objeto de conocimiento en las actuaciones principales, que amerita la intervención actual de los órganos jurisdiccionales a los cuales compete legalmente el conocimiento y la decisión con relación a los hechos remanentes”. Contra ese temperamento, el representante del Ministerio Público Fiscal ante esa instancia y la parte querellante interpusieron respectivos recursos de casación.

VI. A partir de la reseña realizada en el acápite precedente, y tal como fueron delimitados los agravios de los impugnantes, la quaestio iuris finca en determinar si la finalización de la investigación por los hechos calificados como intermediación financiera (art. 310 CP) importa un desplazamiento de la competencia como entendió el a quo, o bien, dicha circunstancia no modifica lo oportunamente decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al asignar la competencia excepcional.

Así pues, entiendo que asiste razón a los acusadores público y privado, en cuanto a que la resolución dictada por el a quo carece de fundamentos suficientes para ser considerado un acto jurisdiccional válido (art. 123 del CPPN). El análisis parcial, aislado y segmentado de las particulares circunstancias fácticas que rodearon la presente investigación, configura un supuesto de arbitrariedad de la resolución, que omitió ponderar integralmente la totalidad de los extremos objetivos que se presentaban como dirimentes para la correcta solución del caso.

No desconozco, como afirma el a quo, que las circunstancias de hecho existentes al momento del pronunciamiento impugnado pudieron haber variado respecto de aquellas consideradas por la Corte Suprema, lo que a priori, podría justificar un reexamen de la cuestión planteada. No obstante ello, la decisión recurrida ignoró que la hipótesis prevista en el art. 310 CP era una de las hipótesis que guardaba relación con una línea investigativa, que no es posible escindirla de aquella correspondiente a las defraudaciones, en la medida en que todo lo pesquisado corresponde a una misma maniobra delictiva. Ello mantiene vigente los fundamentos objetivos dados por el Procurador General en su dictamen, al cual se remitió la Corte Suprema, en cuanto a que le corresponde proseguir la investigación al fuero especializado, y deben agregarse aquellas razones de mayor eficacia y más expedita investigación, que convergen en igual sentido y alcance con la decisión referida.

Es que las particulares circunstancias de la causa, principalmente en lo que refiere a la gran cantidad de víctimas identificadas y la complejidad de los hechos denunciados, que se encuentran en un tramo avanzado de la investigación, obligan a privilegiar, en el caso concreto, la celeridad y mejor administración de justicia, circunstancias que, como dije, fueron expresamente valoradas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Un eventual cambio de fuero, con los avances que se verificaron en la investigación desde que se radicó en el juzgado penal económico, no solamente atentaría contra los principios procesales enunciados, sino que también traería aparejada una dilación significativa, producto del nulo conocimiento sobre las líneas de investigación trazadas que tendría el fuero nacional en lo criminal y correccional, lo que se agudizaría en una causa voluminosa como la presente.

Cabe destacar, en ese orden de ideas, que tras recibir las actuaciones por parte de la Corte Suprema, el juez instructor dispuso una serie de medidas probatorias en pos de avanzar con la pesquisa, que resultaron conducentes. En efecto, no solo se citó a prestar declaración indagatoria a los imputados Á., F., P., P., F. y R., sino que dispusieron distintas medidas cautelares –inhibición general de bienes, bloqueo de cuentas bancarias, prohibición de innovar, entre otras– y, en base a ello, otras diligencias probatorias a los efectos de obtener mayores elementos que permitieran profundizar la investigación.

VIII. En razón de lo expuesto, corresponde hacer lugar a los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y la parte querellante, sin costas, casar y anular la decisión en estudio, y remitir las actuaciones al Juzgado Penal Económico nº 2, previo paso por la Sala B de la Cámara Penal Económica, a sus efectos (arts. 471, 530 y concordantes del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez Daniel Antonio Petrone dijo:

Que coincido en lo sustancial con los fundamentos vertidos por el colega que inaugura el Acuerdo, por lo que adhiero a la solución propuesta de hacer lugar a los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y la parte querellante, sin costas, anular la decisión en estudio, y remitir las actuaciones al Juzgado Nacional en lo Penal Económico nº 2, previo paso por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, a sus efectos (arts. 471, 530 y concordantes del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:

Que adherimos, en lo sustancial, a los argumentos expuestos por el juez que inaugura el Acuerdo, doctor Carlos A. Mahiques, que cuentan, además, con la conformidad del juez Daniel Antonio Petrone, y votamos por hacer lugar a los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y la parte querellante, sin costas, anular la decisión en estudio, y remitir las actuaciones al Juzgado Nacional en lo Penal Económico nº 2, previo paso por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, a sus efectos (arts. 471, 530 y concordantes del CPPN).

Es nuestro voto.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y la querella, sin costas, ANULAR la decisión en estudio, y REMITIR las actuaciones al Juzgado Nacional en lo Penal Económico nº 2, previo paso por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico (arts. 471, 530 y concordantes del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada de la CSJN 5/2019) y remítase al Tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Daniel Antonio Petrone. – Diego G. Barroetaveña. – Carlos A. Mahiques (Sec.: Walter Daniel Magnone).

G., M. C. y otra s/recurso de casación

G., M. C. y otra s/recurso de casación

Recurre la defensa el rechazo de otorgarles la suspensión de juicio a prueba a sus pupilos, imputados de los delitos de defraudación a la administración pública nacional, falsificación de documentos privados y recetas médicas en concurso ideal, fundado su agravio en su interpretación del séptimo párrafo del art. 76 bis del C.P., solicitando se trate su pedido de inconstitucionalidad de la norma y alegando no se aplica a sus pupilos que considera no son funcionarios públicos sino empleados públicos en el INSSJP-PAMI, planteo que por unanimidad se rechaza en relación a quien detentaba el cargo y se acepta por mayoría para su consorte de causa quien no se desempeñaba en el organismo.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 9 días del mes de febrero del año dos mil veintitrés, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el señor juez Guillermo J. Yacobucci como Presidente y la señora jueza Angela E. Ledesma y el señor juez Carlos Alberto Mahiques como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora M. Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver en la causa nº FSM 24005231/2009/TO1/7/CFC1, caratulada: “G., M. C. y otro s/ recurso de casación”. Representa en la instancia al Ministerio Público Fiscal, el señor Fiscal General, doctor Mario A. Villar, a la querella INSSJP – PAMI, el doctor Jorge Andrés Lavayen y a la defensa oficial de M. C. G. y N. E. S., el doctor Enrique M. Comellas.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designada para hacerlo en primer término la Dra. Ledesma y en segundo y tercer lugar los Dres. Mahiques y Yacobucci respectivamente.

La señora jueza Angela Ester Ledesma dijo:

-I-

Llega la causa a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de casación interpuesto por la defensa, contra la decisión de fecha 14/12/21, dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 5 de San Martín, que dispuso “NO HACER LUGAR al planteo de inconstitucionalidad del art. 76 bis del CP efectuado por el defensor público coadyuvante, Dr. Carlos Galleta y, en consecuencia, RECHAZAR el pedido de suspensión de juicio a prueba incoado en favor de M. C. G. y N. E. S. (art. 76 bis del CP)”.

Contra dicha decisión interpuso recurso de casación la defensa oficial de los imputados G. y S.

El tribunal de origen concedió el remedio impetrado y la asistencia técnica de los acusados se presentó en esta instancia a mantener el recurso.

Finalmente, superada la etapa procesal prevista por el art. 468 del ordenamiento ritual, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

-II-

a. La defensa sostuvo que la decisión impugnada resulta arbitraria pues, “por un lado omite la valoración de elementos de análisis que hacen a la cuestión tratada y por otro, […] se basa en afirmaciones dogmáticas que no se aplican al caso concreto de [sus] asistidos”.

En segundo orden, se agravió de que “tampoco ha dado real tratamiento al planteo de inconstitucionalidad postulado por esta parte de modo subsidiario en el marco de la audiencia realizada en los términos del art. 293 del C.P.P.N. y sólo se ha limitado a abordar de modo genérico la cuestión de la exclusión de los funcionarios públicos del beneficio”.

Tras efectuar una breve síntesis de los hechos del caso, afirmó el “dictamen denegatorio brindado por el MPF no fue debidamente motivado de acuerdo con lo normado en el artículo 69 del Código Procesal Penal de la Nación” y, entonces, al haber rechazado el instituto proclamado por esa parte, con motivo exclusivo, en la posición del acusador público, el pronunciamiento se convierte en arbitrario.

Por otra parte, sostuvo que, una correcta interpretación del art. 76 bis del CP, en base a los principios de legalidad y pro homine, conforme la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Acosta”, permite verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia.

En otro orden de ideas, alegó la inobservancia de la ley, dado que sus defendidos “no son ni fueron jamás funcionarios públicos ni se desempeñaba como tal dentro de la estructura burocrática en la que trabajaba”.

Argumentó que “si bien el servicio público concurre a formar la función, en el contenido esencial, para que exista función pública, es necesario además otro elemento: el encargo o delegatio, que se instituye en principio por ley y se atribuye por un órgano superior en ejercicio de sus facultades”.

Agregó que “el art. 77 del C.P. no define al funcionario público únicamente por su participación accidental o permanente en ellas, sino que además requiere determinados mecanismos de designación elección popular o nombramiento de autoridad competente que no se presentan para el caso de los empleados pu?blicos”.

Destacó que “[sus] defendidos no fueron elegidos ni designados por ninguna clase de mecanismo de elección popular ni desarrollaron ninguna tarea sobre la que tuviera alguna clase de poder decisorio”.

Finalmente, se agravió de la falta de tratamiento del pedido de inconstitucionalidad del 7mo párrafo del art. 76 bis del CP, formulado de modo subsidiario, por resultar violatorio, la norma en cuestión, al principio de igualdad contenido en el art. 16 del CN.

Citó jurisprudencia del Cimero Tribunal sobre el alcance que le ha conferido a ese principio.

Por todo ello, requirió que se haga lugar al recurso incoado, se declare la nulidad de la resolución recurrida y se conceda la suspensión del juicio a prueba respecto a N. E. S. y Sr. M. C. G., durante el término y bajo las condiciones que correspondan.

Hizo reserva del caso federal.

b. En el término de oficina, se presentó el apoderado letrado de la querella Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP-PAMI), que requirió que el recurso de la defensa sea rechazado, pues constituye “una mera opinión discrepante con el decisorio del Tribunal Oral, y no logra rebatir con fundamentos el temperamento adoptado, respecto a los planteos realizados”.

Tras reseñar los aspectos fácticos del caso y la función del instituto al cual representa, sostuvo que “el hecho reprochado habría estado involucrado un organismo estatal de la magnitud del órgano federal y habría ocasionado un ingente perjuicio económico al erario público”.

Asimismo, aseveró que, dado que “los motivos expuestos por el Ministerio Público Fiscal, en el momento de la celebración de la audiencia prevista en el artículo 293 del ritual, para oponerse a la concesión del instituto (suspensión del juicio a prueba), satisfacen las exigencias de logicidad y motivación” conforme a la doctrina del plenario “Kosuta” de esta Cámara lo que “impide que se haga lugar a la suspensión peticionada”.

En razón de ello, argumentó que el tribunal se hallaba limitado a la pretensión del fiscal y por eso, debe ser desestimada la pretensión de la defensa.

Por su lado, se presentó la asistencia letrada de los aquí imputados, oportunidad en la cual insistió en los agravios oportunamente vertidos en el remedio casatorio.

Remarcó, en este tipo de casos, debe primar el principio pro homine.

A su vez, luego de transcribir los motivos dados por la fiscal auxiliar, afirmó que su negativa “no responde a cuestiones de política criminal, sino que se basa en un requisito que debía ser verificado por el tribunal de juicio”, conforme al criterio sentado por esta Sala “en la causa CPF 013411/2012/TO01/2/CFC002 ‘Carrazana, Rodrigo Adrián s/recurso de casación’, resuelta el 9 de marzo de 2020, registro 134/20”.

Agregó que “la fiscalía no realizó un análisis de los argumentos vertidos por la defensa respecto de la inconstitucionalidad planteada o la diferencia entre el ‘empleado público’ y el ‘funcionario público’”.

En razón de ello, concluyó que “la oposición formulada por la acusación pública no se encuentra debidamente fundada y, a la luz de la doctrina de la Corte Suprema, el tribunal se debía inclinar por considerar que aquella no era vinculante y por suspender el proceso a prueba en estas actuaciones”.

No obstante ello, consideró que el sentenciante tampoco dio respuesta al planteo que formuló sobre ese aspecto.

Argumentó que, para categorizar al imputado como funcionario público, “es necesario que el fallo explique qué cargo revestía, cómo había sido su designación y las funciones que concretamente cumplía”, lo cual no sucedió en el caso.

En esa línea de pensamiento, razonó que “como no hubo un análisis específico de la calidad de funcionario público del señor G., cuestión controvertida por la defensa y que la fiscalía no abordó, se debía considerar que se trataba tan sólo de un empleado público”.

Por todo ello, solicitó que se hiciera lugar al remedio impetrado, se dejara sin efecto el pronunciamiento en crisis y se conceda la suspensión del juicio a prueba respecto de N. E. S. y M. C. G.

c. En la oportunidad prevista por el art. 465 del CPPN –de conformidad con las previsiones del 468 del mismo texto legal–, el doctor Jorge Lavayen, letrado apoderado por la querella (INSSJP), presentó escrito de breves notas, manteniendo en esencia los argumentos dados en su anterior presentación y solicitando que el recurso de la defensa sea rechazado, para poder llevarse a cabo el debate oral y público en estos actuados.

Hizo reserva del caso federal.

-III-

d. Previo a todo, y teniendo en cuenta lo adelantado por mis colegas en la deliberación, habré de hacer reserva de opinión en cuanto a que, en el presente caso, se verifica un supuesto de intervención de juez unipersonal en virtud de lo establecido en el art. 30 bis, 2º párrafo, inc. 2º del CPPN (cfr. ley 27.384) y de conformidad con lo dispuesto en el art. 54, séptimo párrafo, del CPPF (implementado por el art. 1o de la resolución 2/19 de la Comisión de Monitoreo e Implementación de ese código –B.O: 13/11/19–).

-IV-

e. Sentado ello, y antes de ingresar al fondo del asunto, corresponde puntualizar que en el marco de la causa Nº FSM 24005231/2009/TO1 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 5 de San Martín, se le imputa a M. C. G. y N. E. S. “los delitos de defraudación contra la administración pública nacional, falsificación de documentos privados y recetas médicas en concurso ideal, […] en calidad de coautores (arts. 174 inc. 5 en función del 172, 292 del CP y 29 de la ley 23.737)”.

f. Ahora bien, compete efectuar una breve reseña de los aspectos relevantes del caso para poder abordar correctamente la cuestión arrimada por la parte recurrente.

La defensa oficial de M. C. G. y N. E. S. solicitó la suspensión del juicio a prueba de conformidad con lo estipulado en el art. 76 bis –3º y 4º párrafo– del Código Penal.

Celebrada la audiencia prevista en el art. 293 del CPPN, la defensa ratificó su pretensión e informó que sus asistidos “se comprometen a realizar tareas comunitarias en la Parroquia Jesús del Huerto de la localidad de Olivos y, por otra parte, teniendo en cuenta las circunstancias personales de sus defendidos, ofreció el monto de $5.000 por cada uno de ellos en concepto de reparación del daño”.

Por su parte, el representante de la querella INSSJP, en aquella oportunidad, se opuso a la concesión del instituto en cuestión, en virtud de la cláusula prevista en el 7mo párrafo del art. 76 bis del CP, dado que “al momento del hecho G. se desempeñaba como jefe de la sede Villa Ballester de la INSSJP, más precisamente la Unidad Gestión Local VII, por lo que, [se trataba] de un funcionario público en ejercicio de sus funciones”.

También refirió que “el monto de reparación del daño ofrecido resultaba insuficiente por ser notoriamente inferior al perjuicio patrimonial ocasionado, el cual rondaba en $288.041,67 (dos cientos ochenta y ocho mil cuarenta pesos argentinos con sesenta y siete centavos) al momento del hecho y actualizado a la fecha se estimaba en $7.400.000 (siete millones cuatrocientos mil pesos argentinos)”.

Por último, destacó que “el INSSJP era financiado con fondos públicos y aportes de los trabajadores –conforme lo establecido por el art. 8 de la ley 19.032– y que la defraudación achacada a G. y S. habría perjudicado a una parte de la sociedad especialmente vulnerable como son los jubilados, pensionados y discapacitados”.

Luego, la auxiliar fiscal, compartiendo lo señalado por la querella, se expidió también en sentido negativo sobre la procedencia del instituto en cuestión, y remarcó “el impedimento legal de conceder la suspensión de juicio a prueba en los casos en que un funcionario público en ejercicio de sus funciones hubiese participado del delito, conforme lo establecido por el art. 76 bis, párrafo 7 del CP, situación que también alcanza a la imputada S. ya que se aplica a la totalidad de los involucrados, encontrándose así en igualdad de condiciones con G.”.

Por último, la defensa afirmó que resultaba procedente el instituto, “ya que G. fue empleado de la INSSJP y no funcionario público”, dado que “el art. 77 del C.P. no define al funcionario público únicamente por su participación accidental o permanente en ellas, sino que además requiere determinados mecanismos de designación elección popular o nombramiento de autoridad competente que no existen en el caso de los empleados públicos”.

Sin perjuicio de ello, solicitó, en forma subsidiaria, la declaración de inconstitucionalidad del art. 76 bis, 7mo párrafo del CP, bajo el argumento de que su asistido se “haya desempeñado como agente público no implica por sí solo que se vea excluido de la posibilidad de aplicación a su respecto de la suspensión del juicio a prueba, ya que ello importaría un trato legal discriminatorio que viola el principio de igualdad”.

