N. N. (Estancia La Escondida – Villa Mascardi) y otros s/incidente de incompetencia
Dictamen del Procurador General interino ante la Corte:
La presente contienda negativa de competencia suscitada entre el Juzgado Federal de San Carlos de Bariloche, y el Juzgado de Garantías de la Tercera Circunscripción Judicial, ambos de la provincia de Río Negro, se inició con motivo de la denuncia, en 2018, de J. F. G., contra un grupo de individuos aún no identificados, quienes habían usurpado un predio de su propiedad y de su cónyuge, M. M. G. T. ubicado en el kilómetro 2005 de la ruta nacional nº 40, denominado La Escondida, en la localidad de Villa Mascardi, del departamento de San Carlos de Bariloche.
El denunciante dijo que en ocasión en que se hizo presente en el lugar, pudo constatar que aquéllos habían armado un cerco desde el interior del predio con ramas y troncos, y colocaron carteles que indicaban “no pasar-territorio mapuche “L.K.M.” y otros, con leyendas referidas a los conflictos por reclamos territoriales de organizaciones autoproclamadas como mapuches. Añadió que existe un sendero que proviene del terreno vecino, ubicado en el kilómetro 2006, que había sido usurpado en 2017, cuya propiedad le pertenece al Estado Nacional, administrado por Parques Nacionales.
De las actuaciones digitalizadas surge que la fiscal federal, en el entendimiento de que el delito previsto por el artículo 181, inciso 1, del Código Penal, habría sido cometido por los mismos autores de la usurpación del predio lindante perteneciente al Estado Nacional, cuya investigación tramita ante ese fuero, en el marco de la causa caratulada “Jaramillo, Luciana y otros s/usurpación” –nº 26.511/2017–, solicitó la acumulación de ambas actuaciones. Sostuvo que, al menos preliminarmente, no podría descartarse la existencia de una vinculación subjetiva y objetiva entre ambas, en tanto los ocupantes de las dos fincas serían integrantes de una misma comunidad, quienes habrían extendido la ocupación del terreno lindante al que pertenece al denunciante. El juez federal subrogante, el 23 de junio de 2018, hizo lugar a esa petición y acumuló ambas actuaciones.
Con posterioridad, la querellante, G. T., solicitó la realización de una serie de medidas de prueba, entre ellas, el allanamiento de la finca La Escondida.
El nuevo magistrado a cargo del juzgado federal, en su resolución de octubre de 2020, rechazó llevar a cabo esas diligencias, y declaró la incompetencia de ese fuero en razón de la materia. Para así decidir, sostuvo que la usurpación de un predio propiedad de particulares no afecta los intereses del Estado Nacional, por lo que sostuvo que su conocimiento correspondería a la justicia ordinaria de San Carlos de Bariloche.
Señaló que la acumulación de las actuaciones oportunamente dispuesta había tenido una finalidad meramente probatoria e informativa, sin haberse formulado imputación alguna, por lo que las circunstancias que habían motivado su tramitación conjunta realizada por el juez subrogante habían cesado. Asimismo, adujo que las medidas probatorias solicitadas por la querella deberían ser requeridas a la justicia ordinaria, la que sería competente para ordenarlas. Lo contrario implicaría el reinicio de la instrucción del legajo principal que se encuentra en estado más avanzado, y de ese modo se pondría en riesgo el derecho de los imputados a obtener un pronunciamiento en un plazo razonable e, incluso, llevaría el sumario a los límites de la prescripción. Entendió que cualquier diligencia que ordenase resultaría nula. Aclaró que, esta decisión no contradice lo argumentado en su resolución del 18 de agosto de 2020 –que no ha sido incorporada al expediente digitalizado– en la que admitió la calidad de querellante de G. T. rechazó el recurso de apelación en subsidio interpuesto contra esa decisión, y desestimó el planteo de incompetencia propuesto por la defensa de los imputados en la causa 26.511/2017, dado que, según estimó, en esa ocasión efectuó un análisis restringido de la situación que se había limitado a la supuesta violación al derecho de defensa alegado por los defensores de los imputados ante la aceptación de G. T. como querellante.
A raíz de los recursos de apelación interpuestos contra esa resolución por la fiscal y la querella, respectivamente, intervino la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca, cuyos integrantes, el 4 de febrero de 2021, confirmaron la decisión del a quo.
Radicada la causa nuevamente ante el juzgado federal, su titular dispuso suspender las declaraciones de los imputados en la causa 26.511/2017, que había ordenado anteriormente para indagarlos sobre los hechos ocurridos, un año después, en el inmueble de G. T. La querella, por su parte, interpuso recurso de casación contra lo resuelto por la alzada de General Roca, y el 6 de julio de 2021, la Cámara Federal de Casación Penal, declaró inadmisible la vía intentada.
Remitida la causa al juzgado provincial, su titular, a su turno, el 24 de agosto de 2021, rechazó la asignación con fundamento en que la competencia federal del caso no había tenido basamento en la circunstancia de que el predio objeto de despojo perteneciera al dominio de un particular o al Estado Nacional, sino que lo que resultaría dirimente en el conflicto sería que el delito cometido en La Escondida guardaría conexidad con el trámite de la causa 26.511/2017, dado que su objeto procesal consistiría en una extensión de la usurpación cometida en 2017, hacia el terreno contiguo, La Escondida. En esa línea de razonamiento, sostuvo que, desde hace más de dos años, el juzgado federal acumuló las actuaciones e inclusive, oportunamente, había sido rechazado un planteo de incompetencia. Indicó, además, que lo único que ocurrió entre esa decisión y su posterior declinatoria a esta sede, había sido el requerimiento de la querellante de realizar ciertas diligencias de alto impacto por la conflictividad que presentan las tomas de los predios por miembros de una comunidad mapuche en Villa Mascardi, dado que el allanamiento efectuado anteriormente por el juzgado federal culminó en violentos enfrentamientos entre éstos y las fuerzas de seguridad. Por ello, entendió que la declinatoria posterior del titular de ese fuero comprometería seriamente la seguridad jurídica que pretende salvaguardar el principio de estabilidad de la competencia y de preclusión. También hizo hincapié en la imposibilidad de resolver un mismo conflicto delictivo mediante la intervención de diferentes jueces de distintos fueros, y la necesidad de brindar una solución integral como ocurriría en el caso de que se efectuara el allanamiento de un predio privado contiguo al de Parques Nacionales, donde podría producirse un desplazamiento de los ocupantes de un lado al otro de esas tierras. Para concluir recalcó que de haberse recibido las declaraciones indagatorias en este sumario por parte de la justicia federal, éste se hallaría en el mismo estadio procesal que la causa principal.
Devuelto el expediente al juzgado federal, su titular insistió en su criterio y dio por trabada la contienda.
Tiene establecido el Tribunal que si, tal como ocurrió en el caso, la cámara de apelaciones confirmó la resolución del juez que declinó la competencia, es dicha alzada y no el juez quien debe mantener la resolución para que la contienda se encuentre correctamente trabada (Fallos: 311:1388 y 312:1624). No obstante, razones de economía procesal autorizarían a prescindir de ese reparo formal (Fallos: 311:1965), y a expedirme sobre el fondo del asunto.
Cabe poner de resalto que es doctrina del Tribunal que los conflictos de competencia en materia penal deben decidirse de acuerdo con la real naturaleza del delito y las circunstancias especiales en que se ha perpetrado, según pueda apreciarse prima facie y con prescindencia de la calificación que le atribuyan, en iguales condiciones, los jueces en conflicto (Fallos: 310:2755).
En mi opinión, no sería materia de controversia que el hecho objeto de esta causa se cometió en un inmueble perteneciente a un particular –lo que se conoció desde el inicio de la investigación– sino que, como acertadamente lo sostiene el juez provincial, se circunscribiría a establecer la posible vinculación que existiría entre ese suceso con el que sería objeto de la causa de atracción nº 26.511/2017, en la que se imputa a M. I. N., M. J., Y. B., R. R., M. T., B. C., C. C. y J. P. C., el despojo de un terreno propiedad del Estado Nacional, mediante violencia, amenazas y clandestinidad. Lo que motivó inicialmente la acumulación de ambos sumarios fue la presunción de que eventualmente esos delitos habrían sido cometidos por los mismos individuos, o al menos, por integrantes de la misma comunidad indígena, con la finalidad de apropiarse del terreno La Escondida, expandiendo la ocupación del predio aledaño hacia éste.
También, advierto que asiste razón al juez provincial en cuanto a que, salvo el requerimiento de la querellante, G. T., de que se ordenara el allanamiento de su propiedad, no se advierte la existencia de ninguna otra circunstancia fáctica que permita modificar el pronunciamiento del juez federal que rechazó la incompetencia solicitada por los imputados, con anterioridad a la declinatoria que dio lugar al presente conflicto.
De las constancias del expediente digitalizado surge que no puede descartarse que las acciones que son objeto de controversia hayan sido llevadas a cabo por integrantes de la misma comunidad a la que atribuye el despojo del terreno aledaño del Estado Nacional. Como ha quedado expuesto en las investigaciones practicadas por Gendarmería Nacional, habrían prolongado esa ocupación sobre el predio contiguo perteneciente a G. T., en el que instalaron un bebedero, y proveerían de electricidad a los asentamientos precarios del predio lindero, cuyo acceso se vería facilitado a través de senderos marcados dentro del área de bosques que circunda ambas propiedades.
Por ello, estimo que el juzgamiento de aquel hecho de carácter federal no podría escindirse del correspondiente al suceso posterior –la toma de La Escondida– en la medida en que no puede descartarse que constituyan partes de un único comportamiento complejo.
En consecuencia, a mi modo de ver, esas particulares circunstancias permitirían exceptuar la aplicación del criterio jurisprudencial invocado por el magistrado federal en su resolución de incompetencia, y concluir en la necesidad de que el análisis de ambos procesos sean abordados conjuntamente por la justicia de excepción –más allá de que la investigación de la causa principal se encuentre en estado más avanzado– dada la íntima vinculación que existiría entre ambos, y a la conveniencia desde el punto de vista de una mejor administración de justicia (conf. Fallos: 271:60, 328:867 y 329:1324, entre otros, y Competencia nº 1569; L. XL, “Comisaría San Julián s/investigación presunta infracción”, resuelta el 5 de abril de 2005).
Sobre la base de esas consideraciones, opino que corresponde a la justicia federal, que asumió la investigación desde hace más de dos años, proseguir con el trámite de estas actuaciones. Buenos Aires, 24 de mayo de 2022. – Eduardo E. Casal.
Buenos Aires, 13 de junio de 2023
Autos y Vistos; Considerando:
Que sin perjuicio de la defectuosa postulación de la contienda de competencia, como lo advierte el señor Procurador General de la Nación interino en su dictamen, razones de economía y celeridad procesal, tornan aconsejable dirimir el conflicto.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se declara que deberá continuar conociendo en las actuaciones el Juzgado Federal de San Carlos de Bariloche, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado de Garantías de la Tercera Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
Patronato de la Infancia c. Buenos Aires, Provincia de y otro s/usucapión
Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:
I. A fs. 6/8, el Patronato de la Infancia, quien dice tener su domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, promueve demanda de usucapión, con fundamento en los arts. 3999, 4015 y concordantes del Código Civil, contra la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Tapalqué, a fin de que se declare la adquisición de dominio a su favor por prescripción adquisitiva, de las fracciones de campo designadas como parcelas 694 y 695, ubicadas en la Circunscripción VI del Partido de Tapalqué.
Relata que ese Patronato fue instituido heredero en el testamento de doña María Alina Uballes de Recondo y que los bienes recibidos en esa oportunidad comprendían una fracción de campo designada en el plano característica 104-22-66 como parcela 696a, ubicada en el partido de la municipalidad codemandada, lindantes en el extremo norte con las parcelas 694 y 695 que se encuentran sobre el arroyo Tapalqué y que formaban y forman parte integrante del mismo inmueble, sin estar separadas físicamente del resto del campo. Son –a su entender– un sobrante del plano nº 98 del año 1934.
Señala que continuó ejerciendo la posesión pública, pacífica e ininterrumpida de la totalidad del campo, explotándolo desde el año 1971 en forma directa en una primera etapa y luego arrendándolo a terceros. Esta posesión fue turbada en las referidas circunstancias en octubre de 2008.
Manifiesta que dirige su pretensión contra la Municipalidad de Tapalqué por ser quien detenta la posesión del inmueble. Asimismo, añade que demanda a la Provincia de Buenos Aires toda vez que, si bien el terreno no se encuentra inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires a su nombre, figura su inscripción en catastro de la provincia y ésta resulta la titular de dominio pues las parcelas en cuestión serían un sobrante que habría resultado del plano nº 98 de 1934 y en ese entonces los sobrantes, aun cuando se tratara de una superficie reducida, debían registrarse a nombre del fisco provincial.
A fs. 49, se corre vista, por la competencia, a este Ministerio Público.
II. La competencia originaria de la Corte, conferida por el art. 117 de la Constitución Nacional y reglamentada por el art. 24, inc. 1º, del decreto-ley 1285/58 procede en los juicios en que una provincia es parte si a la distinta vecindad de la contraria se une el carácter civil de la materia en debate (Fallos: 269:270; 272:17; 294:217; 310:1074; 313:548; 323:690,843 y 1202; 324:732, entre muchos otros).
Se ha atribuido tal carácter a los casos en los que su decisión hace sustancialmente aplicables disposiciones del derecho común, entendido como tal el que se relaciona con el régimen de legislación enunciado en el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional (Fallos: 310:1074, cons. 3º; 311:1588, 1597 y 1791; 313:548; 314:810).
En el sub lite, de los términos de la demanda, a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia (Fallos: 306:1056; 308:229, 1239 y 2230, entre otros), se desprende que la actora, con fundamento en normas de derecho común, pretende obtener de la Provincia de Buenos Aires y de la Municipalidad de Tapalqué el reconocimiento de su derecho de dominio sobre el referido terreno por usucapión, solicitando que se expida el título correspondiente, como así también que se le extienda la respectiva inscripción registral a su nombre.
En su mérito, prima facie y dentro del limitado marco cognoscitivo propio de la cuestión de competencia en examen, entiendo que cabe asignar naturaleza civil a la materia del pleito (v. Fallos: 291:139, cons. 1º; 300:651; 324:851), toda vez que V.E. para solucionar el pleito deberá aplicar, sustancialmente lo dispuesto en los arts. 2506 a 2523, 2571, 2572 Y siguientes del Código Civil con respecto al derecho de dominio, como así también los arts. 3999 y 4015 de dicho Código sobre prescripción adquisitiva, lo cual confirma la naturaleza civil de la materia en debate (v. dictámenes de este Ministerio Público del 15 de mayo de 1998 y 11 de agosto de 2003, in re P. 584, XXXIII, Originario “Puente del Plata S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa”).
Por ello, de acreditarse la distinta vecindad que el actor invoca, opino que la causa prima facie corresponde a la instancia originaria del Tribunal.
Buenos Aires, 10 de diciembre de 2010. – Laura M. Monti.
Buenos Aires, 23 de Mayo de 2023.
Vistos los autos: “Patronato de la Infancia c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ usucapión”, de los que
Resulta:
I) A fs. 6/8 el Patronato de la Infancia promueve demanda de usucapión contra la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Tapalqué, con fundamento en los artículos 3999, 4015 y concordantes del Código Civil entonces vigente, a fin de que se declare adquirido el dominio por prescripción adquisitiva de las parcelas 694 y 695, ubicadas en la Circunscripción VI del Partido de Tapalqué.
Expone que en el testamento de doña María Alina Uballes de Recondo, fallecida el 10 de mayo de 1971, se lo instituyó heredero de una fracción de campo designada en el plano característica 104-22-66 como parcela 696a (luego subdividida en las parcelas 696c, 696d, 696e, 696f y 696g), con una superficie de 2350 hectáreas, 98 áreas y 61 centiáreas, lindante en su extremo norte con las parcelas 694 y 695, las que –según aduce– formaban y forman parte integrante del mismo inmueble, sin estar siquiera separadas físicamente del resto de la finca. Considera que dichos lotes son un sobrante del plano 98 de 1934.
Alega que continuó con el ejercicio de la posesión pública, pacífica e ininterrumpida de la totalidad del campo, incluidas las parcelas que pretende usucapir, explotándolo directamente desde 1971 y luego arrendándolo a terceros.
Afirma que la posesión fue turbada por el municipio demandado en octubre de 2008, circunstancia que dio lugar a la promoción de una acción de despojo que tramitó ante el Juzgado Civil y Comercial nº 3 de Azul. Añade que por el hecho de la turbación la firma arrendataria –Isalema S.A.– realizó una denuncia penal.
Explica que dirige su pretensión contra la Municipalidad en su condición de poseedora de los inmuebles, y que demanda a la Provincia de Buenos Aires en razón de que al momento de iniciar esta acción figuraba como titular de la parcela 694 en la “plancheta de catastro” agregada a fs. 10/12.
II) A fs. 50/51 la señora Procuradora Fiscal dictaminó que la causa correspondía, prima facie, a la instancia originaria de esta Corte, toda vez que la solución del pleito exigía, de manera sustancial, la aplicación de los artículos 2506 a 2523, 2571, 2572, 3999 y 4015 del código citado, y que, consecuentemente, cabía asignar naturaleza civil a la materia debatida.
Sobre la base de esa opinión, al encontrarse demandada una provincia y acreditada la distinta vecindad invocada por la actora, a fs. 52 el Tribunal declaró su competencia para entender en el caso por la vía prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional.
III) A fs. 93/102 la actora amplía la demanda y solicita, como pretensión subsidiaria, que se declare aplicable al caso lo dispuesto en el artículo 11 del decreto-ley 9533/80 de la Provincia de Buenos Aires, pues sostiene que las parcelas en cuestión son demasías, ya sea que se interprete que la discrepancia del área no supera el cinco por ciento de la medida superficial del respectivo título de dominio, o que no configura una unidad de explotación económica independiente (incisos 1º y 2º del citado artículo).
Cita como fundamento de este planteo las conclusiones del dictamen 83418, producido por la Secretaría Letrada III de la Asesoría de Gobierno provincial, en el expediente administrativo 2113-98097.
IV) A fs. 131/132 se presenta la Provincia de Buenos Aires y hace reserva de responder el traslado de la demanda luego de producida la prueba.
V) A fs. 216/236 la Municipalidad de Tapalqué opone las excepciones de cosa juzgada y de falta de legitimación activa, esta última en relación a la pretensión subsidiaria deducida a fs. 93/102 (v. apartado VIII de fs. 216/236). A fs. 253/254 el Tribunal resolvió desestimar la primera de las defensas referidas y diferir el tratamiento de la segunda para la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.
En la misma oportunidad el municipio demandado contesta la demanda, niega los hechos invocados por el actor, en particular que hubiera realizado actos posesorios en las parcelas en cuestión. Agrega que, por el contrario, el actor reconoció que la municipalidad detentaba la posesión.
Solicita asimismo el rechazo del planteo subsidiario tendiente a que se aplique el artículo 11 del decreto-ley local 9533/80, por tratarse de bienes municipales.
En este sentido aclara que los lotes dejaron de ser fiscales a partir de su inscripción a nombre de la Municipalidad de Tapalqué y que el régimen de demasías establecido por la citada norma se aplica en el supuesto de terrenos fiscales que no tengan un destino para la comunidad o que no constituyan una unidad de explotación independiente.
Señala que a ambas parcelas se les ha asignado un fin de interés público para la comunidad, ya que fueron destinadas a la construcción de un estacionamiento para los turistas que visiten el Monumento del Cantón Viejo de Tapalqué y de un establecimiento para el tratamiento y prevención de adicciones.
Sostiene que tampoco se cumplen las condiciones previstas en el artículo 25, inciso d, del citado decreto-ley, porque: a) las parcelas 694 y 695 fueron siempre terrenos fiscales que se inscribieron luego a nombre del municipio; b) los vecinos siempre tuvieron conocimiento del carácter fiscal de aquellas como un hecho notorio, no ocupadas por particulares, sin construcciones permanentes ni provisorias y sin mejoras realizadas por otros que no fueran las del municipio o de las personas autorizadas; c) hasta el año 2008, según información que obra en la municipalidad en las actas de inspección y otras constancias del estado de los predios, se encontraban desocupadas y d) en los terrenos en cuestión había animales de los campos vecinos que solo entraban allí a pastar.
Concluye que la ausencia de esos presupuestos de hecho, determina la falta de legitimación del Patronato de la Infancia para accionar sobre la petición de incorporar las parcelas al predio de su propiedad con fundamento en la norma local referida, e impiden un pronunciamiento del Tribunal sobre la pretensión de fondo interpuesta al respecto.
VI) A fs. 601/602 la Provincia de Buenos Aires manifiesta la ausencia de interés de su parte en el resultado del pleito y solicita su desvinculación de las presentes actuaciones.
Desconoce los hechos invocados en la demanda y observa que la Dirección de Geodesia provincial no aprobó los planos de mensura confeccionados por el actor para adquirir el dominio por usucapión. Destaca que de la prueba documental acompañada surge la existencia de otro plano de mensura registrado por la Municipalidad de Tapalqué.
Indica que la parcela 694 se encuentra inscripta a nombre de dicho municipio en la matrícula 5860/104 del Registro de la Propiedad Inmueble y que, con relación a la parcela 695, por carecer de antecedentes registrales, correspondía la aplicación de los artículos 4º del decreto-ley 9533/80 y 225 de la Ley Orgánica de Municipalidades que prevén la transferencia de los inmuebles pertenecientes a la Provincia de Buenos Aires, por dominio inminente o vacancia, a los municipios en que se encuentren ubicados.
Posteriormente, en la oportunidad de alegar sobre la prueba producida, el Estado provincial reitera que carece de interés en el resultado del pleito e insiste en que se la desvincule del juicio (fs. 632/633).
VII) A fs. 659/662 obra el dictamen de la señora Procuradora Fiscal en el que sostiene que no subsiste la competencia originaria de esta Corte ya que la Provincia de Buenos Aires habría perdido la condición de parte sustancial en el pleito, por haberse transferido el dominio de los inmuebles a la Municipalidad de Tapalqué, luego de lo cual las actuaciones quedaron en condiciones de dictar sentencia.
Considerando:
1º) Que de conformidad con lo decidido por el Tribunal a fs. 52, al haber sido demandada la Provincia de Buenos Aires y encontrarse acreditada la distinta vecindad invocada por el actor, la pretensión deducida con fundamento en normas de derecho común tendiente al reconocimiento de su derecho de dominio por usucapión de las parcelas en cuestión, corresponde a la competencia originaria de esta Corte.
No obsta a esa conclusión el desinterés en el resultado del pleito manifestado por el Estado provincial, ni la circunstancia de que en la actualidad los inmuebles se encuentren inscriptos en el Registro de la Propiedad Inmueble local a nombre de la Municipalidad de Tapalqué (matrículas 5825/104 y 5860/104, fs. 140 y 149), ya que a la fecha de la promoción de la demanda (14 de octubre de 2009) la Provincia de Buenos Aires figuraba como propietaria de la parcela 694 en las constancias de catastro (fs. 10/12 y 398/400), y su inscripción a favor del municipio se concretó posteriormente (v. informe de dominio de fs. 148/149).
En consecuencia, dado que el artículo 24, inciso a, de la ley 14.159 aplicable al caso (texto según decreto-ley 5756/58) establece que el juicio sobre prescripción adquisitiva de inmuebles debe entablarse contra “quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del Catastro, Registro de la propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya certificación sobre el particular deberá acompañarse con la demanda”, y en mérito a la titularidad que ostentaba el Estado provincial de la parcela 694 al inicio del proceso de acuerdo a las constancias citadas y a que la demandante se opuso en sede administrativa a la posterior transferencia de dominio a favor de la municipalidad demandada (expte. 2360-0217545-2010, incorporado al expte. 5100-23720/2012), el Tribunal no comparte la conclusión del dictamen de la señora Procuradora Fiscal de fs. 659/662.
Cabe destacar en tal sentido que el Patronato de la Infancia invoca haber poseído con ánimo de dueño las tierras que pretende usucapir desde el año 1971 y, en el caso de haberse acreditado los actos posesorios respectivos y los demás presupuestos legales, la adquisición del dominio por prescripción adquisitiva se habría producido con mucha antelación a la cuestionada inscripción a favor del municipio, circunstancias estas que deben dilucidarse en este pronunciamiento.
2º) Que, por el contrario, la pretensión subsidiaria deducida por el actor a fs. 93/102, tendiente a que se declare aplicable al caso el régimen jurídico de las denominadas “demasías, excedentes o sobrantes fiscales” previsto en el artículo 11 del decreto-ley 9533/80 local, constituye una cuestión de derecho público provincial, ajena a la jurisdicción originaria de esta Corte, ya que el planteo efectuado exige revisar, sustancialmente, normas y actos locales, interpretándolos en su espíritu y en los efectos que la soberanía local ha querido darles, lo que determina que sean los jueces provinciales los que tengan a su cargo el conocimiento y la decisión de tales cuestiones que versan sobre aspectos propios del derecho provincial (doctrina de Fallos: 312:282; 312:606; 316:1740; 320:217; 326:1591; 329:560; 330:1718).
Por consiguiente, no corresponde que el Tribunal se expida sobre este punto, como así tampoco acerca de la excepción de la falta de legitimación opuesta al respecto en el apartado VIII de la presentación de fs. 216/236.
3º) Que delimitado de tal modo el alcance de este pronunciamiento, corresponde señalar que, encontrándose la causa en trámite ante este Tribunal, el 1º de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley 26.994. En el Libro Cuarto, Título I, Capítulo 2, se reguló la prescripción adquisitiva y se introdujeron reformas respecto al régimen anterior (artículos 1897 y siguientes).
Sin embargo, la situación planteada debe ser juzgada de conformidad con la regulación prevista en el Código Civil derogado, toda vez que se configura una situación jurídica agotada o concluida bajo el régimen anterior que, por el principio de la irretroactividad, obsta a la aplicación de las nuevas disposiciones (arg. “D.L.P., V.G. y otro”, Fallos: 338:706). La noción de consumo jurídico conduce a concluir que el caso debe regirse por la antigua ley y por la interpretación que de ella ha realizado el Tribunal (Fallos: 338:1455; 341:289; 342:1903, entre otros).
4º) Que, sentado ello, cabe destacar que no es objeto de controversia en este pleito que el Patronato de la Infancia es propietario de la estancia “La María”, ni el hecho de que las parcelas 694 y 695 que se pretenden usucapir lindan con esa propiedad (v. fs. 222, apartado V.1).
La discrepancia gira en torno a la posesión que tanto la institución demandante como el municipio se arrogan respecto a dichas tierras.
