Baigorria, Fabián Gabriel y otros s/ inf. art. 189 bis CP Portación de arma de fuego de uso civil
Expte. n° 6192/08 Baigorria, Fabián Gabriel y otros s/ inf. art. 189 bis CP Portación de arma de fuego de uso civil s/ recurso de inconstitucionalidad concedido y su acumulado expte. nº 6195/08 Ministerio Público Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Baigorria, Fabián Gabriel y otros s/ inf. art. 189 bis CP Portación de arma de fuego de uso civil
Buenos Aires, 11 de febrero de 2009
Vistos: los autos indicados en el epígrafe.
Resulta
1. El defensor de Fabián Gabriel Baigorria interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 74/82) contra la decisión de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de fecha 17/09/08 (fs. 60/71) que resolvió: I. REVOCAR el punto II de la sentencia recurrida. II. CONFIRMAR el punto III de la sentencia apelada, en cuanto condena a Fabián Gabriel Baigorria […], MODIFICANDOSE en cuanto a la calificación legal del hecho, que se subsume en el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización, agravada por registrar antecedentes penales dolosos contra las personas o con el uso de armas, y en cuanto a la pena impuesta, que se ELEVA a CUATRO (4) AÑOS de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 29 inc. 3, 45, 189 inc. 2, último párrafo del CP). III. CONFIRMAR el punto dispositivo IV […] en cuanto MANTIENE la declaración de reincidencia de Fabián Gabriel Baigorria (art. 50 CP). IV. CONFIRMAR el punto V del fallo citado en cuanto CONDENA a Fabián Gabriel Baigorria a la PENA ÚNICA modificándose en cuanto al monto punitivo, el que se eleva a QUINCE (15) años de prisión, accesorias legales y costas; comprensiva de la impuesta por este Tribunal y de la también pena única de DOCE (12) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, accesorias legales y costas con más la declaración de reincidente impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 23 en el marco de la causa N° 2729 (art. 12, 55 y 58 CP y 343 CPPCABA) […] (fs. 71).
2. En el recurso de inconstitucionalidad, la defensa sostiene: a) En primer lugar, que nos encontramos ante una sentencia arbitraria, que afecta el principio in dubio pro reo, el derecho de defensa en juicio, el debido proceso legal, el sistema acusatorio y el principio de imparcialidad del juzgador. Ello debido a que, por un lado, los motivos por los cuales se tiene por acreditada la materialidad del hecho se sustentarían tan sólo en las manifestaciones del personal preventor interviniente y, por otro, porque no se habría dado una explicación acabada de las razones por las cuales se tiene por probado que el justiciable tenía efectivo conocimiento de la existencia del arma en el lugar que fuera incautada, más allá de la mera mención de circunstancias aleatorias que no permitirían alcanzar el juicio de certeza requerido por todo veredicto condenatorio. b) En segundo lugar, que la agravante dispuesta por el art. 189 bis, inc. 2, últ. párr., CP, lesiona los principios constitucionales previstos en los arts. 18, CN y 13, 9, CCABA, ya que de ellos se desprende que nuestro sistema se rige por el derecho penal de acto y no de autor, por lo que cualquier intento de sancionar personalidades, formas de ser o estados peligrosos se encuentra prohibido. Además, entiende la defensa que la agravante afecta también el principio ne bis in idem, ya que significa reconocer la persecución o la condena de una persona más de una vez y por el mismo hecho al apoyarse en sucesos por los cuales el encausado ya fue juzgado y castigado.
3. El recurso de inconstitucionalidad fue admitido parcialmente por la Cámara, en lo atinente al agravio vinculado con la inconstitucionalidad de la figura agravada del delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes dolosos contra las personas o con el uso de armas (arts. 27 y 28, ley 402) (fs. 88/91).
4. Contra la decisión que declaró parcialmente admisible el recurso de inconstitucionalidad, la defensa interpuso recurso de queja (fs. 156/164).
5. El Fiscal General Adjunto, al contestar la vista conferida (fs. 167/173), concluyó que el recurso de inconstitucionalidad parcialmente concedido debía ser declarado admisible, pero que se debía rechazar el agravio invocado por la defensa y confirmar la sentencia de segunda instancia. En cuanto al recurso de queja, el Fiscal estimó que no podía ser admitido, por no existir un caso constitucional real a pesar del esfuerzo puesto de manifiesto por la defensa oficial.
Fundamentos
El juez Luis Francisco Lozano dijo:
1. La queja no puede prosperar pues no logra demostrar que el recurso denegado por el a quo comprometa la interpretación y aplicación de las normas constitucionales invocadas.