Finalmente, el tribunal denegó la suspensión del juicio a prueba, por considerar que la oposición fiscal era vinculante, dado que “los motivos expuestos por la auxiliar fiscal para oponerse a la concesión del instituto satisfacen las exigencias de logicidad y motivación que impone la vigente doctrina del plenario ‘Kosuta’ de la Cámara Nacional de Casación Penal”.

Por otro lado, descartó que la previsión del 7mo párrafo del art. 76 bis del CP, “importe la vulneración del art. 16 de la Constitución Nacional pues, por un lado, el principio allí proclamado se refiere a la desigualdad de trato de personas que se encuentren en idéntica situación y, por otro, no resulta irrazonable que por cuestiones de política criminal –ajenas al ámbito jurisdiccional– se excluya la aplicación del instituto cuando en el delito investigado haya intervenido un funcionario público, habida cuenta la función de garantía que le cabe en el desempeño de la función pública”.

-V-

g. Descripta la secuencia del caso, en primer lugar, corresponde dar respuesta a los agravios expresados por el recurrente en relación con la interpretación del artículo 76 bis, párrafo séptimo, del Código Penal.

En torno a esta cuestión, adelanto que habré de rechazar el planteo defensista efectuado en favor de M. C. G., pues considero que la referida norma ha sido correctamente aplicada en su caso, y no así, tal como abordaré en el siguiente acápite, en lo que atañe a N. E. S.

Al respecto, corresponde memorar que el séptimo párrafo del artículo 76 bis del CP tiene como doble condición operativa que se trate de supuestos en los cuales el acusado revista la calidad de funcionario público y que el hecho delictivo haya sido cometido “en el ejercicio de sus funciones”.

En el caso que nos ocupa, S. habría incurrido en conductas presuntamente delictivas en ocasión de desempeñarse como Jefe de la Unidad Gestión Local del INSSJP –sede Villa Ballester–.

En efecto del requerimiento de juicio, se le imputa a M. O. G. haber participado en “la Agencia de Villa Ballester del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –INSSJP–, desde el 1o de octubre de 2006 al 7 de septiembre de 2009, de un sistema para la obtención indebida de medicamentos con una cobertura del 100% en virtud de lo dispuesto en la resolución administrativa nro. 337/05, mediante el cual defraudaron al referido Instituto por la cifra de doscientos ochenta y ocho mil cuarenta y un pesos con sesenta y siete centavos ($288.041,67)”.

“Asimismo se le reprocha a M. O. G. el haber intervenido en la falsificación de las firmas de A. L., y del Doctor A. L. C., insertas en el recetario nro. 0008758256144 y la orden de autorización nro. 0700033989098, ambos de fecha 13 de julio de 2009, expedidos a nombre de A. L. y presentados en la farmacia S. ubicada en la calle San Lorenzo … de San Andrés, partido de San Martín, provincia de Buenos Aires, a raíz de lo cual se obtuvo fraudulentamente, dos unidades de Redoxon de un gramo por 30 y dos unidades de Ibuevanol por 20 comprimidos, provocando la disposición patrimonial indebida en perjuicio del INSSJP”.

Por último, “se le atribuye al nombrado G. el haber falsificado las firmas del Doctor A. L. C., insertas en los recetarios nro. 000890594331 y nro. 0008957579532, ambas de fecha 29 de julio de 2009, expedidos a nombre de R. C., a raíz de lo cual se obtuvo gratuitamente y fraudulentamente dos unidades de Ibupirac suspensión al 2% por 200 ml, dos unidades de ácido fólico 5 mg, dos unidades de Ibupirac fem por 40 comprimidos y una crema Dermaglós línea facial limpieza de 200 ml, provocando una disposición patrimonial indebida por parte del INSSJP”.

En segundo lugar, la misma letra del séptimo párrafo del artículo 76 bis del CP indica que la mayor exigencia normativa es de carácter funcional, por cuanto requiere que la comisión del delito haya sido en ocasión del cumplimiento de las tareas propias del cargo, de modo que esté directamente vinculada al desempeño profesional del agente público en cuestión.

En este sentido, Alberto Bovino expresó que “…ello no significa que el acto delictivo deba ser un acto que caiga dentro de la competencia funcional del sujeto activo, pues difícilmente esa competencia comprenda la realización de hechos punibles. El carácter funcional exige, por el contrario, que el ilícito pueda ser considerado como un acto de abuso de poder en el desempeño de las legítimas funciones atribuidas” (Alberto Bovino, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, Editores del Puerto, Primera reimpresión, 2005, p. 86).

En el supuesto bajo examen, el accionar delictivo provisoriamente endilgado –defraudación a la administración pública a través de la falsificación de documentos privados y recetas médicas– habría sido realizado mediante el desempeño de la función que detentaba el nombrado G., en su carácter de Jefe de la sede de Villa Ballester del INSSJP, cuestión esta que no fue discutida por la defensa.

De este modo, y en virtud de los fundamentos desarrollados en los precedentes nro. 16.731 caratulado “Arrieta, Claudia s/ recurso de casación”, rta. 6/11/2013, reg. nro. 1862/13 y 152/2013 “Castiglione, José Eugenio s/ recurso de casación”, rta. 6/2/2014, reg. nro. 8/14 de esta Sala, a cuyas consideraciones me remito mutatis mutandis por razones de brevedad, considero que la situación de G. encuadra en las previsiones del artículo 76 bis, séptimo párrafo, del CP.

Solo me interesa puntualizar que la disposición en cuestión remite al artículo 77 del mismo cuerpo legal y que –a los fines allí previstos– suele definirse al funcionario público como aquel que “…en virtud de designación especial y legal –sea por decreto ejecutivo, sea por elección–, de manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia, constituye o concurre a ‘constituir’ y a ‘expresar o ejecutar’ la voluntad del Estado, cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público, ya sea actividad jurídica o actividad social” (Gustavo E. Aboso y Sandro F. Abraldes, “Sobre el concepto de “funcionario público” en el Código Penal”, en La Ley, 1996-B, pp. 650/657, con cita de Rafael Bielsa).

Del mismo modo, tiene dicho la doctrina que “el Estado expresa su voluntad a través de personas físicas que lo integran, de tal forma que esa expresión le es imputable” y que “los funcionarios y los empleados públicos son esos órganos– persona de los cuales el Estado se vale para el cumplimiento de sus funciones esenciales y específicas –salud, seguridad, educación y justicia– es decir, de los fines públicos que le son propios” (Gustavo Aboso y Sandro Abraldes, ibídem).

En el caso analizado, como ya se dijo, las conductas reprochadas a G. habrían sido cometidas en abuso de las funciones públicas que se hallaban en cabeza del nombrado, como Jefe de la unidad del INSSJP. En este sentido cabe destacar que dicha institución reviste el carácter de “ente público no estatal”. Es por ello, interpreto que, a diferencia de lo postulado por la defensa, el poder de decisión que emanaba del cargo que detentaba al momento de la presunta comisión de los aquí hechos endilgados, da cuenta, de acuerdo a los criterios sentados con anterioridad, de su potestad para llevar a cabo la finalidad pública del INSSJP: “otorgar […] las prestaciones sanitarias y sociales, integrales, integradas y equitativas, tendientes a la promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, organizadas en un modelo prestacional que se base en criterios de solidaridad, eficacia y eficiencia (art. 2º de la ley 19.032 –reformada por ley 25.615–).

Todo ello según la provisoria imputación de los sucesos investigados y sin que esta apreciación implique prejuzgamiento alguno, ya que tiene como único objetivo resolver la procedencia del instituto bajo examen, a partir del planteo realizado por el impugnante.

Por ello, compete rechazar este agravio.

h. Asimismo, tampoco habrán de prosperar los cuestionamientos del impugnante, respecto a G., en torno al carácter vinculante de la oposición fiscal. Ello por cuanto el consentimiento del titular de la acción penal emana como claro requisito de procedencia del mismo texto legal (artículo 76 bis, cuarto párrafo, del CP).

Su ausencia, en el caso, en virtud del dictamen negativo emitido por la representante de dicho Ministerio –que se haya suficientemente fundado a la luz de todo lo expuesto precedentemente– conduce a responder en sentido desfavorable a la pretensión del recurrente.

Tal es el criterio que vengo sosteniendo en las causas no 7095, “Yañez, Carlos Alberto s/ recurso de casación”, registro 1550/06, resuelta el 20 de diciembre 2006; 12.341, “Franco, Eduardo Héctor s/recurso de casación”, registro 1162/10, resuelta el 11 de agosto de 2010; 12.965, caratulada “Myburg, Ricardo Antonio s/ recurso de casación”, registro 215bis/11, del 17 de marzo de 2011, todas de la Sala III de esta Cámara, y no 15.352, “Acosta Jung s/recurso de casación”, resuelta el 3/10/2012, registro no 20.499 de esta Sala II, entre muchas otras, a las que remito por razón de brevedad.

i. Por otra parte, y en respuesta al agravio incoado por el impugnante en orden a la inconstitucionalidad del 7º párrafo del artículo 76 del CP, bajo la alegación de que dicha norma afectaría el principio de igualdad, he de remitirme en un todo a los lineamientos que senté al votar en la causa 10.192, caratulada: “Chovancek, Héctor Esteban y otro s/ recurso de casación”, de la Sala III y, más recientemente, en la causa CFP 8215/2011/PL2/14/CFC6, caratulada: “Rotella, Adalberto y otros s/ recurso de casación”, reg. no 1199/18, rta. el 22/08/2018, de la Sala II; entre muchas otras, por lo que corresponde rechazar el agravio intentado.

-VI-

j. Por último, observo que, en lo referente a S., el planteo de la defensa tendrá acogida favorable, por no resultar procedente en su caso, el impedimento reglado en el 7mo párrafo del art. 76 bis del CP.

Al respecto, he sostenido en reiteradas oportunidades que esa limitación no alcanza a los partícipes que no revistan calidad de funcionario público, por cuanto la suspensión del juicio a prueba es un mecanismo de aplicación individual que “…produce el efecto de suspender el proceso respecto de un imputado concreto, sin afectar el procedimiento en el cual subsisten otros imputados sometidos a persecución. Por este motivo la restricción [de la norma citada] no se aplica al ‘proceso’ sino, exclusivamente, al partícipe que revista calidad de funcionario público” (Alberto Bovino, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, Del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 91).

Sobre esta cuestión, resulta de aplicación mutatis mutandi la doctrina fijada al votar en la causa Nº 15722, caratulada: “Rascovan, Gabriel Eduardo s/ recurso de casación”. Reg. Nº 676/13 del 28/05/13 de esta Sala, entre otras, a cuyas consideraciones me remito en honor a la brevedad.

En consecuencia, S., en su carácter de particular –extremo no controvertido por las partes–, no se encuentra alcanzada por esta restricción normativa.

En virtud de lo expuesto, teniendo en cuenta que la opinión del representante del Ministerio Público Fiscal en cuanto a la viabilidad de la suspensión del juicio a prueba estuvo condicionada únicamente a la concurrencia de un requisito legal –no aplicable en el caso de S.–, interpreto que su opinión no resultaba vinculante para el órgano jurisdiccional, de acuerdo a la doctrina supra citada.

Por último es menester recordar que, en aplicación del principio pro homine, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha consagrado la tesis amplia sobre la interpretación que cabe efectuar del artículo 76 bis del Código Penal (“Acosta”, Fallos 331:858 y “Lorenzo Amalia s/ infracción art. 292, CP –causa 1505–“, L.90.XLII, ambas del 23 de abril de 2008), extremo que fue oportunamente alegado por la defensa y que refuerza la necesidad de acoger favorablemente al planteo formulado por esa parte.

Por todo ello, corresponde hacer lugar al planteo de la defensa de S., anular la decisión recurrida –con ese alcance– y remitir al tribunal para que dicte un nuevo pronunciamiento, conforme a la doctrina señalada con anterioridad.

-VII-

k. En virtud de los argumentos expuestos, propicio al acuerdo: 1) Rechazar el recurso incoado en favor de M. C. G., sin costas (arts. 470 y 471 a contrario sensu y 530 y cc. del CPPN y 76 bis inc. 7mo del CP); 2) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto en favor de N. E. S., anular parcialmente el decisorio impugnado con el alcance referido y reenviar las actuaciones al tribunal origen para que, en los términos señalados, dicte un nuevo pronunciamiento, conforme la doctrina aquí sentada, sin costas (art. 456 inc. 1, 470, 530 y cc., CPPN, y 76 bis del CP).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

La resolución recurrida se encuentra debidamente fundada, en tanto el tribunal valoró razonadamente el dictamen emitido por la representante del Ministerio Público Fiscal en el marco de las previsiones de los arts. 76 y siguientes del código de fondo.

En ocasión de emitir su dictamen, la titular de la acción pública coincidió con la parte querellante en lo relativo a que el imputado G. era funcionario público, puntualmente, jefe de la sede Villa Ballester de la INSSJP y que el hecho investigado habría sido cometido en el ejercicio de sus funciones, circunstancia, que impedía la aplicación del instituto que pretendía la defensa. Ponderó también que este impedimento se hacía extensivo a S., por resultar aplicable a la totalidad de los involucrados en los hechos.

Como lo he sostenido en diversos precedentes el carácter vinculante que algunos otorgan a la oposición fiscal, contenida en el cuarto párrafo del art. 76 bis CP, requiere para su correcta interpretación y aplicación, que se verifique que los fundamentos de la oposición tomen en cuenta aquellas razones que la propia ley contempla para la procedencia del instituto de suspensión de juicio a prueba, a saber: por un lado, relativa levedad del hecho imputado y, por el otro, ciertas condiciones personales del imputado (cfr. mi voto en causa “Pardo, Néstor Fabián s/recurso de casación”, Sala III Causa Nº FMP 32005344/2008/8/1/CFC1, Reg. 1770/17. Rta. 29/12/17 y Legajo de Casación de Nardelli Mira, Juan Carlos en autos “Nardelli Mira Juan Carlos s/ estafa” de la Cámara Nacional de Casación Penal, 61360/2006/T01/20/CNC2, rta.: 3/11/2015, reg. no 629/2015 de la Sala III).

En esa senda discursiva, la opinión de la fiscalía, supera a mi ver, la criba de legalidad, razonabilidad y logicidad exigida para que resulte vinculante respecto de la decisión de la jurisdicción. Ello es así, en virtud de la aplicación del principio republicano de gobierno que obliga a motivar racionalmente las decisiones estatales, de acuerdo a lo normado en los arts. 69 y 123 del C.P.P.N. A idéntica conclusión llegó el a quo, por lo que el agravio del impugnante deberá ser rechazado.

Puntualmente, no se advierte que la oposición del titular de la acción penal haya sido arbitraria, sino que por el contrario se fundó en una interpretación razonable de la ley penal. Sobre el punto se dieron motivos debidamente fundados que, más allá del desacuerdo del recurrente, resultan suficientes para ser consideradas vinculantes para la jurisdicción, quedando de esa forma, descartada, la alegada arbitrariedad (cfr. mi voto en causa CCC 63872/2013/TO1/CNC1, Setton, Gustavo Adrián s/suspensión de juicio a prueba, rta.: 07/04/2015, reg. nº 5/2015 y causa CCC 60800/2013/TO1/CNC1, Menchaca, Diego Rubén s/ suspensión de juicio a prueba, rta.: 07/04/2015, reg. nº 4/2015, ambos como juez integrante de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, entre muchos otros).

En el caso que aquí se estudia, la calidad de jefe de sede que ostentaba G. al momento de los hechos lo convierte en pasible de la limitación prevista en el séptimo párrafo del artículo 76 bis del C.P. que dispone “No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito”.

La jurisprudencia de la Corte indica que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos 302:973) y que la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos 299:167), debe evitarse darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como valedero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 1:297, considerando 3o; 312:1614; 321:562; 324:876, entre otros).

En la misma dirección, puede afirmarse que esta restricción resulta extensiva a S. En efecto, la imposibilidad de optar por este instituto no solo se aplica a los funcionarios públicos que hubiesen participado del delito, sino también a aquellos que, sin revestir ese carácter, hayan participado del hecho delictivo. En este mismo sentido, se ha expedido esta Cámara en los precedentes Nº 907/13 Micoli, Juan Adrián s/ recurso de casación, rta. el 30 de octubre de 2013, reg. 22.411, Nº CFP 6310/2004/TO1/7/CFC2 AULETTA, Héctor s/recurso de casación, rta. el 29 de diciembre de 2016, reg. 2610/16.1, ambas de la Sala I; Nº FCB 59236/2017/TO1/2/CFC1, FERRANDO, Carlos María s/ recurso de casación, rta. el 23 de marzo de 2022, reg. 313/22.4 de la Sala IV, entre otros. Este es también el criterio que sostuve al votar en la causa Nº FMP 32005344/2008/8/1/CFC1, Pardo, Néstor Fabián y otros s/recurso de casación, rta. el 29 de diciembre de 2017, reg. 1770/2017 de la Sala III.

A idéntica conclusión se arriba respecto del rechazo del planteo de inconstitucionalidad propiciado por el impugnante, pues el tribunal de mérito efectuó un pormenorizado análisis de los motivos que permiten afirmar que la limitación dispuesta por el art. 76 bis del C.P. no afecta de ninguna manera al principio de igualdad ante la ley consagrado por nuestra Constitución Nacional.

Repárese sobre este punto que nada obsta a que el legislador contemple de diferente manera situaciones que considere distintas, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de ellas, aunque su fundamento sea opinable (Conf. C.S. Fallos: 299:146; 300:1049 y 1087; 301:1185; 302:192 y 457).