En efecto, la parte actora sostiene que las dos parcelas referidas formaban y forman parte integrante del inmueble recibido en la sucesión testamentaria de doña María Alina Uballes de Recondo y que continuó con la posesión pública, pacífica e ininterrumpida de la totalidad del campo que ostentaba la anterior propietaria (parcela 696a –con título– y 694 y 695 –sin título–), explotándolas en forma directa en una primera etapa (desde el año 1971 hasta el año 1999) y luego arrendándolo a terceros (fs. 7 vta. y 95), mientras que la Municipalidad de Tapalqué afirma que las parcelas 694 y 695 fueron durante muchos años terrenos fiscales de propiedad de la Provincia de Buenos Aires hasta la inscripción registral a su nombre, y que las ha poseído hasta la actualidad, habiendo realizado actos posesorios de manera directa a través de los distintos gobiernos que administraron el municipio (fs. 216/236, apartado V.2).
5º) Que cabe recordar que, a los fines de adquirir el dominio del modo pretendido, resulta necesario que la parte acredite fehacientemente haber entrado en la posesión de la cosa, realizando actos de naturaleza de los señalados por el artículo 2373 del Código Civil y que se mantuvo en el ejercicio de esa posesión en forma continua durante los veinte años necesarios para adquirir el dominio por el medio previsto en el artículo 2524 inciso 7º de aquel (artículo 4015 código cit., Fallos: 291:139). Es necesario que el pretenso poseedor no solo tenga la cosa bajo su poder, sino que sus actos posesorios se manifiesten de forma tal que indiquen su intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad; este elemento subjetivo importa no reconocer la titularidad del dominio en otro (Fallos: 311:2842 y 328:3590).
La comprobación de tales extremos debe efectuarse de manera insospechable, clara y convincente. Ello así, toda vez que la posesión veinteañal constituye un medio excepcional de adquisición de dominio (Fallos: 123:285; 284:206; 291:139). No basta con que se acredite un relativo desinterés por el inmueble por parte de la demandada, sino que es necesaria la cabal demostración de los actos posesorios efectuados por quien pretende usucapir y que sean lo suficientemente idóneos como para poner al propietario, que debe haber tenido conocimiento de ellos, en el trance de hacer valer por la vía que corresponde los derechos que le han sido desconocidos (Fallos: 326:2048; 337:850).
6º) Que de las constancias incorporadas al proceso surge que el Patronato de la Infancia fue instituido heredero en el testamento de doña María Alina Uballes de Recondo, fallecida el 10 de mayo de 1971, y que fue declarado en posesión de la herencia el 7 de julio de 1971, en los términos del artículo 3413 del Código Civil entonces vigente (fs. 1/4 y 144 vta. del expte. 15.557/1971 caratulado “Uballes de Recondo, María Alina s/ testamentaria”, que tramitó ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 14).
En la referida sucesión testamentaria el actor recibió una fracción de campo designada en el plano característica 104-22-66 como parcela 696a (luego subdividida en las parcelas 696c, 696d, 696e, 696f y 696g), con una superficie de 2350 hectáreas, 98 áreas y 61 centiáreas, ubicado en el Partido de Tapalqué, Provincia de Buenos Aires.
Sin embargo, no existe referencia alguna en el marco de ese proceso sucesorio, ni en su incidente de administración, acerca de la posesión que –según se invoca– habrían detentado los anteriores propietarios de las fracciones linderas.
Por otro lado, la nota del 18 de agosto de 1971 remitida por la firma “Carlos R. Azcona & Cía. S.A.” al entonces apoderado del Patronato de la Infancia, Dr. Antonio Arias, acompañada por la demandante (fs. 68 y 93/102, apartado 3º.B.b), no constituye una prueba fehaciente de la posesión alegada hasta ese entonces, pues si bien allí se indica que “El campo tiene una superficie total de 2.350 Has. según título más un excedente de 85 Has. que está ubicado en el extremo norte del límite del campo sobre el arroyo Tapalqué”, lo cierto es que, aun en el caso de que se hubiera demostrado la autenticidad de ese instrumento –desconocido por la contraria, quien cuestionó asimismo su aptitud probatoria–, esa afirmación no acreditaría, como resulta exigible, que los anteriores propietarios hubieran realizado actos de naturaleza de los señalados por el artículo 2373 del Código Civil en relación a las fracciones objeto de esta acción.
Cabe asimismo poner de resalto que la cantidad de hectáreas calificadas en la nota como “excedente” (85) no coinciden con la superficie de las parcelas 694 y 695 (77 hectáreas) y, fundamentalmente, que la propia demandante señaló que no es posible autenticar dicha nota por cuanto la firma remitente fue declarada en quiebra hace muchos años (fs. 95), y no se produjo prueba alguna al efecto.
En definitiva, las medidas probatorias aportadas no resultan suficientes para demostrar que el Patronato de la Infancia haya continuado con la posesión que –según aduce, y es un hecho controvertido– pudieron haber detentado los anteriores propietarios de las referidas parcelas, ni que hubiese entrado en posesión de ellas junto con la estancia “La María” recibida por testamento.
7º) Que en lo concerniente a la explotación por cuenta propia de las tierras linderas a su propiedad que el actor alega haber realizado durante el período comprendido entre 1971 y 1999, las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 338/352 y 362/364 de los señores Ramón Juan Lezica Alvear, Leopoldo Víctor Oneto, Pedro Ibarguren, Alejandro Eduardo Black, Eduardo Oscar Hernández y Luis Martín Romero, tampoco acreditan que la institución demandante hubiera realizado actos posesorios que indiquen su intención de someterlas al ejercicio de un derecho de propiedad.
Es que, aun cuando los testigos citados afirmaron que las 77 hectáreas que se pretenden usucapir formaban parte de un lote mayor perteneciente a la estancia “La María” (ver respuestas a la pregunta 11 del interrogatorio de fs. 337), no han individualizado actos posesorios concretos de la naturaleza requerida por el instituto en examen durante el período indicado.
Por el contrario, el testigo Alejandro Eduardo Black –socio voluntario ad honorem desde el año 1976 del Patronato de la Infancia, integrante de la Comisión Directiva desde esa fecha, presidente desde 1986 a 1992 y vicepresidente desde entonces–, declaró en referencia a las parcelas 694 y 695 que: “esa superficie quedó formando parte del campo recibido y en explotación y en esa primera visita del año 1974 se la vio a lo lejos porque era un matorral imposible de avanzar y formaba parte de un gran potrero” (fs. 347 vta., énfasis añadido). A su vez, el testigo Eduardo Oscar Hernández, de profesión ingeniero agrónomo, quien se desempeñó hasta el año 2010 en “Isalema S.A.” –arrendataria de la estancia “La María” a partir del 1º de febrero de 1999– declaró que las mejoras en ese lugar recién se realizaron a partir del año 2003 (fs. 351/352, respuesta a la pregunta 12 del interrogatorio de fs. 337). Por su parte, el testigo Luis Martín Romero, administrador del campo lindero denominado “Las Vinchucas”, dijo que hacia el año 2004 o 2005 se realizaron trabajos de plantación o fertilización y que antes de esa fecha había pasturas degradadas o campos naturales (fs. 362/364, respuesta a la pregunta 14 del interrogatorio de fs. 361).
Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde señalar que el artículo 24, inciso c, de la ley 14.159 (texto según decreto-ley 5756/58) establece que la sentencia que declare adquirido el dominio de un inmueble por usucapión no puede fundarse exclusivamente en la prueba testimonial, y que ninguna de las restantes probanzas producidas en el proceso se refieren a actos posesorios realizados entre los años 1971 y 1999.
8º) Que, asimismo, esta Corte desde antiguo ha observado que no es suficiente por regla general ocupar un campo y explotarlo en su provecho para inducir necesariamente que el que lo hace tenga ánimo de dueño, porque tales actos son comunes a otras causas de ocupación, cultivo, explotación, etc., máxime cuando no se indica un solo hecho tal como una mensura judicial o pago de contribuciones o algo semejante que traduzca el propósito inequívoco de adquirirlo (arg. Fallos: 122:114; 128:239; 131:155 y 132:55).
En tal sentido cabe destacar que la parte actora no acreditó el pago de impuestos o tasas que graven a las parcelas que pretende incorporar a su patrimonio –ni probó fehacientemente encontrarse exenta al respecto–, extremo que hubiera coadyuvado a la consecución del propósito perseguido, ya que dichos pagos deben ser especialmente considerados en asuntos de esta naturaleza de acuerdo a lo previsto en el citado artículo 24, inciso c, de la ley 14.159.
Si bien el pago de impuestos no es un acto que demuestre por sí solo que quien lo hizo es poseedor del inmueble a que esos gravámenes se refieren, puede llegar a constituir un elemento apreciable para tener por comprobada la posesión cuando tal acto se encuentra reforzado por otros elementos que corroboren esa posesión (CSJ 3353/2002 (38-M)/CS1 “Mímica, Ricardo Juan y otro c/ Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Provincia de s/ usucapión”, sentencia del 3 de junio de 2014).
9º) Que, en tales condiciones, carece de relevancia determinar si la inclusión de “una superficie aproximada a 77 hectáreas de tierras fiscales” en los contratos de arrendamiento de la estancia “La María” suscriptos entre el Patronato de la Infancia y la firma “Isalema S.A.”, y las eventuales mejoras que pudo haber realizado la arrendataria en esas tierras, constituyeron actos posesorios aptos para demostrar el ánimo de dueño de las parcelas 694 y 695. En efecto, en la mejor de las hipótesis para la demandante –ya que la mera tenencia de esas tierras le hubiera permitido arrendarlas–, con dichos instrumentos solo se acreditaría la posesión durante la vigencia de los contratos, es decir, a partir del 1º de febrero de 1999 y hasta octubre del año 2008, fecha esta última en la que se produjeron los hechos que dieron lugar a la promoción de la causa “Patronato de la Infancia c/ Municipalidad de Tapalqué s/ acción posesoria” (expte. 59.033), que tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 3 de Azul, Provincia de Buenos Aires.
En consecuencia, las pruebas aportadas al respecto, debido al corto período al que se refieren –menos de diez años–, también resultan insuficientes para demostrar que el interesado se mantuvo en el ejercicio de la posesión en forma continua durante los veinte años necesarios para adquirir el dominio por el medio previsto en el artículo 2524, inciso 7º, del Código Civil (artículo 4015 del código citado).
10) Que, por último, cabe agregar que, no obstante las razones de índole administrativa expuestas en el apartado h) de fs. 97, lo cierto es que, en rigor, la parte actora tampoco cumplió con el recaudo de acompañar con la demanda el plano de mensura, suscripto por profesional autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva (artículo 24, inciso b, de la ley 14.159).
11) Que, así las cosas, la demanda debe ser rechazada pues no se probó la posesión efectiva, pública, pacífica, ininterrumpida e inequívoca, con ánimo de dueños de las fracciones de campo cuya usucapión se pretende durante todo el lapso previsto por el artículo 4015 del Código Civil.
Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se decide: Rechazar la demanda de usucapión seguida por el Patronato de la Infancia contra la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Tapalqué. Con costas (artículo 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.
R., M. G. de G. s/homicidio culposo
Contra la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Misiones que confirmó la condena dictada en la instancia anterior por homicidio culposo, en causa seguida a una médica que asistió un parto produciéndose el deceso del recién nacido, se recurre en queja ante la C.S.J.N. por denegación del recurso extraordinario, argumentando la defensa la violación del principio in dubio pro reo y tachándola de arbitrariedad en violación al artículo 18 de la C.N. al no existir autopsia que establezca la causa de muerte, haciendo lugar y dejando sin efecto el Superior Tribunal la sentencia apelada, remitiendo el legajo al tribunal de origen para que se dicte un nuevo pronunciamiento.
Dictamen de la Procuración General de la Nación
Suprema Corte :
I
El Tribunal Superior de Justicia de Misiones rechazó el recurso de casación de la defensa y confirmó la condena a un año de prisión y cinco de inhabilitación especial para el ejercicio de la medicina, impuesta a M G de G R por considerársela autora de homicidio culposo (cf. fs. 648/659 vta. de los autos principales, según su copia digitalizada).
En el juicio se tuvo por probado que la nombrada, quien se desempeñaba como médica de guardia en el hospital de área de Jardín América, Departamento de San Ignacio, Misiones, estuvo a cargo de la atención de R A C desde el día siguiente al de su internación en ese nosocomio –el 28 de septiembre de 2012– por presentar un cuadro de infección urinaria mientras cursaba un embarazo de cuarenta y dos semanas. R revisó a la paciente a las 8 horas del 29 de septiembre, y luego volvió a hacerlo a las 5 de la mañana posterior, ya que C manifestaba sentir fuertes dolores abdominales. La condenada dispuso que la paciente permaneciera en sala de internación a la espera de una mayor dilatación para el nacimiento de su bebé, hasta que a las 6.30 ordenó que se la trasladara a la sala de partos, ya que aquellos dolores se habían intensificado. A las 7.05 nació J P A , quien padeció síndrome de aspiración de líquido amniótico meconial, lo que le provocó la muerte media hora después. El sentenciante sostuvo que R no realizo? las prácticas debidas para evitar que el niño aspirara el líquido aludido, ni adoptó otras medidas necesarias para prevenir su muerte, por lo que le atribuyó este resultado (cf. fs. 650 y vta.).
Contra la decisión del a quo, la defensa interpuso extraordinario. Como primer motivo de agravio, señaló que no se cumplió con la revisión amplia de la condena, de acuerdo con el derecho previsto en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por lo que la decisión impugnada debe ser revocada. Al respecto, afirmó que no se ha dado respuesta a los argumentos planteados en su recurso de casación, según los cuales el fundamento de la condena es aparente por carecer de base probatoria suficiente para tener por demostrado tanto que la imputada actuó de manera negligente, como que la muerte del niño es, desde el punto de vista jurídico penal, resultado de su conducta. Por esta misma razón, invocó también la transgresión del principio in dubio pro reo y sostuvo la nulidad del fallo por arbitrariedad, al entender que presenta defectos de argumentación que impiden considerarlo como un acto jurisdiccional válido en los términos del artículo 18 de la Constitución (cf. fs. 705 vta./712 vta. y 716/720 vta.).
En segundo lugar, adujo que también se ha violado el derecho de la acusada a ser juzgada por un tribunal imparcial, ya que el magistrado que dictó la condena estuvo a cargo de una parte de la instrucción, al haber sido el subrogante del titular del juzgado por ante el cual se desarrolló esa etapa del proceso. Si bien la recurrente reconoce que este agravio recién fue introducido en su impugnación federal, arguye que la nulidad de todo lo actuado durante la segunda etapa del proceso debió ser declarada de oficio, y que el planteo tardío de la cuestión tampoco obsta a un pronunciamiento de la Corte, porque al tratarse de un vicio que lesiona una garantía constitucional, con base en el derecho internacional de los derechos humanos, no podría ser convalidado. Cita en su apoyo las sentencias publicadas en Fallos: 328:1491 y 329:3034 (cf. fs. 713/716).
El a quo declaró inadmisible ese recurso extraordinario (fs. 728/731 vta.), lo que motivó la queja de la cual V.E. corre vista a esta Procuración General.
II
Corresponde que me expida, en primer lugar, sobre la invocada violación a la garantía de la imparcialidad, dado que, como lo señala la defensa, ese defecto del proceso provocaría la nulidad absoluta de todo lo actuado por el magistrado a cargo del debate, de modo tal que un pronunciamiento sobre los otros agravios resultaría inoficioso.
Al respecto, entiendo que V.E. ha establecido que no cualquier actuación previa de los jueces en la causa donde se debieran pronunciar como integrantes de un tribunal de juicio o de alzada, da lugar a la sospecha objetiva de parcialidad que requiera su apartamiento, sino sólo aquella que pudiera generar dudas razonables acerca de su neutralidad frente al caso (cf. Fallos: 328:1491, considerandos 20 y 22; y 330:1457; M. 2331, XLII, “Melman, Edith s/administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública –causa nº 304–”, sentencia del 4 de diciembre de 2007; R. 30, XLIII, “Rinaldi Trillo, Nicolás Pedro s/homicidio calificado en grado de partícipe necesario –causa nº 969/03–”, sentencia del 2 de septiembre de 2008; S. 824, XLVII, “Suárez Mason, Carlos y otros s/causa nº 14928”, sentencia del 18 de junio de 2013).
Por ello, la Corte también ha afirmado que quien invoca esas dudas debe señalar el contenido específico de las intervenciones llevadas a cabo por el juez cuestionado, que hayan sido capaces de viciar su imparcialidad (cf. Fallos: 328:1491; “Melman, Edith”, ya citada; M. 939, XLIII, “Muñoz, Alberto Ramón s/ homicidio en estado de emoción violenta etc.”, sentencia del 30 de noviembre de 2010; M. 88, XLV, “Martínez, Walter L. y otros s/ falsedad ideológica de instrumento público destinado a acreditar la identidad de las personas”, sentencia del 12 de abril de 2011; y P. 410, XLVII, “Pla, Carlos Esteban y otros s/ causa nº 11.076”, sentencia del 20 de noviembre de 2012).
En su recurso federal (cf. fs. 712 vta.), así como en la queja (cf. págs. 7/8 de su copia digitalizada) la defensa señala cuáles son las intervenciones durante la instrucción del magistrado a cargo del juicio que, desde un punto de vista objetivo, habrían afectado su imparcialidad. En efecto, recuerda que, como subrogante del titular del juzgado por ante el cual se desarrolló la primera etapa del proceso, (a) ordenó que se pusieran los autos a disposición de la agente fiscal, tal como ésta lo había requerido (cf. fs. 45); (b) tuvo a la abogada Elizabeth Auras como defensora de la imputada (cf. fs. 60); (c) dispuso la recepción de cuatro declaraciones testimoniales y le ordenó a un comisario que obtuviera y remitiera fotocopias del libro de guardia del hospital donde fue atendida la madre de la víctima y de su historia clínica (cf. fs. 63); (d) resolvió no hacer lugar al pedido de la defensa para que se le recibiera declaración indagatoria a la imputada, ya que todavía estaba pendiente la producción de aquellas medidas (cf. fs. 66); (e) concedió el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto de elevación a juicio dictado por el titular del juzgado (cf. fs. 268 y vta.); (f) decretó que se cumpliera con la remisión a juicio, luego de que la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal y de Menores provincial confirmara el auto que la dispuso (fs. 297); (g) antes de cumplirse con tal remisión, ordenó que se practicara un examen médico de rigor a la imputada, de acuerdo con la normativa aplicable, y que se reiterara el pedido de informe de sus antecedentes (fs. 301); (h) por último, tuvo por constituido el nuevo domicilio procesal de la defensa (fs. 318).
En conclusión, considero que la actuación durante la instrucción del magistrado cuestionado no pudo generar el invocado temor de parcialidad, pues la reseña de sus intervenciones permite afirmar que no “exhibió signos objetivos y contundentes de formación de juicio sobre la hipótesis fáctica, la participación de [la imputada] en el mismo, [ni] una presunción de culpabilidad, aunque sea en mínimo grado” (cf. Fallos: 328:1491, considerando 20), sino que, en rigor, sus decisiones o bien fueron de mero trámite, o bien no tuvieron ninguna implicancia negativa para los intereses de la defensa.
Por todo ello, opino que el recurso carece de la fundamentación autónoma que se exige en el artículo 15 de la ley 48, en tanto la parte no ha logrado demostrar –ni tampoco se advierte– por qué la tramitación de la instrucción, en las condiciones descriptas, podría configurar la violación de la garantía constitucional que se invoca. En consecuencia, el agravio que sobre esa base se dirige contra la validez de la sentencia dictada resulta improcedente.
III
La conclusión anterior impone ingresar al análisis de los demás planteos de la defensa.
Como surge de lo expuesto (cf. supra, punto I), ellos remiten al examen de cuestiones de hecho y prueba, por regla ajenas a la instancia extraordinaria (Fallos: 319:103; 323:2166 y 327:5857, entre otros). Sin embargo, dado que la recurrente afirma que el a quo habría omitido pronunciarse sobre aquéllas, corresponde evaluar si le asiste razón en su reclamo, pues cabe hacer excepción a la regla citada cuando la decisión impugnada se funda en una consideración parcial y aislada de la prueba, cuyo análisis integral resulta indispensable para salvaguardar el derecho que la parte entiende conculcado (cf. Fallos: 344:2977, en particular punto II del dictamen emitido en el caso allí considerado, al que la Corte se remitió en lo pertinente, y sus citas).
En consecuencia, y al solo efecto de discernir si los argumentos introducidos van más allá de una mera discrepancia en la valoración de las constancias del proceso y alcanzan a demostrar la existencia de vicios que afecten la validez de lo resuelto como acto jurisdiccional, aprecio que es necesario verificar las razones que motivaron la decisión del a quo de no hacer lugar al recurso de casación contra la condena.
El a quo sostiene que la sentencia se basó en la prueba según la cual la imputada no habría atendido debidamente a C antes del parto ni durante su desarrollo, así como tampoco al niño en el momento de su nacimiento ni durante el breve tiempo que permaneció con vida. En particular, afirma que el juez de primera instancia tuvo en cuenta que la madre del menor, al llegar al hospital donde fue internada, cursaba la semana cuadragésimo segunda de gestación y manifestaba sentir fuertes dolores, por lo que la acusada, como médica de guardia a cargo de su cuidado, debió “adoptar métodos de diagnosis” y “revisar a la paciente en el momento oportuno”. La omisión de esas prácticas habría derivado “en el desenlace fatal que fue imputado objetivamente” a la doctora R (cf. fs. 657 vta.).
En la sentencia impugnada se añade que, según el mismo magistrado, a la conducta anterior al parto de la médica se debe agregar que “no realizó la recepción del bebé como hubiera correspondido hacerlo, es decir, aspirando las vías aéreas de manera previa a que el niño saliera por completo, o finalmente solicitando la presencia del doctor V para proceder a la intubación traqueal”, ya que –cabe aclarar– ese médico era uno de los pocos capacitados para ello en el nosocomio, de acuerdo con lo que él mismo declaró en el debate (cf. fs. 657 vta. y 654 vta.).
En relación con la conducta de la imputada tras el nacimiento de la víctima, el a quo destaca que del informe elaborado por la directora del Instituto Médico Forense del Superior Tribunal de Justicia del Chaco, surge que si un recién nacido, tal como habría ocurrido en el sub examine, presenta una dificultad respiratoria persistente, y la respuesta a las maniobras de reanimación inicial no fuera completamente satisfactoria, debe intentarse la entubación y/o ventilación con presión positiva, y si tales medidas no estuvieran al alcance del médico responsable, se debe derivar al paciente a otro establecimiento de mayor complejidad. Sin embargo –concluye el a quo– la imputada no habría hecho nada de ello (cf. fs. 655/656).
Como se ha dicho, tanto el tribunal superior de Misiones cuanto el juez de primera instancia entendieron que no quedaban dudas acerca del nexo causal entre el proceder de la imputada y el resultado de muerte de la víctima. En particular, en la sentencia se afirma que se demostró que la causa del fallecimiento fue el síndrome de aspiración de líquido fetal meconial, es decir, que el paro cardiorespiratorio que terminó con la vida del niño se debió a que éste aspiró meconio, su propia materia fecal, lo que surgiría de las declaraciones de la imputada y de las enfermeras que la asistieron en el parto, del certificado de defunción del menor y de las historias clínicas. La causa de muerte aludida, de acuerdo con el a quo, quedó indudablemente probada a pesar de que no existe una autopsia que la certifique, en tanto esa medida nunca fue realizada (cf. fs. 650 vta./651 vta.).
Ya se ha dicho que la defensa se agravia de que el a quo no habría dado respuesta adecuada a los planteos introducidos en su recurso de casación, y que, además, su decisión, así como la sentencia de condena, carece de fundamentación suficiente, por lo que no podría considerárselas actos jurisdiccionales válidos. En particular, la parte entiende que hay arbitrariedad en los argumentos utilizados para afirmar tanto que la imputada actuó de manera negligente, como que el fallecimiento es el resultado de esa conducta.
En cuanto a lo primero, también se ha dicho que el juez del debate consideró que la doctora R actuó de manera negligente antes, durante y después del parto, lo cual fue observado por la defensa en su recurso de casación.
Respecto de los momentos previos al nacimiento del niño, la parte aduce que el sentenciante no brinda ningún argumento científico para aseverar que la señora C mereciera una atención que excediera de lo normal, al tener en cuenta el estado de salud que presentaba cuando la imputada asumió su cuidado. Incluso recuerda que el magistrado se limitó a afirmar que “todos, aun sin ser médicos, sabemos que la semana 42 de gestación ya es de riesgo para el bebé a nacer, y tan sólo la experiencia nos indica que es tiempo de cesárea” (cf. fs. 591 y 567).
En contra de esa afirmación del magistrado, la defensa destaca que tanto el doctor A J V quien dispuso la internación de la madre del niño un día antes de que la imputada asumiera su cuidado, como la obstetra N E M dijeron, al declarar como testigos, que C presentaba un embarazo a término sin complicaciones (cf. págs. 473 vta. y 468/469), lo que se corresponde con el informe técnico ya citado, elaborado por la directora del Instituto Médico Forense del Chaco. En efecto, allí se señala que se trataba de la tercera gestación de la paciente, que había sido controlada y estaba en término, y que el feto tenía latidos cardíacos presentes y movimientos activos (cf. fs. 161 vta.).
A ello la recurrente añade que ninguno de los profesionales de la salud que declararon en la causa afirmó que C estuviera cursando un embarazo fuera de término por exceso, y en cambio manifestaron que “la placenta no estaba envejecida, tenía suficiente líquido amniótico y el niño no presentaba signos de ‘posmadurez’” (cf. fs. 599).
La circunstancia de que C no cursaba un embarazo de riesgo fue afirmada sin ambages por el doctor V incluso al admitir que la paciente tenía una infección urinaria al ingresar al hospital, porque, en todo caso –según aclaró– esa patología es frecuente en embarazadas de las características de aquélla, y le prescribió medicación “más que nada por el dolor” (cf. fs. 474). En el mismo sentido declaró la obstetra M quien dijo recordar que C uvo un buen embarazo (cf. fs. 469).
En suma, la defensa plantea que cuando el magistrado de primera instancia sostuvo que C presentaba un embarazo de riesgo que aconsejaba la realización de una cesárea, se basó exclusivamente en el invocado sentido común o la experiencia, apartándose de manera manifiesta de las constancias de la causa según las cuales, en rigor, el riesgo aludido no existía de acuerdo con la opinión de los profesionales de la medicina.