En efecto, la Cámara declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad presentado por la defensa, en cuanto planteaba la arbitrariedad de la sentencia por violación al derecho de defensa, al debido proceso, al sistema acusatorio y a la garantía de imparcialidad. Ello, por cuanto entendió que la defensa no había planteado un verdadero caso constitucional, sino tan sólo formulado una invocación genérica de preceptos constitucionales. En tal sentido, la Sala I PCyF afirmó que los agravios se centraban en la arbitraria valoración probatoria, pues si bien el defensor citaba preceptos constitucionales, en definitiva sus argumentos se limitaban a discrepar con la forma en que el tribunal valoró las pruebas.
Aunque la queja denuncia la irrazonabilidad objetiva con que se merituaron los elementos probatorios y la arbitrariedad manifiesta de las sentencias afectadas, a su criterio, por serios defectos de fundamentación (fs. 161) no demuestra que el pronunciamiento a cuya revisión se aspira padezca los vicios enunciados.
2. En la sentencia condenatoria la Cámara analizó y dio argumentos suficientes para descartar las objeciones, que ahora la defensa reedita ante este Tribunal, respecto de la falta de prueba: sobre la existencia del hecho (cuestionó la veracidad del procedimiento llevado a cabo por el personal policial así como la ubicación y existencia del arma); respecto de que el arma se encontrara cargada al momento del secuestro; y sobre la autoría de Baigorria, en especial, en cuanto al dolo requerido por el tipo penal en cuestión (fs. 61vta./64).
En ese terreno, pese a que el recurrente postula que la valoración de la prueba formulada por el a quo sería irrazonable, luego, no demuestra por qué los jueces de mérito no debieron estimar concordantes las declaraciones de los preventores, en relación con las constancias labradas para certificar los hechos que los testigos dijeron haber presenciado al suscribir las actas pertinentes, ni por qué esa valoración sería insuficiente para dar por acreditada la materialidad y autoría del hecho imputado a Baigorria. Dicho de otro modo, la defensa no acredita por qué los elementos de prueba valorados en la sentencia atacada no podrían fundar, en el plano lógico o fáctico, las consecuencias que les atribuyó el a quo.
Ello así, en tanto los agravios esgrimidos sólo expresan el desacuerdo de la recurrente con el fallo impugnado, sin mostrar que esa decisión vulnere las garantías constitucionales invocadas, corresponde rechazar la queja articulada a fs. 156/164.
En cuanto al depósito de la queja, por la razones que desarrollé al votar in re Ministerio Público Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 1 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad en Ronchetti, Leonardo s/ art. 47 CC apelación s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado, expte. nº 3996/05, resolución del 14/9/05, a las que remito en honor a la brevedad, no corresponde exigir el depósito previsto en el art. 34 de la ley n° 402.
3. El recurso de inconstitucionalidad fue admitido parcialmente por la Cámara, en cuanto a la alegada inconstitucionalidad de la figura agravada del delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes dolosos contra las personas o por el uso de armas.
Al respecto, la defensa alega, básicamente, que este agravante viola los preceptos constitucionales previstos por el art. 18 de la Carta Magna en cuanto no se castiga al autor en función de la gravedad del hecho que habría cometido sino de los antecedentes condenatorios que registrare o de las causas en trámite donde se le hubiere concedido el beneficio de la exención de prisión o la excarcelación (fs. 80). Agrega que al agravar la portación por la circunstancia de que el autor registre antecedentes penales se estaría afectando también el principio ne bis in idem, dado que la convalidación de este tipo penal significaría reconocer la persecución o la condena de una persona, más de una vez y por el mismo hecho, ya que la calificante de la pena se sustenta o apoya en otros sucesos por los cuales el encausado ya fue juzgado y castigado (fs. 80vta./81).
Ello así, cabe recordar que este Tribunal ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este tema en el expte. n° 4603/05 Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP apelación s/ recurso de inconstitucionalidad concedido y su acumulado expte. nº 4602/05 Ministerio Público Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Lemes, Mauro Ismael s/ infracción art. 189 bis CP apelación, sentencia del 19/07/2006, donde rechazó el planteo de inconstitucionalidad de la agravante por registrar antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, contenida en el art. 189 bis, 2, último párrafo, del Código Penal. Las consideraciones allí expuestas, a las que corresponde remitir en honor a la brevedad, son suficientes para rechazar el planteo de inconstitucionalidad formulado sobre la base de los mismos agravios resueltos en aquella oportunidad.
Por todo lo expuesto, voto por rechazar la queja y el recurso de inconstitucionalidad articulados por la defensa del Sr. Baigorria.