En conclusión, constituye la resolución recurrida una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas en la especie (Fallos: 295:316;298:21; 300:712; 305:373; 320:2597; 325:1731; 327:2273;331:1090 y sus citas), y no se advierte –ni así tampoco el recurrente lo demostró– un apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso, o una decisiva ausencia de fundamentación (Fallos 277:144 y 295:356; entre otros), por lo que propongo al acuerdo, rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial, sin costas (art. 76 bis del C.P. y 470 y 471 –ambos a contrario sensu– y 530 y 531 del C.P.P.N.).

El señor juez Guillermo J. Yacobucci dijo:

En las particulares circunstancias de la causa, adelanto que habré de adherir a la propuesta de la colega que inaugura el acuerdo, Dra. Angela E. Ledesma.

En efecto, en cuanto al requisito del consentimiento para proceder a la suspensión del juicio a prueba, llevo asumida la postura que sostiene que la exigencia contenida en el art. 76 bis, cuarto párrafo del CP, impide que la jurisdicción bloquee el progreso de la acción si no hay de parte de su titular público un pronunciamiento expreso favorable a la petición del imputado (cfr., entre otros, “Rolón, Luis Alberto s/ recurso de casación”, causa no 9516, reg. 13.323, rta. el 16 de octubre de 2008, de esta Sala II).

Ese consentimiento está sujeto al control de legalidad básico que es parte de la competencia de la jurisdicción respecto de los actos que se desenvuelven en las causas que tramitan ante sus estrados. Sin embargo, el análisis de la legalidad del pronunciamiento no implica la confusión de competencias ni la necesaria coincidencia argumentativa o decisoria entre la jurisdicción y el Ministerio Público Fiscal. Por el contrario, se trata de una inspección que tiende a constatar que se ha actuado dentro del margen de atribuciones legales de las partes.

En consecuencia, la revisión de los tribunales en punto a la falta de consentimiento fiscal remite a evaluar si éste ha sido motivado y no a considerar si se está de acuerdo con su pronunciamiento o fundamentación. Repárese que una decisión como la que implica la suspensión del juicio a prueba supone la limitación de la persecución penal que se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal –“La acción penal pública se ejercerá por el ministerio fiscal, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley…”, art. 5 del C.P.P.N– que es en última instancia quien puede disponer de ella dentro de los términos de la legalidad –art. 71 C.P.–.

Por eso, la imposición de esa medida por parte de la jurisdicción contrariando la oposición fundada de la fiscalía no encuentra sostén dentro de la lógica del art. 76 bis del CP. Una hermenéutica de ese tipo deja sin sentido normativo al pronunciamiento del Ministerio Público y entra en colisión con la consistencia y coherencia del sistema.

En el caso de autos, la representante del Ministerio Público Fiscal se opuso al pedido de suspensión de juicio a prueba respecto de los dos recurrentes, en tanto la manda legal veda de tal posibilidad “…en los casos en que un funcionario público en ejercicio de sus funciones hubiese participado del delito, conforme lo establecido por el art. 76 bis, párrafo 7 del CP”. Entendió que S. se encontraba alcanzada por esa prohibición “…ya que se aplica a la totalidad de los involucrados, encontrándose así en igualdad de condiciones con G.”.

Sobre esos presupuestos, en el caso de G., comparto el análisis que sobre el particular han realizado mis colegas. Su negativa aparece debidamente fundada y su carácter vinculante para el tribunal no ofrece dudas.

Por el contrario, en lo que respecta a S., mi temperamento será favorable a la crítica de la defensa, en tanto la opinión de la fiscalía supuso una consecuencia uniforme para todos los involucrados en la maniobra delictiva –sean funcionarios públicos o particulares, como es el caso de la nombrada–, cuando ello no surge de la norma que regula el instituto. Tampoco advierto que su decisión adversa se halle justificada por una cuestión de política criminal o conveniencia particular para el caso concreto.

De esta forma, como ya adelantara, con respecto a la nombrada, el planteo tendrá favorable acogida en tanto la oposición del Ministerio Público no alcanzó para sujetar su dictamen a criterios de razonabilidad que obliguen a la jurisdicción bajo los presupuestos del principio acusatorio.

Por lo demás, referido al planteo de inconstitucionalidad del séptimo párrafo del art. 76 bis, solo habré de agregar que el a quo efectuó un correcto análisis de los motivos que permiten desechar la afectación a la garantía de igualdad ante la ley.

Vale recordar simplemente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación de forma inveterada ha sostenido que la garantía de igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyen a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos: 16:118). De forma tal que son procedentes tratos disímiles en situaciones que resultan distintas, tal como ocurre en el caso.

Asimismo, el acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre lo que al poder judicial quepa pronunciarse, salvo en aquellos casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos: 313:410, 318:1256, entre otros), aspectos que en modo alguno surgen del análisis, ni la parte ha demostrado.

Por lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto en favor de G. (arts. 470 y 471 –ambos a contrario sensu– y 530 y cc. del CPPN) y hacer lugar al incoado en favor de S., anulando parcialmente el decisorio impugnado con el alcance referido en el voto y reenviando las actuaciones al tribunal origen para que, en los términos señalados, dicte un nuevo pronunciamiento, conforme la doctrina aquí sentada, ambos sin costas en la instancia (art. 456 inc. 1, 470, 530 y cc., CPPN, y 76 bis del CP).

Así voto.

Por ello, en mérito al resultado habido en la votación que antecede el Tribunal, RESUELVE:

I. RECHAZAR, por unanimidad, el recurso incoado en favor de M. C. G., sin costas (arts. 470 y 471 a contrario sensu y 530 y cc. del CPPN y 76 bis inc. 7mo del CP).

II. HACER LUGAR, por mayoría, al recurso de casación interpuesto en favor de N. E. S., ANULAR parcialmente el decisorio impugnado con el alcance referido y reenviar las actuaciones al tribunal origen para que, en los términos señalados, dicte un nuevo pronunciamiento, conforme la doctrina aquí sentada, sin costas (art. 456 inc. 1, 470, 530 y cc., CPPN, y 76 bis del CP).

Regístrese, notifíquese, comuníquese y cúmplase con la remisión dispuesta, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Angela E. Ledesma. – Carlos A. Mahiques (Sec.: Mariana Andrea Tellechea Suárez).

G., R. D. s/recurso de casación

G., R. D. s/recurso de casación

Recurre el Ministerio público Fiscal, al que adhirió la representante legal de la víctima, el extrañamiento decretado respecto de un condenado por secuestro extorsivo agravado, de nacionalidad paraguaya pero de treinta y cinco años de edad, residente aquí desde los cinco, con pareja e hija argentinas, entendiendo posee familia y arraigo, residiendo también aquí su madre, lo que conduciría a desvirtuar el espíritu e inteligencia de la ley 25.871, atento a que funcionaría como una forma de elusión del cumplimiento de la pena privativa de la libertad sin atender el propósito de reunificación familiar, al tiempo que desnaturalizaría las finalidades preventivo especiales en que se enmarca la condena en esta etapa del tratamiento penitenciario, distinguiendo extrañamiento de expulsión, considerando arbitraria la resolución, que se confirma por unanimidad.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los siete días del mes de febrero de dos mil veintitrés, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el señor juez Guillermo J. Yacobucci como Presidente, y los doctores Ángela E. Ledesma y Carlos Alberto Mahiques como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara doctora Mariana Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa FSM 30144/2016/TO1/8/2/CFC4 del registro de esta Sala, caratulada: “G., R. D. s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal el señor Fiscal General doctor Mario Alberto Villar y asiste técnicamente a R. D. G. el Defensor Público Oficial, doctor Enrique María Comellas.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó establecido el siguiente orden: Ángela E. Ledesma, Carlos A. Mahiques y Guillermo J. Yacobucci.

La señora jueza Ángela E. Ledesma dijo:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 de San Martín, con fecha 14 de octubre de 2022, resolvió: “I. DECRETAR EL EXTRAÑAMIENTO DE R. D. G. (art. 64 inc. “a” ley 25.871, en función del art. 17 inc. I y II de la ley 24.660). II. DISPONER la expulsión de R. D. G. en forma inmediata y su PROHIBICIÓN de reingreso al país con carácter PERMANENTE (art. 63, inc. “b”, de la ley 25.871). III. HACER SABER a R. D. G. que corresponderá dar por cumplida la pena privativa de la libertad impuesta una vez que sea ejecutada la expulsión, y siempre que cumpla con su prohibición de reingreso al país hasta el día en que le vencería la pena impuesta por este Tribunal, esto es, hasta el 5 de junio de 2028”.

Contra dicha decisión interpuso recurso de casación el representante del Ministerio Público Fiscal, que fue concedido por el tribunal de origen y mantenido en esta instancia.

II. El recurrente motivó su presentación de conformidad con lo previsto en el artículo 456 y cc CPPN.

Sostuvo que “Esta fiscalía mantendrá la postura manifestada en su dictamen del 17 de agosto del corriente, teniendo en cuenta que al momento de llevarse a cabo la entrevista el día 8 de septiembre del corriente, el encartado explicó que ‘hace 30 años se encuentra viviendo en la Argentina, habiendo llegado a este país a los 5 años de edad’, hizo saber que su familia está compuesta por sus padres, su mujer y su hija de 8 años. Su madre se domicilia en el partido de Merlo de la provincia de Buenos Aires, mientras que su mujer con su hija, se domicilian en la localidad de Moreno, provincia de Buenos Aires (…) su mujer trabaja hace un año y medio aproximadamente, como empleada doméstica y (…) su hija concurre a una escuela pública a 20 metros de su casa, cursando el tercer grado de escolaridad primaria. Manifestó en dicho acto su intención de querer volver a su país de origen, haciendo saber que, en el caso de concederse el extrañamiento, su esposa e hija se irían con él a la República de Paraguay”.

Indicó que “De lo expuesto, podemos reforzar la postura de este Ministerio, teniendo en cuenta la temprana edad en la que el encartado arribo al país, siendo estos más de treinta años, demostrando de este modo el arraigo que el condenado posee, pese a ser extranjero de origen, en tanto, ha vivido la mayor parte de su vida en la República Argentina, posee a su madre en el país y ha formado su propio núcleo en la Argentina, conformado por su pareja, C. N. R., por su hija menor, (…) nacida en el país, con las que mantiene permanente contacto, conforme lo manifestado por el encartado, como también el registro de visitas al penal”.

Agregó que “(…) la voluntad de que su mujer y su hija se irían con él a la República del Paraguay, surge solamente de las manifestaciones del mismo, sin contar en el presente expediente con entrevista o expresión de las mismas, que indiquen tal circunstancia”.

Alegó que “(…) la aplicación de las disposiciones del art. 64, inciso “a”, de la ley 25.871, en función del artículo 17, apartado I, de la ley 24.660 –en su redacción original–, en el presente caso, conducirían a desvirtuar el espíritu e inteligencia de la ley, atento a que funcionaría como una forma de elusión del cumplimiento de la pena privativa de la libertad sin atender el propósito de reunificación familiar, al tiempo que desnaturalizaría las finalidades preventivo especiales en que se enmarca la condena en esta etapa del tratamiento penitenciario”.

Afirmó que “(…) el condenado no ha sufrido un desarraigo al ser encarcelado en un país ajeno al propio, sino que ha sido condenado y cumple pena en el país en el que vive desde que tiene 5 años y ha formado su núcleo familiar”.

Manifestó que “(…)la pretensión de la defensa solo apunta a asimilar un mecanismo previsto en la Ley Migratoria para acceder de manera anticipada a una libertad definitiva, desvirtuando los fines que regula el artículo 64 de la ley 25.871, por cuanto es utilizada para acceder a la libertad pero que, de ningún modo se vincula con su intención de retomar su vida en su país de origen –ya que debería comenzar de cero en Paraguay–, ni con no retornar a Argentina, pues –como ya se dijo– su proceder solo demuestra la utilización de un artilugio legal”.

Alegó que “[e]s la propia letra de la ley la que determina que una cosa es la ejecución de la expulsión y otra distinta es la ejecución del extrañamiento”.

Sostuvo que “(…) la pena impuesta por el tribunal debe ser cumplida por el condenado de conformidad con las reglas impuestas por la ley 24.660, y eventualmente más allá que su permanencia dentro del territorio nacional fue declarada irregular, (…) merced a su permanencia superior a 30 años y el hecho de tener descendencia nacida en el país, dicha situación puede ser revertida”.

Asimismo, se agravió por cuanto “(…) el tribunal estima que la expulsión opera de manera automática desoyendo el inciso c) del art. 64 del Decreto 616/2010 –Reglamentación de la Ley de Migraciones Nº 25.871 y sus modificatorias– que determina que ‘La expulsión sólo se hará efectiva en los casos en que el juez de la causa exprese su falta de interés sobre la permanencia del extranjero en el territorio argentino’. No puede perderse de vista que, si bien al verificarse una infracción al orden migratorio que importe la declaración de irregular permanencia en el territorio nacional, se procurará la expulsión del extranjero a su país de origen, pero esta no puede ser automática, sino que debe estar condicionada a determinados requisitos legales cuya interpretación debe efectuar la justicia penal para el caso concreto, en este, que no perviva el interés judicial en el cumplimiento de la pena”.

Por otra parte, cuestionó que el tribunal dé por cumplida la pena impuesta una vez ejecutado el extrañamiento por la autoridad migratoria.

Al respecto, adujo que “Ello no puede avalarse por cuanto el extrañamiento es un acto complejo, que requiere de varios pasos y que adquirirá ejecutoriedad en el momento en que el extranjero condenado abandone el país y se completará y perfeccionará jurídicamente cuando se agote el tiempo de permanencia en el exterior previsto ex ante por la autoridad competente”.

De esa manera sostuvo que “(…) el extrañamiento como causa de la extinción de la pena será operativo recién al momento en que opere el vencimiento de la pena y no al ser concedido por cuanto de esa manera accedería de manera anticipada a una libertad definitiva, sin condiciones.”

Expresó que ninguna duda cabe que G. debe ser expulsado, sino que el problema central es determinar cuándo debe llevarse a cabo, lo cual, adujo, debe ocurrir cuando el condenado cumpla la pena que le fue impuesta por el delito de secuestro extorsivo agravado.

Añadió que “(…) la resolución recurrida adolece de arbitrariedad, por cuanto el a quo efectuó una fundamentación aparente basada en afirmaciones abstractas y erróneas que la descalifican como acto jurisdiccional válido por falta de motivación suficiente, implicando por ello la nulidad absoluta de la misma (art. 123 y 404, inc. 2 del C.P.P.N.)”.

Manifestó que “(…) la arbitrariedad de la resolución radicó en haber interpretado erróneamente el instituto del extrañamiento en cuanto a su aplicación y procedimiento regulado en el inciso ‘c’ del art. 64 del Decreto 616/2010 –Reglamentación de la Ley de Migraciones Nº 25.871 y sus modificatorias–, imposibilitando la intervención judicial, entendiendo que la jurisdicción está limitada a la verificación de las normativas del art. 64 inc. ‘a’ de la citada ley”.

Y que “(…) asemejar el instituto en juego a la expulsión trajo aparejado un error en su aplicación por cuanto como se dijo anteriormente, si bien el extrañamiento requiere de la expulsión del territorio de un condenado a la mitad de la condena, la expulsión no necesariamente deriva de un extrañamiento. Este error ocasionó a esta parte un gravamen irreparable por cuanto es otorgado en absoluta contradicción con el espíritu de la norma, lo que provoca que la pena dictada no sea cumplida en su totalidad generando una arbitraria decisión”.

En base a dichas consideraciones, el representante del Ministerio Público Fiscal solicitó que se case la resolución impugnada y se rechace el extrañamiento de G.; en su defecto, se la declare nula y se reenvíen las actuaciones para que se dicte un nuevo pronunciamiento.

III. Con fecha 31 de octubre de 2022 se presentó S.C, en representación de su hija C. C., con el patrocinio letrado de la Dra. Gabriela Amanda Potenza, en los términos del art. 5 inc. “k” de la ley no 27.372 y adhirió a las consideraciones que efectuó el representante del Ministerio Público Fiscal en el recurso de casación.

Asimismo, sostuvo que la resolución del tribunal no solo perjudica a dicha víctima, sino también a la hija menor de G., a quien se decidió expulsar.

Al respecto, expresó que G. tiene 30 años de edad y hace 25 años que vive en Argentina junto con su pareja e hija, ambas de nacionalidad argentina, quienes lo visitan en su lugar de detención en forma constante; a su vez, afirmó que la pareja de G. trabaja y que la hija del nombrado concurre al colegio.

Expresó que la magistrada no ha considerado el interés superior de la hija de G. toda vez que con la medida dispuesta la niña perdería su arraigo en este país, la escolaridad y sus compañeros de colegio; por ello solicitó que se le confiera traslado al Defensor Público de Menores e Incapaces a fin de que se expida conforme los derechos de le asisten a la hija menor de G.

Además, expuso que al momento de resolver se considere la gravedad del delito y que la víctima, una niña al momento del hecho, aún sufre las consecuencias.

Por último, solicitó que case la resolución recurrida y que G. cumpla la totalidad de su condena en Argentina y que con posterioridad se lo expulse a su país de origen.

IV. En la oportunidad prevista en el art. 465 primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación el representante del Ministerio Público Fiscal mantuvo en lo sustancial los argumentos expuestos en el recurso de casación.

Por su parte, la defensa sostuvo que la impugnación presentada por el Ministerio Público Fiscal debe ser rechazada toda vez que “(…) tan sólo evidencia una discrepancia con lo resuelto por el Tribunal Oral Federal Nº 4 de San Marti?n, sin que los planteos recursivos logren evidenciar una arbitrariedad o errónea aplicación de la ley sustantiva en la resolución cuestionada”.