A ello creo oportuno agregar que no se advierte que en la condena, ni en la decisión que la confirmó, se haya señalado precisamente qué omitió hacer en concreto la imputada y las razones por las que ello habría tenido incidencia en la evitación de la muerte del menor. Nótese que, según el sentenciante, R “no trató a la embarazada con el cuidado que requerían sus 42 semanas de gestación”, lo cual habría sido “la causa eficiente, principal y directa del resultado”. Sin embargo, al referirse al tiempo anterior al parto, se limitó a afirmar que la nombrada “no revisó o exploró a la parturienta en los distintos momentos de evolución”, ni la visitó de manera oportuna (cf. fs. 565), sin explicar cuál es el fundamento para efectuar esa afirmación, ni cuántas o qué tipo de revisaciones habrían sido necesarias para que el resultado no se produjera.
A ese respecto, cabe recordar también que, como surge de la descripción del hecho (cf. supra, punto I), está fuera de discusión que R revisó a la paciente a las 8 horas del 29 de septiembre de 2012, y luego volvió a hacerlo a las 5 de la mañana posterior. A lo que la defensa añadió que, en ausencia de la médica de guardia, la paciente quedaba bajo el cuidado de las enfermeras (cf. 587 y vta.). Sin embargo, ni el sentenciante ni el a quo especifican por qué esas revisaciones y cuidados no fueron suficientes, al tener en cuenta el cuadro clínico que presentaba C
Por otro lado, en cuanto a la actuación de la acusada durante el nacimiento del niño, la defensa objetó que en la causa quedó probado que la doctora R limpió las vías aéreas del bebé al coronar éste su cabeza y antes de su expulsión total. La imputada lo dijo durante el juicio (cf. fs. 476 vta.), y ello encontró correlato, segu?n se afirma en el recurso de casación, en las declaraciones de las enfermeras que la asistieron en el parto, M C M y M B K (cf. fs. 587 vta.). Cabe añadir que en el citado informe médico se señala que “la falta de registro de la frecuencia cardíaca fetal durante el trabajo de parto –ya fuera por imposibilidad de obtenerla u omisión de asentarla– no permite inferir desde cuándo [la hipoxia fetal] habría afectado al bebé por nacer, obstaculizando la opinión con fundamentos científicos acerca de la suficiencia de las medidas terapéuticas que se adoptaron hasta el momento del nacimiento” (cf. fs. 162). También se afirma que “conforme las declaraciones de la Licenciada en Obstetricia M y el médico Dr. V las posibilidades de monitorear los latidos cardio-fetales era muy limitada en el hospital” (fs. 161 vta.).
La defensa sostuvo entonces ante el a quo que la condena se aparta de las constancias de la causa al afirmar que la imputada no procedió de la manera mencionada, por lo que tal decisión debería descalificarse como acto jurisdiccional válido (cf. fs. 587 vta.).
El superior tribunal local, empero, no se hizo cargo de responder esa objeción, sino que se limitó a señalar que las declaraciones testimoniales fueron debidamente valoradas en la sentencia impugnada (cf. fs. 655), sin advertir que lo sostenido en ésta acerca de la actuación de la acusada durante el parto carece de sustento en los resultados del informe médico elaborado al respecto.
En tercer lugar, en relación con su conducta después del nacimiento del niño, en el recurso de casación se había esgrimido que R hizo todo lo que estaba a su alcance para salvar la vida del menor, por lo que no se le puede atribuir el resultado (cf. fs. 586/589 vta.).
No obstante el temperamento que adoptó, el a quo reconoce que en el citado informe médico se afirma que la acusada tomó “las medidas recomendadas por gran parte de la literatura específica”, aunque luego agrega que también se indica allí que si el recién nacido presentara una dificultad respiratoria persistente y la respuesta a la reanimación inicial no fuera completamente satisfactoria, tal como ocurrió en el sub examine, se debería intentar la entubación y/o ventilación con presión positiva, y si estas medidas no estuvieran al alcance del médico responsable, éste debería derivar al paciente a otro establecimiento de mayor complejidad. Según juzgó en su pronunciamiento, estas medidas son las que R omitió y ello determina su actuar negligente, de acuerdo con lo que se había señalado en la condena (cf. fs. 656 y 657 vta.).
Sin embargo, respecto del invocado intento de entubación, cabe recordar que no fue discutido en la causa que en el momento del parto no había ningún profesional capacitado y autorizado para proceder a esa práctica. Como se ha señalado previamente, el doctor V era uno de ellos, por lo que el reproche que se le dirige a la acusada es, en concreto, no haberse comunicado con ese médico para que acudiera al hospital a asistir al recién nacido (cf. fs. 654 vta. y 657 vta.).
La defensa tildó de arbitrario tal reproche al señalar que el médico mencionado se encontraba en su domicilio, que no existen constancias de la distancia entre ese lugar y el hospital, que entre la reanimación del niño y el óbito pasaron escasos quince minutos y, sobre todo, que tampoco existen pruebas para sostener que el resultado no se habría producido en el caso de que la acusada hubiera llamado a V (cf. fs. 588). El a quo, sin embargo, pasó totalmente por alto tales observaciones, a pesar de que resultan claramente conducentes para la adecuada solución del caso.
Lo mismo pienso respecto de la invocada omisión de derivar al niño a un centro de salud de mayor complejidad. El superior tribunal de justicia provincial simplemente aludió a esa cuestión al señalar que el testigo V declaró que “ya estaba creada la red de traslado”, y que el procedimiento consistía, en caso de emergencia, en remitir a la embarazada y al niño al Hospital Madariaga (cf. fs. 654 vta.). Sin embargo, este nosocomio se encuentra en Posadas, tal como lo afirmó el mismo testigo en su declaración, y un traslado desde el hospital de área Jardín América, donde había nacido el menor, hasta aquel otro en la capital provincial habría insumido aproximadamente una hora (cf. fs. 475 y vta.).
Al tener en cuenta lo dicho por tal testigo, adquieren mayor relevancia las objeciones de la defensa referidas a las supuestas medidas de salvamento del menor que habría omitido R En efecto, si el embarazo de C como se ha dicho, no era de riesgo, sino que estaba en término y dentro de los parámetros de la normalidad cuando la acusada asumió su cuidado; si para ésta, como se afirma en el informe médico ya citado, “la detección de meconio en el líquido amniótico fue el evento disparador de la alarma” (fs. 161 vta.); y si, finalmente, la muerte se produjo media hora después del nacimiento (cf. fs. 161 vta./162), no parece razonable sostener –máxime para fundar la certeza que exige una condena– que hubiera habido tiempo suficiente para que la imputada se comunicara con su colega V, que éste llegara al hospital para entubar al niño antes de que muriera y/o que se dispusiera también el traslado mencionado, más allá de que, como ya se ha dicho, tampoco hay certeza acerca de que estas medidas hubieran conseguido el resultado buscado.
No puedo pasar por alto las condiciones en las que debió desempeñarse la acusada en ese momento. La defensa afirmó en su recurso de casación que la doctora R era la única médica de guardia el día del hecho, y que ella tuvo que hacerse cargo no sólo del cuidado del niño recién nacido, sino también de la madre (cf. fs. 586 vta.). Así la imputada: (a) atendió a C durante el parto; (b) realizó luego la primera atención del recién nacido a las 7.05 horas, al practicarle las medidas de estimulación, aspiración y masaje, y lo derivó a neonatología bajo el cuidado de una enfermera, la que lo colocó en una incubadora a las 7.15; (c) volvió a la sala de partos para asegurarse de que el alumbramiento de la madre no presentara ninguna dificultad; y, finalmente, (d) regresó a neonatología al ser advertida de que el niño había sufrido un paro cardiorespiratorio, donde le realizó masajes y le puso un respirador, pero no logró evitar su muerte producida a las 7.35. Estas circunstancias no fueron objeto de discusión entre las partes, como surge del acta de audiencia en la que se dejó constancia de los alegatos (cf. fs. 480/487).
Tampoco fue controvertido que, como declaró la imputada, el niño nació “fláccido con líquido meconial” en su cuerpo, por lo que inmediatamente le realizó “maniobras de reanimación con aspiración, oxigenoterapia”, y cuando adquirió un color rosáceo, indicó que se lo pasara a incubadora para estabilizarlo y disponer luego su derivación al advertir un caso de “sufrimiento fetal agudo”. Sin embargo, tras asegurarse de que el alumbramiento de C transcurriera con normalidad, volvió a neonatología para reanimar al menor, el que murió pocos minutos después, sin que hubiera habido tiempo suficiente para disponer aquel traslado o alguna otra medida (cf. fs. 117 y vta. y 476 vta./478).
Considero importante recordar también la declaración de la obstetra M , al explicar durante el debate las razones por las cuales no realizaba partos en el hospital donde ocurrió el hecho. Ante la pregunta del fiscal acerca del equipamiento del nosocomio, respondió “no hay nada. Hay un aspirador que estaba a medio andar y nada más. Es por eso que no atiendo”. A lo que agregó que en un parto debe haber un pediatra, pero que en tal hospital no lo había. Tampoco se contaba con un centro materno, ni con un especialista. Terminó diciendo que había un cirujano, pero que no se lo podía molestar en cualquier momento (cf. fs. 469).
También el doctor V se refirió a la situación del hospital en ese entonces. Dijo, como ya se ha mencionado, que no todo el personal estaba capacitado para entubar, a lo que añadió que un médico de guardia, como la imputada al momento del hecho, “atiende todo tipo de tarea”, entre ellas hacer todo lo que debe hacer un obstetra “desde que entra la embarazada hasta que sale e inclusive atender al chico”. Al preguntársele cuántos médicos se necesitan para hacer un parto, respondió “residente médico de planta, concurrente, médico general, oncólogo (sic) y pediatra”. También señaló que en los últimos años el hospital tenía el doble de población y menos médicos (cf. fs. 474 vta.). Frente a esa específica descripción, no puede pasarse por alto que la acusada tuvo que atender el parto de C con la mera asistencia de tres enfermeras.
En suma, a pesar del argumento de la recurrente según el cual R hizo lo que estaba a su alcance para proteger la vida del niño y la de su madre, el a quo omitió por completo la ponderación de esas relevantes circunstancias que surgen de las actuaciones.
Por todo lo expuesto, considero que acierta la parte al tachar de arbitraria la decisión que confirmó la condena de R en relación con su supuesta actuación negligente, en la medida en que ha omitido analizar agravios y elementos de prueba conducentes para la correcta resolución del asunto (Fallos: 303:386; 306:1395; 307:1875; 311:512; 326:3734 y 330:4983, entre muchos otros), lo que implicó, en definitiva, que no se cumpliera con la revisión integral y exhaustiva del fallo condenatorio en los términos establecidos en el precedente publicado en Fallos: 328:3399, que también tiene vigencia en el ámbito local (cf. voto de los doctores Petracchi, Maqueda, Lorenzetti y Zaffaroni, considerando 29; y M. 586, XL, “Merlo, Luis Benito s/P.S.A. homicidio –causa Nº 8/20–, del 20 de diciembre de 2005, considerandos 5º del voto del juez Lorenzetti y 7º a 11 del voto del juez Zaffaroni).
IV
Por otro lado, aun cuando no se compartiera lo expuesto en el punto anterior, entiendo que existe otra razón determinante para dejar sin efecto la decisión impugnada mediante recurso federal.
Como se ha dicho, la recurrente tachó de arbitraria la conclusión según la cual la conducta omisiva endilgada a la acusada generó un riesgo que se concretó en el resultado de muerte del menor. Para sostener esa crítica, se basó, principalmente, en la inexistencia de una autopsia que certifique la causa del deceso, y recordó que incluso el fiscal reconoció en su alegato que es posible que tal causa no fuera la que se tuvo por probada en la condena. En síntesis, la defensa aduce que la sentencia es arbitraria porque si no hay certeza acerca de la causa de la muerte, tampoco puede haberla para afirmar que ese resultado es la concreción del riesgo generado por la supuesta actuación negligente de R (cf. fs. 576 vta./584).
Tal planteo de la recurrente encuentra apoyo en el ya citado informe aportado por el Instituto Médico Forense del Chaco. En efecto, allí se señala que, de acuerdo con las circunstancias del caso, puede tenerse por establecida la vinculación entre la presencia de meconio en el líquido amniótico de la parturienta y el fallecimiento del menor, pero esa vinculación pudo haberse producido de “dos maneras principales, con sus posibles variaciones y mixturas: una hipoxia fetal de base y no detectada que produjo expulsión de meconio y se complicó con la posterior aspiración de ese meconio, o la expulsión no patológica inicial de meconio que, al ser aspirado durante el parto, produjo la hipoxia fetal por distress (sic) respiratorio”. En conclusión, “la causa de la hipoxia fetal no surge de los elementos reunidos en el expediente”. Además, se aclaró que “todavía no se dispone de una tecnología o metodología óptima que no sólo informe de la situación anómala [antes del parto] sino de las repercusiones que ocasionará en el feto”, y que la falta en el caso de registro de la frecuencia cardíaca del niño por nacer impedía inferir con certeza desde cuándo fue afectado por la hipoxia (cf. fs. 161/162).
Se comprende entonces por qué el fiscal, tal como lo indicó la defensa, dijo en su alegato que la historia clínica obtenida adolece de datos que hubiesen sido de gran interés, que la instrucción de la causa omitió “muchas circunstancias que cabe resaltar” como, por ejemplo, la realización de una autopsia, y que esta medida podría haber aclarado “si no había una enfermedad congénita” (cf. fs. 481 vta.).
En el mismo sentido, en la sentencia de condena se afirma que la determinación de la muerte del menor no fue fácil “dada la defectuosa instrucción policial y judicial que no practicó autopsia, como así también las vergonzosas historias clínicas que fueran remitidas en fotocopias al juzgado por orden judicial, como aquellas secuestradas durante el transcurso del juicio” (cf. fs. 549 vta.).
Esos defectos no le impidieron al juez tener por demostrada la causa del fallecimiento investigado. Como lo señala el a quo, valoró para ello las declaraciones de la imputada y de las enfermeras que la asistieron en el parto, los certificados de nacimiento y defunción y las demás constancias de la historia clínica en original. En síntesis, según el superior tribunal de justicia provincial, la falta de autopsia no es suficiente para desacreditar la conclusión del sentenciante en cuanto a la causa de muerte, pues “en Derecho Penal rige el sistema de amplitud probatoria” (cf. fs. 651).
Sin embargo, lo que no se explica en la decisión impugnada mediante recurso federal es cuáles son los datos que surgen de la prueba señalada que permiten descartar, con la certeza requerida para dictar una condena, que el hijo de la señora C no murió por una hipoxia fetal de base, no provocada por la aspiración de líquido amniótico meconial, tal como se considera posible que haya ocurrido en el informe médico citado.
Nótese que el a quo recuerda, incluso, que en el certificado de defunción del menor consta que el fallecimiento tuvo como causa una insuficiencia fetal aguda (cf. fs. 651 y 4), lo cual no excluye aquella posibilidad, sino que resulta perfectamente compatible con ella.
Las enfermeras M y K no dijeron nada acerca de la causa de la muerte del niño, por lo que sus declaraciones no resultan de valor para sostener ni para contradecir la hipótesis de la acusación. Ellas declararon, en rigor, que al momento del nacimiento observaron que el líquido amniótico tenía un color amarillento o verdoso y su olor era fétido. K especificó incluso que el cuerpo del bebé tenía meconio (cf. fs. 469/473). Sin embargo, como surge de lo dicho, aquellas circunstancias no son suficientes para descartar que la muerte ocurrió por una causa distinta a la que se tuvo por probada.
Tampoco las declaraciones de la imputada permiten concluir que la hipoxia que causó el fallecimiento del niño haya sido provocada por la aspiración de meconio. Ella dijo que el deceso de un recién nacido puede producirse por varios factores diferentes, como “falta de líquido, sufrimiento fetal agudo porque se produce micoxia, muerte súbita y malformaciones congénitas”, pero que en este caso la causa fue el síndrome de aspiración de líquido amniótico meconial, ya que en el momento en el que se produjo la rotura de la bolsa advirtió ese líquido (cf. fs. 114/121 vta. y 477 vta./478 vta.).
Nada distinto a la opinión de la imputada, basada en el síntoma mencionado, surge del resto de la prueba obtenida, de acuerdo con los argumentos desarrollados en la sentencia (cf. fs. 549, 554 vta./555 y 557 y vta.).
En conclusión, la decisión que confirmó la condena en cuanto a la cuestión bajo análisis luce dogmática y carente de fundamento, pues no puede considerarse una respuesta suficiente al argumento de la defensa según el cual no existe ninguna prueba que acredite fehacientemente la causa del fallecimiento del niño, lo que impide imputarle objetivamente a la acusada ese resultado, al no ser factible establecer si fue la concreción del riesgo generado por su supuesto comportamiento negligente.
Desde el punto de vista científico, de acuerdo con la prueba ya mencionada, cabía la posibilidad de que la hipoxia fetal que produjo la muerte haya sido una patología de base que generó la expulsión de meconio, o bien que el niño no haya tenido esa patología inicial y que la aspiración de meconio haya determinado aquella hipoxia. Cuando la imputada declaró, entonces, que advirtió meconio durante el parto, y con base en ello afirmó que la muerte se debió a la segunda causa mencionada, sólo expresó una opinión no corroborada con los métodos médicos correspondientes al no haberse ordenado su realización durante la instrucción.
El a quo no podía dejar de ponderar esa circunstancia sin incurrir en arbitrariedad, dado que resulta determinante para la adecuada solución del caso. En rigor, como surge de lo expuesto, se limitó a reiterar lo dicho por el sentenciante y a afirmar, genéricamente, que en derecho penal rige el sistema de amplitud probatoria.
Por ello, considero que la decisión impugnada mediante recurso extraordinario debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido también en lo referido al punto aquí analizado. La Corte ha señalado, al respecto, que no basta con que la sentencia se base en suposiciones posibles, pues para fundar la certeza positiva que exige una condena penal no pueden suplir el valor procesal de elementos probatorios contundentes acerca de la presencia de los hechos que denoten la realización de una conducta concreta que se encuentre penada por nuestro ordenamiento legal (Fallos: 343:2280, considerando 7º).
En síntesis, entiendo que el a quo no podía dejar de explicar por qué esa doctrina no resultaría aplicable al sub examine, ya que la presunción de inocencia es el principio clave de todo el sistema penal y debe funcionar como una garantía contra la aceptación como verdaderas de hipótesis acusatorias inciertas y como principio orientador del juicio para preservar la imparcialidad del juzgador (Fallos: 343:2280, considerando 8º).
V
Por todo lo expuesto, opino que V.E. debe declarar procedente la queja, hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto sólo en lo que se refiere a los agravios analizados en las secciones III y IV de este dictamen y, con ese alcance, revocar la sentencia apelada.
Buenos Aires, 14 de marzo de 2023. – Eduardo Ezequiel Casal.
Buenos Aires, 23 de Mayo de 2023
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa R., M. G. de G. s/ homicidio culposo”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que el agravio relativo a la violación del principio de imparcialidad del juzgador resulta inadmisible (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Que, en lo restante, esta Corte comparte y hace suyos, en lo pertinente, los fundamentos y conclusiones expresados en los apartados I, III y IV –con exclusión de sus últimos dos párrafos– del dictamen del señor Procurador General de la Nación interino, a cuyos términos cabe remitir en razón de brevedad.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se hace lugar a la queja, se declara parcialmente procedente el recurso extraordinario, y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado. Remítase al tribunal de origen para que, por intermedio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y cúmplase.
DISIDENCIA DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ
Considerando:
Que el recurso extraordinario, cuya denegación motivó esta queja, resulta inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General de la Nación interino, se desestima la presentación directa. Intímese a la parte recurrente a que, dentro del quinto día de notificada, efectúe el depósito que dispone el art. 286 del código citado, a disposición del Tribunal, bajo apercibimiento de ejecución. Notifíquese y, oportunamente, archívese. – Horacio Daniel Rosatti. – Juan Carlos Maqueda. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Ricardo Luis Lorenzetti.
Patronato de la Infancia c. Buenos Aires, Provincia de y otro s/ usucapión.
Comentado por Carlos M. Clerc y Gonzalo A. Mendizábal: La prescripción adquisitiva en la voz de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte: I. A fs. 6/8, el Patronato de la Infancia, quien dice tener su domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, promueve demanda de usucapión, con fundamento en los arts. 3999, 4015 y concordantes del Código Civil, contra la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Tapalqué, a fin de que se declare la adquisición de dominio a su favor por prescripción adquisitiva, de las fracciones de campo designadas como parcelas 694 y 695, ubicadas en la Circunscripción VI del Partido de Tapalqué.
Relata que ese Patronato fue instituido heredero en el testamento de doña María Alina Uballes de Recondo y que los bienes recibidos en esa oportunidad comprendían una fracción de campo designada en el plano característica 104-22-66 como parcela 696a, ubicada en el partido de la municipalidad codemandada, lindantes en el extremo norte con las parcelas 694 y 695 que se encuentran sobre el arroyo Tapalqué y que formaban y forman parte integrante del mismo inmueble, sin estar separadas físicamente del resto del campo. Son –a su entender– un sobrante del plano nº 98 del año 1934.
Señala que continuó ejerciendo la posesión pública, pacífica e ininterrumpida de la totalidad del campo, explotándolo desde el año 1971 en forma directa en una primera etapa y luego arrendándolo a terceros. Esta posesión fue turbada en las referidas circunstancias en octubre de 2008.
Manifiesta que dirige su pretensión contra la Municipalidad de Tapalqué por ser quien detenta la posesión del inmueble. Asimismo, añade que demanda a la Provincia de Buenos Aires toda vez que, si bien el terreno no se encuentra inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires a su nombre, figura su inscripción en catastro de la provincia y ésta resulta la titular de dominio pues las parcelas en cuestión serían un sobrante que habría resultado del plano nº 98 de 1934 y en ese entonces los sobrantes, aun cuando se tratara de una superficie reducida, debían registrarse a nombre del fisco provincial.
A fs. 49, se corre vista, por la competencia, a este Ministerio Público.
II. La competencia originaria de la Corte, conferida por el art. 117 de la Constitución Nacional y reglamentada por el art. 24, inc. 1º, del decreto-ley 1285/58 procede en los juicios en que una provincia es parte si a la distinta vecindad de la contraria se une el carácter civil de la materia en debate (Fallos: 269:270; 272:17; 294:217; 310:1074; 313:548; 323:690,843 y 1202; 324:732, entre muchos otros).
Se ha atribuido tal carácter a los casos en los que su decisión hace sustancialmente aplicables disposiciones del derecho común, entendido como tal el que se relaciona con el régimen de legislación enunciado en el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional (Fallos: 310:1074, cons. 3º; 311:1588, 1597 y 1791; 313:548; 314:810).
En el sub lite, de los términos de la demanda, a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia (Fallos: 306:1056; 308:229, 1239 y 2230, entre otros), se desprende que la actora, con fundamento en normas de derecho común, pretende obtener de la Provincia de Buenos Aires y de la Municipalidad de Tapalqué el reconocimiento de su derecho de dominio sobre el referido terreno por usucapión, solicitando que se expida el título correspondiente, como así también que se le extienda la respectiva inscripción registral a su nombre.
En su mérito, prima facie y dentro del limitado marco cognoscitivo propio de la cuestión de competencia en examen, entiendo que cabe asignar naturaleza civil a la materia del pleito (v. Fallos: 291:139, cons. 1º; 300:651; 324:851), toda vez que V.E. para solucionar el pleito deberá aplicar, sustancialmente lo dispuesto en los arts. 2506 a 2523, 2571, 2572 Y siguientes del Código Civil con respecto al derecho de dominio, como así también los arts. 3999 y 4015 de dicho Código sobre prescripción adquisitiva, lo cual confirma la naturaleza civil de la materia en debate (v. dictámenes de este Ministerio Público del 15 de mayo de 1998 y 11 de agosto de 2003, in re P. 584, XXXIII, Originario “Puente del Plata S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa”).
Por ello, de acreditarse la distinta vecindad que el actor invoca, opino que la causa prima facie corresponde a la instancia originaria del Tribunal.
Buenos Aires, 10 de diciembre de 2010. – Laura M. Monti.
Buenos Aires, 23 de Mayo de 2023.
Vistos los autos: “Patronato de la Infancia c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ usucapión”, de los que
Resulta:
I) A fs. 6/8 el Patronato de la Infancia promueve demanda de usucapión contra la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Tapalqué, con fundamento en los artículos 3999, 4015 y concordantes del Código Civil entonces vigente, a fin de que se declare adquirido el dominio por prescripción adquisitiva de las parcelas 694 y 695, ubicadas en la Circunscripción VI del Partido de Tapalqué.
Expone que en el testamento de doña María Alina Uballes de Recondo, fallecida el 10 de mayo de 1971, se lo instituyó heredero de una fracción de campo designada en el plano característica 104-22-66 como parcela 696a (luego subdividida en las parcelas 696c, 696d, 696e, 696f y 696g), con una superficie de 2350 hectáreas, 98 áreas y 61 centiáreas, lindante en su extremo norte con las parcelas 694 y 695, las que –según aduce– formaban y forman parte integrante del mismo inmueble, sin estar siquiera separadas físicamente del resto de la finca. Considera que dichos lotes son un sobrante del plano 98 de 1934.
Alega que continuó con el ejercicio de la posesión pública, pacífica e ininterrumpida de la totalidad del campo, incluidas las parcelas que pretende usucapir, explotándolo directamente desde 1971 y luego arrendándolo a terceros.
Afirma que la posesión fue turbada por el municipio demandado en octubre de 2008, circunstancia que dio lugar a la promoción de una acción de despojo que tramitó ante el Juzgado Civil y Comercial nº 3 de Azul. Añade que por el hecho de la turbación la firma arrendataria –Isalema S.A.– realizó una denuncia penal.
Explica que dirige su pretensión contra la Municipalidad en su condición de poseedora de los inmuebles, y que demanda a la Provincia de Buenos Aires en razón de que al momento de iniciar esta acción figuraba como titular de la parcela 694 en la “plancheta de catastro” agregada a fs. 10/12.
II) A fs. 50/51 la señora Procuradora Fiscal dictaminó que la causa correspondía, prima facie, a la instancia originaria de esta Corte, toda vez que la solución del pleito exigía, de manera sustancial, la aplicación de los artículos 2506 a 2523, 2571, 2572, 3999 y 4015 del código citado, y que, consecuentemente, cabía asignar naturaleza civil a la materia debatida.
Sobre la base de esa opinión, al encontrarse demandada una provincia y acreditada la distinta vecindad invocada por la actora, a fs. 52 el Tribunal declaró su competencia para entender en el caso por la vía prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional.