El juez José Osvaldo Casás dijo:
1. Adhiero a los argumentos expuestos en los puntos 1 y 2 del voto del señor juez de trámite, doctor Luis Francisco Lozano, en tanto ponen de manifiesto que la queja interpuesta por la defensa del señor Baigorria carece de la fundamentación necesaria para controvertir la declaración de improcedencia parcial del recurso de inconstitucionalidad que pretende defender, declaración fundada, en definitiva, en la ausencia en el caso de alguno de los supuestos susceptibles de abrir la competencia revisora de este Tribunal (art. 27, ley n° 402).
Corresponde, en consecuencia, rechazar la queja interpuesta a fs. 156/164. En cuanto al depósito que reclama la queja vencida, toda vez que el recurrente ha acreditado haber obtenido un beneficio de litigar sin gastos (fs. 174/175), su integración no resulta exigible (art. 34, segundo párrafo, ley n° 402).
2. El recurso de inconstitucionalidad fue admitido parcialmente por la Cámara, en cuanto a la alegada inconstitucionalidad de la figura agravada del delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes dolosos contra las personas o por el uso de armas. Básicamente la defensa alega que esta agravante viola los preceptos constitucionales previstos por el art. 18 de la Carta Magna en cuanto no se castiga al autor en función de la gravedad del hecho que habría cometido sino de los antecedentes condenatorios que registrare (fs. 80) y que el fundamento de la punición debe buscarse y hallarse en el hecho cometido por el agente y no en las manifestaciones de su personalidad (fs. 80 vuelta). La defensa afirma que agravar la portación a raíz de los antecedentes penales del autor afectaría también el principio ne bis in idem, dado que la convalidación de este tipo penal significaría reconocer la persecución o la condena de una persona más de una vez y por el mismo hecho; ya que la calificante de la pena se sustenta o apoya en otros sucesos por los cuales el encausado ya fue juzgado y castigado (fs. 80vta./81).
Al respecto cabe recordar que este Tribunal ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este tema en el expte. n° 4603/05 Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP apelación s/ recurso de inconstitucionalidad concedido y su acumulado expte. nº 4602/05 Ministerio Público Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Lemes, Mauro Ismael s/ infracción art. 189 bis CP apelación, sentencia del 19/07/2006, donde rechazó el planteo de inconstitucionalidad de la agravante por registrar antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, contenida en el art. 189 bis, 2, último párrafo, del Código Penal.
El recurrente no se hace cargo de los argumentos vertidos por el Tribunal en esa oportunidad, ni expresa razones que justifiquen revisar lo decidido, por lo cual el planteo debe ser rechazado sin más.
3. Propongo, entonces, rechazar la queja interpuesta a fs. 156/164 y el recurso de inconstitucionalidad parcialmente concedido.
Así lo voto.
La jueza Ana María Conde dijo:
La queja y el recurso de inconstitucionalidad, parcialmente concedido, satisfacen los requisitos formales exigidos por la ley nº 402. No obstante, tal como lo explica el señor juez de trámite, Luis Lozano, ambas impugnaciones deben ser rechazadas en esta instancia.
En la queja la esforzada defensa pública plantea la arbitrariedad de la sentencia, toda vez que la condena se habría dictado y confirmado en franca violación del principio in dubio pro reo, del derecho de defensa en juicio, del debido proceso, del sistema acusatorio y de la garantía de imparcialidad del juzgador. Más allá del cúmulo de lesiones denunciadas, el Defensor General no logra demostrar que lo sucedido en autos se relacione de manera directa con los principios, derechos y garantías genéricamente mencionadas pero no desarrolladas en cada una de las presentaciones de su Ministerio. Ello así, porque sus cuestionamientos sólo dejan traslucir su disconformidad con el modo en que los jueces de mérito evaluaron las pruebas rendidas en esta causa, que en opinión de la defensa resultan insuficientes para arribar a una condena, pero no alcanzan para demostrar concretamente que esa condena se funde en pruebas inexistentes o falsas, ni revelan un exceso palmario en la facultad de selección y valoración de las mismas. La pretensión de que en esta instancia vuelvan a revisarse y valorarse cuestiones de hecho y prueba, tales como la existencia misma del hecho o la autoría del sujeto condenado, deviene insostenible, pues este Tribunal no puede sustituir a los magistrados de mérito en la tarea de determinar cuestiones que, por su naturaleza, les ha sido asignada de manera privativa. Lo concreto es que ni la jueza de primera instancia que dictó la sentencia de condena, ni los integrantes de la Cámara que la confirmaron por unanimidad en este punto, dudaron en sostener con fundamentos suficientes, vinculados básicamente con las circunstancias fácticas y contextuales que rodearon al hecho y a la posterior detención del señor Baigorria, que aquél se encontraba portando un arma de fuego de uso civil sin causa que lo justifique (art. 189 bis, CP) y que sobre ese arma tenía plena disposición. La defensa pública que asistió al nombrado, al margen del empeño puesto de resalto en resguardo del interés de su defendido en cada etapa procesal, no demuestra un absurdo en dicha conclusión.