Expresó que “(…) de ninguna manera puede afirmarse que el espíritu de la ley tiene como propósito la reunificación familiar, sino que la expulsión del país (de una persona extranjera) constituye una medida que –al margen de los correspondientes ribetes de política migratoria ejercida por la potestad soberana de este país– también conlleva una característica innegablemente punitiva”.

Alegó que “(…) el extrañamiento dispuesto por un juez de ejecución penal no se trata de un acto humanitario, destinado a la reunificación del penado con su familia residente en el extranjero. Por el contrario, posee una naturaleza punitiva, que además conlleva otra coerción adicional: la prohibición de reingreso al país”.

Añadió que “(…) si el instituto bajo análisis se limitase a los casos de desarraigo o con familiares en el exterior, entonces se arribaría al absurdo de que los penados sin familia quedarían exentos de ser expulsados”.

Y expuso que “(…) no puede exigirse un requisito que esté por fuera de la ley, como es la necesidad de contar con familiares en el extranjero. Máxime cuando el a quo, al resolver el punto, citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la que se asentó que ‘…la pauta hermenéutica que indica que no corresponde dar a las leyes un alcance que, sin un asiento textual, las desvirtúe o vuelva inoperantes’ (cfr. CCC 91829/2019/TO1/3/1/1/RH3, rta. el 20/09/2022; del dictamen del Procurador General, al que la Corte se remitió)”.

Sostuvo que “(…) el planteo recursivo atinente a que dicha pretensión se trataría de un obrar fraudulento o ‘una artimaña legal’ (…), simultáneamente omite que G. expresó que toda su familia se radicaría nuevamente en Paraguay. Con lo cual, el supuesto sentido teleológico invocado por el propio recurrente (la alegada ‘reunificación familiar’ ) también propiciaría la efectivización de su expulsión”.

Adujo que “(…) el recurrente también omite que mi defendido consintió y no apeló la declaración de residencia irregular y su consecuente expulsión, para luego solicitar el extrañamiento ante sede judicial. Es decir, en palabras simples, mi defendido solicitó al órgano jurisdiccional que dé cumplimiento con lo establecido por las autoridades migratorias”.

Finalmente, refirio? que “(…) de ninguna manera se consideró que la expulsión administrativa oportunamente dispuesta por la Dirección Nacional de Migraciones (decisión firme y consentida) fue la única causa, determinante, del extrañamiento judicial aquí cuestionado. Adviértase que la magistrada claramente señaló que, además de ello, mi defendido ‘…cumplió en detención más de la mitad de la pena impuesta, no registra causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente’”.

V. En la oportunidad prevista por el art. 465 del CPPN –de conformidad con las previsiones del art. 468 del mismo texto legal– las partes no hicieron presentaciones.

VI. a. Antes de ingresar al estudio de los agravios formulados por el recurrente habré de hacer una breve reseña de lo sucedido en el marco de este incidente.

El 12 de julio de 2018, R. D. G. fue condenado a la pena de doce (12) años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar coautor penalmente responsable del delito de secuestro extorsivo agravado por haberse logrado el propósito del cobro del rescate y por haberse perpetrado contra una menor de 18 años, en concurso ideal con el delito de robo agravado por el uso de arma de fuego, cuya aptitud para el disparo no pudo acreditarse por ningún medio (arts. 45, 54, 166, inc. 2, y 170, primer párrafo, in fine, e inc. 1o del C.P.).

Conforme surge del cómputo de pena, G. se encuentra detenido en el marco de la presente causa, de manera ininterrumpida, desde el 6 de junio de 2016. Como consecuencia, la pena impuesta vencerá el día 5 de febrero de 2028.

La Dirección Nacional de Migraciones, el 19 de enero de 2018, mediante la disposición DNM No 14188 resolvió en el marco del expediente Nº 81572-2017: “…ARTICULO 1o.- Declárase irregular la permanencia en el Territorio de la República Argentina de la persona cuyos datos se consignan a continuación y/o quien en definitiva resultare ser: APELLIDO: G. NOMBRE: R. D. NACIONALIDAD: PARAGUAYA FECHA DE NACIMIENTO: 12-071987 TIPO Y No DE DOCUMENTO:CI Nº … ARTICULO 2o.- Ordénese su expulsión del Territorio Nacional, la cual se hará efectiva una vez cumplida la pena impuesta o cesado el interés judicial de la permanencia del extranjero en la REPÚBLICA ARGENTINA o por encuadrar en las previsiones del Artículo 64 de la Ley Nº 25.871, modificada por Decreto Nº 70/2017. ARTICULO 3o.- Prohíbese el reingreso a la República Argentina con carácter PERMANENTE, conforme lo previsto por el artículo 63 de la Ley No 25.871, modificado por el Decreto Nº 70/2017(…)”.

Con fecha 27 de abril de 2022, el Defensor Público Oficial solicitó el extrañamiento de G. por encontrarse reunidos los requisitos del art. 64, inc. a, de la ley 25.872, en función del art. 17, apartados I y II, de la ley 24.660, conforme su redacción previa a la ley 27.375.

El 12 de junio de 2022, la Dirección Nacional de Migraciones informó que la resolución administrativa había adquirido firmeza y que la misma se encontraba consentida, solicitando al tribunal que informara si interesaba la permanencia del nombrado en el país, y que, en caso contrario, se decretara su extrañamiento.

El 15 de junio del corriente, se corrió traslado a la parte querellante con el objeto de que se expidiera con relación a la solicitud de expulsión del condenado, no habiendo efectuado manifestación alguna.

El 27 de junio se confirió traslado al representante del Ministerio Público Fiscal, quien solicitó la confección de un amplio informe socio ambiental respecto de R. D. G. a efectos de conocer cuál es su situación familiar en la República Argentina, como así también al Servicio Penitenciario Federal II, lugar de alojamiento del nombrado, la nómina de personas que realizaron visitas al penal desde su ingreso al mismo y su relación con el interno.

Recepcionados dichos informes, se corrió vista a las partes. El representante del Ministerio Público Fiscal consideró que se debía rechazar la solicitud de extrañamiento. Al respecto, dictaminó que, pese a que en el caso se cumplen los requisitos exigidos por el art. 64, inc. “a”, de la ley 25871, conforme el informe social no se configura ninguna necesidad de reunificación familiar en el país de origen, toda vez que posee arraigo y vínculos familiares en el país, pues tanto su pareja como su hija viven en el territorio nacional y mantiene asiduo contacto. Además, afirmó que, del registro de visitas al penal, surgen numerosos ingresos de su pareja como así también de diversos amigos.

Añadió que importaría una vulneración al principio de igualdad ante la ley frente a detenidos nacionales cuando no se dan las condiciones que motivan dicho instituto.

Por su parte, la defensa sostuvo que se encuentran reunidas las exigencias del art. 64 de la ley 25.871 que permiten al magistrado autorizar el extrañamiento de G. y que los requisitos exigidos por el representante del Ministerio Público Fiscal no se encuentran previstos en la norma.

Asimismo, solicitó una audiencia con la presencia de todas las partes con el objeto de poner en conocimiento los proyectos familiares de G.

Con fecha 8 de septiembre de 2022 se llevó a cabo la audiencia a través de la plataforma “ZOOM”. En aquella oportunidad G. explicó que “(…) hace 30 años que se encuentra viviendo en la Argentina, habiendo llegado a este país a los 5 años de edad (…) su familia está compuesta por sus padres, su mujer y su hija de 8 años. Su padre, es el único que se encuentra viviendo en su país de origen, Paraguay. Su madre vive en el país, en el partido de Merlo, provincia de Buenos Aires, mientras que su mujer con su hija, se domicilian en la localidad de Moreno, provincia de Buenos Aires por lo que las mismas no tienen mucho contacto. (…) su mujer (…) trabaja hace un año y medio aproximadamente, como empleada doméstica. Su hija, concurre a una escuela pública a 20 metros de su casa, cursando el tercer grado de escolaridad primaria. No cuentan con obra social, por ello asisten a hospitales públicos. Asimismo, el nombrado manifestó “(…) querer volver a su país de origen, donde (…) vive su padre y cuentan con una casa propiedad de su progenitor” y que “(…) en dicho país vive el resto de su familia, abuelos y hermanos”. Por último, hizo saber que “(…) en el caso de que V.E conceda el extrañamiento solicitado, su esposa e hija se irían con él a la República del Paraguay”.

Con fecha 15 de septiembre de 2022 se notificó a las víctimas –C.C y P.L.P– en los términos del art. 5º inc. “K” de la ley 27.372 a fin de que expresen ante el tribunal su opinión con relación al extrañamiento de G. hacia su país de origen, Paraguay, y todo cuanto estimen conveniente.

En el caso de C.C, su padre S.C a través de su abogada querellante, Dra. Potenza, se opuso a la expulsión del condenado, adhiriéndose a lo expuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal en su planteo y agregó que del informe social incorporado G. había comunicado no conocer los datos de su progenitor. Por ello consideró que, el extrañamiento del nombrado era una forma de evadir la condena impuesta por la justicia argentina y, violaría el principio de igualdad ante la ley de los condenados nacionales y extranjeros.

Por su parte P.L.P no efectuó manifestación alguna.

Con fecha 23 de septiembre de 2022 el tribunal, en atención a lo manifestado por querella y, advirtiendo que del informe social remitido por el Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz R. D. G. desconocería los datos de su progenitor, cuando al momento de realizarse la videoconferencia solicitada por dicha parte el nombrado expresó su deseo de volver a su país natal donde reside su padre y habitar la propiedad que éste posee en dicho país, corrió traslado a la defensa oficial de G. a fin de que aclare tal extremo.

Al respecto, la defensa de G. expresó que la información consignada en el informe social remitido por el Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz, respecto del padre del nombrado, era errónea.

Sostuvo que se entabló comunicación telefónica con G., “(…) quien aclaró que (…) no desconoce datos de su progenitor, de nombre R. F., quien se encuentra fallecido, conforme habría indicado en la audiencia mantenida con V.E. (…) que tuvo trato con su padre hasta que se separó de su madre (alrededor del año 1992), ocasión en la que (…) con su progenitora y hermanas se trasladaron a nuestro país, quedando en Paraguay su padre, sus tías paternas y abuelas (maternas y paternas), las que aún viven”.

Y que “(…) a partir de la llegada a Argentina, mantuvo contacto periódicamente con su padre e incluso lo recibió a él y a sus tías en el país cuando viajaron a visitarlo, de manera que mantuvo la relación afectiva hasta su deceso”.

Asimismo, sostuvo que el nombrado indicó que “(…)el padre dejó como herencia para él y sus hermanas una vivienda en la capital del país, Asunción, la que hoy se encuentra habitada por un primo, a efectos de no dejar el vacío el domicilio y así evitar intrusiones. Las hermanas del asistido –que figuran en el informe social de referencia C. y M. L. G.–, podrían corroborar esta circunstancia (…)”.

Por último, expuso que, en el caso de que continúen las dudas sobre tal extremo podría ordenarse la confección de un informe ampliatorio.

Frente a ello, se confeccionó un nuevo informe, del cual se desprende que “(…) el interno actualmente es asistido intramuros por su concubina, con quien mantiene una relación desde hace aproximadamente 16 años e hija, como también por un amigo. En entrevista mantenida con el interno, al ser consultado por su grupo familiar, refiere que cuenta con familiares de parte de su progenitor, quienes residen en Asunción Paraguay. Expresa que posee una propiedad (no recuerda el domicilio), la cual heredó junto a sus hermanos, actualmente se encuentra residiendo el ciudadano J. F., con quien mantiene el vínculo de hermano. Asimismo comenta que no se vincula con él desde que se encuentra detenido”.

Por su parte, el 8 de septiembre de 2022 el Registro Nacional de Reincidencia informó que G. no registra otra causa abierta donde interese su detención.

Finalmente, la jueza de ejecución resolvió decretar el extrañamiento de R. D. G.. Para así decidir, sostuvo que “(…) su situación procesal se adecua al supuesto previsto en el artículo 64, inc. a) de la ley de migraciones nro. 25.871, toda vez que se trata de un interno extranjero, cuya permanencia en nuestro territorio nacional fue declarada irregular y ordenada su expulsión permanente –decisión que adquirió firmeza–, quien cumplió en detención más de la mitad de la pena impuesta, no registra causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente (art. 17, incs. I y II de la ley 24.660)”.

Expuso que “Respecto del arraigo cuestionado por el señor fiscal y la parte querellante, más allá de las aclaraciones realizadas por la defensa oficial del nombrado, el mismo no resulta ser un requisito exigido por la Ley para poder otorgarse el extrañamiento”

Añadió que “La CSJN ha dejado en claro, al compartir los fundamentos y conclusiones expresados por el señor Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo ‘Sánchez, Cristian Gabriel y otros/ incidente de recurso extraordinario’ (CCC 91829/2019/TO1/3/1/1/RH3) la existencia de ‘…la pauta hermenéutica que indica que no corresponde dar a las leyes un alcance que, sin un asiento textual, las desvirtúe o vuelva inoperantes’”.

Con relación a la trasgresión al principio de igualdad sostenido por la parte querellante y el Fiscal General señaló que “(…) el extrañamiento como instituto, no se trata de una distinción arbitraria entre extranjeros- nacionales, sino que la normativa ‘… resuelve, en base a criterios estratégicos de política criminal y migratoria propios de la esfera de reserva del ámbito legislativo, un supuesto concreto y determinado, produciendo la decisión que allí quedó plasmada (arts. 75, incs. 12, 22 y 32 de la C.N.) (…)”.

Por otro lado, respecto del cumplimiento de la pena, señaló que “(…) el extrañamiento es un acto complejo y se debe tener por ejecutado cuando se configuran dos elementos. Estos son: a) el egreso del condenado extranjero de nuestro país (art. 64 inciso “a” de la ley 25.871) y b) la prohibición de reingreso a éste por el término fijado por la Dirección Nacional de Migraciones (art. 63 inciso “b” de la ley 25.871)”.

Así, sostuvo que “(…) la extinción de la pena no se produce al momento del egreso del extranjero del territorio nacional, sino a partir del cumplimiento por parte de aquél de la prohibición de retorno impuesta. En este caso, la prohibición de regreso es de carácter permanente, por lo que considero que, a los fines del cumplimiento de la pena, dicha prohibición no puede ser superior al tiempo de vencimiento fijado en el cómputo de pena”.

En consecuencia, concluyó que “(…) corresponderá dar por cumplida la pena privativa de la libertad impuesta al nombrado en la presente causa una vez que sea ejecutada la expulsión, y siempre que cumpla con su prohibición de reingreso al país hasta el día en que le vencería la pena impuesta por este Tribunal (…)” (énfasis original).

b. Expuestos los argumentos sustanciales de la resolución cuestionada, se advierte que la magistrada expuso de modo suficiente las razones por las cuales estimó procedente el pedido formulado por la defensa al haber exteriorizado los elementos fácticos y jurídicos necesarios para el tratamiento del planteo concreto.

Al respecto, cabe destacar que el art. 64 de la ley 25.871, en lo que aquí interesa, establece que “[l]os actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular, se ejecutarán en forma inmediata cuando se trate de: a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad, cuando se hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acápites I y II del artículo 17 de la ley 24.660 que correspondieren para cada circunstancia (…)”.

Por su parte, el art. 17 de la ley 24.660, al cual se remite, en lo que aquí interesa prevé que “[p]ara la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad se requiere: I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad de la condena; (…). II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente (…)”.

En efecto, la situación de G. se ajusta a las previsiones de la normativa mencionada, pues la Dirección Nacional de Migraciones declaró irregular su permanencia en el país y dispuso su expulsión de manera permanente –resolución que se encuentra firme y consentida– (ver fs. 83/85 del sistema Lex 100, expte. FSM 30144/2016/TO1/8); fue condenado a una pena privativa de la libertad (ver fs. 1/3; 94 y 99 del sistema Lex 100, expte. FSM 30144/2016/TO1/8); cumplió en detención la mitad de la pena impuesta (ver fs. 94 y 99 del sistema Lex 100, expte. FSM 30144/2016/TO1/8); y no registra causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente (ver Informe Registro Nacional de Reincidencia).

Asimismo, cabe señalar que ninguna de las circunstancias esgrimidas por el recurrente como por la parte querellante –la permanencia de G. en el país desde hace más de treinta años, su arraigo familiar y la omisión del juez de expresar su falta de interés sobre la permanencia del extranjero en el territorio argentino– pueden llevar a denegar lo solicitado desde que la ley no las prevé como aspectos a valorar para acceder al extrañamiento.

Por lo demás, contrariamente a cuanto afirma el recurrente al cuestionar la extinción de la pena la magistrada también sostuvo que corresponderá dar por cumplida la pena privativa de la libertad impuesta a G. una vez que sea ejecutada la expulsión y siempre que cumpla con la prohibición de reingreso al país hasta el día en que vencería la pena impuesta, es decir el 5 de junio de 2028; de modo que no se advierte ni el fiscal explica –más allá de la mera mención– cuál es el agravio concreto que le ocasiona.

Finalmente, cabe señalar que lo solicitado por la querella en esta instancia en punto a que se escuche a la hija menor de G. resulta infundado toda vez que no explica cuál es la razón por la cual lo plantea recién ahora –una vez concedido el extrañamiento respecto de G.– y no con anterioridad, cuando fue notificada en cada oportunidad por la magistrada de ejecución y se garantizó la contradicción entre las partes.