III) A fs. 93/102 la actora amplía la demanda y solicita, como pretensión subsidiaria, que se declare aplicable al caso lo dispuesto en el artículo 11 del decreto-ley 9533/80 de la Provincia de Buenos Aires, pues sostiene que las parcelas en cuestión son demasías, ya sea que se interprete que la discrepancia del área no supera el cinco por ciento de la medida superficial del respectivo título de dominio, o que no configura una unidad de explotación económica independiente (incisos 1º y 2º del citado artículo).
Cita como fundamento de este planteo las conclusiones del dictamen 83418, producido por la Secretaría Letrada III de la Asesoría de Gobierno provincial, en el expediente administrativo 2113-98097.
IV) A fs. 131/132 se presenta la Provincia de Buenos Aires y hace reserva de responder el traslado de la demanda luego de producida la prueba.
V) A fs. 216/236 la Municipalidad de Tapalqué opone las excepciones de cosa juzgada y de falta de legitimación activa, esta última en relación a la pretensión subsidiaria deducida a fs. 93/102 (v. apartado VIII de fs. 216/236). A fs. 253/254 el Tribunal resolvió desestimar la primera de las defensas referidas y diferir el tratamiento de la segunda para la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.
En la misma oportunidad el municipio demandado contesta la demanda, niega los hechos invocados por el actor, en particular que hubiera realizado actos posesorios en las parcelas en cuestión. Agrega que, por el contrario, el actor reconoció que la municipalidad detentaba la posesión.
Solicita asimismo el rechazo del planteo subsidiario tendiente a que se aplique el artículo 11 del decreto-ley local 9533/80, por tratarse de bienes municipales.
En este sentido aclara que los lotes dejaron de ser fiscales a partir de su inscripción a nombre de la Municipalidad de Tapalqué y que el régimen de demasías establecido por la citada norma se aplica en el supuesto de terrenos fiscales que no tengan un destino para la comunidad o que no constituyan una unidad de explotación independiente.
Señala que a ambas parcelas se les ha asignado un fin de interés público para la comunidad, ya que fueron destinadas a la construcción de un estacionamiento para los turistas que visiten el Monumento del Cantón Viejo de Tapalqué y de un establecimiento para el tratamiento y prevención de adicciones.
Sostiene que tampoco se cumplen las condiciones previstas en el artículo 25, inciso d, del citado decreto-ley, porque: a) las parcelas 694 y 695 fueron siempre terrenos fiscales que se inscribieron luego a nombre del municipio; b) los vecinos siempre tuvieron conocimiento del carácter fiscal de aquellas como un hecho notorio, no ocupadas por particulares, sin construcciones permanentes ni provisorias y sin mejoras realizadas por otros que no fueran las del municipio o de las personas autorizadas; c) hasta el año 2008, según información que obra en la municipalidad en las actas de inspección y otras constancias del estado de los predios, se encontraban desocupadas y d) en los terrenos en cuestión había animales de los campos vecinos que solo entraban allí a pastar.
Concluye que la ausencia de esos presupuestos de hecho, determina la falta de legitimación del Patronato de la Infancia para accionar sobre la petición de incorporar las parcelas al predio de su propiedad con fundamento en la norma local referida, e impiden un pronunciamiento del Tribunal sobre la pretensión de fondo interpuesta al respecto.
VI) A fs. 601/602 la Provincia de Buenos Aires manifiesta la ausencia de interés de su parte en el resultado del pleito y solicita su desvinculación de las presentes actuaciones.
Desconoce los hechos invocados en la demanda y observa que la Dirección de Geodesia provincial no aprobó los planos de mensura confeccionados por el actor para adquirir el dominio por usucapión. Destaca que de la prueba documental acompañada surge la existencia de otro plano de mensura registrado por la Municipalidad de Tapalqué.
Indica que la parcela 694 se encuentra inscripta a nombre de dicho municipio en la matrícula 5860/104 del Registro de la Propiedad Inmueble y que, con relación a la parcela 695, por carecer de antecedentes registrales, correspondía la aplicación de los artículos 4º del decreto-ley 9533/80 y 225 de la Ley Orgánica de Municipalidades que prevén la transferencia de los inmuebles pertenecientes a la Provincia de Buenos Aires, por dominio inminente o vacancia, a los municipios en que se encuentren ubicados.
Posteriormente, en la oportunidad de alegar sobre la prueba producida, el Estado provincial reitera que carece de interés en el resultado del pleito e insiste en que se la desvincule del juicio (fs. 632/633).
VII) A fs. 659/662 obra el dictamen de la señora Procuradora Fiscal en el que sostiene que no subsiste la competencia originaria de esta Corte ya que la Provincia de Buenos Aires habría perdido la condición de parte sustancial en el pleito, por haberse transferido el dominio de los inmuebles a la Municipalidad de Tapalqué, luego de lo cual las actuaciones quedaron en condiciones de dictar sentencia.
Considerando:
1º) Que de conformidad con lo decidido por el Tribunal a fs. 52, al haber sido demandada la Provincia de Buenos Aires y encontrarse acreditada la distinta vecindad invocada por el actor, la pretensión deducida con fundamento en normas de derecho común tendiente al reconocimiento de su derecho de dominio por usucapión de las parcelas en cuestión, corresponde a la competencia originaria de esta Corte.
No obsta a esa conclusión el desinterés en el resultado del pleito manifestado por el Estado provincial, ni la circunstancia de que en la actualidad los inmuebles se encuentren inscriptos en el Registro de la Propiedad Inmueble local a nombre de la Municipalidad de Tapalqué (matrículas 5825/104 y 5860/104, fs. 140 y 149), ya que a la fecha de la promoción de la demanda (14 de octubre de 2009) la Provincia de Buenos Aires figuraba como propietaria de la parcela 694 en las constancias de catastro (fs. 10/12 y 398/400), y su inscripción a favor del municipio se concretó posteriormente (v. informe de dominio de fs. 148/149).
En consecuencia, dado que el artículo 24, inciso a, de la ley 14.159 aplicable al caso (texto según decreto-ley 5756/58) establece que el juicio sobre prescripción adquisitiva de inmuebles debe entablarse contra “quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del Catastro, Registro de la propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya certificación sobre el particular deberá acompañarse con la demanda”, y en mérito a la titularidad que ostentaba el Estado provincial de la parcela 694 al inicio del proceso de acuerdo a las constancias citadas y a que la demandante se opuso en sede administrativa a la posterior transferencia de dominio a favor de la municipalidad demandada (expte. 2360-0217545-2010, incorporado al expte. 5100-23720/2012), el Tribunal no comparte la conclusión del dictamen de la señora Procuradora Fiscal de fs. 659/662.
Cabe destacar en tal sentido que el Patronato de la Infancia invoca haber poseído con ánimo de dueño las tierras que pretende usucapir desde el año 1971 y, en el caso de haberse acreditado los actos posesorios respectivos y los demás presupuestos legales, la adquisición del dominio por prescripción adquisitiva se habría producido con mucha antelación a la cuestionada inscripción a favor del municipio, circunstancias estas que deben dilucidarse en este pronunciamiento.
2º) Que, por el contrario, la pretensión subsidiaria deducida por el actor a fs. 93/102, tendiente a que se declare aplicable al caso el régimen jurídico de las denominadas “demasías, excedentes o sobrantes fiscales” previsto en el artículo 11 del decreto-ley 9533/80 local, constituye una cuestión de derecho público provincial, ajena a la jurisdicción originaria de esta Corte, ya que el planteo efectuado exige revisar, sustancialmente, normas y actos locales, interpretándolos en su espíritu y en los efectos que la soberanía local ha querido darles, lo que determina que sean los jueces provinciales los que tengan a su cargo el conocimiento y la decisión de tales cuestiones que versan sobre aspectos propios del derecho provincial (doctrina de Fallos: 312:282; 312:606; 316:1740; 320:217; 326:1591; 329:560; 330:1718).
Por consiguiente, no corresponde que el Tribunal se expida sobre este punto, como así tampoco acerca de la excepción de la falta de legitimación opuesta al respecto en el apartado VIII de la presentación de fs. 216/236.
3º) Que delimitado de tal modo el alcance de este pronunciamiento, corresponde señalar que, encontrándose la causa en trámite ante este Tribunal, el 1º de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley 26.994. En el Libro Cuarto, Título I, Capítulo 2, se reguló la prescripción adquisitiva y se introdujeron reformas respecto al régimen anterior (artículos 1897 y siguientes).
Sin embargo, la situación planteada debe ser juzgada de conformidad con la regulación prevista en el Código Civil derogado, toda vez que se configura una situación jurídica agotada o concluida bajo el régimen anterior que, por el principio de la irretroactividad, obsta a la aplicación de las nuevas disposiciones (arg. “D.L.P., V.G. y otro”, Fallos: 338:706). La noción de consumo jurídico conduce a concluir que el caso debe regirse por la antigua ley y por la interpretación que de ella ha realizado el Tribunal (Fallos: 338:1455; 341:289; 342:1903, entre otros).
4º) Que, sentado ello, cabe destacar que no es objeto de controversia en este pleito que el Patronato de la Infancia es propietario de la estancia “La María”, ni el hecho de que las parcelas 694 y 695 que se pretenden usucapir lindan con esa propiedad (v. fs. 222, apartado V.1).
La discrepancia gira en torno a la posesión que tanto la institución demandante como el municipio se arrogan respecto a dichas tierras.
En efecto, la parte actora sostiene que las dos parcelas referidas formaban y forman parte integrante del inmueble recibido en la sucesión testamentaria de doña María Alina Uballes de Recondo y que continuó con la posesión pública, pacífica e ininterrumpida de la totalidad del campo que ostentaba la anterior propietaria (parcela 696a –con título– y 694 y 695 –sin título–), explotándolas en forma directa en una primera etapa (desde el año 1971 hasta el año 1999) y luego arrendándolo a terceros (fs. 7 vta. y 95), mientras que la Municipalidad de Tapalqué afirma que las parcelas 694 y 695 fueron durante muchos años terrenos fiscales de propiedad de la Provincia de Buenos Aires hasta la inscripción registral a su nombre, y que las ha poseído hasta la actualidad, habiendo realizado actos posesorios de manera directa a través de los distintos gobiernos que administraron el municipio (fs. 216/236, apartado V.2).
5º) Que cabe recordar que, a los fines de adquirir el dominio del modo pretendido, resulta necesario que la parte acredite fehacientemente haber entrado en la posesión de la cosa, realizando actos de naturaleza de los señalados por el artículo 2373 del Código Civil y que se mantuvo en el ejercicio de esa posesión en forma continua durante los veinte años necesarios para adquirir el dominio por el medio previsto en el artículo 2524 inciso 7º de aquel (artículo 4015 código cit., Fallos: 291:139). Es necesario que el pretenso poseedor no solo tenga la cosa bajo su poder, sino que sus actos posesorios se manifiesten de forma tal que indiquen su intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad; este elemento subjetivo importa no reconocer la titularidad del dominio en otro (Fallos: 311:2842 y 328:3590).
La comprobación de tales extremos debe efectuarse de manera insospechable, clara y convincente. Ello así, toda vez que la posesión veinteañal constituye un medio excepcional de adquisición de dominio (Fallos: 123:285; 284:206; 291:139). No basta con que se acredite un relativo desinterés por el inmueble por parte de la demandada, sino que es necesaria la cabal demostración de los actos posesorios efectuados por quien pretende usucapir y que sean lo suficientemente idóneos como para poner al propietario, que debe haber tenido conocimiento de ellos, en el trance de hacer valer por la vía que corresponde los derechos que le han sido desconocidos (Fallos: 326:2048; 337:850).
6º) Que de las constancias incorporadas al proceso surge que el Patronato de la Infancia fue instituido heredero en el testamento de doña María Alina Uballes de Recondo, fallecida el 10 de mayo de 1971, y que fue declarado en posesión de la herencia el 7 de julio de 1971, en los términos del artículo 3413 del Código Civil entonces vigente (fs. 1/4 y 144 vta. del expte. 15.557/1971 caratulado “Uballes de Recondo, María Alina s/ testamentaria”, que tramitó ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 14).
En la referida sucesión testamentaria el actor recibió una fracción de campo designada en el plano característica 104-22-66 como parcela 696a (luego subdividida en las parcelas 696c, 696d, 696e, 696f y 696g), con una superficie de 2350 hectáreas, 98 áreas y 61 centiáreas, ubicado en el Partido de Tapalqué, Provincia de Buenos Aires.
Sin embargo, no existe referencia alguna en el marco de ese proceso sucesorio, ni en su incidente de administración, acerca de la posesión que –según se invoca– habrían detentado los anteriores propietarios de las fracciones linderas.
Por otro lado, la nota del 18 de agosto de 1971 remitida por la firma “Carlos R. Azcona & Cía. S.A.” al entonces apoderado del Patronato de la Infancia, Dr. Antonio Arias, acompañada por la demandante (fs. 68 y 93/102, apartado 3º.B.b), no constituye una prueba fehaciente de la posesión alegada hasta ese entonces, pues si bien allí se indica que “El campo tiene una superficie total de 2.350 Has. según título más un excedente de 85 Has. que está ubicado en el extremo norte del límite del campo sobre el arroyo Tapalqué”, lo cierto es que, aun en el caso de que se hubiera demostrado la autenticidad de ese instrumento –desconocido por la contraria, quien cuestionó asimismo su aptitud probatoria–, esa afirmación no acreditaría, como resulta exigible, que los anteriores propietarios hubieran realizado actos de naturaleza de los señalados por el artículo 2373 del Código Civil en relación a las fracciones objeto de esta acción.
Cabe asimismo poner de resalto que la cantidad de hectáreas calificadas en la nota como “excedente” (85) no coinciden con la superficie de las parcelas 694 y 695 (77 hectáreas) y, fundamentalmente, que la propia demandante señaló que no es posible autenticar dicha nota por cuanto la firma remitente fue declarada en quiebra hace muchos años (fs. 95), y no se produjo prueba alguna al efecto.
En definitiva, las medidas probatorias aportadas no resultan suficientes para demostrar que el Patronato de la Infancia haya continuado con la posesión que –según aduce, y es un hecho controvertido– pudieron haber detentado los anteriores propietarios de las referidas parcelas, ni que hubiese entrado en posesión de ellas junto con la estancia “La María” recibida por testamento.
7º) Que en lo concerniente a la explotación por cuenta propia de las tierras linderas a su propiedad que el actor alega haber realizado durante el período comprendido entre 1971 y 1999, las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 338/352 y 362/364 de los señores Ramón Juan Lezica Alvear, Leopoldo Víctor Oneto, Pedro Ibarguren, Alejandro Eduardo Black, Eduardo Oscar Hernández y Luis Martín Romero, tampoco acreditan que la institución demandante hubiera realizado actos posesorios que indiquen su intención de someterlas al ejercicio de un derecho de propiedad.
Es que, aun cuando los testigos citados afirmaron que las 77 hectáreas que se pretenden usucapir formaban parte de un lote mayor perteneciente a la estancia “La María” (ver respuestas a la pregunta 11 del interrogatorio de fs. 337), no han individualizado actos posesorios concretos de la naturaleza requerida por el instituto en examen durante el período indicado.
Por el contrario, el testigo Alejandro Eduardo Black –socio voluntario ad honorem desde el año 1976 del Patronato de la Infancia, integrante de la Comisión Directiva desde esa fecha, presidente desde 1986 a 1992 y vicepresidente desde entonces–, declaró en referencia a las parcelas 694 y 695 que: “esa superficie quedó formando parte del campo recibido y en explotación y en esa primera visita del año 1974 se la vio a lo lejos porque era un matorral imposible de avanzar y formaba parte de un gran potrero” (fs. 347 vta., énfasis añadido). A su vez, el testigo Eduardo Oscar Hernández, de profesión ingeniero agrónomo, quien se desempeñó hasta el año 2010 en “Isalema S.A.” –arrendataria de la estancia “La María” a partir del 1º de febrero de 1999– declaró que las mejoras en ese lugar recién se realizaron a partir del año 2003 (fs. 351/352, respuesta a la pregunta 12 del interrogatorio de fs. 337). Por su parte, el testigo Luis Martín Romero, administrador del campo lindero denominado “Las Vinchucas”, dijo que hacia el año 2004 o 2005 se realizaron trabajos de plantación o fertilización y que antes de esa fecha había pasturas degradadas o campos naturales (fs. 362/364, respuesta a la pregunta 14 del interrogatorio de fs. 361).
Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde señalar que el artículo 24, inciso c, de la ley 14.159 (texto según decreto-ley 5756/58) establece que la sentencia que declare adquirido el dominio de un inmueble por usucapión no puede fundarse exclusivamente en la prueba testimonial, y que ninguna de las restantes probanzas producidas en el proceso se refieren a actos posesorios realizados entre los años 1971 y 1999.
8º) Que, asimismo, esta Corte desde antiguo ha observado que no es suficiente por regla general ocupar un campo y explotarlo en su provecho para inducir necesariamente que el que lo hace tenga ánimo de dueño, porque tales actos son comunes a otras causas de ocupación, cultivo, explotación, etc., máxime cuando no se indica un solo hecho tal como una mensura judicial o pago de contribuciones o algo semejante que traduzca el propósito inequívoco de adquirirlo (arg. Fallos: 122:114; 128:239; 131:155 y 132:55).
En tal sentido cabe destacar que la parte actora no acreditó el pago de impuestos o tasas que graven a las parcelas que pretende incorporar a su patrimonio –ni probó fehacientemente encontrarse exenta al respecto–, extremo que hubiera coadyuvado a la consecución del propósito perseguido, ya que dichos pagos deben ser especialmente considerados en asuntos de esta naturaleza de acuerdo a lo previsto en el citado artículo 24, inciso c, de la ley 14.159.
Si bien el pago de impuestos no es un acto que demuestre por sí solo que quien lo hizo es poseedor del inmueble a que esos gravámenes se refieren, puede llegar a constituir un elemento apreciable para tener por comprobada la posesión cuando tal acto se encuentra reforzado por otros elementos que corroboren esa posesión (CSJ 3353/2002 (38-M)/CS1 “Mímica, Ricardo Juan y otro c/ Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Provincia de s/ usucapión”, sentencia del 3 de junio de 2014).
9º) Que, en tales condiciones, carece de relevancia determinar si la inclusión de “una superficie aproximada a 77 hectáreas de tierras fiscales” en los contratos de arrendamiento de la estancia “La María” suscriptos entre el Patronato de la Infancia y la firma “Isalema S.A.”, y las eventuales mejoras que pudo haber realizado la arrendataria en esas tierras, constituyeron actos posesorios aptos para demostrar el ánimo de dueño de las parcelas 694 y 695. En efecto, en la mejor de las hipótesis para la demandante –ya que la mera tenencia de esas tierras le hubiera permitido arrendarlas–, con dichos instrumentos solo se acreditaría la posesión durante la vigencia de los contratos, es decir, a partir del 1º de febrero de 1999 y hasta octubre del año 2008, fecha esta última en la que se produjeron los hechos que dieron lugar a la promoción de la causa “Patronato de la Infancia c/ Municipalidad de Tapalqué s/ acción posesoria” (expte. 59.033), que tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 3 de Azul, Provincia de Buenos Aires.
En consecuencia, las pruebas aportadas al respecto, debido al corto período al que se refieren –menos de diez años–, también resultan insuficientes para demostrar que el interesado se mantuvo en el ejercicio de la posesión en forma continua durante los veinte años necesarios para adquirir el dominio por el medio previsto en el artículo 2524, inciso 7º, del Código Civil (artículo 4015 del código citado).
10) Que, por último, cabe agregar que, no obstante las razones de índole administrativa expuestas en el apartado h) de fs. 97, lo cierto es que, en rigor, la parte actora tampoco cumplió con el recaudo de acompañar con la demanda el plano de mensura, suscripto por profesional autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva (artículo 24, inciso b, de la ley 14.159).
11) Que, así las cosas, la demanda debe ser rechazada pues no se probó la posesión efectiva, pública, pacífica, ininterrumpida e inequívoca, con ánimo de dueños de las fracciones de campo cuya usucapión se pretende durante todo el lapso previsto por el artículo 4015 del Código Civil.
Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se decide: Rechazar la demanda de usucapión seguida por el Patronato de la Infancia contra la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Tapalqué. Con costas (artículo 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.
Brieger, Pedro Rubén c. Widder, Sergio Daniel y otro s/daños y perjuicios
Comentato por Marcelo Céspedes: La libertad de expresión en Argentina y el margen de tolerancia en casos de figuras públicas.
Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte:
I. La Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó el pronunciamiento de primera instancia y, en consecuencia, rechazó la demanda interpuesta por Pedro Brieger contra Sergio Daniel Widder y THX Medios S.A. a fin de obtener la reparación de los daños derivados de la publicación de expresiones injuriantes en el portal de Infobae (fs. 322/325).
De modo preliminar, la cámara relató que el señor Widder comentó, bajo el epígrafe “Un cómplice”, una editorial realizada por el actor en ocasión del secuestro y asesinato de tres jóvenes israelíes a manos de terroristas palestinos a fines de junio de 2014. En ese contexto, el señor Widder se refirió al actor como “un judío que defiende antisemitas” y adujo que “por ello se convierte en su cómplice”, lo que motivó el inicio de la presente acción.
El tribunal expuso que el caso revela una tensión entre la libertad de expresión y el derecho al honor. Destacó que el artículo 14 de la Constitución Nacional y el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protegen ampliamente el derecho de toda persona a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole. Sin embargo, postuló que ese derecho no es absoluto.
Sobre la base de precedentes de la Corte Suprema, apuntó que el estándar de la real malicia no es aplicable a las opiniones, ideas o juicios de valor puesto que no es posible predicar de ellas verdad o falsedad. Recordó que los juicios de valor solo son reprochables jurídicamente por la forma de la expresión y no su contenido, que es absolutamente libre. Expuso que el criterio de ponderación está dado por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas expuestas. Adujo que no hay un derecho al insulto o a la vejación gratuita e injustificada.
Consideró que la calificación de defensor y cómplice de antisemitas pudo haber sido muy dolorosa para el actor pero no constituye un insulto o vejación gratuita. Afirmó que la libertad de expresión comprende el posible recurso a la exageración e, inclusive, a la provocación. Agregó que la rectificación de una opinión por más perniciosa que sea no depende de la conciencia de los jueces sino de la competencia con otras ideas. Por ello, entendió que no es competencia del tribunal calificar las expresiones controvertidas como ofensivas.
II. Contra ese pronunciamiento, el actor interpuso recurso extraordinario federal (fs. 327/342) que fue contestado por las demandadas (fs. 346/347 y fs. 349/353), concedido por las cuestiones federales planteadas y rechazado respecto de los agravios sobre arbitrariedad de sentencia (fs. 355/355 vta.), sin que se haya planteado recurso de queja.
El actor alega que existe cuestión federal pues la sentencia apelada interpreta en forma errada normas constitucionales. Puntualiza que la cámara consideró a la libertad de expresión como un derecho absoluto en detrimento de la honra del actor, que está consagrada en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Señala que los artículos 1071, 1089 y 1090 del Código Civil y Comercial de la Nación castigan la injuria que constituye un ejercicio abusivo de la libertad de expresión.
Se agravia de que el tribunal omitió ponderar que el demandado se refirió al actor como “kapo judío”. Precisa que esa referencia implicó un descrédito frente a sus pares judíos, una afectación a su reputación en su carácter de persona pública y una deshonra personal que perjudicó severamente su autoestima. Expresa que el actor es judío al igual que el demandado, e hijo de judíos alemanes que debieron escaparse de la Alemania nazi. Aduce que ningún insulto puede ser más injurioso ni más ofensivo para un judío que otro judío lo llame “kapo” ya que es lo mismo que llamarlo asesino de hermanos o cómplice de sus asesinos o verdugo de su propio pueblo.
En ese contexto, alega que el tribunal de alzada aplicó de modo equivocado los precedentes de la Corte Suprema puesto que la expresión “kapo judío” constituye un insulto gratuito, innecesario y abusivo. Entiende que solo es producto del odio del demandado hacia el actor a raíz de que se atrevió a criticar a Israel a pesar de ser judío. Afirma que la cámara debió aplicar el precedente “Canicoba Corral”. Expone que según los precedentes de la Corte Suprema son los jueces quienes deben decidir si las opiniones del señor Widder constituyen un insulto digno de reproche.
Por último, con relación a la arbitrariedad de la sentencia, manifiesta que la cámara omitió analizar la expresión “kapo judío”, e invalidó la sentencia de grado en base a manifestaciones dogmáticas, erróneas y carentes de relación con las constancias de la causa y los precedentes jurisprudenciales.
III. A mi modo de ver, el recurso extraordinario es formalmente admisible puesto que, si bien el reclamo del actor se refiere a un supuesto de responsabilidad civil fundado en la lesión al derecho al honor (arts. 33 y 75 inc. 22, Constitución Nacional; 11, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 17 y 19, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; V, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y 12, Declaración Universal de Derechos Humanos), el tribunal superior de la causa decidió la cuestión federal en litigio, esto es, el alcance e interpretación de las cláusulas constitucionales que protegen la libertad de expresión (arts. 14, 32 y 75, inc. 22, Constitución Nacional; art. 13, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 19, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Constitución Nacional), en forma contraria a las pretensiones de aquél (art. 14, inc. 3, ley 48; dictamen de esta Procuración General de la Nación a cuyos fundamentos remitió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 335:2007, “Romano Duffau”; además Fallos: 314:1517, “Vago”; 326:2491, “Menem”; 333:2079, “Dalgrehn”).
IV. En la presente causa se encuentra controvertido si las expresiones que dieron lugar a estas actuaciones se encuentran amparadas por el derecho a la libertad de expresión o si, por el contrario, exceden el ejercicio legítimo de ese derecho y vulneran el derecho al honor.
El caso se originó a raíz de la publicación de una nota editorial de autoría del señor Widder, Director para América Latina del Centro Simon Wiesenthal, en la versión digital del diario Infobae del 6 de julio de 2014.
En la nota titulada “Un cómplice”, Widder critica las opiniones vertidas por Brieger en el noticiero de la TV Pública donde hizo alusión al secuestro y asesinato de tres jóvenes israelíes y a la necesidad de considerar, a fin de comprender cabalmente lo sucedido, el contexto de cuarenta y siete años de ocupación israelí en territorio palestino, ocupación que ha sido condenada por la ONU. Luego de controvertir la descripción del contexto realizada por Brieger, Widder concluye que “[d]urante la segunda guerra mundial los nazis se valieron de auxiliares a quienes se conocía como Kameradschafts-Polizei: la historia los conoce como kapos y se desempeñaban en tareas de apoyo a las fuerzas nazis. Preguntado Simón Wiessenthal acerca de qué haría si caía en sus manos un kapo judío, respondió: ‘un kapo es un kapo y punto’”. Y agrega que “[u]n judío que defiende antisemitas se convierte en un cómplice y punto”.