En cuanto a la tacha de inconstitucionalidad del agravante del art. 189 bis, 2, último párrafo, CP, en consonancia con lo señalado por el señor juez de trámite, remito a lo resuelto en los autos Lemes (expte. nº 4603/05 y su acumulado nº 4602/05, resolución del 19/07/06), reiterado, recientemente, in re Rodríguez (expte. nº 6146/08 y su acumulado nº 6148/08, resolución del 17/12/08). Los desarrollos expuestos por el Tribunal en esos precedentes no aparecen seriamente controvertidos por quien recurre en esta oportunidad y esa afirmación alcanza para rechazar el recurso parcialmente concedido por el a quo.
Por lo expuesto, voto por rechazar ambos recursos.
El juez Julio B. J. Maier dijo:
Tal como afirma el Sr. juez de trámite, el recurso de queja debe ser rechazado. El recurrente sólo propicia una nueva revisión de los hechos que originaron esta causa. Sobre esa cuestión infraconstitucional la ley procesal sólo concede dos instancias de conocimiento y decisión: las de los jueces del mérito. Toda la discusión sobre cuál es el valor probatorio de las declaraciones de los testigos y, en el mismo sentido, respecto de la comprobación del dolo del autor no puede ser resuelta por el Tribunal, cuya competencia está acotada por la propia CCABA.
En cuanto al motivo de agravio por el que la Cámara concedió el recurso de inconstitucionalidad, propicio el rechazo de ese recurso. El caso es similar al que el Tribunal resolvió en la causa Rodríguez, Marcelo José s/ inf. art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, expte. n° 6146 y su acumulado, expte. nº 6148/08 Ministerio Público Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Rodríguez, Marcelo José s/ infr. art. 189 bis CP, sentencia del 17/12/08. En esa resolución sostuve, sintéticamente, que la impugnación constitucional que realizó la defensa no podía triunfar en tanto la Cámara había aplicado la figura agravada porque el imputado había cumplido pena por alguno de los delitos que componen la agravante. De esta forma, el modo en que los jueces valoraron la condena anterior era tolerable en un Derecho penal mayoritariamente de acto. Ello no significa abrir la puerta a cualquier antecedente vinculado al Derecho penal (mera imputación u otro). Además, señalé la imposibilidad de legislar un Derecho penal que excluya cualquier referencia al autor. Por esa razón, y porque la sanción que impuso la Cámara era la mínima permitida por la ley material, sostuve que no se habían vulnerado los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Por otra parte, en cuanto a la supuesta violación de la garantía de ne bis in idem me remití a la opinión que sostuve académicamente sobre el instituto de la reincidencia. En pocas palabras, entendí que aquello que se tomaba en cuenta para que la agravante genérica incida sobre esta agravante penal no es en sí la culpabilidad o la pena del hecho punible anterior ya juzgado, sino el hecho de la condena o de la pena sufrida.
Por estas razones, voto por rechazar la queja y el recurso de inconstitucionalidad articulados por la defensa del Sr. Baigorria. Según lo expuse en reiteradas ocasiones (ver, inter alia, mi resolución como juez de trámite en Ministerio Público Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 3 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Ábalos, Oscar Adrián s/ art. 71 CC apelación, expte. n° 1509/02: interpretación sistemática del art. 34, II, ley local n° 402 y art. 3, inc. a, ley local n° 327), no corresponde intimar para que se acredite el pago del depósito previsto como requisito de admisibilidad de un recurso de queja, relativo a un recurso de inconstitucionalidad denegado, dado que ha sido interpuesto, a favor de su pupilo, por la defensa oficial, órgano del ministerio público según la propia CCBA.
Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el señor Fiscal General Adjunto,
el Tribunal Superior de Justicia
resuelve:
1. Rechazar la queja interpuesta a fs. 156/164.
2. Rechazar el recurso de inconstitucionalidad, agregado a fs. 74/82, en cuanto fuera concedido.
3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remita esta queja a la Sala I de la Cámara de Apelaciones con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas.
La jueza Alicia E. C. Ruiz no vota por estar en uso de licencia.