Nótese, tal como se desprende de la reseña efectuada en el punto “a”, la magistrada notificó a la querella de la solicitud de expulsión presentada por la defensa de G. para que se expida al respecto (ver fs. 87 del sistema Lex 100) –no habiéndose efectuado manifestación alguna–; como así también previo a resolver y una vez incorporado tanto el informe socio ambiental que da cuenta de la situación familiar de G. como el acta de audiencia celebrada con el nombrado donde expuso su proyecto familiar –oportunidad en la cual adhirió a lo dictaminado por el representante del Ministerio Público Fiscal y expresó que existía una discordancia sobre los datos aportados por G. respecto de su progenitor–; visto este contexto, lo solicitado por la querella se avizora como una estrategia dilatoria más que como un interés real de proteger a la niña, por lo que no habrá de tener favorable acogida.

En definitiva, conforme surge de la lectura del recurso y de los argumentos expuestos por la magistrada se advierte que el acusador no ha logrado rebatir los fundamentos de la resolución que se impugna, de modo de demostrar en qué consistiría el defecto de esa decisión amparada en el principio de legalidad ejecutivo emanado de nuestra Constitución Nacional (arts. 18 y 75. Inc. 22 CN, art. 11.2 DUDH, art. 9 CADH y art. 15.1 PIDCP), circunstancia que impide admitir la vía intentada.

En estas condiciones, cabe concluir que el pronunciamiento impugnado ha sido sustentado razonablemente y el recurso sólo evidencia una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta (Fallos: 302:284; 304:415; entre tantos otros).

Así las cosas, la decisión cuenta con los fundamentos jurídicos necesarios y suficientes, que impiden su descalificación como acto judicial válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre muchos otros).

En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 456, 470, 471 a contrario sensu, 530 y 532 del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

Teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso, por compartir el análisis y conclusiones expresadas por la doctora Ledesma, adhiero a su propuesta de rechazar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, sin costas en la instancia (arts. 456, 465, 470 y 471 –ambos a contrario sensu–, 530 y 531 del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

Que, en las particulares circunstancias del caso, y por compartir en lo sustancial las consideraciones efectuadas en el voto de la colega que lidera el Acuerdo, doctora Ángela E. Ledesma, adhiero a la solución propuesta de rechazar el recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, sin costas en la instancia (arts. 456, 470, 471 a contrario sensu, 530 y 532 del CPPN).

Así voto.

Por ello, en mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

RECHAZAR el recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 456, 470, 471 a contrario sensu, 530 y 532 del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/19 CSJN) y remítase al Tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Ángela E. Ledesma. – Carlos A. Mahiques (Sec.: Mariana Andrea Tellechea Suárez).

Grupo Monarca S.A. s/recurso de casación

Suspendido el procedimiento por acogimiento a un régimen de pagos en causa seguida por infracción a la ley 24.769, solicita la defensa el levantamiento de las medidas cautelares impuestas a los procesados, lo que se rechaza en la instancia y recurrido esto, se revoca por la cámara en lo penal económico, recurriendo el Fiscal ante la Cámara Federal de Casación Penal, que, por mayoría, rechaza el recurso interpuesto.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, al primer día del mes de febrero del año dos mil veintitrés, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Guillermo J. Yacobucci como Presidente y los doctores Carlos A. Mahiques y Angela E. Ledesma como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora M. Andrea Tellecha Suárez, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la causa CPE 923/2018/5/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada “Grupo Monarca S.A. s/ recurso de casación”. Intervienen en el caso el señor fiscal general doctor Javier Augusto De Luca y el doctor Hugo Juvenal Pinto por la defensa del imputado G. J. M. y de Monarca S.A.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó establecido el siguiente orden: Angela E. Ledesma, Carlos A. Mahiques y Guillermo J. Yacobucci.

La señora juez Angela Ester Ledesma dijo:

-I-

Con fecha 10 de febrero de 2022, la Sala A de la Cámara en lo Penal Económico resolvió “I. REVOCAR la decisión del juzgado de la instancia anterior por la cual se dispuso no hacer lugar al levantamiento de las medidas cautelares efectuado por la defensa de G. J. M. y de GRUPO MONARCA S.A.”

Contra dicho pronunciamiento el Ministerio Público Fiscal dedujo recurso de casación, que fue rechazado, lo que motivó la presentación directa ante esta Ca?mara, queja que fue admitida el 15 de septiembre de este año (reg. 1182/22).

Con fecha 8 de noviembre de 2022 se celebró la audiencia que prescribe el artículo 468 del CPPN, oportunidad en que la defensa presentó breves notas, quedando la causa en condiciones de ser resuelta.

-II-

a. El recurrente expuso que la sentencia impugnada resulta arbitraria pues se basa en conclusiones meramente aparentes y puntualizó que lo decidido importa equiparar las consecuencias de la suspensión del proceso con las de la extinción de la acción penal, a pesar de que sus presupuestos y efectos son distintos.

Citó el artículo 10 de la ley 27.541 y puntualizó que la suspensión a la que se alude en el primer párrafo de dicha disposición no puede entenderse, como lo hace la mayoría de la Sala, como una cancelación de los actos procesales ya cumplidos, pues ello implicaría equiparar, en contra de lo prescripto por la ley, las consecuencias de la suspensión (que tiene como presupuesto la adhesión al régimen de pagos) con las de la extinción (que tiene como presupuesto la cancelación total de la deuda).

Precisó que “La interpretación que aquí se descarta, además, podría conducir a consecuencias irrazonables y poco deseadas: si la adhesión a un plan de pagos y la suspensión de la acción que esta produce eliminara (aunque sea temporalmente) los efectos de los actos procesales cumplidos (como, por ej., de las medidas cautelares previstas para asegurar los efectos económicos de una eventual condena), podría ser empleada como un artilugio para evadir aquellas medidas de aseguramiento y frustrar, de esta forma, el cumplimiento de las consecuencias económicas de la condena, en caso de que el imputado no pague su deuda y se reanude el proceso penal”.

Añadió que una equiparación tal entre los efectos de lasuspensión y de la extinción de la acción, además de contraria a la ley, resultaría altamente riesgosa en supuestos de medidas cautelares dictadas para asegurar las consecuencias de una eventual condena, pues la contingencia de esta última no desaparece con la adhesión al plan de pagos (suspensión), sino que permanece hasta tanto se cancele íntegramente la deuda (extinción).

Alegó que, contrariamente a lo que sostiene la mayoriá de la Sala, hasta tanto se produzca la extinción de la acción penal, las circunstancias que motivaron el dictado de las medidas cautelares se mantienen incólumes, puesto que en el actual estado de la causa aún existe la probabilidad del dictado de una condena y, por consiguiente, la posibilidad de una eventual pena pecuniaria que debe ser garantizada.

Y entendió que “De tal manera, la aplicación del criterio propuesto por este Ministerio Público tiene en cuenta exhaustivamente los fines de la norma sin forzar el espíritu de los preceptos que rigen en el caso (Fallos 314:725), y no prescinde de las consecuencias que de aquel se derivan, como índice para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en el que están engazadas esas disposiciones (Fallos 324:2107). Por lo demás, la mayoría de la Sala en la resolución que se ataca no motivó adecuadamente por qué consideró que, en el caso, la suspensión de la acción torna injustificado, innecesario e irrazonable el mantenimiento de las medidas cautelares oportunamente dispuestas, sino que, tal como ha sido puesto aquí de manifiesto, basó sus conclusiones en afirmaciones dogmáticas carentes de fundamentación ”.

Solicitó que se haga lugar a la vía intentada, que se deje sin efecto la resolución atacada e hizo reserva del caso federal.

b. Durante el término de oficina se presentó el representante del Ministerio Público Fiscal, quien sostuvo que, equiparar las consecuencias de la suspensión (adhesión a un plan de pagos) a las de la extinción de la acción (cancelación de ese plan) para dejar sin efecto las medidas cautelares dispuestas, causa un agravio a ese Ministerio Público ya que frustra la necesidad de asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia condenatoria, si los obligados no cumpliesen con la totalidad de las cuotas a las cuales se han comprometido.

Solicitó que se haga lugar a la vía intentada.

Por su parte, la defensa informó que las medidas cautelares adoptadas junto con el auto de procesamiento, no se encuentran firmes, dado que, tras ser recurridos por la defensa, fue solicitada la suspensión del procedimiento por aplicación del régimen de regularización excepcional de obligaciones tributarias y aduaneras previsto por el art. 10 de la ley 27.541, suspendiéndose el tratamiento en la Sala A del recurso de apelación interpuesto contra el procesamiento y embargo.

Y añadió que, previo al tratamiento de los agravios deducidos contra el procesamiento y embargo decretados contra sus asistidos, la propia Sala A de la Cámara en lo Penal Económico dejó sin efecto su consideración y tratamiento, ordenándose a la jueza de primera instancia la certificación oficial del acogimiento denunciado, lo que una vez así confirmado, motivó la suspensión de la acción penal persecutoria en las presentes actuaciones.

Y aclaró que “Y tras nuevo tratamiento ante la misma Sala A para que se dejara sin efecto el embargo dispuesto contra nuestros asistidos en el auto de procesamiento ya referido, en un exhaustivo análisis jurídico de procedencia formal y de pura lógica, hizo lugar a nuestra queja revocando la resolución dela Sra. Jueza de primera instancia que lo rechazara”.

Por otra parte calificó de contradictoria la posición delMinisterio Público Fiscal al consentir la suspensión del procedimiento y luego recurrir sus naturales consecuencias procesales.

Puntualizó que ha quedado firme y consentida la suspensión de la acción penal, a la vez que el auto de procesamiento y embargo jamás fue tratado a raíz, precisamente, de la acogimiento denunciado y posterior suspensión consentida por el recurrente, es decir, no se encuentra firme.

También cuestionó la posición del acusador público al sostener que la resolución carece de fundamentación, pues a su entender, los magistrados proporcionaron sobradas razones para dejar sin efecto las medidas cautelares en el marco de la suspensión dispuesta.

Subrayó que “suspender la acción penal en forma parcializada como pretende el Ministerio Público Fiscal, no solo es contrario a derecho, sino que colisiona en forma directa con el debido proceso y defensa en juicio de nuestros asistidos, quienes pese a someterse al reconocimiento y pago de los planes que propone la misma ley, de igual modo se los quiere mantener activamente sometidos al proceso fulminando la suspensión de la acción penal que marca la ley”.

Solicitó que se rechace el recurso deducido por el Ministerio Público Fiscal y se confirme la decisión impugnada.

Hizo reserva del caso federal.

-III-

a. Previo a todo corresponde realizar una reseña de de las actuaciones.

En el caso se investiga la presunta omisión de depósito, dentro de los treinta diás corridos de vencido el plazo de ingreso, de las retenciones efectuadas por Grupo Monarca SA, en su carácter de agente de retención, en concepto de impuesto a las ganancias correspondiente a los períodos fiscales marzo a agosto del anõ 2018 (art. 4 del Régimen Penal Tributario establecido por la ley 27.430).

Con fecha 16 de septiembre de 2019, la jueza decretó el procesamiento sin prisión preventiva de G. J. M. y de Grupo Monarca SA, por considerarlos prima facie autores penalmente responsables del delito de apropiación indebida de tributos y trabó embargo sobre los bienes de los imputados hasta cubrir la suma de tres millones quinientos mil pesos ($ 3.500.000) respecto de cada uno de ellos.

Asimismo, se decretó la inhibición general de bienes respecto de G. J. M. Con fecha 25 de agosto de 2020, la jueza dispuso levantar la inhibición general de bienes respecto del nombrado y, asimismo, trabar embargo sobre el inmueble ofrecido por la defensa para cumplir con la medida cautelar ordenada respecto de ambos imputados.

Con fecha 4 de noviembre de 2020 la jueza suspendió la acción penal respecto de Grupo Monarca SA y G. J. M., en relación con los hechos por los cuales se dispuso su procesamiento en la causa en virtud del acogimiento a los planes de pago N541468, M721434, M730154, M721436, de conformidad con lo dispuesto por el art. 10 de la ley 27.541 y 5 del CPPN.

La defensa de G. J. M. y de Grupo Monarca SA solicitó el levantamiento de las medidas cautelares respecto de sus defendidos, pedido que fue rechazado por la jueza, lo que motivó que la defensa interpusiera recurso de apelación, dando lugar al dictado de la sentencia traída a recurso de casación para el tratamiento de este tribunal.

b. Ahora bien, cabe destacar que el artículo 518 del CPPN establece que “Al dictar el auto de procesamiento, el juez ordenará el embargo de bienes del imputado o, en su caso, del civilmente demandado, en cantidad suficiente para garantizar la pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas. Si el imputado o el civilmente demandado no tuvieren bienes, o lo embargado fuere insuficiente, se podrá decretar su inhibición. Sin embargo, las medidas cautelares podrán dictarse antes del auto de procesamiento, cuando hubiere peligro en la demora y elementos de convicción suficientes que las justifiquen”.

Por su parte, el artículo 520, CPPN establece que “Con respecto a la sustitución del embargo o inhibición, orden de los bienes embargables, forma y ejecución del embargo, conservación, seguridad y custodia de los bienes embargados, su administración, variaciones del embargo, honorarios y tercerías, regirán las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pero el recurso de apelación tendrá efecto devolutivo”.

Así pues, en aplicación de los principios de dicho ordenamiento procesal, cabe destacar como aspecto central para la decisión de este caso, que el embargo se adoptó hace más de tres años, circunstancia que merece ser especialmente tenida en cuenta.

En ese sentido, el artículo 202, CPCCN establece que las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que estas cesaren se podrá requerir su levantamiento. Las medidas cauterales son provisionales, y siempre se puede modificar lo resuelto; la medida ordenada puede sustituirse, reducirse, ampliarse, cambiarse o levantarse.

El artículo 203 prevé que “El acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada. El deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere. La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de CINCO (5) días, que el juez podrá abreviar según las circunstancias”.

Asimismo, el art. 207 establece que “Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, dentro de los diez (10) días siguientes al de su traba, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda o no se iniciare el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria, según el caso, aunque la otra parte hubiese deducido recurso”.

En efecto, las medidas cautelares caducan de pleno derecho y son, por definición, provisorias. No constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a una ulterior providencia definitiva, es decir, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Entonces, no se puede confundir la tutela cautelar, provisoria y dependiente de por sí, con la declaración del derecho pretendido en el proceso principal. (cfr. Fenochietto, cit. p. 699).

En el particular, la medida cautelar fue impuesta sin que se estableciera un plazo de duración, mientras que la norma procesal, por otro lado, establece que su caducidad se produce cuando no se hubiere interpuesto la demanda, que en este caso propio del ámbito penal, ese momento debe ser equiparado a la formulación del requerimiento de elevación a juicio.

En las presentes, no solo el acusador no ha formulado el requerimiento de elevación a juicio, sino que además la acción penal se encuentra suspendida en los términos del art. 10 de la ley 27.541 y artículo 5 del CPPN. De modo que, teniendo en cuenta que las medidas cautelares caducan de pleno derecho; que no son un fin en sí mismas y por el carácter accesorio que ostentan, resulta improcedente mantener el embargo dispuesto, pues el estado de las actuaciones indica que la medida no se encuentra preordenada al dictado de una ulterior providencia definitiva, al menos de manera probable y próxima.

Cabe destacar que el Ministerio Público Fiscal solo ha formulado consideraciones de orden general para referirse a los supuestos riesgos que implicaría el levantamiento del embargo, pero no aportó elementos concretos para justificar el sostenimiento de una medida cautelar luego de más de tres años de dictada en el marco de un proceso penal cuya acción se encuentra suspendida y donde no se ha formulado el requerimiento de elevación a juicio.

Finalmente, corresponde traer a colación aquello cuanto expuso el Máximo Tribunal en el caso “Clarín” en orden a que se impone evitar que se desnaturalice la “función netamente conservativa de las medidas cautelares” (cfr. considerando 14, Fallo del 27 de diciembre de 2012, Fallos 335:2600).

En consecuencia, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 456, 471 a contrario sensu, 532 y cc. del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

A partir de la precisa reseña efectuada por la doctora Ledesma en su voto, y contemplando los particulares circunstancias de la causa, adhiero a la decisión propuesta de rechazar el recurso fiscal de casación, sin costas, así como a las consideraciones que le sirven de fundamento.

Así voto.

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

Sellada que se encuentra la cuestión por el voto coincidente de los colegas que me precedieron en el acuerdo, habré de señalar que en las particulares circunstancias del caso, considero que corresponde hacer lugar al recurso de casación incoado por el Ministerio Público Fiscal.

En este sentido, coincido con las afirmaciones formuladas tanto por el juzgado como por el voto en disidencia en la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, en cuanto invocan la vigencia del embargo dispuesto en la oportunidad procesal prevista en el art. 308 CPPN, como así también los efectos que a la suspensión prevista en la ley 27.541 deben ser asignados.

En estos términos, encontrándose pendiente el cumplimiento total del plan de facilidades de pago al que los imputados se acogieran, e incluso eventualmente el pago de las costas procesales, la subsistencia de la medida cautelar oportunamente dispuesta –cuya intensidad es susceptible de ser revisada– no luce a mi entender infundada.

Tal es mi voto.

En mérito al resultado de la votación, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE:

RECHAZAR el recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 456, 471 a contrario sensu, 532 y cc. del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N), remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Carlos Alberto Mahiques. – Guillermo J. Yacobucci y Angela E. Ledesma (Sec.: Mariana Andrea Tellechea Suárez).