En primer lugar, cabe precisar que las expresiones se refieren a un asunto de interés público y a una persona que puede caracterizarse como figura pública, esto es, que está íntimamente involucrada en la resolución de importantes cuestiones públicas o que, por razón de su fama, tiene gran influencia en áreas que preocupan, importan o interesan a toda la sociedad (Fallos: 334:1722, “Melo”).
En efecto, el señor Brieger, en su carácter de periodista especializado en política internacional, ha intervenido en numerosas ocasiones en la esfera pública generando discusiones en el seno de la sociedad argentina sobre el conflicto palestino-israelí (cfr. http://pedrobrieger.com/). En el marco de su amplia trayectoria en los medios de comunicación, escribió libros y notas periodísticas sobre el tema y participó en programas televisivos y radiales exponiendo su opinión (fs. 10/17).
Es más, las expresiones que dieron origen a estas actuaciones surgieron en el marco de una polémica desatada públicamente entre el actor y el demandado, en su carácter de Director del Centro Wiesenthal para América Latina, organización que se dedica a monitorear y combatir el antisemitismo y la intolerancia y a identificar y extraditar criminales de guerra nazi (cfr. página web del Centro Wiesenthal: http://www.wiesenthal.com/about/regional-offi.ces/buenos-aires.html). En la nota titulada “Un cómplice”, Widder criticó la postura expuesta por Brieger con relación al asesinato de tres jóvenes israelíes en el año 2014 y, en definitiva, con respecto a las responsabilidades por los ataques a población civil en el marco del conflicto palestino-israelí.
Todo ello revela que el actor se expuso voluntariamente al escrutinio público de sus ideas al participar de forma activa en debates sobre temas de interés público, a la par que dispone de un acceso significativamente amplio a los medios de comunicación y, por lo tanto, de la posibilidad de expresar su punto de vista sobre el asunto y refutar expresiones agraviantes (dictamen de la Procuración General de la Nación en la causa CSJ 48/2014 (50-G)/CSl), “Gómez Miranda, Federico c/ Gaspari, Alberto s/ daños y perjuicios”; Fallos: 334:1722, “Melo”).
Esas razones, junto con la necesidad de garantizar el debate libre y desinhibido sobre asuntos de interés público, explican que el margen de tolerancia del actor frente a la crítica debe ser mayor. Tal ha sido la postura adoptada por esta Procuración General y por la Corte Suprema con relación a las personalidades públicas (dictámenes de esta Procuración General en causas S.C. M. 101, L. XLIX, “Moyano, Juan Facundo e/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. s/ daños y perjuicios”, 12 de marzo de 2015; S.C. G. 324, L. L, “Galante, Adrián Pablo el Arte Gráfico Editorial Argentino SA y otros”, 7 agosto de 2015 y “Pando de Mercado, María Cecilia c/ Gente Grossa SRL s/ daños y perjuicios”, 20 de febrero de 2018; y Fallos: 321:2558, “Amarilla”, voto de los jueces Petracchi y Bossert, considerando 12º; Fallos: 333:680, “Vaudagna”, considerando 6º; Fallos: 336:879, “Barrantes”, considerando 9º, entre otros).
En segundo lugar, las expresiones controvertidas –“kapo judío” y “cómplice de antisemitas”– no atribuyen al actor conductas ilícitas específicas ni constituyen afirmaciones de hecho de las que se pueda predicar la veracidad o falsedad, sino que se trata de juicios de valor que relacionan la postura del actor con una ideología determinada.
En relación con el enjuiciamiento de opiniones, ideas o juicios de valor, la Corte Suprema expuso que solo la forma de la expresión, y no su contenido, es pasible de reproche, pues la opinión es absolutamente libre (Fallos: 321:2558, “Amarilla”, voto de los jueces Petracchi y Bossert, considerando 13º; Fallos: 335:2150, “Quantín’’, considerando 12º).
Con particular referencia a la crítica política, la Corte Suprema advirtió que corresponde tener especial cautela a fin de eludir la autocensura, por lo que es exigible un alto grado de tolerancia ante la opinión dispar y los exabruptos. Precisó que “el criterio de ponderación deberá estar dado (…) por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan. En otras palabras, no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada” (Fallos: 321:2558, op. cit.; Fallos: 335:2150, op. cit.). De este modo, la tutela constitucional de las opiniones críticas únicamente se pierde ante el empleo de “voces o locuciones claramente denigrantes y fuera de lugar, cuya prohibición en nada resiente las condiciones que dan base a la amplia discusión acerca de temas sobre los que descansa un interés público, que toda sociedad democrática exige como condición de subsistencia” (Fallos: 321:2558, op. cit.).
Bajo ese prisma, corresponde analizar si las expresiones cuestionadas guardan relación con los asuntos de interés público abordados por el señor Widder.
En el contexto de la nota editorial, la expresión “kapo judío” constituye una metáfora desmedida y ofensiva pero dirigida fundamentalmente a representar la idea de traición a los intereses de la comunidad judía con la que Widder busca identificar la postura de Brieger. A través de esa expresión, Widder asoció la crítica a las políticas del Estado de Israel realizada por Brieger con una postura extrema de complicidad con los enemigos del pueblo judío. A partir de ese argumento retórico, buscó descalificar la tesis sostenida por Brieger según la cual los crímenes contra jóvenes israelíes deben analizarse en el marco de la ocupación del territorio palestino.
De este modo, las locuciones tienen relación con las ideas que el demandado quiso exponer en el debate público suscitado con el actor. Pese a ser exageradas y agraviantes en la percepción del actor, no pueden considerarse, en palabras de la Corte Suprema, que “manifiestamente carezcan de relación con la ideas u opiniones que se expongan” (Fallos: 321:2558 cit. y 335:2150, cit.).
En suma, las expresiones, examinadas en su contexto y teniendo en cuenta las posibilidades de respuesta del actor, no exceden el alcance de un juicio de valor sobre un asunto de interés público. El hecho de que las manifestaciones vertidas por el señor Widder sean susceptibles de herir los sentimientos del actor no justifica una condena indemnizatoria. De otro modo, se atentaría contra una de las libertades fundamentales en una república democrática: la preservación del debate relativo a asuntos de interés para toda la sociedad.
Por consiguiente, entiendo que la publicación se encuentra amparada por la libertad de expresión en materia de opiniones.
V. Por lo expuesto, opino que corresponde rechazar el recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada. Buenos Aires, 15 de octubre de 2019. – Víctor Abramovich.
Buenos Aires, 16 de Mayo de 2023
Vistos los autos: “Brieger, Pedro Rubén c/ Widder, Sergio Daniel y otro s/ daños y perjuicios”.
Considerando:
Que los agravios del apelante han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen del señor Procurador Fiscal, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales se remite por razón de brevedad.
Por ello, de conformidad con lo allí dictaminado, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
M. S., M. G. c. F., M. V. s/restitución internacional de menores
Comentado por Leandro Baltar: La CSJN ante la demora en los procesos de restitución internacional de niños.
Buenos Aires, 3 de mayo de 2023
Autos y Vistos; Considerando:
1º) Que el progenitor del niño I. M. F. deduce una queja por retardo de justicia con motivo de la demora que atribuye a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en expedirse en los autos de referencia; solicita a este Tribunal que recomiende la urgente resolución del asunto.
Señala que el 18 de octubre de 2019 inició un proceso de restitución internacional por retención indebida de su hijo I. M. F. en los términos del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980; que el 23 de diciembre de 2019 el Juzgado de Familia nº 1 de Pilar, del Departamento Judicial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, luego de cumplir con las etapas del proceso, entre ellas, la escucha del niño, hizo lugar a la demanda y dispuso su inmediato reintegro a España y que el 27 de febrero de 2020 la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de dicha jurisdicción, luego también de escuchar al niño, confirmó la orden de restitución.
Menciona que contra dicha decisión la demandada interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que fue concedido el 19 de junio de 2020 y a la fecha se encuentra sin resolver pese a sus requerimientos para que se otorgue celeridad al proceso, al tiempo que manifiesta que el 9 de octubre de 2020 la corte local decidió suspender el trámite de ejecución de sentencia hasta tanto se resolviera la cuestión sometida a su conocimiento.
Da cuenta de que el 22 de diciembre de 2020 la Procuración provincial emitió un dictamen favorable para confirmar la decisión que ordenó la restitución del infante y que el 1º de junio de 2021 la Suprema Corte suspendió el llamamiento de autos y dispuso, como medidas para mejor proveer, la realización de una pericia psicológica y la celebración de una audiencia con el niño.
Indica que el 2 de septiembre de 2021 se ordenó el pase del expediente al Cuerpo de Peritos quien, el 9 de diciembre de 2021, luego de entrevistar al niño y a su parte, sostuvo que no existía riesgo alguno para que el niño retorne a España, conclusión que, destaca, fue reafirmada con posterioridad con motivo de la impugnación realizada por la demandada.
Expresa que el 16 de febrero de 2022 se celebró ante la Suprema Corte de Justicia local la mencionada audiencia y que el 9 de marzo de 2022 se dispuso reanudar los plazos procesales que se encontraban suspendidos.
2º) Que requerido por disposición de esta Corte Suprema el informe pertinente, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires comunicó que, en forma concorde con lo anteriormente relatado, cumplidas las diligencias ordenadas y habiéndose integrado el tribunal con los señores jueces del Tribunal de Casación designados a esos fines, el 9 de marzo de 2022 se dispuso reanudar los plazos procesales, hallándose la causa en la actualidad a su estudio (confr. fs. 57, oficio del 9 de marzo e informe del 20 de marzo del corriente año agregado en formato digital).
3º) Que el examen del asunto exige tener presente que en supuestos de manifiesta excepcionalidad, esta Corte ha admitido quejas por retardo de justicia con referencia a asuntos en trámite ante jurisdicciones provinciales, cuando las circunstancias del caso exigían su intervención; medida extrema que fue utilizada como ultima ratio para evitar una efectiva privación de justicia (confr. doctrina de Fallos: 315:1940 y 340:1383).
4º) Que, asimismo, la queja deducida impone considerar primordialmente que en materia de restitución internacional de niñas, niños y adolescentes la celeridad en la resolución del conflicto constituye un mandato central que compromete la responsabilidad del Estado argentino en los términos del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (Fallos: 339:1644; 339:1763 y 343:1362).
La naturaleza y la finalidad de los citados convenios así como la entidad de los derechos en juego, compelen a todos los operadores –judiciales y técnicos– que intervengan en estos asuntos a adoptar la mayor premura en la resolución del conflicto, a fin de evitar que una dilación injustificada frustre el objetivo central de estos instrumentos internacionales cual es el de garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante (art. 1, inc. a, del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980).
5º) Que las circunstancias reseñadas, ponderadas a la luz de dichas premisas, conllevan a admitir la presentación formulada.
Ello es así pues, como se mencionó en el relato de los antecedentes, desde junio de 2020, con motivo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por la demandada contra la sentencia de cámara que confirmó la decisión de restituir al niño a España, el asunto se encuentra tramitando por ante los estrados de la suprema corte provincial sin que aún haya recaído resolución alguna pese a que, como ha sido ratificado por la corte provincial, el 9 de marzo de 2022 se dispuso la reanudación de los plazos procesales que estaban suspendidos.
Más allá de la particular tramitación que ha tenido la causa en la instancia extraordinaria local, la excesiva demora –casi tres años– en resolver el recurso en cuestión no se condice con la urgencia que debe otorgarse a este tipo de procesos, conforme el compromiso internacional contraído por nuestro país al ratificar el mencionado Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 (cfr. art. 11), máxime cuando no se han señalado razones y/o motivos de entidad que impidan –o hubieran impedido– el dictado de un pronunciamiento en el caso, cuando menos, a partir de la referida reanudación de los plazos procesales.
Por ello, habiendo intervenido la Defensoría General de la Nación, se hace lugar a la queja por retardo de justicia y se dispone que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires se expida sin dilación alguna sobre el recurso extraordinario interpuesto ante sus estrados, debiendo adoptar idéntica premura frente a eventuales planteos y/o recursos que puedan deducirse con posterioridad, en consonancia con la celeridad que el caso exige y con el fin de evitar que su retardo injustificado pueda comprometer la responsabilidad internacional del Estado argentino. Notifíquese y remítanse las actuaciones a la Suprema Corte provincial para ser agregado a los autos principales y proceder de conformidad con lo resuelto.
Hágase saber al citado tribunal que deberá comunicar a esta Corte Suprema el dictado del pronunciamiento pertinente. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L Lorenzetti.
C., J. I. y otros s/contrabando
En causa seguida por el delito de tentativa de contrabando sobresee el Tribunal Federal Oral a los imputados en aplicación retroactiva de la Ley nº 27.430 modificatoria en lo pertinente de la Ley nº 22.415 que estableció nuevos montos a considerarse ilícitos, recurriendo el Ministerio Público Fiscal ante la Cámara Federal de Casación Penal cuya Sala III por mayoría que entendió se trató sólo de una actualización monetaria casó y anuló esa resolución, interviniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación por el recurso extraordinario federal de la defensa que se declara procedente revocando la resolución apelada, reenviando al tribunal de origen para el dictado en breve de una nueva sentencia, y encomendando a la C.F.C.P., al M.P.F. y a la A.F.I.P. tomar debida nota de las consideraciones expuestas.
Buenos Aires, 3 de Mayo de 2023
Vistos los autos: “C., J. I. y otros s/ contrabando”.
Considerando:
1º) Que el Tribunal Oral Federal de Mendoza nº 2 de la Provincia de Mendoza, sobreseyó a J. I. C., E. L. B. y H. N. R. del delito previsto y reprimido en el artículo 864, inciso d, de la ley 22.415 en grado de tentativa y en calidad de autores. Ello, por aplicación retroactiva de la ley 27.430 como más benigna, en cuanto modificó el artículo 947 del Código Aduanero y en función de lo dispuesto en el artículo 2 del Código Penal, con la aclaración de que el proceso no afectaba el buen nombre y honor de que hubiesen gozado los nombrados (fs. 275/277).
A su turno, la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal –por mayoría– valoró que la ley 27.430 no era aplicable retroactivamente como ley penal más benigna y, a resultas de ello, hizo lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, casó y anuló esa resolución reenviando la causa a la instancia de origen (fs. 303/313).
Ante lo así resuelto, la defensa de los tres imputados interpuso recurso extraordinario federal tildando de arbitraria la resolución en cuestión por no haber fundado debidamente su voto uno de los vocales que conformó la mayoría. Asimismo, planteó que se había valorado de un modo incorrecto el principio de ley penal más benigna con consideraciones sobre las razones por las cuales debía aplicarse en el sub lite –retroactivamente– la ley 27.430 y, por esa vía, reestablecerse el sobreseimiento dictado en segunda instancia (fs. 315/327).
Efectuado el traslado de ley, el tribunal apelado concedió –por mayoría– el recurso extraordinario federal con sustento en que el auto apelado era equiparable a sentencia definitiva y que se había planteado una cuestión federal relacionada con la inteligencia de normas de derecho federal, como lo son las leyes 22.415 y 27.430 en relación con la aplicación a supuestos como el de autos de lo resuelto por la Corte Suprema en “Palero” (Fallos: 330:4544) y el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más benigna (fs. 333/334).
2º) Que, sentado ello, cabe tener presente que la ley 27.430 no solo introdujo reformas en el régimen impositivo argentino en general sino también en el Código Aduanero (ley 22.415 y sus modificaciones), mediante los artículos 248 a 278 del Título VIII. En lo que aquí interesa, los artículos 250 y 251 sustituyeron el texto de los artículos 947 y 949 por el siguiente: “En los supuestos previstos en los artículos 863, 864, 865 inciso g), 871 y 873, cuando el valor en plaza de la mercadería objeto de contrabando o su tentativa, fuere menor de pesos quinientos mil ($ 500.000), el hecho se considerará infracción aduanera de contrabando menor y se aplicará exclusivamente una multa de dos (2) a diez (10) veces el valor en plaza de la mercadería y el comiso de ésta” (párrafo primero). Y, “Cuando se trate de tabaco o sus derivados el hecho se considerará infracción aduanera de contrabando menor cuando el valor en plaza de la mercadería objeto de contrabando o su tentativa, fuere menor de pesos ciento sesenta mil ($ 160.000)” (párrafo segundo), supuesto este último en el cual “…el servicio aduanero procederá a su decomiso y destrucción” (párrafo tercero). Asimismo, “No obstante que el valor en plaza de la mercadería objeto de contrabando o su tentativa fuere menor de pesos quinientos mil ($ 500.000) o de pesos ciento sesenta mil ($ 160.000) en el supuesto que se trate de tabaco o sus derivados, el hecho constituirá delito y no infracción de contrabando menor, en cualquiera de los siguientes supuestos: a) Cuando la mercadería formare parte de una cantidad mayor, si el conjunto superare ese valor; b) Cuando el imputado hubiera sido condenado por sentencia firme por cualquiera de los delitos previstos en los artículos 863, 864, 865, 866, 871 y 873 o por la infracción de contrabando menor”.
3º) Que el argumento central en que se fundó la postura adoptada por la mayoría del tribunal a quo en la sentencia apelada consistió en sostener –tal como ocurrió también en materia tributaria– que la reforma producida mediante la ley 27.430 solo introdujo una “actualización monetaria”, aunque en el sub lite respecto de los “límites monetarios” que fija el Código Aduanero para delimitar el ámbito delictual del infraccional, en relación con algunas figuras que califica como delito de contrabando y en la medida en que no queden exceptuadas en el marco de lo dispuesto por el artículo 949.
En efecto, el juez que se expidió en segundo término (puesto que la vocal preopinante se expidió, en disidencia, en favor de confirmar el sobreseimiento dispuesto por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 2 de Mendoza), entendió que no correspondía aplicar la ley 27.430 retroactivamente a los hechos aquí examinados, debiendo estarse a lo dispuesto por la ley vigente al momento del hecho. En esa línea, propuso hacer lugar al recurso de casación deducido por el Fiscal, sin costas, casar y anular la resolución recurrida, devolviendo los actuados a la instancia de origen (artículos 470, 471, 530 y 532 del Código Procesal Penal de la Nación). Para resolver, recordó su opinión en punto al alcance del principio de retroactividad de la ley penal, consistente en que “La ratio essendi de este principio finca en que la ley penal es expresión de los valores sociales imperantes en determinado momento histórico y es a su través que el Estado procura proteger los bienes, intereses y funciones más relevantes para la sociedad. Si con el transcurso del tiempo la comunidad ha dejado de considerar relevante la protección penal de un interés, bien o función y a raíz de ello decide despenalizar su lesión o sancionarla de una manera menos grave, necesariamente debe repercutir en la aplicación de la ley penal en el caso concreto y beneficiar al sujeto involucrado. Es que si ese delito ha dejado ya de merecer reproche social, el derecho penal no puede entonces continuar sancionando a quienes lo cometieron en el pasado, pues ese hecho ha quedado fuera del ámbito de la persecución estatal”. Asimismo, que “La aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, a su vez, se orienta a asegurar que las penas no se impongan o mantengan cuando la valoración social que pudo haberlas justificado en el pasado ha cambiado, de modo que lo que antes era reprobable ahora no lo es, o no lo es en la misma magnitud. Por ello, la sanción de una nueva ley que podría beneficiar al imputado de un delito entraña la evaluación de si esa nueva ley es la expresión de un cambio en la valoración de la naturaleza del delito que se imputa. Pues sólo si así lo fuera, tendría ese imputado el derecho a su aplicación (confr. Dictamen del Procurador, precedente ‘Torea’ en Fallos: 330:5158 y precedente ‘Simón’ en Fallos: 326:3988)”. En ese marco, sostuvo que “La modificación del monto efectuado a los arts. 947 y 949 del Código Aduanero no refleja… un cambio en la valoración social de los delitos de contrabando… pues el disvalor de las conductas prohibidas por los delitos aduaneros se ha mantenido inalterado y el objeto de protección de la norma sigue siendo el mismo que con la redacción anterior”, según la transcripción que incluyó de los artículos 863 y 864 comprometidos en el caso. Y, luego de recordar el bien jurídico protegido en el delito de contrabando en términos ampliamente conocidos, sostuvo que “El tope monetario previsto por los arts. 947 y 949 del C.A. para diferenciar los delitos de las infracciones aduaneras nada agregan a las conductas descriptas como penalmente reprochables. Los tipos penales contenidos en las normas de los artículos 863, 864 y 865 inc. g) del C.A. no han sido alterados por el mayor o menor valor de las mercaderías objeto de contrabando. Mediante esos ilícitos se sanciona el haber impedido o dificultado el debido y adecuado control aduanero, por alguna de las modalidades allí previstas, sin que importe el perjuicio económico que dicha conducta podría haber ocasionado a la Aduana o el valor de las mercaderías involucradas”.
Asimismo señaló que “El monto relativo al valor en plaza de la mercadería objeto de contrabando, configura en el mencionado artículo 947 del C.A. una herramienta de política criminal que fija un límite (pero no el único, si se observa lo dispuesto por el artículo 949 del C.A.), entre el delito y la infracción aduanera y su modificación no hace más que elevar o disminuir el umbral punitivo originariamente establecido. La finalidad perseguida con dicho límite es mantener dentro de la esfera del derecho penal, en consonancia con el principio de ‘ultima ratio’, sólo aquellas conductas que involucran bienes de cierta magnitud económica y siempre que no se cumplan las condiciones establecidas en el art. 949 del C.A.”. Agregó que “Tanto ello es así, que el art. 952 del C.A. dispone que, a los fines de considerar el hecho como infracción o delito, en todos los casos, el valor en plaza de la mercadería será el que fije la autoridad aduanera con relación al momento de la constatación del ilícito. De esta manera el legislador desvincula una vez más el valor en plaza de la mercadería de la efectiva afectación al bien jurídico protegido por la norma penal, ya que la determinación de dicho valor –que definirá si el hecho ingresa en el mundo infraccional o penal– será definido al momento de la constatación del ilícito y no al momento de su comisión”.
En consecuencia, entendió que “…la norma que establece el límite monetario en cuestión complementa, pero no integra con nuevos elementos típicos a las normas que describen las conductas prohibidas. Esta sólo da un primer indicio al juez que debe intervenir en la investigación y sanción de los hechos de contrabando, acerca si la conducta quedará abarcada por los tipos penales de los artículos 863, 864, 865 inc. g), 871 y 873 del C.A., o por la infracción contemplada en el mismo art. 947 del C.A. (recuérdese que también habrá de estarse a lo dispuesto por el artículo 949 del mismo cuerpo legal)”. Reparó “…sobre el punto que, en el año 2017, el legislador decidió elevar el valor en plaza de las mercaderías objeto de contrabando, para adecuarlo a las cambiantes alternativas de una economía que sufrió un importante proceso inflacionario y la depreciación de su moneda. El objetivo último de esa medida fue adecuar el monto anteriormente actualizado en el año 2004, para así reservar el ámbito criminal a la sanción de los ilícitos vinculados con mercadería de cierta significación económica”, y señaló que “En su oportunidad, en la Cámara de Diputados se hizo notar la necesidad de aumentar el monto mínimo de cien mil pesos ($ 100.000) por el cual se pasaba de la infracción aduanera al delito de contrabando, porque ‘[e]videntemente, ha quedado desfasado en el tiempo, y entonces, los juzgados de frontera –como ocurre en el norte de Salta, en ciudades como Orán y Tartagal– se ven atiborrados de causas judiciales por lo que podría ser, por ejemplo, el contrabando de cinco o seis celulares, al precio de hoy’ (confr. Período 135º, 25ª Reunión – 2a Sesión Extraordinaria, del 19/12/2017, exp. del diputado Néstor Javier David)”.
En esa línea, sostuvo que “…este tipo de decisiones de política criminal tienen ‘un doble objetivo en la instauración de umbrales o pisos cuantitativos: limitar la intervención penal a los ilícitos económicamente significativos […] y reducir el número de casos que llegan a la justicia penal para evitar los efectos paralizantes que puede generar la denuncia de numerosos casos de poca entidad’ (H. De Llano, ‘Una aproximación a la política criminal argentina en materia de delitos económicos’, en Derecho Penal Económico, coordinadores R. Rubinska y D. Almena, Marcial Pons, Buenos Aires – Madrid, 2010, Tomo I, p. 313)” y que “Desde la indicada perspectiva, la elevación del tope monetario de la mercadería en infracción prevista en el art. 947 del Código Aduanero (ley 27.430), no puede dar lugar a la aplicación retroactiva de la norma en función del principio de benignidad invocado por las instancias anteriores. No puede ser interpretada, en consecuencia, como una modificación en la valoración social del hecho constitutivo del delito de contrabando (arts. 863 y 864) y su tentativa (arts. 871 y 873)”.
En sustento de ese parecer, hizo valer la postura sostenida por el Procurador Fiscal González Warcalde ante la reforma al Código Aduanero dispuesta por la ley 25.896 que, entre otras modificaciones, dispuso el incremento del monto del artículo 947 C.A. que antes estaba fijado en cinco mil pesos ($ 5.000) a cien mil pesos ($ 100.000) y recordó que “El mencionado representante del Ministerio Público consideró que el incremento del monto tope que debía tenerse en cuenta para el encuadre de la infracción de ‘contrabando menor’, no había alterado la conducta típica descripta en los arts. 863 y 864 del C.A.”; y “la figura penal, tal como fue aplicada, no tuvo alteraciones esenciales luego de la reforma, ya que sólo se modificó un dato menor, una cifra que formaba parte de una circunstancia coyuntural del elemento objetivo del tipo que sólo sirve de pauta para demarcar lo que constituye delito de aquello que configura infracción administrativa, según la evolución financiera de la realidad que se regula y sanciona”.