Grupo Monarca S.A. s/recurso de casación

L., C. S. s/recurso de casación – causa nº FRE 1191/2018/TO1/5/1

Contra la resolución del Tribunal Federal Oral que declaró la inconstitucionalidad de los arts. 56 bis inciso 10 de la ley 24.660 y 14 inciso 10 del Código Penal, de lo que resultó la concesión de la libertad condicional a quien cumple condena por un delito enmarcado en la Ley 23.737, recurre en casación el Fiscal resolviéndose por mayoría hacer lugar al mismo, casar y anular la resolución impugnada declarando la constitucionalidad de los artículos mencionados conforme ley 27.375, reenviándose para dictar un nuevo pronunciamiento, debiendo el tribunal de origen evaluar la pertinencia de mantener o revocar el beneficio oportunamente concedido a la luz del concreto comportamiento en libertad del incuso. La disidencia propició declarar mal concedido el recurso.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 23 días del mes de septiembre de 2020, se reúne de manera remota y virtual de conformidad con lo establecido en las Acordadas nº 27/20 y concordantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y 15/20 y concordantes de esta CFCP, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el juez doctor Guillermo J. Yacobucci como presidente y los jueces doctores Alejandro W. Slokar y Carlos A. Mahiques como vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara doctora Mariana Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa nº FRE 1191/2018/TO1/5/1 del registro de esta Sala, caratulada “L., C. S. s/ recurso de casación”. Interviene representando al Ministerio Público Fiscal el señor Fiscal General doctor Raúl Omar Pleé, encontrándose la defensa a cargo del señor defensor público oficial doctor Enrique María Comellas.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultaron designados para hacerlo en primer término el juez Carlos A. Mahiques, y en segundo y tercer lugar los jueces doctores Guillermo J. Yacobucci y Alejandro W. Slokar.

Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

I. El Tribunal Oral Federal de Resistencia, en integración unipersonal, el 19 de mayo del corriente año, resolvió: “I. HACER LUGAR al planteo de inconstitucionalidad efectuado por el Sr. Defensor Público Oficial, Dr. Juan Manuel Costilla, en ejercicio de la representación legal del condenado C. S. L., D.N.I. Nº …. II. DECLARAR la inconstitucionalidad de los artículos 56 bis, inciso 10) de la Ley Nº 24.660 y 14, inciso 10) del Código Penal, ambos textos según redacción de la Ley Nº 27.375. III. DISPONER que, a los fines indicados, se tome razón de lo resuelto en el marco del Legajo de Ejecución de la Pena del condenado C. S. L., D.N.I. Nº …”. Contra esa decisión, el representante del Ministerio Público Fiscal, doctor Federico Martín Carniel, interpuso recurso de casación, que fue concedido el pasado 19 de junio.

II. El Fiscal General fundó sus agravios en el artículo 456 inc. 1ro. del Código Procesal Penal de la Nación. Sostuvo que la resolución recurrida es arbitraria y carece de argumentos válidos que fundamenten un acto de significativa importancia como es declarar una norma contraria a los principios y garantías constitucionales.

Explicó que la reforma de la ley de Ejecución Penal, por medio de la Ley Nº 27.375, introdujo modificaciones al régimen progresivo de la pena respecto a los condenados por delitos de tráfico de estupefacientes, entre otros, con una clara intención político criminal contra esa categoría de delitos.

Señaló que, contrariamente a lo resuelto, no se verificó una violación al principio constitucional de igualdad, pues la ley de fondo fija un catálogo, ex ante, de delitos a los que se les veda la posibilidad de ingresar al periodo de libertad condicional, mientras que la normativa de ejecución de la pena, prevé un régimen liberatorio específico para las personas condenadas por esos delitos, respecto de quienes se establece un régimen preparatorio para la liberación elaborado a través de un programa individual, establecido en el artículo 56 quáter de la Ley 24.660 (modificada por ley 27.375).

Remarcó que tales modificaciones, en modo alguno eliminan el régimen de progresividad previsto por la Ley 24.660, y que, al contrario, son compatibles con el concepto de Estado de derecho y el ideal de resocialización, reeducación y reinserción.

Enfatizó que es una facultad propia del Poder Legislativo determinar cuáles son los intereses que han de ser protegidos a través del sistema penal, como así también la forma y la intensidad con la que habrá de reaccionar el Estado frente a las ofensas a ese ordenamiento. De ese modo, explicó, que es tarea del legislador articular los lineamientos generales de la política criminal, sobre la que no les cabe a los jueces realizaba modificaciones. En todo caso, refirió, dichas decisiones de política criminal sólo podrían ser impugnadas en el supuesto de que se lesionen garantías fundamentales reconocidas por la Constitución Nacional o por tratados internacionales, circunstancia que no se advierte con la reforma de la ley 27.375.

Concluyó que el inciso 10 del art. 14 del C.P. y el art. 56 bis de la ley 24.660, no agravan la forma de ejecución de la pena prescripta, y al no carecer de razonabilidad o proporcionalidad, se ajustan adecuadamente a los principios constitucionales.

En síntesis, solicitó se ratifique la constitucionalidad de la norma cuestionada del régimen de ejecución de la pena, y se nulifique la declaración en sentido contrario contenida en el resolutorio en revisión.

Hizo reserva del caso federal.

III. Consta en el incidente digital que, puestos los autos en Secretaría por diez días, a los fines de los artículos 465, primera parte y 466 del Código Penal de la Nación, el representante del Ministerio Público Fiscal mantuvo el recurso de casación oportunamente interpuesto por el fiscal de la instancia anterior.

La defensa oficial, por su parte, argumentó que la decisión del tribunal se halla a resguardo de la tacha de arbitrariedad alegada por el fiscal y que, efectivamente, la normativa declarada inconstitucional transgrede los principios de igualdad, resocialización, progresividad y humanidad de las penas. En esa dirección, solicitó se rechace el recurso en trato, y se confirme la decisión impugnada. También hizo expresa reserva del caso federal.

El 15 de septiembre del corriente año, se dio por cumplida la etapa procesal prescripta en el art. 468 del CPPN, no mediando otras presentaciones de las partes.

IV. El recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, es formalmente admisible, toda vez que del estudio de las cuestiones sometidas a inspección jurisdiccional surge que el recurrente ha invocado la errónea aplicación de la ley sustantiva; además el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457.

V. El a quo reseñó, inicialmente, que C. S. L. fue condenado a la pena de cuatro años de prisión, multa de cuarenta y cinco unidades fijas, accesorias legales y costas por el delito de transporte de estupefacientes (art. 5º inc. “c” de la Ley 23.737), en calidad de autor. Que el hecho imputado ocurrió el 13 de agosto de 2018, por lo que se aplicó a su respecto, la normativa prevista en los artículos 56 bis, inciso 10, de la Ley Nº 24.660 y 14, inciso 10, del Código Penal, ambos textos según redacción de la Ley Nº 27.375. No obstante, y atendiendo a los planteos de la defensa, declaró la inconstitucionalidad de la normativa impugnada.

Entendió el tribunal que, para excluir a los condenados por los delitos allí enumerados del acceso a los diferentes regímenes de ejecución del período de prueba, el legislador no efectuó distingo en cuanto al grado de participación, o al de consumación del delito, o al quantum de la pena impuesta; y que con ello explicitó la finalidad de reprimir por esa vía, con mayor rigor, los delitos previstos en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley Nº 23.737, pero sin abordar la situación prevista para el delincuente primario.

Expresó que tal exclusión se funda únicamente en la naturaleza del delito, por lo que la norma atacada efectivamente vulneraba los principios constitucionales de igualdad ante la ley y razonabilidad (artículos 16 y 28 de la Constitución Nacional).

En esa inteligencia, sostuvo que la decisión del legislador configura un menoscabo al derecho de todo condenado a ser tratado en igualdad de condiciones; y que en esa normativa no aparecen suficientemente fundados los motivos por los cuales aquellas personas condenadas por determinados delitos carecen de la misma posibilidad que el resto de los condenados de acceder a mecanismos progresivos y graduales en el marco de la ejecución de su pena. En su virtud, resolvió declarar la inconstitucionalidad del art. 56 bis, inciso 10) de la Ley Nº 24.660 y 14, inciso 10) del Código Penal, ambos textos según redacción de la Ley Nº 27.375.

El a quo, aclaró que, aún cuando la defensa no había planteado de forma expresa la declaración de inconstitucionalidad del artículo 14, inciso 10) del Código Penal, correspondía declararla de oficio “dado que veda, en el marco de la reforma introducida por la Ley Nº 27.375, la incorporación al régimen de la libertad condicional de los condenados por los delitos previstos en los artículos 5º, 6º y 7º de la Ley Nº 23.737”.

VI. Se impone, entonces, examinar si la lógica discursiva del a quo se ajustó a los cánones de razonabilidad y motivación suficiente exigible en toda resolución jurisdiccional (art. 123, 166 y ss., 399 y 456 inc. 2 C.P.P.N).

Para ello, debe evaluarse si media concordancia de sentido entre las disposiciones de la ley 27.375 –aplicable, en principio, al condenado–, y las garantías constitucionales que regulan la ejecución de la pena privativa de la libertad, que se estiman vulneradas en la sentencia recurrida.

Sobre el punto, voy a coincidir con el acusador público en que las modificaciones introducidas al régimen de ejecución por la ley 27.375 no resultan violatorias de derechos y garantías constitucionales ni de tratados internacionales de idéntica jerarquía. Tampoco hay contradicción entre las disposiciones de la normativa cuestionada con la finalidad resocializadora de la pena, ni con imperativos de igualdad, progresividad, legalidad y razonabilidad.

Sí es, en cambio, necesario recordar aquella clara consigna con la que la Corte Suprema de Justicia de la Nación alerta cuando se abordan cuestiones como la aquí planteada, esto es, que, “la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo a los mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con la sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable” (Fallos: 314:424; 319:178; 266:688; 248:73; 300:241), y de “incompatibilidad inconciliable” (Fallos: 322:842; y 322:919).Esta declaración, entonces, solo resulta procedente cuando no medie la posibilidad de otorgarle a las normas en juego una interpretación que se compadezca con los principios y garantías de la Constitución Nacional (cfr. CSJN: Fallos 310:500, 310:1799, 315:1958, entre otros).

También con remarcable univocidad, el alto tribunal ha destacado que “en virtud de la facultad que otorga el art. 75, inc. 12 de la CN, resulta propio del Poder Legislativo declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas y asimismo y en su consecuencia, aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que lo estima pertinente, de tal suerte que el único juicio que corresponde emitir a los tribunales es el referente a la constitucionalidad de las leyes, a fin de discernir si media restricción de los principios consagrados en la Carta Fundamental, sin inmiscuirse en el examen de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones” (Fallos: 327:1479).

Si bien se atiende al sentido de aquellas balizas interpretativas, la norma cuestionada no debe ser calificada de inconstitucional, y no advierto –ni se demostró– de qué modo resultaría contraria al principio de igualdad ante la ley, o violatoria de la finalidad de resocialización y del régimen de progresividad.

La verdad, también en derecho, es “una cuestión de proporción”, y de razonabilidad. Y el legislador ha hecho, también en este ámbito, un uso compatible con sus facultades de diseñar una política punitiva. El mismo caso de L. así lo pone de manifiesto a través de las alternativas que se le presentan a futuro. En efecto, visto desde la finalidad de reinserción social de las penas (art. 1, Ley 24.660; arts. 18 y 75.22, CN; art. 5.6, CADH; art. 10, 3 PIDCyP); y la progresividad (art. 6, Ley 24.660), el nombrado, si bien como condenado no tiene expedito al acceso a la libertad condicional, la propia ley 27.375 –un verdadero subsistema de ejecución de la pena privativa de la libertad– lo habilita a valerse, bajo ciertas condiciones, del régimen preparatorio para la liberación prescripto en el art. 56 quater de la ley 24.660. La regulación de ese instituto implementa un programa específico y personalizado, en función de la gravedad del delito cometido y de la situación del autor.

Más precisamente, la normativa impugnada vino a instaurar un régimen por medio del cual, un año antes del cumplimiento de la condena, siempre que el condenado hubiera observado con regularidad los reglamentos carcelarios y, previo informe de la dirección del establecimiento y de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, podrá acceder a la libertad conforme el precitado régimen. Así, los tres primeros meses se consagran –intramuros– a la preparación y adaptación del interno orientado a su futura externación, previo a lo cual podrán admitirse salidas, con acompañamiento, durante un plazo de seis meses, hasta que, finalmente, en los últimos tres meses, el condenado tendrá la oportunidad de ingresar en el régimen de salidas, sin supervisión, fuera del establecimiento penitenciario. De allí que aparezca inconsistente el reclamo basado en que no se cumple el objetivo de readaptación social o se distorsiona el sistema de progresividad de las penas.

Por análogo motivo, yerra también el a quo cuando deriva una supuesta afectación al principio de igualdad (art. 16, CN), del diferente tratamiento entre condenados por ciertos delitos graves, y el resto de los encausados. No hay tal vulneración, si, como sostiene de antiguo la Corte suprema de Justicia de la Nación, nada obsta “a que el codificador contemple de diferente manera situaciones que considera distintas, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de ellas aunque su fundamento sea opinable (cfr. C.S.J.N., Fallos: 299:146; 300:1049 y 1087; 301:1185; 302:192 y 457)”. Porque para evaluar si la norma resulta contraria al principio de igualdad ante la ley, será menester determinar cuáles fueron los criterios utilizados por el legislador para establecer matices en los diferentes regímenes penitenciarios, como en este caso, lo fue el nivel de ofensividad del delito por el que alguien fue condenado (art. 14 del CP y art. 56 bis de la ley 24.660).

De tal modo, la circunstancia de que la normativa establezca que aquellos condenados por determinados delitos no puedan acceder al instituto de la libertad condicional, sino a la alternativa más restrictiva del art. 56 quater de esa norma, no vulnera, como alega el recurrente, el principio de igualdad ante la ley.

En el contexto antes reseñado, como lo señala el recurrente, “el acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas, no son puntos sobre los que al Poder Judicial le corresponde pronunciarse (C.S.J.N., Fallos 257:127, 293:163, 300:642; 301:341, 314:424). Se trata de las llamadas cuestiones o actos políticos propios de los poderes políticos Legislativo y Ejecutivo, que no son judicializables por estar reservados al ámbito de discrecionalidad de aquellos. Y “sólo los casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable o arbitrario, habilitan la intervención de los jueces, (Fallos 310:642, 312:1681, 320:1166, 2298).

Sin perjuicio de lo expuesto, en tanto se ha certificado que a L. le fue otorgada la libertad condicional (cfr. nota que se encuentra agregada al expediente digital) y que dicho instituto debiera ser dejada sin efecto en virtud de la decisión que aquí se propicia, se estima que el tribunal de origen debe evaluar la pertinencia de mantener o revocar esa situación procesal a la luz del concreto comportamiento del nombrado en libertad. Para ello, deberá tener en miras el fin de resocialización de las penas y los efectos adversos que una nueva detención, aun cuando fuera en su domicilio, podría traer aparejada.

En razón de lo hasta aquí expuesto, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas; casar y anular la resolución impugnada; declarar la constitucionalidad de los artículos 56 bis, inciso 10) de la Ley Nº 24.660 y 14, inciso 10) del Código Penal, ambos textos según redacción de la Ley Nº 27.375; y reenviar las actuaciones al tribunal de origen, a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento conforme los lineamientos expuestos en el presente (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).

Así lo voto.

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

Que, en las particulares circunstancias del caso, por coincidir –en lo sustancial– con los lineamientos esbozados por el doctor Carlos A. Mahiques, los que guardan relación con lo que he sostenido in re “INZIRILLO, Francisco Santiago s/ recurso de casación” (causa FRE 15002/2017/TO1/3/1/CFC1, Reg. Nº 1265/20, de fecha 8 de septiembre de 2020, de esta Sala), precedente al que me remito por razones de brevedad; adhiero a la solución que propicia y emito mi voto en idéntico sentido.

Asimismo, también adhiero a las consideraciones efectuadas por el colega que lidera el Acuerdo en torno a que debe ser evaluada la pertinencia de mantener o revocar la libertad condicional que se encuentra gozando L., a la luz del concreto comportamiento del nombrado en libertad, para lo cual debe tenerse en cuenta el fin de resocialización de las penas y los efectos adversos que una nueva detención podría traer aparejada.

Así voto.

El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:

Que, sellada la suerte con los sufragios concordantes de los distinguidos colegas, corresponde referir el alcance del juicio de admisibilidad, pues no obstante la decisión de poner los autos en días de oficina en los términos del artículo 466 del CPPN, se lleva dicho que esta Cámara “…puede llegar a la conclusión que la impugnación presentada no reúne alguno de los requisitos formales exigidos por la ley procesal. Aquel juicio no es definitivo, y si se considera que el remedio es formalmente improcedente y ha sido mal concedido podrá desecharse sin que medie pronunciamiento sobre el fondo en cualquier momento, ya sea antes o después de la audiencia para informar o al tiempo para dictar sentencia” (cfr. causa nº 14.382, caratulada: “Quiroz, Osvaldo Daniel s/ recurso de casación”, reg. nº 2137/13, rta. 4/12/2013, con sus citas).

Por ello, de acuerdo a las facultades otorgadas por los artículos 444 y 465 del ceremonial, la vía intentada es improcedente, lo que así corresponde declarar.

En este sentido, de manera inveterada este Tribunal lleva dicho que el ordenamiento procesal establece una limitación objetiva para la procedencia del recurso casatorio que –en lo sustancial y por vía de principio– exige que se trate de hipótesis que revistan la calidad de sentencia definitiva o equivalente (in re “Cetra, Luis María s/ rec. de queja”, c. nro. 14.137, rta. el 12/04/2012, reg. nro. 19817; 14786 y “Bustelo, Osvaldo y otra s/ rec. queja”, c. nro. 14786, rta. 11/05/2012, entre otras).

Bajo estas previsiones, por cuanto la resolución en crisis no satisface dicho requisito, el remedio no puede prosperar.

Por lo demás, el recurrente no se hace cargo de rebatir todos y cada uno de los fundamentos de la decisión que se impugna, de modo de demostrar en qué consistiría el defecto de esa decisión.

En ese orden, el impugnante no logra develar en forma suficiente en qué consiste su específico agravio, limitándose la presentación a la manifestación de su disconformidad con la solución adoptada.

En efecto, el pronunciamiento cuestionado ha sido sustentado razonablemente y los agravios del representante del Ministerio Público Fiscal sólo evidencian una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta (Fallos 302:284; 304:415; entre otros).

La decisión cuenta, además, con los fundamentos jurídicos mínimos, necesarios y suficientes, que impiden su descalificación como acto judicial válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre muchos otros).

En mérito de lo expuesto, propicio al acuerdo declarar mal concedido el recurso interpuesto, sin costas (arts. 444, 465, 530 y ccds. CPPN).

Así voto.

En mérito a la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I. Por mayoría, HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas; CASAR Y ANULAR la resolución impugnada; DECLARAR LA CONSTITUCIONALIDAD de los artículos 56 bis, inciso 10) de la Ley Nº 24.660 y 14, inciso 10) del Código Penal, ambos textos según redacción de la Ley Nº 27.375; y REENVIAR las actuaciones al tribunal de origen, a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento conforme los lineamientos expuestos en el presente (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).

II. ENCOMENDAR al tribunal de origen que evalúe la pertinencia de mantener o revocar el beneficio oportunamente concedido, a la luz del concreto comportamiento del nombrado en libertad. Para ello, deberá tener en miras el fin de resocialización de las penas y los efectos adversos que una nueva detención, aun cuando fuera en su domicilio, podría traer aparejada.

III. TENER PRESENTE la reserva del caso federal. Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.), remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Firmado: Guillermo J. Yacobucci, Alejandro W. Slokar -en disidencia- y Carlos A. Mahiques.

Ante mí: M. Andrea Tellechea Suárez.

L., J. F. s/recurso de casación – Causa n° CFP 12441/2008/TO1/23/CFC16.

No habiendo hecho el TOCF al pedido de unificación de penas peticionada por la defensa, que entiende debió hacerse de oficio en tanto el tribunal entendió debía ser a pedido de parte, agregando luego que la ahora dictada no se encuentra firme, se recurre en casación donde luego de un exhaustivo análisis del caso se hace lugar al recurso anulando lo dispuesto y ordenando se dicte un nuevo pronunciamiento previa intervención de las partes. 

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 30 días del mes de julio de dos mil veinte, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por el juez doctor Guillermo J. Yacobucci como presidente y los jueces doctores Alejandro W. Slokar y Carlos A. Mahiques como vocales, asistidos por la secretaria de Cámara doctora Mariana Andrea Tellechea Suárez, se reúne de manera remota y virtual, de conformidad con lo establecido en las acordadas Nº 27/20 y ccds. de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y 15/20 y ccds. de este cuerpo, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa nº CFP 12441/2008/TO1/23/CFC16 del registro de esta Sala, caratulada: ”L., J. F. s/ recurso de casación”. Interviene representando al Ministerio Público Fiscal el señor fiscal general doctor Mario A. Villar, por la defensa el señor defensor público oficial doctor Ignacio Francisco Tedesco, por la Oficina Anticorrupción el doctor Lucas E. Trigo y por la Unidad de Información Financiera los doctores Agustín Luis Biancardi y Diego García Austt.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultaron designados para hacerlo en primer término el juez Alejandro W. Slokar, y en segundo y tercer lugar los jueces Carlos A. Mahiques y Guillermo J. Yacobucci, respectivamente.

El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:

-I-

1º) Que por decisión del 12 de septiembre ppdo., el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de la Capital Federal resolvió no hacer lugar a la unificación de penas dictadas contra J. F. L., peticionada por la Defensa Pública Oficial.

Contra dicho pronunciamiento, la defensa interpuso recurso de casación, que fue concedido y mantenido ante esta instancia.

2º) Que en su presentación recursiva la defensora oficial evocó que: “La impugnación del caso se deduce por cuanto al dictarse la condena de J. F. L. por parte del Tribunal Oral, se verificaba objetivamente la situación a que alude el primer supuesto del art. 58 del Código Penal, y por tanto, los magistrados –de oficio– debieron proceder conforme lo establece la normativa indicada, extremo que debió formar parte de la sentencia necesariamente para de ese modo satisfacer el recaudo de definir adecuadamente la sanción punitiva que debió conllevar el decisorio”.

Argumentó que el yerro del a quo al abordar la cuestión se verificaba por dos vías; la primera, frente a “…la inobservancia de la regla del primer supuesto del art. 58 del CP al momento de dictarse el fallo, donde debió procederse a dictar la pena única como correlato de la imposición de esta segunda condena por parte del Tribunal; sumado a la errónea consideración de que los magistrados sólo debían proceder de este modo a pedido de parte, lo cual revela la errónea aplicación de la ley penal sustantiva que subyace en la omisión de unificar penas, argumento que se sostiene –luego– frente a la postulación concreta del justiciable para que se defina su situación”.

En segundo término, invocó que: “…frente a la petición concreta del justiciable y el pedido de dictado de pena única que esta defensa sustentó, el Tribunal agrega entonces que aún así ésta no podría tener lugar mientras el fallo dictado por los jueces del Tribunal Oral Federal nº 1 no adquiera firmeza, postura que esta parte también resiente en resguardo de los derechos y garantías que amparan a mi mandante”.

Reiteró que la norma prevé dos supuestos para distintos casos y con diferentes disposiciones: “El primero de ellos –sobre el que esta defensa reclamó en la instancia de aclaratoria– es aquel que se verificó al momento en que el Tribunal dictó el fallo condenatorio sin fijar pena única comprensiva de la que se imponía en este decisorio y la que ya registraba mi defendido que había adquirido firmeza, y había sido dictada en extraña jurisdicción pero mediando el concurso real de delitos que imponía la unificación de ambas condenas”.

Por lo tanto, siempre a su criterio, “…no quedan dudas que la unificación procedía habiéndose dictado sentencia aquí por hechos cuya comisión no solo es anterior a la firmeza de la primera sentencia dictada sino que es coincidente en su fecha de inicio. En este caso, el fundamento de la unificación radicaba en que todos los hechos debieron ser juzgados en un único proceso, con aplicación de las reglas de los arts. 55 a 57 del C.P. (concurso real de delitos) pero no lo fueron, circunstancia que de ningún modo resulta atribuible a mi defendido ni menos aún cuestiones atinentes a la administración de justicia pueden redundar en su perjuicio”.

Luego, esgrimió que: “La decisión del Tribunal de incumplir la primera regla del art. 58 del CP, tampoco fue subsanada mientras la jurisdicción se encontraba habilitada por la interposición de la instancia aclaratoria que esta defensa dedujo; y de ese modo debió ser completado el fallo en este aspecto y expedirse sobre el punto”.

A su entender: “…su interés actual y la viabilidad de su reclamo no son circunstancias que se traducen en la obligación del justiciable ni de esta defensa técnica de solicitar durante los alegatos que aquel sea condenado y que se le imponga una pena única”.

Por fin, cuestionó: “la ausencia de todo tipo de tratamiento de las cuestiones propuestas tanto en aclaratoria como en el pedido concreto de unificación de penas que aludían expresamente a la ausencia de virtualidad de que hubiera existido o no petición de parte, y la viabilidad del primer supuesto para su fijación de oficio, como también luego respecto de la necesidad de que la pena única sea determinada sin perjuicio del agotamiento de las instancias recursivas contra el fallo condenatorio”.

De este modo, censuró que: “El Tribunal se limitó a señalar primero que ninguna de las partes habían solicitado expresamente unificación como si operara ello como obstáculo al momento de dictar sentencia, y luego invocando que el propio fallo deficitario en este punto no había adquirido firmeza; ambos argumentos avalan la descalificación de lo resuelto por simple decreto, y sin sustanciación alguna respecto de mis contrapartes para que se expidieran eventualmente sobre la petición de esta defensa”.

En razón de lo expuesto, peticionó “…se anule el pronunciamiento recurrido […] mandando dictarse un nuevo pronunciamiento que observe las previsiones del art. 58 del Código Penal fijando la pena única que, como consecuencia de la unificación de condenas dictadas, debió tener lugar por parte del tribunal sentenciante”.

3º) Que, oportunamente, los autos fueron puestos en Secretaría por diez días a los efectos dispuestos en el artículo 466 del rito.

Durante ese término se presentó el Ministerio Público Fiscal mediante el dictamen de fecha 10 de marzo ppdo. que, en cuanto aquí interesa, señaló: “L. fue condenado en la jurisdicción de la provincia de Buenos Aires a la pena de un año y siete meses de prisión de efectivo cumplimiento por el delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil atenuada […] en virtud de los dispuesto en el art. 58 CP, corresponde unificar la mencionada condena con la dispuesta en la sentencia de autos únicamente cuando esta quede firme”, como así también que: “Todavía no ha tenido lugar la oportunidad procesal para que se realice tal cómputo, de modo que, hasta que esto no suceda, debe rechazarse el planteo defensista”.

Por su parte, el 23 de junio ppdo. hizo lo propio la defensa oficial, y amplió los fundamentos de su agravio vinculado a la arbitrariedad en orden a la omisión de aplicar las reglas del art. 58 CP.

Así, argumentó que la ausencia de ese tratamiento repercute exclusivamente sobre su pupilo, por cuanto se trata del único encausado que deberá aguardar hasta que la sentencia de condena dictada por el tribunal federal adquiera firmeza para que recién en ese momento el a quo decidiera fijar la pena única.

De tal modo, arguyó: “Ello implícitamente lo obligaba al señor L. a decidir si continuaba ejerciendo su derecho de revisión de la condena ante las instancias superiores o si se sometía a la arbitrariedad e invalidez de una sentencia condenatoria para poder tener en claro y de modo preciso las cuestiones vinculadas al cumplimiento de la pena y de sus expectativas de libertad”.

Sobre el extremo, señaló que: “…esa espera ahora se modificó a partir de que los magistrados de la instancia de revisión dijeron que separaban la tramitación de los dos recursos de casación interpuestos porque en el ‘contexto vigente’ la causa principal no se encontraba en condiciones de ser resuelta sin algún tipo de menoscabo a los derechos de los recurrentes”.

Así pues, concluyó que: “…se le generó una situación de vulneración continua de su derecho al debido proceso, al derecho de defensa, a que la decisión se rigiera por el principio pro libertatis, pro homine, el de inocencia, entre otros”.

Por lo demás, introdujo como agravio que, a su entender, aparece afectado el plazo razonable. Asimismo solicitó la exención de pago de costas en la instancia y renunció a la celebración de la audiencia prevista en el art. 465 del mismo código de forma.

4º) Que de la renuncia a la audiencia por parte de la defensa del J. F. L. se corrió traslado a las partes, recibiendo respuesta favorable exclusivamente de la Oficina Anticorrupción.

El querellante, por medio de su presentación del 29 de junio ppdo. afirmó que: “…la Sala podrá obviar los pasos procesales previstos en el ordenamiento legal pero al solo efecto de rechazar lo que la defensa de L., sin ningún fundamento válido, requiere”.

En ese sentido, señaló que: “las penas no se pueden unificar, primero porque hay una que no está firme y el Código procesal habla únicamente de penas firmes, y segundo, porque la defensa de L. entiende que la pena de provincia es nula, entonces mal puede pretender ahora que se le unifique esta pena a una sentencia nula”.

De seguido, se refirió a “…el asunto de la prescripción que de manera solapada se intenta incluir en esta incidencia”. Sostuvo que en ningún momento se habilitó ni formó parte de la discusión la prescripción de la acción penal, sin perjuicio de lo cual argumentó los motivos por los cuales considera que no ha trascurrido el plazo razonable.

Sobre el particular, aseveró que: “En primer lugar porque mientras la causa tramitó en instrucción en su mayor parte el imputado fue un funcionario público y la prescripción a su respecto no corrió. En segundo lugar porque este planteo ya fue enarbolado si éxito por la defensa en reiteradas oportunidades e intentar traerlo en esta incidencia sobre la pena único no es más que una artimaña defensista de incorporar argumentos tangenciales a lo que aquí debe decidirse, que es otra cuestión. En tercer lugar porque en materia de causas de corrupción podemos observar como nuestro más alto tribunal siempre ha tenido un especial resguardo acerca de que es y que no es plazo razonable para dictar una prescripción. Y en cuarto lugar porque la detención de nueve meses a la que se hace referencia no importa en ningún caso el plazo razonable al que se refiere la garantía en cuestión”.

5º) Que en la oportunidad prevista por el art. 468 del ceremonial, la defensa oficial y la Oficina Anticorrupción presentaron breves notas en las que reeditaron los argumentos previamente expuestos. En estas condiciones, las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

-II-

6º) Que el recurso interpuesto es formalmente admisible, toda vez que satisface las exigencias de interposición y de admisibilidad (arts. 463 y 444 del CPPN), pues si bien no se trata de un recurso contra una de las decisiones enumeradas en el art. 457 del mismo digesto, por sus efectos podría verse comprendida en esa enumeración (Cfr. causa Nº 16.695, caratulada: “Bonta Ortiz, Juan Miguel s/ recurso de casación”, reg. Nº 1419/13, rta. 25/9/2013; causa Nº CPE 990000068/2013/TO1/3/RH1, caratulada: Romanenghi, Lorenzo Egidio s/ recurso de casación”, reg. Nº 1424/17, rta. 20/10/2017, entre tantas otras).

-III-

7º) Que, liminarmente, corresponde dar cuenta que los agravios mencionados por la defensa pública durante el término de oficina respecto a la pretensa violación a la garantía a ser juzgado dentro de un plazo razonable no fueron oportunamente planteados ante el tribunal oral interviniente y, consecuentemente, no resultaron objeto de pronunciamiento alguno por parte de ese órgano jurisdiccional.

En las condiciones reseñadas, una decisión de este colegio en punto a la alegada excesiva duración del proceso podría resultar violatoria del derecho a la doble instancia, por lo que –sin habilitar juicio acerca de la procedencia de la pretensión– cabe que la parte formalice su reclamo ante el a quo para –eventualmente– habilitar la jurisdicción de esta Cámara por la vía recursiva, de corresponder (cfr., mutatis mutandis, causa nº 15.525, caratulada: “Giménez, Arnoldo Eleazar s/recurso de casación”, reg. nº 284/15, rta. 17/3/2015, entre tantas otras)

En definitiva, el planteo a este respecto no puede progresar en la instancia.

-IV-

8º) Que, sentado lo expuesto, deviene ineludible delimitar el alcance del remedio incoado en tanto constituye el objeto de la presente decisión.

En el marco del expediente CFP 12441/2008/TO1/CFC11, la defensa pública interpuso dos recursos casatorios: el primero dirigido a impugnar la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de la Capital Federal el 12 de junio de 2019, cuyos fundamentos fueron dados a conocer el 28 de agosto del mismo año.

En tanto, el segundo escrito se dirige contra lo decidido por auto de fecha 12 de septiembre de 2019, en cuanto no se hizo lugar a la unificación de las penas dictadas en contra de su asistido.

Ante esta instancia, la asistencia técnica del encausado L. solicitó la habilitación de la feria para resolver ambos recursos de casación interpuestos a favor de su pupilo.

Al momento de decidir sobre la petición efectuada, esta Sala estimó que: “…la defensa de J. F. L. ha presentado dos recursos de casación independientes, que se dirigen contra distintas decisiones, y uno de ellos, el relativo a la unificación de penas, sólo tiene consecuencias para su defendido, quien además se encuentra detenido”. Por ello, se dispuso la habilitación la feria extraordinaria en relación al recurso de casación interpuesto contra la segunda de las decisiones mencionadas (Cfr. “L., F. s/pedido de habilitación de feria”, reg. nº 549/20, rto. 19/6/2020).

Esta decisión fue notificada y consentida por todas las partes intervinientes.

Siendo ello así, la materia de la presente incidencia aparece ceñida al exclusivo tratamiento del segundo de los recursos deducido por la unificación de las penas y, por tanto, resulta –de momento– ajeno el examen de la condena impuesta por el a quo, tanto así que los reproches contra ella no se encuentran en condiciones de ser abordados.

-V-

9º) Que, sentado cuanto precede, corresponde ingresar al estudio de la puntual pretensión impugnaticia.

Según destaca la casacionista, el encausado J. F. L. fue condenado con fecha 21 de octubre de 2017 por el Juzgado Correccional nº 3 del Departamento Judicial de Mercedes, provincia de Buenos Aires, a la pena de un año y siete meses de prisión, por resultar autor del delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil (Cfr.,al respecto, resolución del 15 de abril ppdo. dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 en el legajo CFP 12441/2008/TO1/19/1).

Luego, en el marco del legajo principal (CFP 12441/2008/TO1), por veredicto del 12 de junio de 2019, cuyos fundamentos fueron dados a conocer el 28 de agosto del mismo año, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de la Capital Federal condenó al referido L. por resultar autor penalmente responsable del delito de enriquecimiento ilícito, a la pena de seis años de prisión, multa del 60% del valor del enriquecimiento, inhabilitación absoluta perpetua, accesorias legales y costas (arts. 12, 29 –inc. 3º–, 45 y 268 (2) CP).

En dicho dispositivo no medió pronunciamiento por parte del tribunal respecto de la unificación de las mentadas condenas impuestas, lo que motivó una serie de presentaciones por parte de la defensa oficial.

Así, al resolver con fecha 5 de septiembre de 2019, el a quo hizo saber a la defensa que “no ingresó en el análisis de la posible unificación de las condenas dictadas respecto de L., toda vez que la cuestión no fue introducida por ninguna de las partes al momento de efectuar sus alegatos”.

Luego, el 12 de septiembre del mismo año, reiteró que la cuestión no fue tratada en la sentencia condenatoria al no haber sido introducida por las partes.