De ello derivó que “…si se trató de la variación de un factor ocasional, no existe en verdad ‘ley más benigna’, por lo que no resulta aplicable el beneficio consagrado en el artículo 2, párrafo 1 del Código Penal. Este criterio fue seguido por la Corte en casos donde se discutía la aplicación de esa regla con motivo de la modificación producida en la reglamentación integradora de la norma penal en blanco (Fallos: 293:533 y 670; 311:2453; 317:1541; 320:769 y 323:3426), supuesto excepcional que, de acuerdo con esa línea jurisprudencial, excluía la procedencia del principio invocado en materias, como ésta, de base económica; sin embargo, no veo impedimento para que también pueda ser aplicado, por analogía, al presente en tanto la reforma introducida por la ley 25.986 no importó una mutación en la concepción represiva que sustenta la conducta típica incriminada en el caso ni, tan siquiera, en los elementos primarios del tipo (confr. opinión del Procurador en CSJN, F. 1250. XL. RHE., rta. 25/09/2007). Estos fundamentos fueron compartidos por los ministros Lorenzetti y Highton de Nolasco que conformaron la disidencia in re ‘Fernández Daniel s/ averiguación contrabando –causa Nº 48.543–’ (CSJN, F. 1250. XL. RHE., rta. 25/09/2007). Por lo tanto, incluso, para quienes entienden que los delitos de contrabando son leyes penales en blanco que se integran con lo dispuesto en el artículo 947 del C.A., la modificación de dicho monto no conlleva necesariamente a la aplicación del principio de benignidad porque no supone la alteración del núcleo esencial de la materia prohibida en la ley penal principal ya que puede tratarse de un mero cambio coyuntural ajeno a la estructura del tipo penal. Sobre esta cuestión se ha afirmado que ‘[s]i la nueva ley modifica sólo esos elementos [accidentales], no es aplicable como más benigna, pues la infracción se consumó y, al no cambiar la concepción jurídica o fundamento de su punibilidad, el tipo permanece intacto. Los nuevos deberes desplazan a los anteriores, pero sólo rigen para el futuro’ (H. G. Vidal Albarracín, Derecho Penal Aduanero, Didot, Buenos Aires, 2018, p. 285)” (fs. 307/312 vta.).
El tercero de esos jueces sostuvo que con el solo objeto de conformar una mayoría de fundamentos para que la sentencia pudiera reputarse válida, acompañaba el voto del juez que lo precedió. No obstante lo cual, sugirió a los magistrados del tribunal oral que tuvieran a bien analizar la tipicidad de la conducta a la luz de algunas otras cuestiones de hecho y prueba que puntualizó (fs. 312 vta./313).
4º) Que una compulsa de los casos radicados ante este Tribunal en materia aduanera refleja que la reforma que introdujo la ley 27.430 –en el aspecto bajo examen– suscitó el mismo escenario ponderado por el Tribunal in re “Vidal” (Fallos: 344:3156), al confluir los mismos dos factores valorados en esa ocasión.
Por un lado, una idéntica divergencia de pareceres entre la posición adoptada por la Sala III –mediante voto mayoritario– y las demás salas que conforman la Cámara Federal de Casación Penal. Así lo refleja la causa principal si se tiene en cuenta que el auto apelado fue dictado el 10 de mayo de 2019 cuando ya se habían pronunciado en sentido diverso las demás salas de ese mismo tribunal intermedio. Así, la Sala I en resolución del 20 de diciembre de 2018 (conf. fs. 19 del recurso de hecho FMZ 91003126/2012/TO1/1/RH1 “García Rosales, Manuel Ángel Alejandro s/ legajo de casación”) y la Sala IV, el 3 de diciembre de 2018 (conf. fs. 2/3 del recurso de hecho FPA 23/2018/1/1/RH1 “N.N. s/ legajo de casación”). Incluso la Sala II, el 2 de agosto de 2018, al no habilitar su competencia por falta de fundamentación adecuada de una cuestión federal (conf. fs. 3 del recurso de hecho FPA 14415/2017/1/1/RH1 “Romero, Silvia y otros s/ legajo de casación”).
De otra parte, un alto grado de litigiosidad –aunque menor que en materia penal tributaria– con origen en la Instrucción General aprobada por Resolución PGN 18/18 del señor Procurador General de la Nación interino para que los señores fiscales con competencia en materia penal, siguiendo los lineamientos trazados respecto de la materia tributaria, también se opusieran a la aplicación retroactiva de la ley 27.430 en materia de contrabando.
A esos fines, el nombrado hizo valer la motivación del Mensaje 126/17, mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional elevó el Proyecto de Ley que luego se convirtió en la nº 27.430, al expresar que “En lo respectivo a la conducta punible, dado el tiempo transcurrido desde la última modificación en 2011, se entiende oportuno actualizar los montos de las condiciones objetivas de punibilidad de cada uno de los delitos tipificados en la ley a fin de adecuarlos a la realidad económica imperante, consecuente con el objetivo tenido en cuenta originariamente desde la vigencia de la ley 24.769, y antes de la ley 23.771, que fue sancionar penalmente únicamente a las conductas graves” (conf. MEN-2017-126-A PN-PTE, del 15 de noviembre de 2017, pág. 27).
Y aclaró que, si bien ese Mensaje solo refería a los montos mínimos contemplados en el régimen penal tributario de la ley 24.769 –sustituida por la ley 27.430– la misma intención cabía inferir respecto del ajuste equivalente introducido en los montos mínimos del contrabando delictivo como resultado del debate parlamentario del proyecto original, que no contenía esa modificación con base a lo que interpretó que sugería la intervención del diputado nacional que propuso la enmienda bajo examen en lo referido al Código Aduanero.
5º) Que, en tales condiciones y respecto de la problemática que la situación reseñada generó en el sistema de administración de justicia –aunque de dimensiones no tan amplias como en materia tributaria– caben, mutatis mutandis, las apreciaciones vertidas in re “Vidal” (Fallos: 344:3156, considerandos 3º a 12).
En efecto, la jurisprudencia mayoritaria de la Cámara Federal de Casación Penal se inclinó –también en materia aduanera– por la admisión del principio constitucional en juego tanto en lo referido a la ley 27.430 como respecto de reformas previas que introdujeron modificaciones sustancialmente análogas, tal como se desarrollará infra en el considerando 8º. Ello imponía una actuación jurisdiccional del tribunal intermedio que dirimiera la jurisprudencia contradictoria suscitada en su seno. Máxime porque, a diferencia de la materia penal tributaria y del precedente “Palero”, la problemática en juego nunca tuvo un pronunciamiento expreso del Tribunal.
Lo expuesto devenía por demás exigible, a la luz del principio del máximo rendimiento de la competencia que detenta la Cámara Federal de Casación Penal en tanto tribunal intermedio, que la obliga a garantizar que una eventual habilitación de la competencia federal de esta Corte Suprema solo tenga lugar, previo agotamiento de la propia en los términos expuestos, toda vez que fue creado para cimentar las condiciones necesarias para que el Tribunal satisfaga el alto ministerio que le ha sido confiado sea porque ante aquella puedan encontrar las partes la reparación de los perjuicios irrogados en instancias anteriores, sin necesidad de recurrir a esta sede, sea porque le objeto a revisar ya sería un producto seguramente más elaborado (Fallos: 328:1108 “Di Nunzio” –considerandos 8º y 10 con cita de Fallos: 318:514 “Giroldi”– y 344:3156 “Vidal”, considerando 9º).
Contrariamente a esos principios, lo actuado en esa instancia intermedia, en cuanto omitió cumplir con su obligación de resolver la controversia planteada mediante el dictado de un fallo plenario en los términos del artículo 10 de la actual ley de organización judicial 24.050, solo condujo a transferirle a la Corte Suprema la controversia que tuvo lugar en su seno, desatendiendo que la intervención de este Tribunal no tiene por finalidad dirimir discrepancias propias de un tribunal colegiado cuya división en salas –según ya se dijo– solo apunta, en el derecho argentino, al cúmulo de la labor judicial (cfr. mutatis mutandis, lo expresado en el precedente “Vidal”, cit. considerando 10).
6º) Que, en atención al alcance del auto de concesión y no habiendo mediado queja por la restante cuestión esgrimida por el recurrente en el remedio federal, solo cabe examinar en el sub lite las cuestiones de naturaleza federal comprometidas vinculadas con la aplicación de la ley 27.430 (B.O. 29.12.2017).
Además, el auto apelado proviene del superior tribunal de la causa y es equiparable a sentencia definitiva ya que, en el particular contexto descripto precedentemente (cf. mutatis mutandis lo expresado en el citado precedente “Vidal”, considerandos 11, 12 y 13), la anulación con reenvío dispuesta por la Cámara Federal de Casación Penal genera un gravamen de insusceptible reparación ulterior al mantener al imputado sometido a proceso conforme a una ley que –según entiende– viola el principio de irretroactividad de la ley penal y de retroactividad de la ley penal más benigna contenido en el artículo 2º del Código Penal y con jerarquía constitucional en los artículos 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –convenciones internacionales que gozan de jerarquía constitucional por así disponerlo el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional–.
A ello se suma que la decisión ha sido contraria al derecho a ser juzgado por la ley penal que considera más benigna, según cita el apelante (artículo 14, inciso 3º, de la ley 48), en violación al derecho al debido proceso y al principio de legalidad consagrados en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional. También compromete el contenido y alcance de normas de carácter federal en materia penal aduanera, cuya inteligencia el a quo vinculó con la doctrina del precedente “Palero”.
7º) Que, sentado ello y respecto de la cuestión federal comprometida en el caso, los antecedentes que precedieron la aprobación de la reforma que introdujo la ley 27.430 en modo alguno avalan la fundamentación brindada por el a quo.
En efecto, el proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo Nacional solo reformaba la materia tributaria. Nada decía sobre la aduanera en el aspecto sometido a decisión (conf. Mensaje de Elevación del Poder Ejecutivo Nacional en Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, Período 135º, 25a Reunión. 2a. Sesión, Sesión extraordinaria del 19 de diciembre de 2017, págs. 143/163, aquí pág. 161) y texto del proyecto elevado (íb. págs. 165/253, aquí págs. 244/247).
Las modificaciones sometidas a examen recién fueron a instancias del diputado por la Provincia de Salta –Néstor Javier David– al proponer “…la necesidad de cambiar un artículo del Código Aduanero para aumentar un monto mínimo –por el cual se pasa de la infracción aduanera al delito–, que hoy está en 100.000 pesos. Evidentemente, ha quedado desfasado en el tiempo, y entonces, los juzgados de frontera –como ocurre en el norte de Salta, en ciudades como Orán y Tartagal– se ven atiborrados de causas judiciales por lo que podría ser, por ejemplo, el contrabando de cinco o seis celulares, al precio de hoy. Estos mismos juzgados, que ya de por sí son pocos, tienen que encargarse de temas tales como el narcotráfico, la trata de personas y los delitos económicos. Entonces, hemos hablado con el Ministerio de Justicia y con la Aduana, y propondremos incorporar un artículo a fin de aumentar dicho monto” (conf. Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, Período 135º, 25ª Reunión. 2ª Sesión, Sesión extraordinaria del 19 de diciembre de 2017, págs. 331/332, aquí pág. 332).
El cuerpo legislativo acompañó esa propuesta que quedó reflejada en la letra de la media sanción que la Cámara de Diputados le dio a esa ley al elevarla al Senado, según quedó plasmado en los artículos 250 y 251.
Lo expuesto priva de fundamentación mínima al auto apelado pues la ratio legis en él asignada a la reforma que introdujo la ley 27.430 no condice con la que refleja el escenario descripto.
8º) Que si bien lo hasta aquí expuesto bastaría para descalificar lo resuelto, por falta de fundamentación, el Tribunal considera imperioso avanzar en un pronunciamiento sobre la cuestión federal comprometida a fin de zanjar definitivamente la recta interpretación de la citada norma federal.
Cabe recordar que, en la tarea de establecer la inteligencia de normas de derecho federal, la Corte Suprema no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o del tribunal a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos: 319:2886; 323:1406; 328:1883; 330:3593; 333:2396; 339:609 y 340:1775, entre muchos otros).
La Corte también ha sostenido que “…la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma; ello así por considerar que la admisión de soluciones disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial” (Fallos: 249:37 y 330:1649).
Asimismo, que los jueces, en cuanto servidores de la justicia en el caso concreto, no deben limitarse a la aplicación mecánica de las normas y desentenderse de las circunstancias fácticas con incidencia en la resolución del conflicto, pues de lo contrario aplicar la ley se convertiría en una tarea incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados, tarea en la que tampoco cabe prescindir de las consecuencias que se derivan de los fallos, pues ello constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de su decisión (conf. arg. Fallos: 315:992; 323:3139; 326:3593; 328:4818 y 331:1262, entre otros).
En tales condiciones, pese a que la ley 27.430 introdujo, tanto en el régimen penal tributario como en el aduanero, un aumento en los “montos cuantitativos” de los preceptos legales comprometidos, lo cierto es que la solución adoptada por el Tribunal en el precedente “Vidal” no es trasladable sin más al supuesto de autos. Ello así, aun cuando puedan identificarse puntos de contacto entre ambos a partir de los “montos cuantitativos” contemplados en la respectiva legislación y más allá de que su consagración responda a una finalidad similar, cual es la de preservar –si bien con distintos diseños normativos– los hechos más significativos dentro del ámbito delictual.
En efecto, existen diferencias que no pueden ser soslayadas para una adecuada solución del caso y que necesariamente deben ser ponderadas para dotar de consistencia a la solución que se adopta en el contexto en el que está llamada a operar la reforma que, en materia aduanera, introdujo la ley 27.430 mediante los artículos 250 y 251 que sustituyeron el texto de los artículos 947 y 949 del texto anterior del Código Aduanero (según reforma de la ley 25.986). Ello con el fin de evitar incurrir en una simplificación de las cuestiones federales comprometidas cuyo examen cabe efectuar a la luz de las reglas de hermenéutica jurídica, amplia y reiteradamente consagradas en la jurisprudencia del Tribunal y recordadas recientemente in re “Vidal” (Fallos: 344:3156, considerando 18, párrafos 2º a 5º), sin desconocer –por otra parte– los siguientes principios rectores.
En primer lugar, el amplio margen que la política criminal le ofrece al legislador no solo para establecer las consecuencias jurídicas que estime convenientes para cada caso (Fallos: 311:1451 y 344:3458) sino también para realizar las distinciones valorativas que pudieran corresponder.
En segundo lugar, es menester tener presente que el mérito, conveniencia o acierto de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse (Fallos: 324:3345; 328:91 y 329:4032). Solo casos que trasciendan ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario, habilitan la intervención de los jueces (Fallos: 313:410; 318:1256 y 329:385, entre muchos otros).
En tercer lugar y por su especial relevancia para la solución del presente caso, corresponde tener en cuenta que, como derivación de la regla consagrada en el artículo 4º del Código Penal, el Código Aduanero receptó explícitamente, en la Sección XII que regula las “Disposiciones Penales”, tanto para los delitos como para las infracciones (artículo 860), la regla según la cual “Siempre que no fueren expresa o tácitamente excluidas, son aplicables a esta Sección las disposiciones generales del Código Penal” (artículo 861). Y, dentro de las “Disposiciones Generales” que rigen las “Infracciones Aduaneras” –entre las cuales y en lo que aquí concierne está incluido el “Contrabando Menor”– el artículo 899 consagra que “Si la norma penal vigente al tiempo de cometerse la infracción fuere distinta de la que estuviere vigente al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará la que resultare más benigna al imputado” y que “No surtirá ese efecto la que modificare el tratamiento aduanero o fiscal de la mercadería”; que, “Para establecer cuál es la norma penal más benigna se debe comparar la totalidad del contenido de las normas penales de las leyes cuya aplicación correspondiere” (artículo 900) y que “Los efectos de la norma penal más benigna se operarán de pleno derecho, pero no alcanzarán a aquellos supuestos en que la resolución condenatoria se encontrare firme, aun cuando no se hubiere cumplido la pena” (artículo 901). Cabe aclarar que la referencia a estas disposiciones no implica adoptar posición con relación a su validez respecto del principio de aplicación retroactiva de la ley penal más benigna en términos compatibles con el sentido y alcance de la jurisprudencia elaborada por el Tribunal en relación a ese principio (conf. mutatis mutandis Fallos: 344:3156, considerando 16, primero y último párrafo y considerando 18).
9º) Que, sentado ello, el Tribunal considera necesario tener presente que el diseño seleccionado por el legislador, al incluir “montos cuantitativos” en la formulación de los artículos 947 y 949 del Código Aduanero, no es novedoso, como tampoco lo es la incidencia que sobre ellos tuvo el deterioro de la moneda de curso legal seleccionada para plasmarlos.
En efecto, la ley 14.129 (B.O. 31.7.1952) creó la figura del “contrabando menor” al establecer, en el artículo 7º, un “límite monetario” en el por entonces delito de contrabando contemplado por el artículo 192 de la ley de Aduanas (t.o. 1952). Ese diseño se mantuvo en las sucesivas reformas a las que quedó sometida la legislación aduanera al modificar ese “límite monetario”. Asimismo, el texto originario del Código Aduanero –aprobado por ley 22.415– incorporaba un esquema de actualización automática recogido de la ley 21.898, tal como quedó plasmado en el artículo 953 del mencionado cuerpo legal. La Administración Nacional de Aduanas actualizó el “límite monetario” durante el período que se prolongó entre el 2 de diciembre de 1982 y el 10 de diciembre de 1991. La última de esas actualizaciones tuvo lugar mediante la resolución de ese organismo nº 2344/91 de fecha 3 de diciembre de 1991.
La ley 27.430 creó la “Unidad de Valor Tributario” (“UVT”) como mecanismo dirigido a regular la “actualización” de los “parámetros monetarios” del régimen penal tributario y la excluyó de lo dispuesto en los artículos 7º y 10 de la ley 23.928 (in re “Vidal” Fallos: 344:3156, considerando 19). Sin embargo, nada dijo sobre el punto en relación con la materia aduanera.
Es clara, entonces, la elección que efectuó el legislador tanto al introducir “montos cuantitativos” en la formulación de los artículos 947 y 949 del Código Aduanero como al mantenerlos para que operaran en una economía en la cual la depreciación de la moneda de curso legal no podía serle desconocida. Tampoco le fue ajena la controversia que planteaban las sucesivas reformas legales que, a resultas del desajuste provocado por la desvalorización de la moneda de curso legal, elevaron el tope fijo en cuestión, ni puede soslayarse que –cuando así lo consideró– introdujo mecanismos que procuraron hacer frente a esa situación.
Ello bien entendido que no compete al Tribunal valorar las razones que pudo haber tenido el legislador para proceder de ese modo, ni para encauzar de la forma en que lo hizo las sucesivas reformas a los “montos cuantitativos” de los artículos 947 y 949 del Código Aduanero. Tampoco le corresponde ponderar las que motivaron que el sistema de “actualización automática” dejara de operar, ni el motivo por el cual la materia penal aduanera no habría quedado alcanzada por la “Unidad de Valor Tributario” (“UVT”) creada por la ley 27.430 y/o cualquier otra actualización monetaria.
10) Que, en el escenario descripto, se advierte que la ley solo reformó los “límites monetarios” insertos en los artículos 947 y 949 bajo examen y no hizo lo propio con otros preceptos que también contemplan ese elemento, pese a que –si de lo que se trataba era de contrarrestar la situación de deterioro de la moneda en torno a la cual argumenta el auto apelado– esos últimos tendrían que haber quedado también alcanzados por la motivación que se invoca. Tal, por ejemplo, la agravante del artículo 865 introducida como inciso i por la ley 25.986. O incluso la de otros artículos del Código Aduanero que habían quedado alcanzados por esa reforma previa (artículos 880, 920 y 1115, por ejemplo).
Ni siquiera al sancionar la ley 27.430 el legislador aplicó el mismo baremo para retocar los “montos cuantitativos” de los artículos 947 y 949 (según texto de la ley 25.986). En efecto, elevó de $ 100.000 a $ 500.000 la “mercadería” objeto del contrabando, lo que denota un aumento de un quíntuplo en comparación con el monto anterior. Pero sin embargo ese porcentual se ve superado en el supuesto en que la mercadería fuera tabaco o sus derivados, en cuyo caso de $ 30.000 se elevó a $ 160.000.
En tales condiciones, si la reforma en los “límites monetarios” tenía por finalidad una “actualización monetaria” y, además, debía quedar excluida del principio constitucional comprometido, el legislador hubiera hecho las salvedades del caso, tal como lo hizo cuando así lo consideró necesario. Lo expuesto no implica un pronunciamiento sobre que la “actualización monetaria” sea un estándar admisible para introducir un recorte en el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, en términos compatibles con el sentido y alcance de la jurisprudencia elaborada por el Tribunal en relación a ese principio (conf. mutatis mutandis Fallos: 344:3156, considerando 16, primero y último párrafo y considerando 18).
A resultas de lo anterior, la interpretación que propicia el auto apelado constituye “…una supuesta interpretación progresiva que en realidad llevó a reformar la ley, e implicó un inequívoco desconocimiento de la solución legal vigente para el supuesto juzgado y su reemplazo por la libre estimación de los jueces que la suscriben” (conf. mutatis mutandis considerando 9º Fallos: 316:1764 “Bogado”).
11) Que, en otro orden de ideas, cabe señalar que la reforma que aumenta el “li?mite monetario”, aunque aparezca reflejada en la figura de “contrabando menor” del artículo 947 del Código Aduanero, constituye una ley penal más benigna para los supuestos de contrabando previstos en los artículos 863, 864, 865, inciso g, 871 y 873 (precisamente aquellos a los que refiere el citado artículo 947) siempre y cuando no queden alcanzados por las excepciones del artículo 949. Ello es así porque si bien el “límite monetario” no surge de la formulación típica de esas modalidades de contrabando opera, no obstante, sobre ellos de un modo directo al modificar la línea divisoria entre lo delictual y lo infraccional, lo cual supone imbuirlos de la mayor benignidad que, por su propia naturaleza, caracteriza al “contrabando menor”, tal como lo ha reconocido el Tribunal en su jurisprudencia.
En efecto, en Fallos: 227:703 (“Muñoz”, sentencia del 16 de marzo de 1953), la Corte Suprema calificó como de “naturaleza particular” la figura del “contrabando menor” –regulado por la entonces vigente ley 14.129– en “concordancia con el criterio de benignidad a que responde el mencionado precepto, a través de los términos del mensaje con que el Poder Ejecutivo acompañó el proyecto que sirviera de base a la ley aludida y que también coinciden con las consideraciones que en idéntico sentido se hicieran en el Congreso Nacional en las deliberaciones que condujeron a su sanción (Diario de Sesiones de la H. Cámara de Diputados pág. 537, 563, 579 y 580, año 1952; Diario de Sesiones del Honorable Senado, pág. 294, año 1952)” (pág. 709).
Años más tarde, al resolver un planteo de inconstitucionalidad del artículo 949 del Código Aduanero (en un aspecto ajeno a la materia en debate), se mantuvo esa concepción en el sentido de que mediante la figura del “contrabando menor”, se “…ha pretendido sustraer de la severidad de las sanciones penales correspondientes al contrabando delito, aquellos supuestos en que por la escasa significación económica de los valores y las circunstancias en que normalmente se presenta dicho extremo, una aplicación estricta de las penas previstas para el delito, podría conducir a un resultado disvalioso”. Asimismo, se hizo referencia a la modificación introducida por la ley 14.792 al artículo 7º de la ley 14.129, en cuanto definió como figura infraccional al contrabando menor y lo dotó de autonomía respecto al delito de contrabando, para sostener que ello tuvo su razón de ser en “los valores comprometidos” y en la decisión de política criminal de consagrar un “tratamiento más benigno para el infractor con respecto al contrabando simple” como consecuencia del “valor de las mercaderías”, supuesto respecto del cual el legislador decidió atenuar el reproche punitivo, en razón del disvalor intrínseco de esas conductas, siempre y cuando no confluyeran algunas restricciones que –aun en tal caso– consagró de manera tal que el beneficio no se hiciera extensivo más allá de las situaciones por él queridas (Fallos: 311:1946 “Schumeyer”, sentencia del 20 de septiembre de 1988, dictada por remisión al dictamen del entonces Procurador Fiscal, cuyos fundamentos y conclusiones se compartieron).
12) Que, además de lo expuesto y en línea con lo ya señalado en los considerandos 8º a 10, constituye también una cuestión de política criminal propia del legislador consagrar que en materia aduanera el “límite monetario” opere no solo como herramienta legislativa para deslindar el campo delictual del infraccional –con la mayor benignidad que intrínsecamente caracteriza a este último– sino, además, como regla de competencia entre el órgano judicial competente y la Administración Federal de Ingresos Públicos (Administración Nacional de Aduanas) en tanto organismo estatal que asume competencia en los supuestos de “contrabando menor”.
Desde esa perspectiva, es doctrina de esta Corte que las leyes modificatorias de la jurisdicción y competencia, aún en caso de silencio de ellas, se aplican de inmediato a las causas pendientes, siempre que no importen privar de validez a los actos procesales cumplidos o que no contengan disposiciones de las que resulte un criterio distinto (Fallos: 242:308 citado en Fallos: 249:343, Fallos: 251:88 y 330:3565).
La incidencia del factor referido en supuestos como el de autos fue destacada por el Tribunal en Fallos: 232:99 (“Diego Mora y otros”, sentencia del 23 de junio de 1955), en términos que, si bien no se presentaban conducentes para la cuestión federal a resolver en esas ocasiones, sí adquieren –en cambio– significación en el sub lite en el cual la mayor benignidad reposa en un aspecto diverso al comprometido en ese caso, sumado a la “autonomía” que el Tribunal le ha reconocido al “contrabando menor”, según surge de la citada sentencia publicada en Fallos: 311:1946 (“Schumeyer”).
De allí que si el legislador, a quien no se le puede atribuir desconocimiento de las reglas y principios que rigen en supuestos de leyes modificatorias de la jurisdicción y competencia, hubiera considerado que la reforma introducida en los “límites monetarios” debía quedar excluida, por cualquier razón, de su aplicación inmediata a casos pendientes con el consecuente traslado de esas causas del ámbito de la justicia federal al de la Administración Nacional de Aduanas, habría hecho la salvedad pertinente.
La ley 27.430 guardó silencio –también– sobre este punto, sin que al así decidir pueda suponerse que ese poder del Estado desconociera la incidencia que sobre la figura de “contrabando menor” tiene el proceso de desvalorización monetaria, desde una doble perspectiva. Por un lado, porque producto de la incidencia de ese factor en el valor de la mercadería, el “monto cuantitativo” fijado por la figura del artículo 947 del Código Aduanero se vería superado cada vez con menos mercadería y, por ende, más hechos se incorporarían al ámbito delictual. Y como contrapartida, los hechos alcanzados como delito verían que –por el mero paso del tiempo– con idéntico texto legal, idéntica conducta e idéntica mercadería, tarde o temprano constituirían una infracción.
13) Que, en un diverso pero afín orden de ideas, no surge que la modificación introducida por la ley 27.430 estuviera orientada a mantener estable el “valor de la mercadería en plaza” objeto del delito, de modo tal de seguir castigando como delito de contrabando a aquellos hechos en los cuales aquel valor se vería superado por el “límite monetario” fijado en la nueva ley.
Tampoco surge que, por esa vía o cualquiera otra, el legislador haya querido mantener su interés de política criminal en la persecución de los hechos de contrabando que, al momento de comisión, habían merecido significación suficiente como para no quedar alcanzados por la figura del “contrabando menor”.