Aunado a ello, agregó que: “realizada formalmente la solicitud de unificación por la defensa del imputado L., entendemos que la misma no puede tener resolución favorable pues la sentencia condenatoria dictada en esta causa, a la fecha, no adquirió firmeza. Sobre el punto, vale recordar que el mismo art. 58 del C.P. dispone expresamente que la unificación procederá ‘…cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes…”.

10º) Que, con ajuste al inveterado criterio del cimero tribunal nacional, el artículo 58 CP debe interpretarse conforme al propósito de establecer real y efectivamente la unidad penal en el territorio de la Nación, mediante las medidas necesarias para que ella no desaparezca por razón del funcionamiento de las distintas jurisdicciones (Vid. Fallos: 212:403, 311:744, 329:4339, entre tantos otros).

De tal doctrina, resulta incontrovertible que cuando se deba juzgar a un sujeto que está cumpliendo pena impuesta por sentencia firme en razón de un delito distinto, corresponde al juez que dicte la última sentencia proceder de acuerdo a lo establecido por el mentado dispositivo (Fallos: 207:222; 237:537, 292:378, 324: 4245, 325:2380, 330:1186, entre otros).

El no proceder de este modo, de acuerdo a la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, constituye “la omisión del cumplimiento de una obligación legal en detrimento del derecho de todo procesado a obtener una pronta y definitiva resolución acerca de la sanción que debería purgar” (Fallos: 313:244, 324:4245, 340:829, 340:1430, entre otros).

Y es en este sentido que se distingue el segundo supuesto del art. 58 CP -existencia de dos o más sentencias firmes, donde no cabe la unificación sino a petición de partede la primera regla del referido artículo, según la cual –de acuerdo a la opinión dominante– corresponde su dictado de oficio.

Así, según Núñez “Lo que la regla […] persigue es mantener el principio de la unidad de la pena a ejecutarse a pesar de existir sentencia firme respecto de una o varias de las penas concurrentes. La pena debe ser unificada de oficio por el juez que dicta la nueva sentencia, sea que las causas correspondan a la misma o a distintas jurisdicciones” (Núñez, Ricardo, C., “Derecho Penal argentino”, t. II, Buenos Aires, Omeba, 1960, p. 514/515).

De modo concordante, afirmaba Fontán Balestra que “la implicación de penas debe hacerse de oficio” Fontán Balestra, Carlos, “Tratado de Derecho penal”, 2º edición, t. III, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1977, p. 105).

Ya previo a ambos, en referencia a la segunda parte del mentado artículo, destacaba enfáticamente Eusebio Gómez: “El artículo dispone que la sentencia será dictada a pedido de parte. Esta exigencia no rige sino en el supuesto de haber dos o más sentencias dictadas con violación de las normas sobre acumulación de penas. La gestión de parte se explica, entonces, pero no cuando del proceso resulta la existencia de una condena anterior, ya firme, lo que impone el pronunciamiento prescripto en el artículo 58, de oficio” (Gómez, Eusebio, Tratado de Derecho penal”, t. I, Buenos Aires, Compañía Argentina de Editores, 1939, p. 518).

Por cierto, más recientemente, se afirma que el artículo 58 del libro de fondo “Comienza consagrando el principio de la pena total o prohibición de coexistencia de penas, disponiendo que en cualquier caso procede la unificación de condenas o de penas conforme a las reglas precedentes, que son las de los arts. 55, 56 y 57. La unificación de las condenas y de las penas debe hacerla el tribunal que pronuncia la última sentencia, correspondiendo que lo haga de oficio” (Zaffaroni, E. Raúl, et al., “Derecho Penal. Parte general”, 2º edición, Buenos Aires, Ediar, 2002, p. 1024).

Por tanto, “La unificación de condenas debe ser aplicada de oficio, por el órgano jurisdiccional que pronuncia la última sentencia” (D’Alessio, Andrés José [Dir.] y Divito, Mauro [Coord.], “Código Penal de la Nación, comentado y anotado”, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 626).

En suma, en aplicación de lo reseñado: “La regla analizada impone, al juez que juzga el hecho distinto del que fue objeto de condena, que al fallar unifique, de oficio, la pena que impone con la correspondiente a la condena anterior. Ello constituye para él un deber, impuesto por la ley para impedir la subsistencia de dos penas distintas, pendientes de cumplimiento, respecto de la misma persona. La ley busca también evitar que, en caso de tratarse de un concurso real que no fue juzgado en el mismo proceso, se trate al autor desigualitariamente haciéndolo sufrir una pluralidad de penas y condenas, en lugar de una pena total y una única condena, como prescriben los arts. 55 y 56” (Caramuti, Carlos, “Concurso de delitos”, Buenos Aires, Hammurabi, 2005, p. 392 y ss.).

11º) Que, sumado a todo lo destacado, no puede perderse de vista que en el precedente “Romano” la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló: “las dificultades interpretativas y de aplicación concreta que genera el art. 58 del Código Penal, y que hacen evidente el interés de las partes en introducir debidamente los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan su posición antes del dictado de la decisión” (Cfr. Fallos: 331:2343).

Ello no obstante, la defensa del encausado ante el tribunal de juicio decidió no peticionar el dictado de una pena única al efectuar su alegato. Con posteridad, explicó que ello suponía “debilitar su defensa”, en tanto además –aseveró– ello no constituía su obligación. Más allá del acierto –o no– de estas apreciaciones, menester es señalar que resulta esa parte la encargada de velar por el interés de su pupilo y no sólo no existía ningún impedimento para que lo reclamara en el ejercicio de su ministerio, sino que ello resultaba particularmente relevante para evitar una innecesaria demora en la adopción de una decisión respecto a la situación traída a recurso.

Es que, a la par que media una obligación por parte de la judicatura respecto a la unificación, no es posible desconocer que: “…la potencialidad de la función jurisdiccional se ve limitada –en primer término– por la existencia de contradicción, es decir, controversia planteada por las partes ante el juez” (cfr. causas nº 1553/13, caratulada: “Bocanegra Castro, Liliana Yaquelin s/recurso de casación”, reg. nº 665/14, rta. 30/4/14; causa nº 564/2013, caratulada: “Orozco Martínez, Jaquelina Natalia s/ recurso de casación, reg. nº 2375/13, rta. 20/12/2013 y, en similar sentido en causa nº FMZ 2548/2013/1/CFC1, caratulada: “Martos Azcurra, Mariana Lourdes s/ recurso de casación”, reg. nº 557/14, rta. 11/4/2014).

Aunado a ello, en el propio escrito de casación se ha destacado que la decisión dictada en sede provincial constituye una sentencia condenatoria firme y ejecutoriada. En tales supuestos se supo señalar que la unificación de penas vencidas procede cuando existe un interés legítimo para solicitarla (cfr. causa nº 16.410, caratulada: “De Armas, Sergio Gastón s/recurso de casación”, reg. 194/13, rta. 20/3/2013).

Así las cosas, frente al cuadro descripto y el silencio defensista, el tribunal de juicio pudo razonablemente inferir que las partes carecían de interés en el dictado en autos de una pena única, claro quede, maguër la doctrina imperante supra sintetizada.

Ahora; estos extremos –que resultan ajenos a la representación de la defensa pública oficial ante esta instancia– no pueden redundar en detrimento del justiciable. Por tanto, toda vez que la existencia de una solicitud expresa revela el interés en que se proceda de conformidad con el art. 58 CP, es que corresponde la unificación en una pena total la pluralidad de condenas dictadas en contra del encausado L.

12º) Que, ad eventum, se impone señalar que la falta de firmeza del pronunciamiento dictado por el tribunal interviniente no resulta un impedimento para la unificación en el estado actual del expediente.

Ciertamente, la existencia de “dos o más sentencias firmes” constituye la premisa de la segunda hipótesis prevista en el artículo 58 CP y, por tanto, no resulta de aplicación al sub lite. Empero, al no haber adquirido firmeza la segunda de las condenas dictadas en su contra, corresponde proceder al amparo de la primera parte del art. 58 del digesto material.

Así, supo señalar de la Rúa que “La omisión del juez de su deber de unificar, aun constando en autos el conocimiento de la sentencia anterior, es reparable en la causa en tanto tal sentencia no adquiera firmeza” (de la Rúa, Jorge, “Código Penal argentino. Parte general”, 2º edición, Buenos Aires, Depalma, 1997, p. 1015; también, D’Alessio, Andrés José, op. cit., p. 626).

Por lo demás, ya la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en el plenario “Delgado”, de 22/11/1977, había fijado como doctrina que: “la regla primera del art. 58 no sólo puede sino que debe ser aplicada de oficio por el órgano jurisdiccional que esté en condiciones de hacerlo, en la etapa en que el proceso se encuentre”.

En este sentido, se lleva dicho que: “el hecho de que la sentencia definitiva no haya adquirido firmeza no puede ser utilizado en perjuicio del imputado y, por tanto, tampoco es pasible de ser esgrimido como impedimento para el análisis de su solicitud” (Cfr. causa nº FMP 33013793/2007/TO1/158/2/CFC29, caratulada: “Otero, Fernando Alberto s/ recurso de casación”, reg. nº 820/18, rta. 29/6/2018, voto de la jueza Ledesma).

Ello no puede ser de otro modo: una interpretación contraria no sólo desatiende los copiosos antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales sobre la materia, sino también importa que el imputado debería esperar a que su condena pase en autoridad de cosa juzgada para que luego se sustanciara la unificación; nada más lejano al “derecho de todo procesado a obtener una pronta y definitiva resolución acerca de la sanción que debería purgar” que impone la doctrina del cimero tribunal (Cfr. Fallos: 313:244, 324:4245, 340:829, 340:1430, ya citados).

Por lo expuesto, propicio al acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto, anular la resolución del 12 de septiembre ppdo. que rechazó la unificación de penas solicitada por la Defensa Pública Oficial y remitir las presentes actuaciones al Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de esta ciudad a fin de que, previa intervención de las partes, se dicte un nuevo pronunciamiento; sin costas (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).

Así voto.

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

Mediante veredicto dictado el 12 de junio de 2019 – cuyos fundamentos se dieron a conocer el 28 de agosto de ese mismo año–, el a quo se pronunció por la responsabilidad de J. F. L. como autor del delito de enriquecimiento ilícito. El hecho se tuvo por acaecido entre el 28 de mayo de 2003 y el 9 de diciembre de 2015, y por el mismo, L. recibió una condena de seis años de prisión, multa equivalente al 60% del valor del beneficio ilegal, inhabilitación absoluta perpetua, accesorias legales y costas (arts. 12, 29 –inc. 3º–, 45 y 268 (2) del C.P. y arts. 530 y 531 del C.P.P.N.). La sentencia no adquirió firmeza ya que las partes interpusieron recursos de inconstitucionalidad y casación, en trámite por ante esta Sala.

El 21 de octubre de 2017, a L. se le dictó otra condena como autor de portación ilegal de arma de fuego de uso civil, ocurrida el 14 de junio de 2016, a la pena de un año y siete meses de prisión de efectivo cumplimiento, e inhabilitación para portar y tener armas, por el plazo de 3 años y dos meses, y costas, en el marco de la causa ME- 170- 2017-6073 del Juzgado en lo Correccional nº 3 del Departamento Judicial de Mercedes, Provincia de Buenos Aires. Esta sanción fue íntegramente cumplida por L., habiéndose agotado el 14 de enero de 2018.

Ante la petición de la defensa, por resolución del 5 y 12 de septiembre de 2019, los jueces del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 1, expresaron que las referidas condenas no habían sido unificadas en ausencia de una demanda en tal sentido de las partes durante el juicio oral y público. Sostuvieron que la unificación solicitada era improcedente puesto que la sentencia pronunciada en segundo término no se encontraba firme.

En varios precedentes (cfr. mis votos como integrante de la C.N.C.C.C., causa nº CCC 500000530/2011/TO1/2/RH3, Recurso de queja de CARDOZO, Leonel Maximiliano en autos CARDOZO, Leonel Maximiliano s/ robo con armas, reg. nº 1016/2016, rta. el 14 de diciembre de 2016 y como integrante de esta C.F.C.P., Sala III, causa nº FSM 28149/2014/TO1/CFC4 LOPEZ, Arturo Antonio s/ recurso de casación, rta. el 3 de septiembre de 2018, reg. nº 1078/18), he sostenido que el art. 58, primer párrafo, del Código Penal contempla supuestos de unificación de condenas y de penas, requiriéndose, en ambos casos, que el tribunal se pronuncie cuando el imputado registra una condena anterior firme, sea ésta de efectivo cumplimiento o de ejecución condicional. Esto es, que cuando la unificación comprenda delitos cometidos con anterioridad a que quede firme la primera condena, se estará ante un caso de unificación de condenas, mientras que habrá unificación de penas cuando el delito cuya pena se unifica ha sido cometido con posterioridad a que la sentencia preexistente quedara firme. Esta diferencia entre ambos tipos de unificación, implicará que en los casos en que se unifiquen condenas, desaparece la primera condenación y su pena, debiéndose establecer la sanción definitiva por vía de la aplicación de las reglas del concurso real establecidas en los arts. 55 a 57 del C.P.. En cambio, en los casos de unificación de penas, la primera condena no desaparece y por lo tanto, la pena única no podrá ser inferior a ninguna de las penas impuestas, debiéndose -en su caso-, revocar la libertad condicional otorgada así como la condicionalidad de la pena dispuesta (cfr. E. R. Zaffaroni, A. Alagia, y A. Slokar, Derecho penal parte general, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 1017 y sigs.; A. D’Alessio, Código Penal de la Nación, Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 920 y sigs.). La norma primeramente citada, a su vez, establece que procede realizar la unificación de sentencias, a pedido de parte, cuando se hubiesen dictado dos o más sentencias firmes, respecto a una persona, con violación a las reglas del concurso, ya sea por ignorancia u omisión (cft. J. De la Rúa, Código Penal Argentino. Parte General, Astrea Buenos Aires, 1990, p. 1022). Se concluye, entonces, que el art. 58 del C.P., diferencia supuestos de unificación de condenas, de penas y de sentencias, y que en los dos primero supuestos, el juez lo realice de oficio, mientras que en el tercero debe mediar pedido de parte, debiendo hallarse firmes todas la condenas a unificar.

En este proceso, entre los sucesos juzgados y aquellos sentenciados en jurisdicción provincial, media una relación de concurso material, en tanto todos los hechos se cometieron antes de que quedara firme la primera sentencia. Tratándose, entonces, de una hipótesis de unificación de condenas, no correspondía que el tribunal de la instancia anterior exigiera el previo pedido de la parte para expedirse, ni resultaba necesario que la segunda condena adquiriese firmeza para proceder a la unificación.

La particularidad aquí, finca en la circunstancia de que la pena impuesta en una de las condenas a unificar estaba agotada al momento de dictarse la segunda condena. No obstante, siendo un supuesto de unificación de condenas, ello no constituye un óbice a la unificación solicitada por la defensa de L. Sobre este punto, recuerdo, por su pertinencia, la afirmación de que “Resultaría abiertamente lesivo al art. 16 constitucional, que en un sujeto que cometiese dos delitos, uno en la Capital Federal y el otro en una provincia, en caso de ser condenado por la justicia de la Capital a una pena de prisión que se diese por compurgada con el tiempo de prisión preventiva sufrido, se viese privado de que esa pena se le unifique con la que la respectiva justicia provincial imponga por el segundo hecho. Obviamente, la situación sería notoriamente más gravosa para él, que para otro sujeto que hubiese cometido exactamente los mismos delitos, sólo que ambos en el ámbito territorial de una misma administración de justicia”. Sobre esa base, se sostiene que la ratio legis de la normativa, es que en todos estos casos haya una única condena, por lo que la cosa juzgada no puede esgrimirse afectando el principio de igualdad y en contra del procesado. En consecuencia, en todo concurso real, “la condena única es obligatoria en cualquier caso, porque hay concurso real desde que se comete el segundo delito y no desde que se pronuncia la segunda sentencia. Desde el momento del segundo delito ‘debe juzgarse’ por concurso real, de modo que si no se lo ha hecho, porque por cualquier razón no se condenó por todos los delitos en una única sentencia, nunca puede tener el sujeto la pena cumplida cuando comete el segundo hecho, puesto que esa es la hipótesis que por definición, queda fuera del concurso real” (cfr. C.N.C.C.C., causa nro. CCC 49807/2007/TO1/3/CNC1, Martínez, Oscar Ramón s/ robo con armas, 17 de abril de 2017, reg. 272/2017).

En las condiciones antes expuestas, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto, anular la resolución del pasado 12 de septiembre, por medio de la cual se resolvió no hacer lugar a la unificación de penas solicitada, en tanto se verifica una errónea aplicación de la ley sustantiva, y remitir las presentes actuaciones al Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de esta ciudad, a fin de que, previa intervención de las partes, se dicte un nuevo pronunciamiento, sin costas (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

Que, en las particulares circunstancias del caso, por compartir en lo sustancial el voto precedente, adhiero a la conclusión a la que arriba en cuanto propicia hacer lugar al recurso deducido, anular la resolución recurrida y remitir las presentes actuaciones al Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de esta ciudad, a fin de que, previa intervención de las partes, se dicte un nuevo pronunciamiento, sin costas (arts. 471, 530 y ccds. del CPPN).

Tal es mi voto.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, el tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto, ANULAR la resolución de fecha 12 de septiembre de 2019 y REMITIR las presentes actuaciones al Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de esta ciudad, a fin de que, previa intervención de las partes, se dicte un nuevo pronunciamiento; SIN COSTAS (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese y cúmplase vía digital con la remisión ordenada, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.

Fdo. Guillermo J. Yacobucci, Alejandro W. Slokar y Carlos A. Mahiques.

Ante mi: M. Andrea Tellechea Suárez.