Ello, pese a que ese poder del Estado contaba con herramientas para regular esos supuestos si optaba por incluir, en la ley 27.430, alguna cláusula transitoria que regulara sobre el particular, con la aclaración de que ello no supone adelantar opinión en punto a su validez constitucional.
14) Que, por ende, atento a que la inconsecuencia o imprevisibilidad del legislador no se presumen, su silencio sobre la adopción de soluciones que pudieran fijar el contenido y alcance de la reforma en los aspectos señalados en los considerandos que anteceden, solo puede ser interpretado como la decisión legislativa de no dejar a salvo supuestos como los apuntados, cualquiera sea la razón que pudo haber tenido en cuenta ese poder del Estado para así legislar.
Asumir entonces que, con la solución del a quo, se salvaguarda el interés del legislador por mantener la persecución de aquellos casos que –al momento de constatación quedaron alcanzados por la figura más gravosa de contrabando– denotaría una incongruencia que no cabe presumir en aquel porque, para lograr esa finalidad, terminaría incorporando al sistema penal cada vez más casos, en contradicción con el único argumento que pudo identificarse en favor de la reforma de los artículos 947 y 949 del Código Aduanero cual fue –tal como se expuso en el considerando 7º– el de aliviar el cúmulo de causas radicadas en la judicatura por hechos de menor significación para que los esfuerzos se centraran en los de mayor envergadura.
15) Que lo hasta aquí expuesto no compromete criterio alguno en torno al debate sobre la inserción que correspondería efectuar del “límite monetario” dentro de las distintas categorías que en doctrina conforman la teoría del delito como así tampoco las consecuencias que de ello se derivan. Ello por constituir una cuestión de neto corte común ajena, en principio y por su naturaleza, a la competencia apelada de esta Corte, respecto de la cual ni siquiera hay uniformidad ni en la doctrina ni en la jurisprudencia sobre que, aun bajo la hipótesis así planteada, ello traería aparejado –como consecuencia necesaria– un recorte como el que se propugna el cual, además, debería mostrarse compatible con el contenido y alcance que el Tribunal viene delineando sobre el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más benigna.
Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: I) Declarar procedente el recurso extraordinario federal interpuesto por la defensa de J. I. C., E. L. B. y H. N. R., II) Revocar la resolución apelada en cuanto hizo lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal; III) Reenviar la causa al tribunal de origen para que a la brevedad dicte nueva sentencia en el marco de las consideraciones de fondo plasmadas supra y IV) Encomendar a la Cámara Federal de Casación Penal, al Ministerio Público Fiscal y a la Administración Federal de Ingresos Públicos que tomen debida nota de las consideraciones expuestas en este decisorio. Notifíquese y devuélvase. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.
Vicentín S.A.I.C. c. Estado Nacional – Poder Ejecutivo s/ civil y comercial – varios
Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte en la causa “Vicentín S.A.I.C. c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo s/ civil y comercial – varios” (Recurso Extraordinario):
Las cuestiones aquí planteadas han sido estudiadas en mi dictamen del día de la fecha, en la causa FRE 41000184/2006/1/RH1, “Recurso queja Nº 1 Vicentín S.A.I.C. c/ Estado Nacional Poder Ejecutivo s/civil y comercial varios”, a cuyos términos me remito en cuanto fueren aquí aplicables.
Buenos Aires, 19 de octubre de 2018.– Laura M. Monti.
Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte en la causa “Recurso queja Nº 1 Vicentín S.A.I.C. c/ Estado Nacional Poder Ejecutivo s/ civil y comercial varios” (Recurso de Hecho): I. A fs. 2017/2023 de los autos principales (a los que se referirán las siguientes citas), la Cámara Federal de Resistencia confirmó la sentencia de la instancia anterior que, a su turno, había declarado la inconstitucionalidad del art. 1º, inc. h), primer y cuarto párrafo, y del art. 2º del decreto 916/04, así como también de su similar 1.287/05, en cuanto este último había rechazado el reclamo impropio deducido por la actora contra el primero de los reglamentos citados.
En primer término, relató que decreto 916/04 fue dictado al año siguiente de la entrada en vigencia de la ley 25.784, a la cual reglamentó, período en el que los contribuyentes del impuesto a las ganancias cumplieron con sus obligaciones formales y sustanciales de acuerdo a lo establecido en la ley. Afirmó que este reglamento, en cuanto establece su aplicación retroactiva a períodos fiscales concluidos con anterioridad a su emisión, viola el principio de legalidad tributaria (arts. 4º, 17, 52, 75 –inc. 2– y 99 –inc. 3º– de la Constitución Nacional), así como el derecho de propiedad de los contribuyentes.
En segundo lugar, recordó que el art. 15, sexto párrafo, de la ley del impuesto a las ganancias (ley 20.628, t.o. 1997, con las modificaciones de la ley 25.784, en adelante “LIG”) disponía: “Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo precedente, cuando se trate de exportaciones realizadas a sujetos vinculados, que tengan por objeto cereales, oleaginosas, demás productos de la tierra, hidrocarburos y sus derivados, y, en general, bienes con cotización conocida en mercados transparentes, en que las que intervenga un intermediario internacional que no sea el destinatario efectivo de la mercadería, se considerará como mejor método a fin de determinar la renta de fuente argentina de la exportación, el valor de cotización del bien en el mercado transparente del día de la carga de la mercadería –cualquiera sea el medio de transporte–, sin considerar el precio al que hubiera sido pactado con el intermediario internacional”.
Sostuvo que el art. 1º, inc. h), primer párrafo, del decreto 916/04, eliminó el requisito del “sujeto vinculado del exterior” exigido para la aplicación del método previsto en dicho art. 15, sexto párrafo, de la LIG, al tergiversar su sentido y permitir que se utilice para todas las operaciones de exportación en las que intervenga un intermediario internacional que no cumple con las exigencias previstas en el octavo párrafo de este último precepto legal, hipótesis en la que se considerará que no se encuentran celebradas como entre partes independientes en condiciones normales de mercado.
De esta forma, afirmó que el art. 1º, inc. h), primer párrafo, del decreto 916/04 viola también el principio de legalidad, en cuanto extiende la aplicación de ese método a un supuesto no previsto por el legislador.
En tercer término, reseñó que el art. 15, sexto párrafo, inc. c), de la LIG establecía que –a los fines de excluir la aplicación del método al que ya se hizo referencia– las operaciones de comercio internacional que realiza el intermediario con otros integrantes de su mismo grupo económico no pueden superar el treinta por ciento (30%) del total anual de sus transacciones. Especificó que, mediante esta exigencia, “…se intenta evitar que el intermediario exista solo en función del grupo económico, como un instrumento de planificación fiscal nociva” (cfr. primer párrafo, fs. 2021 vta.).
En tal sentido, consideró que el art. 1º, inc. h), cuarto párrafo, del decreto 916/04 transgrede el mencionado principio de legalidad al ordenar que, para el cálculo del total anual de las operaciones concertadas por el intermediario, debían deducirse, de los ingresos y egresos totales del intermediario, aquellos devengados o percibidos “por operaciones con el operador local integrante del grupo económico de que se trate”, detracción que no se encuentra consagrada en el texto legal.
Despejado lo anterior, rechazó los agravios del Fisco Nacional vinculados a la inexistencia de “caso” o “causa”, puesto que la pretensión de la demandada de aplicar el decreto 916/04 a períodos fiscales concluidos con anterioridad a su emisión acredita la presencia de un interés jurídico concreto y real de la actora en la declaración de inconstitucionalidad que persigue.
Desestimó también la queja del ente recaudador fundada en la falta de congruencia entre lo planteado por la actora en su reclamo impropio y la posterior demanda contra el acto administrativo que lo resolvió. Dijo que el único límite en el ámbito judicial es el objeto o pretensión del recurrente, pero el juez no se encuentra limitado por las cuestiones de hecho o derecho, ni por los medios probatorios o las pretensiones conexas, más allá de su planteo o no en el ámbito administrativo.
Por último, sostuvo que no podía ser considerado en esa instancia el agravio del Fisco fundado en que la causa había sido resuelta como de puro derecho, toda vez que resultan irrecurribles aquellas resoluciones que son mera consecuencia de otras dictadas con anterioridad, que se encuentran firmes o sobre las cuales han operado los efectos de la preclusión.
En tal sentido, explicó que la apelación deducida contra la resolución de fs. 1458/1461, que había establecido las pruebas admitidas y las había proveído, fue dirimida a fs. 1529/1530, al desestimar el recurso presentado por la accionada y confirmar el rechazo por extemporáneo del incidente de nulidad incoado. Tal decisión, destacó, adquirió firmeza al desestimarse el recurso extraordinario interpuesto a fs. 1562/1580.
II. Disconforme, la demandada interpuso el recurso extraordinario de fs. 2047/2066, concedido a fs. 2118/2120 en cuanto se ha puesto en tela de juicio la validez e inteligencia de normas federales, y denegado en lo atinente a la arbitrariedad endilgada al pronunciamiento. Ante dicha negativa, el Fisco Nacional presentó este recurso de queja.
En lo relativo a la procedencia formal de la acción, reitera la inexistencia de “caso” o “controversia”, pues sostiene que la actora no ha demostrado el perjuicio que le causan los reglamentos impugnados. En tal sentido, puntualiza que el procedimiento de determinación de oficio del impuesto a las ganancias del período fiscal 2003, llevado adelante por el ente recaudador con fundamento en los decretos aquí cuestionados, fue suspendido por sucesivas medidas cautelares, lo que impide sostener que medie un daño concreto y actual para el contribuyente como consecuencia de una actividad explícita de la Administración.
En sintonía con lo anterior, se agravia de que la causa haya sido declarada de puro derecho, pues se vio privada de producir las medidas de pruebas que había ofrecido, tendientes a demostrar que las normas reglamentarias aquí impugnadas no afectan a Vicentín S.A.I.C. Pone de relieve que tal agravio se materializa recién en esta instancia, pues es con el dictado de la sentencia de fondo que se consolida el gravamen ocasionado por la declaración de inconstitucionalidad pedida por la actora.
Denuncia también que la sentencia no ha brindado una respuesta fundada a su planteo relativo a la falta de congruencia entre el reclamo impropio deducido por la actora junto a un heterogéneo grupo de contribuyentes que desarrollan una misma y determinada actividad –exportación de cereales y sus derivados–, y la posterior demanda judicial que da origen a este expediente, en la cual Vicentín S.A.I.C. afirmó que “no trabaja con empresas vinculadas”, lo que constituye una situación novedosa frente al reclamo interpuesto ante el Poder Ejecutivo Nacional.
En cuanto al fondo de la cuestión debatida, sostiene en primer lugar que no se verifica la retroactividad sostenida por la sentencia de Cámara. En tal sentido, explica que el impuesto a las ganancias es un tributo de ejercicio, cuyo hecho imponible recién se perfecciona al cierre del período fiscal. Por ello, afirma que las modificaciones introducidas por el decreto 916/04 deben aplicarse al ejercicio fiscal en curso al momento de su promulgación, sin que ello implique otorgar a sus disposiciones una vigencia retroactiva contraria a la Constitución Nacional.
En segundo término, niega que el decreto 916/04 haya ampliado indebidamente el alcance del método fijado en el sexto párrafo del art. 15 de la LIG (texto según su similar 25.784), a poco que se repare en la finalidad y el alcance de dicha reforma legal y su sintonía con el resto de sus disposiciones.
En ese aspecto, asevera que no puede desconocerse que el art. 8º de la LIG establece que, cuando las exportaciones de bienes producidos, manufacturados, tratados o comprados en el país fueran realizadas con personas o entidades vinculadas y sus precios y condiciones no se ajusten a las prácticas del mercado entre partes independientes, ellas deberán ajustarse de conformidad a lo previsto por el artículo 15 de la citada LIG.
Indica que este art. 8º no requiere para su aplicación que el destinatario final de la mercadería en el exterior se encuentre vinculado con el exportador argentino, razón por la cual el art. 1º, inc. h), primer párrafo, del decreto 916/04 no representa una innovación al soslayar esta exigencia.
Subraya que la intervención de partes independientes es lo que garantiza la transparencia del mercado y la libre fijación de precios y condiciones en las operaciones de exportación. Cualquier interviniente en el negocio internacional que carezca de dicha independencia distorsiona, o puede hacerlo, la transparencia en los precios y en las condiciones pactadas.
Critica la interpretación de la sentencia en cuanto entiende que el método fijado en el sexto párrafo del art. 15 de la LIG (texto según ley 25.784) solo resulta de aplicación cuando el exportador y el destinatario se encuentran vinculados puesto que, de ser así, no se entendería el motivo por el cual el legislador impide la aplicación de este método cuando el intermediario reúna las características de un operador internacional independiente. Ratifica que el legislador no exige la demostración de la falta de vínculo entre el exportador y el destinatario para excluir la aplicación de este método, sino que únicamente requiere, a tal fin, que se acredite la independencia del intermediario.
Afirma, por ello, que el art. 1º, inc. h), primer párrafo, del decreto 916/04 no excede las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo, en busca del resguardar al Estado argentino frente a la decisión de un exportador de transferir sus ganancias de fuente nacional a un tercero (intermediario) ubicado en otro país.
En tercer lugar, se agravia de la declaración de inconstitucionalidad del art. 1º, inc. h), cuarto párrafo, del decreto 916/04.
Enfatiza que la Cámara ratificó, por vía del silencio, lo resuelto por el juez del grado, pero sin expedirse en concreto respecto del agravio que su parte había expresado sobre el punto, lo que configura un claro supuesto de arbitrariedad de sentencia por omisión en el tratamiento de planteos conducentes para la correcta solución del litigio.
Puntualiza que el sexto párrafo del art. 15 de la LIG (texto según su similar 25.784) establece que el método allí previsto no será de aplicación cuando el contribuyente demuestre fehacientemente que el sujeto intermediario del exterior reúne, conjuntamente, los requisitos enumerados en sus incs. a), b) y c).
Especifica que ese inc. b) requiere que la actividad principal del intermediario no consista en obtener rentas pasivas, ni intermediar en la comercialización de bienes desde o hacia la República Argentina o “con otros miembros del grupo económicamente vinculado”; mientras que el inc. c) exige que sus operaciones de comercio internacional “con otros integrantes del mismo grupo económico” no superen el treinta por ciento (30%) del total anual de las operaciones concertadas por la intermediaria extranjera.
Manifiesta que el empleo del vocablo “otros” indica que referida medición del treinta por ciento (30%) del total anual de las operaciones del sujeto intermediario del exterior debe efectuarse considerando las operaciones realizadas por este con asociados distintos del exportador local.
En estas condiciones, concluye que el art. 1º, inc. h), cuarto párrafo, del decreto 916/04 –en cuanto establece que para el cálculo de dicho porcentaje deberán deducirse, de los ingresos y egresos totales del intermediario, aquellos devengados o percibidos “por operaciones con el operador local integrante del grupo económico de que se trate”– únicamente aclara una restricción ínsita en el propio texto legal que reglamenta.
III. Considero que un orden lógico impone examinar, en primer lugar, la arbitrariedad endilgada por el Fisco Nacional al pronunciamiento recurrido toda vez que, si en el recurso extraordinario se aduce la distinta interpretación de una norma federal y el vicio de sentencia arbitraria, este último planteo debe ser considerado en primer término puesto que, de existir, no habría sentencia propiamente dicha (Fallos: 312:1034 y sus citas, entre otros).
En primer término, cabe poner de resalto que, contrariamente a lo sostenido por el Fisco Nacional, esta causa no fue declarada de puro derecho sino que el juez de primera instancia dispuso la apertura a prueba y proveyó algunas de las ofrecidas, al tiempo que rechazó otras (cfr. fs. 1442 vta. y 1464/1465).
En segundo lugar, observo que, frente a la resolución de fs. 1464/1465 que desestimó parcialmente la prueba ofrecida, el Fisco Nacional planteó: a) recurso de apelación y nulidad en lo referido a la fijación de los hechos (fs. 1464/1465), b) recurso de reposición contra ese rechazo de ciertos medios de pruebas (fs. 1466/1471) y, finalmente, c) incidente de nulidad, por cuanto –en su criterio– se proveyó la prueba sin haber previamente fijado los hechos conducentes (fs. 1472/1477).
Frente a ello, a fs. 1478 el juez de grado resolvió: a) conceder el recurso de apelación y nulidad en lo referido a la fijación de los hechos, b) desestimar por improcedente el recurso de reposición contra el rechazo de algunas de las pruebas ofrecidas y, finalmente, c) rechazar por extemporáneo el incidente de nulidad promovido. Lo descripto en los dos últimos puntos dio origen a un nuevo recurso de reposición con apelación en subsidio de la demandada (fs. 1490/1550), que fue rechazado y concedida la apelación (fs. 1501).
A fs. 1529/1530, la Cámara confirmó lo resuelto por el juez de grado. Por un lado, en lo atinente a la revocatoria y a la nulidad impetrada por el Fisco con sustento en que las pruebas se habían proveído sin haberse previamente fijado los hechos conducentes, ratificó que dicho planteo resultaba extemporáneo por referirse a cuestiones ventiladas en la audiencia de prueba del 25 de abril de 2007 (fs. 1442/1443), habiéndose denunciado la nulidad casi dos meses después de realizado ese acto procesal. Por otra parte, en lo relativo al rechazo parcial de las pruebas ofrecidas, manifestó que, por imperio del art. 379 del CPCCN, son inapelables las resoluciones sobre producción, denegación o sustanciación de las pruebas, debiendo la parte interesada solicitar a la Cámara que las diligencie cuando el expediente le fuere remitido para que conociere el recurso contra la sentencia definitiva. Sin perjuicio de ello, puntualizó que la resolución se encontraba debidamente fundada “…habiendo realizado el juez ‘a quo’ un análisis certero de los aspectos traídos a prueba, determinando cuáles poseen importancia para la litis, siendo menester destacar que el fondo de la cuestión debatida se resume en evaluar la inconstitucionalidad de un Decreto, debiendo continuar los autos según su estado” (fs. 1530, último párrafo).
En base a estos antecedentes, la sentencia ahora recurrida rechazó nuevamente los agravios del Fisco Nacional contra la resolución de fs. 1458/1461 –que había establecido las pruebas admitidas y las había proveído– pues afirmó que tal controversia ya había sido dirimida por su anterior sentencia de fs. 1529/1530, en la que se desestimó el recurso de apelación presentado por la accionada y se confirmó el rechazo por extemporáneo del incidente de nulidad. Tal decisión, agregó la Cámara, adquirió firmeza al desestimarse el recurso extraordinario interpuesto a fs. 1562/1580.
A mi modo de ver, los agravios que nuevamente trae la demandada respecto del rechazo de ciertas medidas probatorias ofrecidas, de la oportunidad procesal en la que se fijaron los hechos conducentes, así como también aquellos referidos a la inexistencia de un perjuicio concreto y actual de la actora frente a los reglamentos impugnados, resultan inadmisibles, ya que los motivos de orden fáctico y procesal por ella esgrimidos no tienen entidad suficiente para desvirtuar los fundamentos dados por el a quo ni para dilatar el control de constitucionalidad, que constituye la primera y principal misión del Tribunal (arg. de Fallos: 318:1154; 323:2256, entre otros).
Más aún a poco que se repare que el recurrente no cumplió, en el plazo fijado el art. 260, inc. 2), del CPCCN, con la carga de indicar las medidas probatorias denegadas en primera instancia con interés en replantear en los términos de los artículos 379 y 385 in fine de ese plexo legal (cfr. expresión de agravios de fs. 1948/1970). Ello sella, en mi parecer, la suerte adversa de su planteo.
Idéntica conclusión se impone, en mi parecer, en cuanto a la tacha de arbitrariedad fundada en la omisión de tratamiento que endilga al pronunciamiento apelado respecto de la falta de congruencia entre el reclamo impropio deducido por la actora y la posterior demanda judicial. Advierto que, contrariamente a lo sostenido, la Cámara brindó una respuesta que consta de fundamentos de derecho procesal que acuerdan –en mi criterio– sustento bastante a lo resuelto, sin que las discrepancias del recurrente resulten eficaces para habilitar la vía excepcional intentada (Fallos: 314:1687; 320:1717).
Por último, en lo atinente a la arbitrariedad que achaca a la sentencia por omitir el tratamiento de los agravios vertidos contra la decisión de primera instancia en cuanto esta había declarado inconstitucional el art. 1º, inc. h), cuarto párrafo, del decreto 916/044, observo también que el a quo contestó de manera suficiente tales reproches, al fundar su postura relativa a la transgresión al principio constitucional de reserva de ley en materia tributaria en la que incurrió el citado reglamento.
En tal sentido, pienso que no se verifica el silencio ni la omisión endilgados, sino que los argumentos de la demandada solo trasuntan una mera discrepancia de criterio con los fundamentos de derecho federal brindados por los jueces de la causa, los cuales, más allá de su acierto o error, excluyen cualquier planteo de arbitrariedad (dictamen de este Ministerio Público in re “García, Ernesto c/Servicio Nacional de Sanidad Animal”, al cual V. E. remite en razón de brevedad, Fallos: 327:3503 y su cita).
Tal rechazo se ratifica a poco que se repare que, en la tarea de establecer la correcta interpretación de esas normas de carácter federal, V.E. no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado y del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (art. 16, ley 48), según la inteligencia que rectamente le otorgue (arg. Fallos: 307:1457; 320:1915, entre otros).
IV. Al contrario, los agravios que plantea el Fisco Nacional contra la inconstitucionalidad declarada por la sentencia impugnada tornan formalmente admisible el remedio extraordinario, pues remiten a la interpretación que cabe otorgar a normas de carácter federal (leyes 20.628 y 25.784, decretos 916/04 y 1.287/05) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que la demandada fundó en ella (art. 14, inc. 3º, ley 48).
V. En primer lugar, estudiaré los agravios vertidos contra la inconstitucionalidad del art. 1º, inc. h), primer párrafo, del decreto 916/04, declarada por la sentencia recurrida.
Cabe recordar que el art. 1º de la ley 25.784 sustituyó el art. 8º de la ley de impuesto a las ganancias y, en lo que aquí interesa, estableció que:
a) Las ganancias provenientes de la exportación de bienes producidos, manufacturados, tratados o comprados en el país, son totalmente de fuente argentina.
b) Cuando dichas operaciones fueran realizadas con personas o entidades “vinculadas” y sus precios y condiciones no se ajusten a las prácticas del mercado entre partes independientes, ellas deberán ajustarse de conformidad a lo previsto por el art. 15 de la LIG.
c) En los casos en que, de acuerdo con las disposiciones anteriores, se trate de operaciones de importación o exportación de bienes a cuyo respecto pueda establecerse el precio internacional –de público y notorio conocimiento– a través de mercados transparentes, bolsas de comercio o similares, corresponderá, salvo prueba en contrario, utilizar dichos precios a los fines de la determinación de la ganancia neta de fuente argentina.
Por su parte, el art. 2º de la citada ley 25.784 incorporó a continuación del quinto párrafo del art. 15 de la LIG, lo siguiente: “Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo precedente, cuando se trate de exportaciones realizadas a sujetos vinculados, que tengan por objeto cereales, oleaginosas, demás productos de la tierra, hidrocarburos y sus derivados, y, en general, bienes con cotización conocida en mercados transparentes, en las que intervenga un intermediario internacional que no sea el destinatario efectivo de la mercadería, se considerará como mejor método a fin de determinar la renta de fuente argentina de la exportación, el valor de cotización del bien en el mercado transparente del día de la carga de la mercadería –cualquiera sea el medio de transporte–, sin considerar el precio al que hubiera sido pactado con el intermediario internacional.
No obstante lo indicado en el párrafo anterior, si el precio convenido con el intermediario internacional, fuera mayor al precio de cotización vigente a la fecha mencionada, se tomará el primero de ellos para valuar la operación” (subrayado, agregado).
Tanto en el recurso extraordinario cuanto en su réplica, las partes identifican a este método como el “sexto método” (cfr. demandada a fs. 2047 vta. y actora a fs. 2089 vta., entre otras menciones), nombre que adoptaré en adelante para mayor claridad expositiva.
Según la ley 25.784, los requisitos para que se aplique este sexto método a una determinada operación de exportación son:
a) un exportador argentino que extrae del país cereal, oleaginosas, demás productos de la tierra, hidrocarburos y sus derivados, y, en general, bienes con cotización conocida en mercados transparentes;
b) un intermediario domiciliado en el extranjero, que adquiere esos bienes sin ser su destinatario efectivo; y
c) una empresa domiciliada en el extranjero, “vinculada” con el exportador argentino, que compra los bienes al aludido intermediario internacional.
De verificarse las tres condiciones simultáneamente, el precepto legal ordena al exportador argentino emplear el siguiente procedimiento para determinar el precio de transferencia de la operación: cotejar el precio del bien vigente en el mercado transparente el día de carga de la mercadería con el convenido con el intermediario internacional y, entre ambos, aplicar y tributar sobre el mayor.
Sin embargo, al reglamentar este precepto, el art. 1º, inc. h), primer párrafo, del decreto 916/04 incorporó a continuación del séptimo artículo sin número agregado a continuación del art. 21 del decreto 1.344/98 (texto según su similar 1.037/00), lo siguiente: “A los fines de la aplicación del método previsto en el sexto párrafo del Artículo 15 de la ley, todas las operaciones de exportación en las que intervenga un intermediario internacional que no cumple con los requisitos previstos en el octavo párrafo del mismo, se considerará que no se encuentran celebradas como entre partes independientes en condiciones normales de mercado a que alude el tercer párrafo del Artículo 14 de la ley”.
De la lectura del precepto transcripto, es claro para mí que le asiste la razón a la sentencia recurrida en cuanto afirma que, por medio de esta incorporación reglamentaria, se eliminó el requisito del “sujeto vinculado del exterior”, exigido por el art. 15 de la ley 20.628 para que resulte de obligatoria aplicación el sexto método de determinación del precio de transferencia. En tales condiciones, el art. 1º, inc. h), primer párrafo, del decreto 916/04 resulta chocante con el principio de reserva de ley en materia tributaria. En efecto, dicho reglamento es portador de un serio defecto de origen y resulta írrito del principio de reserva legal, al contradecir los arts. 4º, 17, 52, 75 (incs. 1º y 2º) y 99 (inc. 3º) de la Carta Magna (ver C.524, L.XLII, “Cladd Industria Textil S.A. y otro c/ E.N. SAGPYA – resol. 91/03 s/ amparo ley 16.986”, sentencia del 4 de agosto de 2009, y los precedentes allí citados), en cuanto pretende modificar uno de los elementos esenciales del impuesto a las ganancias –la base imponible– mediante un mecanismo que se halla claramente a extramuros de la única forma que nuestra Carta Magna prevé, es decir, mediante ley formal (Fallos: 319:3400).
Al hilo de lo expuesto, no puedo dejar de recordar aquí que nuestra Constitución Nacional prescribe, de manera reiterada y como regla fundamental, tanto en el art. 4º como en los arts. 17 y 52, que solo el Congreso impone las contribuciones referidas en el primero de ellos. Ha dicho el Tribunal al respecto, contundentemente, que “los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el Legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas (Fallos: 155:290; 248:482; 303:245; 312:912, entre otros) y, concordantemente con ello, ha afirmado reiteradamente que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones” (arg. Fallos: 316:2329; 318:1154; 319:3400; 321:366; 323:3770, entre muchos otros).
VI. No escapa a mi criterio que, en defensa de su postura, el Fisco Nacional esgrime el art. 8º de la LIG no requiere, para la aplicación del sexto método previsto en el art. 15 de la LIG, que el destinatario final de la mercadería en el exterior se encuentre “vinculado” con el exportador argentino, razón por la cual el art. 1º, inc. h), primer párrafo, del decreto 916/04 no representa una innovación al soslayar esta exigencia.
Disiento de tal razonamiento.
Cierto es que, según lo dispone el art. 8º de la LIG, cuando las operaciones de exportación son realizadas con personas o entidades “vinculadas” y sus precios y condiciones no se ajusten a las prácticas del mercado entre partes independientes, ellas deben calcularse de conformidad a lo previsto por el art. 15 de la LIG.
Cierto es también que el art. 15 de la LIG enumera, a tal efecto, distintos métodos para fijar los precios de transferencia, entre los que se encuentran los de precios comparables entre partes independientes, de precios de reventa fijados entre partes independientes, de costo más beneficios, de división de ganancias y de margen neto de la transacción, en la forma y entre otros métodos que, con idénticos fines, establezca la reglamentación.
Pero no menos cierto es que, a diferencia de todos los demás métodos enumerados en art. 15 de la LIG, el legislador –en lo que ahora interesa– consagró un requisito taxativo para la aplicación del “sexto método”: que se trate de “exportaciones realizadas a sujetos vinculados”.
Ha sostenido V.E. que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra y cuando la ley emplea varios términos sucesivos, es la regla más segura de interpretación la de que esos términos no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, de limitar o de corregir los conceptos (Fallos: 200:176; 307:928, entre otros).
No puede admitirse, por ende, que por vía reglamentaria se prescinda del taxativo requisito de “exportaciones realizadas a sujetos vinculados” previsto por el legislador para la aplicación del sexto método, más aún cuando no cabe presumir la inconsecuencia o falta de previsión del legislador al implementar el sexto método con estas particularidades (arg. Fallos: 315:1922; 321:2021 y 2453; 322:2189; 329:4007, entre otros).
En tal sentido estimo necesario recordar lo sostenido por el diputado Martínez Raymonda durante el debate que precedió a la sanción de la ley 25.784, cuando indicó: “Hay que tener en cuenta algo fundamental de esta disposición que se sanciona por el artículo 2º ¿Cuándo será de aplicación este artículo? Cuando se haga una operación entre empresas vinculadas en las que intervenga un intermediario internacional que no sea el destinatario directo de la operación… Entonces, debe quedar perfectamente claro que no se refiere al comercio de granos en general, ni siquiera a las grandes empresas, porque tampoco será de aplicación cuando estas vendan directamente al lugar de destino” (Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, 13 reunión, 5º sesión ordinaria, 13 de agosto de 2013, p. 2.326).
Expresiones similares empleó el diputado Giubergia, cuando explicó: “…el bloque de la Unión Cívica Radical adelanta su apoyo a la redacción de este artículo con la aclaración de que se trata de una norma que se refiere a las operaciones que realizan las empresas vinculadas” (Diario de Sesiones, 13 de agosto de 2013, p. 2.324).
También el diputado Pernasetti agregó: “Esta es una norma antievasión y está dirigida exclusivamente a aquellas empresas que triangulan con empresas vinculadas…” (Diario de Sesiones, 13 de agosto de 2013, p. 2.326).
Por ello si, como ha dicho el Tribunal, es cometido del intérprete indagar el verdadero sentido y alcance de la ley mediante un examen atento y profundo de sus términos que consulte la realidad del precepto y la voluntad del legislador y que, cualquiera sea la índole de la norma, no hay método hermenéutico mejor que el que tiene primordialmente en cuenta la finalidad de aquella (arg. Fallos: 305:1262; 307:146, 1487), nada encuentro en los debates parlamentarios citados que permita inferir una voluntad legislativa distinta de la claramente plasmada en el texto del art. 15 de la LIG, en cuanto requiere, para la aplicación del sexto método aquí en estudio, que se trate únicamente de “exportaciones realizadas a sujetos vinculados”.
VII. Despejado lo anterior, me abocaré a los agravios planteados por el Fisco Nacional respecto de la declaración de inconstitucionalidad del art. 1º, inc. h), cuarto párrafo, del decreto 916/04, efectuada por la sentencia recurrida.
En este punto, estimo necesario recordar que el art. 2º de la ley 25.784 incorporó también a continuación del quinto párrafo del art. 15 de la LIG, lo siguiente: “El método dispuesto en el sexto párrafo del presente artículo no será de aplicación cuando el contribuyente demuestre fehacientemente que el sujeto intermediario del exterior reúne, conjuntamente, los siguientes requisitos:
a) Tener real presencia en el territorio de residencia, contar allí con un establecimiento comercial donde sus negocios sean administrados y cumplir con los requisitos legales de constitución e inscripción y de presentación de estados contables. Los activos, riesgos y funciones asumidos por el intermediario internacional deben resultar acordes a los volúmenes de operaciones negociados;
b) Su actividad principal no debe consistir en la obtención de rentas pasivas, ni la intermediación en la comercialización de bienes desde o hacia la República Argentina o con otros miembros del grupo económicamente vinculado, y
c) Sus operaciones de comercio internacional con otros integrantes del mismo grupo económico no podrán superar el treinta por ciento (30%) del total anual de las operaciones concertadas por la intermediaria extranjera” (subrayado, agregado).
Al reglamentar este inc. c), el art. 1º, inc. h), cuarto párrafo, del decreto 916/04 dispuso: “A su vez, para el cálculo del porcentual establecido en el referido inciso c), deberán relacionarse los ingresos y egresos totales –devengados o percibidos, según corresponda– por operaciones con los restantes integrantes del mismo grupo económico, con los ingresos y egresos totales del intermediario –devengados o percibidos, según corresponda– deducidos los ingresos y egresos por operaciones con el operador local integrante del grupo económico de que se trate” (subrayado, añadido).
Coincido con la sentencia recurrida en cuanto a la inconstitucionalidad de este párrafo del reglamento, toda vez que ordena una deducción no prevista en el texto legal.
En efecto, el inc. c) transcripto requiere cotejar dos cifras: por un lado, las operaciones realizadas por el intermediario extranjero con “otros” integrantes de su mismo grupo económico y, por otro, el “total anual” de las transacciones concertadas por ese intermediario. Para que rija la exclusión del sexto método, las primeras no deben representar más del treinta por ciento (30%) de las segundas.
El precepto legal es claro al fijar el “total anual” de las operaciones concertadas por el intermediario extranjero como una de las variables para el cálculo, sin deducción ni detracción como la que establece el reglamento impugnado.
En estos términos, pienso que el art. 1º, inc. h), cuarto párrafo, del decreto 916/04 altera la sustancia de los derechos otorgados por la ley 25.784 e introduce una deducción ajena a su letra, lo cual configura un exceso en el ejercicio de las atribuciones que la Constitución Nacional concede al Poder Ejecutivo (Fallos: 322:1318).
VIII. En tercer lugar, agravia al Fisco Nacional la tacha de inconstitucionalidad del art. 2º del decreto 916/04, en cuanto la Cámara entendió que este precepto reglamentario dispone la aplicación retroactiva de la ley 25.784 a períodos fiscales concluidos con anterioridad a la emisión del decreto y, por ende, viola tanto el principio de legalidad tributaria cuanto el derecho de propiedad de los contribuyentes.
Adelanto que, si bien comparto la tacha de inconstitucionalidad del art. 2º del decreto 916/04, discrepo en sus fundamentos y alcance.
Para un correcto enfoque de la controversia, creo oportuno resaltar ciertos aspectos de las modificaciones introducidas por la ley 25.784 a los arts. 8 y 15 de la LIG.
Respecto del primero, en su cuarto párrafo se estableció: “Cuando las operaciones a que se refiere el presente artículo fueran realizadas con personas o entidades vinculadas y sus precios y condiciones no se ajusten a las prácticas del mercado entre partes independientes, las mismas deberán ajustarse de conformidad a lo previsto por el artículo 15 de la presente ley” (el subrayado no obra en el original).
En cuanto al segundo, al consagrar el denominado sexto método, la ley 25.7S4 incorporó el siguiente texto: “Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo precedente, cuando se trate de exportaciones realizadas a sujetos vinculados, que tengan por objeto cereales, oleaginosas, demás productos de la tierra, hidrocarburos y sus derivados, y, en general, bienes con cotización conocida en mercados transparentes, en las que intervenga un intermediario internacional que no sea el destinatario efectivo de la mercadería, se considerará como mejor método a fin de determinar la renta de fuente argentina de la exportación, el valor de cotización del bien en el mercado transparente del día de la carga de la mercadería –cualquiera sea el medio de transporte–, sin considerar el precio al que hubiera sido pactado con el intermediario internacional.
No obstante lo indicado en el párrafo anterior, si el precio convenido con el intermediario internacional, fuera mayor al precio de cotización vigente a la fecha mencionada, se tomará el primero de ellos para valuar la operación” (subrayado, agregado).
De lo transcripto es claro para mí que tanto el art. 8º como el sexto método consagrado en el art. 15º de la LIG se aplican para calcular el valor de exportaciones singulares. Esto es, según el art. 8º de la LIG, en cada operación realizada con una persona o entidad vinculada deberá verificarse si su precio y condiciones se ajustan a las prácticas del mercado entre partes independientes y, si ello no ocurre, la transacción deberá someterse a lo previsto en el art. 15 de la LIG.
Por su parte, el art. 15 de la LIG, al consagrar el referido sexto método, establece que, para determinar la renta de fuente argentina de la exportación (en singular), deberá cotejarse el valor de cotización del bien en el mercado transparente del día de la carga de la mercadería con el precio pactado con el intermediario internacional y tomar el más alto para valuar la operación (nuevamente, en singular).
En estas condiciones, cuando el art. 7º de la ley 25.784 establece que sus disposiciones entrarán en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial (22 de octubre de 2003), significa –en lo referido al sexto método aquí en estudio– que este rige para calcular el valor de cada contrato de exportación celebrado a partir de esa fecha, únicamente.
Desde tal perspectiva, forzoso es colegir la inconstitucionalidad del art. 2º del decreto 916/04, pues fija, en contradicción a lo dispuesto por la ley 25.784, que las disposiciones sobre el sexto método consagrado en dicha ley “deben considerarse a los fines de la determinación del impuesto correspondiente a los períodos fiscales que finalicen a partir de dicha fecha, inclusive”, debiendo aplicarse así incluso a contratos celebrados antes del 22 de octubre de 2003, por encontrarse comprendidos en un período fiscal culminado a partir de esta última fecha.
Así lo sostuvo la actora ya desde su presentación administrativa, y anticipando cuando señala: “Contrariamente a dicho decreto, conclusiones, solo resulta constitucionalmente válido aplicar la ley 25.784 a los contratos firmados desde la hora cero del día 22 de octubre de 2003, en los que intervenga una empresa residente en Argentina” (cfr. fs. 45, último párrafo, y 54, tercer párrafo, postura reiterada en la contestación del recurso extraordinario, ver fs. 2015 vta., segundo párrafo) .
En tales condiciones, nuevamente advierto que el decreto reglamentario avanza más allá de la ley que reglamenta, al establecer una fecha de entrada en vigor anterior a la allí fijada, en contra de lo expresamente previsto en los arts. 28 y 99, inc. 2º, de la Constitución Nacional (Fallos: 324:3737, entre otros), lo cual conduce a declarar su inconstitucionalidad en este aspecto.
IX. Por los fundamentos aquí expuestos, opino que corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto pudo ser materia de recurso extraordinario.
Buenos Aires, 19 de octubre de 2018. – Laura M. Monti.
Buenos Aires, 3 de mayo de 2023
Vistos los autos: “Vicentín S.A.I.C. c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo s/ Civil y Comercial – varios”.
Considerando:
Que las cuestiones planteadas han sido correctamente examinadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal y a los que corresponde remitirse por razones de brevedad.
Por ello, de conformidad con lo allí dictaminado, se declaran admisibles la queja y el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Agréguese la queja a los autos principales, exímase al recurrente de efectuar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase al tribunal de origen. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
Disidencia parcial del señor Presidente doctor don Horacio Rosatti
Considerando:
Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones expuestos por la señora Procuradora Fiscal en cuanto rechazan la arbitrariedad de la sentencia apelada y confirman la declaración de invalidez del artículo 1º, inciso h, primer párrafo del decreto 916/2004. En tales condiciones, cabe remitir a los puntos I a VI de su dictamen, en razón de brevedad.
Que las cuestiones planteadas en los restantes agravios del recurso extraordinario son inadmisibles (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara parcialmente admisible la queja, procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada con el alcance indicado. Con costas por su orden en atención a las particularidades de la cuestión debatida (artículo 68 y 71 del código citado). Agréguese la queja a los autos principales, exímase al recurrente de efectuar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase al tribunal de origen. – Horacio D. Rosatti.
C. P., Y. s/extradición
Habiendo concedido el Juez Federal la extradición a la República del Perú del imputado del delito de omisión a la asistencia familiar, interpone recurso la defensa efectuando distintos planteos, entre ellos el de insubsistencia de la acción penal por prescripción, resolviendo la C.S.J.N. y conforme el dictamen del señor Procurador General de la Nación interino su improcedencia en aplicación del tratado bilateral entre las Repúblicas Argentina y del Perú.
Dictamen de la Procuración General de la Nación:
Suprema Corte:
-I-
Contra la sentencia dictada por el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 9, que concedió la extradición de Y. C. P. requerida por las autoridades de la República del Perú por el delito de omisión a la asistencia familiar, la defensa interpuso recurso ordinario de apelación que fue concedido a fojas 290.
Por su parte, a fojas 296/305 la señora Defensora General de la Nación presentó el memorial del que V.E. corrió vista a esta Procuración General (fs. 306).
-II-
En esa presentación, fundamentó su crítica concreta y razonada a la sentencia de primera instancia en cuatro aspectos, a saber:
1. En primer lugar, sostuvo que no se constataba en la especie el requisito de la doble subsunción pues, a su entender, para ello no basta con la sola definición típica de conductas, de modo similar, en ambos Estados, sino que se requiere la expresa amenaza de pena privativa de la libertad superadora del umbral en abstracto, recaudo que no ocurre en el caso por preverse en ambas legislaciones, junto con la pena privativa de libertad, una pena alternativa que no reviste ese carácter. Al efecto, entendió que el error del a quo fue considerar que, siendo posible una opción de pena privativa de libertad, ello supone dar por satisfecho el segundo requisito exigido por el acuerdo bilateral, sin hacerse cargo de explicar por qué admite como posible una extradición frente a un hecho que podría perfectamente merecer solo una pena de multa en nuestro país o de tareas comunitarias en el Estado requirente.
2. En segundo término, insistió en punto a la errónea ponderación de la reunificación familiar, tras considerar que el fallo apelado da respuesta al planteo utilizando un único argumento para su rechazo –a saber, el de la falacia de autoridad– desconociendo que, con posterioridad al dictado de los precedentes de los que se valió el a quo para postergar esa pretensión, ha habido modificaciones fácticas en el plano de los organismos internacionales, principalmente dentro del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares y el Comité de los Derechos del Niño, que han dejado establecido un criterio diverso, en punto a propiciar el acceso a la justicia y el derecho a ser oído, tanto en ámbitos administrativos como judiciales. Agregó en ese orden de ideas, que la circunstancia de que la ley interna o los tratados no aporten pautas concretas en materia de extradición, no impide que se llene ese aspecto con la directa aplicación de cláusulas convencionales, propiciando incorporar la voz del niño en el proceso.
3. Como tercer agravio, la defensa reiteró que, de concederse la extradición, se vulneraría el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, planteo que viene de la mano de la insubsistencia de la acción penal. Para ello, afirmó que si el suceso que motiva la extradición ha sido situado por el Estado requirente como ocurrido entre los meses de mayo de 2013 y mayo de 2014, y la pena prevista por el artículo 149 del Código Penal peruano tiene un máximo de tres años, fácil es colegir que la prescripción operará de modo lineal a los cuatro años y seis meses (tres años de pena máxima más la mitad adicionada del artículo 83), lo cual –según sostiene– obliga a concluir que al momento de suscribirse la petición formal de extradición por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de Perú (diciembre de 2017), la acción se encontraba prescripta, sin que la declaración de contumacia del reo pueda entenderse como causal de interrupción, toda vez que aquélla fue dictada en total desconocimiento del requerido (fs. 303 del memorial).
Sobre tal tópico, añadió que el argumento del juez federal, relativo al carácter permanente del delito, que haría imposible el transcurso del plazo prescriptivo hasta tanto se continúen los incumplimientos, resulta inaceptable, en atención a la nueva jurisprudencia de la Cámara Federal de Casación Penal en la especie.
4. Por último, en atención el monto de la afectación que se dice habría incumplido el requerido, la defensa arguyó, como propuesta, la posibilidad de sellar un acuerdo conciliatorio, vía exhorto, para su correspondiente homologación, sin desatender obligaciones paterno-filiales presuntamente impagas en el Estado requirente ni empezar a desatender las de aquí con su extrañamiento.
-III-
Más allá del orden en que los motivos de impugnación fueron expuestos en el memorial, considero conveniente tratar en primer lugar el que se relaciona con la vigencia de la acción penal, pues por su trascendencia es capaz de incidir sobre la continuidad de esta requisitoria.
En este sentido, es pertinente recordar que el Tratado de Extradición con la República del Perú (ley 26.082), que rige el presente trámite en virtud de lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal (24.767), establece que lo referido a la prescripción –tanto de la acción como de la pena– debe valorarse con arreglo a la legislación del Estado requirente y que, para ese fin, se deben acompañar las disposiciones legales específicas (arts. IV.1.b y VI.2.d, respectivamente). Por consiguiente, corresponde considerar la cuestión según lo previsto en la ley de ese país.
Su código penal regula el instituto de la prescripción en el Título V. En lo que aquí interesa, se establece allí que “la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad” (art. 80, fs. 102).
Además, debe tenerse en consideración que la actividad jurisdiccional interrumpe su curso “quedando sin efecto el tiempo transcurrido”, aunque la acción penal se extingue “en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción” (art. 83, ídem).
Este último lapso, en contraposición con el ordinario, es el denominado extraordinario (CFP 1672/2017/CS1 in re “Paredes Álvarez, Miguel Candelario s/ extradición art. 52” resuelta el 28 de mayo de 2019; CSJ 1618/2012 (48-C) in re “Custodio Luna, Merlyn Fanny s/ extradición”, del 10 de febrero de 2015; C. 1352, L. XLIX in re “Cuba Mamani, Antonio César s/arresto preventivo con fines de extradición”, sentencia del 12 de agosto de 2014; y Fallos: 329:1245, considerandos 48 y 54 del voto concurrente y considerando 45 del voto de la doctora Argibay).
Según surge de la solicitud de extradición del 24 de noviembre de 2017, presentada por el juez a cargo del Segundo Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Lima Este (fs. 100/110 y 193/200), la acción penal que nace de la presunta comisión por parte de Y. C. P. del delito de omisión de asistencia familiar –previsto y reprimido en el primer párrafo del artículo 149 del Código Penal peruano– se encuentra vigente, dado lo establecido en sus artículos 80 y 83, pues el citado artículo 149 contempla una pena privativa de la libertad no mayor de tres años, y el delito habría ocurrido entre los meses de mayo de 2013 y mayo del 2014 (fs. 101/103).
Esa resolución dio lugar a la intervención de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, que al declarar procedente la solicitud de extradición y disponer la remisión del cuaderno respectivo, dejó constancia de que se encontraba vigente el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal, el que vencería el 12 de junio de 2019 (ver considerando sexto de la resolución del 7 de diciembre de 2017, fs. 210/216).
Los términos de esa declaración expresa de la más alta autoridad judicial del Estado requirente, hacen forzoso concluir que en la actualidad la acción penal en cuestión se halla prescripta incluso teniendo en cuenta el aludido plazo extraordinario que contempla el derecho peruano en el artículo 83, último párrafo, de su Código Penal, toda vez que máximo de la pena prevista en la norma que reprime la conducta que se imputa a Y. C. P. es de tres años y que el dies a quo allí considerado es el 12 de diciembre de 2014 (fs. 212).
En tales condiciones, la fehaciente ocurrencia del plazo de extinción de la acción determina per se la improcedencia del pedido de extradición con arreglo al artículo IV.1.b del tratado bilateral aplicable; y es deber de este Ministerio Público dictaminar en tal sentido en ejercicio de la función que –por encima de la del artículo 25 de la ley 24.767– le asigna el artículo 120 de la Constitución Nacional.
Resta hacer referencia a los escritos que la defensa oficial de C. P. ha presentado ante V.E. el 20 de diciembre y el 17 de febrero últimos, los cuales han sido remitidos a esta sede por Secretaría. Si bien las copias simples de las constancias judiciales allí acompañadas –referidas a la declaración de prescripción de la acción y al sobreseimiento del nombrado que habría dictado la justicia peruana en las actuaciones donde lo ha requerido– no reúnen los requisitos de legalización y autenticación que contempla el artículo VII del convenio que rige el caso, las constancias supra consideradas bastan para concluir en el sentido pretendido por la señora Defensora General en esas presentaciones y, en mi opinión –sin perjuicio del mejor criterio que la Corte pueda adoptar sobre ellas–, hacen innecesario adoptar temperamento alguno al respecto.
-IV-
Lo expuesto torna inoficioso el tratamiento de los demás agravios planteados y, en consecuencia, solicito al Tribunal que revoque la sentencia apelada y declare la improcedencia de la extradición.
Buenos Aires, 19 de agosto de 2020. – Eduardo Ezequiel Casal.
Buenos Aires, 25 de Abril de 2023
Vistos los autos: “C. P., Y. s/ extradición”.
Considerando:
1º) Que el señor juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 9 de la Capital Federal resolvió conceder la extradición de Y. C. P. a la República del Perú para someterlo a proceso por el delito de omisión a la asistencia familiar tipificado en el artículo 149, primer párrafo, del Código Penal del país requirente (fs. 277 y fundamentos de fs. 278/285).
2º) Que en contra de lo así resuelto la defensa oficial dedujo recurso de apelación ordinario (fs. 289) que fue concedido (fs. 290) y mantenido en esta instancia por la señora Defensora General de la Nación (fs. 296/305). A su turno, el señor Procurador General de la Nación interino propuso revocar el fallo apelado y declarar improcedente la extradición.
3º) Que el tratado bilateral entre la República Argentina y la República del Perú (aprobado por la ley 26.082) establece en su artículo IV.I.b que “La extradición no será concedida (…) b. si el delito o la pena hubiera prescrito con arreglo a la legislación del Estado Requirente”.
4º) Que, al librar la solicitud de extradición activa, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú dio cuenta del 12 de junio de 2019 como fecha de extinción de la acción penal nacida del delito imputado al requerido, conforme al plazo extraordinario de prescripción de la acción penal aplicable y tomando la fecha de comisión del delito el 12 de diciembre de 2014 (fs. 212).
Surge de los antecedentes que el plazo en cuestión es de 4 años y 6 meses, compuesto por el plazo de prescripción ordinario -de 3 años- correspondiente a la pena máxima prevista para el delito imputado a C. P. ma?s la mitad de ese plazo, de acuerdo con la modalidad que fija el artículo 83, segundo párrafo del mismo cuerpo legal, al regular la prescripción extraordinaria (conf. transcripción de esas disposiciones legales a fs. 101/102).
5º) Que, en función de las circunstancias señaladas, y en línea con el dictamen que antecede, la acción penal en la que se fundó la solicitud se ha extinguido por prescripción, extremo que torna de aplicación la causal de improcedencia prevista en el precepto citado en el considerando 3º.
6º) Que, en razón del modo en que se resuelve, resulta inoficioso el tratamiento de los restantes agravios en los que se fundó la apelación como así también pronunciarse sobre los actos extranjeros acompañados por la parte recurrente, con posterioridad a la fundamentación de su memorial.
Por ello, y de conformidad en lo pertinente con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación interino, se declara procedente el recurso ordinario, se deja sin efecto la sentencia apelada y se rechaza la extradición de Y. C. P. a la República del Perú por el delito que dio sustento al pedido. Notifíquese y devuélvase al juez de la causa. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
C., M. M. c. EN-Mº Seguridad-Disp. 268/09 212/10 s/proceso de conocimiento
Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte:
I. A fs. 364/365, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (sala III), al confirmar la sentencia de la instancia anterior, rechazó la demanda interpuesta por M. M. C. contra el Estado Nacional (Ministerio de Seguridad, Justicia y Derechos Humanos) a fin de obtener que se declarara la nulidad de las disposiciones 268/09 y 212/10 de la Subsecretaría de Coordinación del ministerio mencionado y de la resolución ministerial 3418/10, y que se condenara a la demandada a incorporar al rubro “sueldo” las sumas de dinero que percibía en forma mensual, regular y habitual desde 1991, bajo la denominación de “estímulo, contracción al trabajo, etc.”; a efectuar los aportes y contribuciones con destino a la seguridad social no ingresados que deberían ser calculados sobre los importes netos efectivamente abonados y percibidos; y a abonar las diferencias salariales devengadas en el sueldo anual complementario por el período no prescripto; oportunidad en la que también planteó la inconstitucionalidad de toda norma legal o reglamentaria en que se fundaran aquellos actos administrativos.
Para decidir de esa manera, el a quo se remitió a los fundamentos y las consideraciones expuestas en un precedente de la misma sala (causa 13.973/09 “Berto, Graciela Nora y otros c/ A.C.A.R.A. Ente Cooperador s/ empleo público”, sentencia del 23 de junio de 2015, y no del 23 de septiembre de 2014 como erróneamente se indicó en la decisión recurrida).
En el pronunciamiento citado (que si bien no fue agregado a esta causa, se encuentra disponible en el sistema de consulta web del Poder Judicial de la Nación), la cámara –por mayoría de votos– sostuvo que la cuestión central a resolver se ceñía a determinar la validez del carácter no remunerativo atribuido a los incentivos abonados por el Ministerio de Justicia en los términos de las leyes 23.283 y 23.412; en ese sentido, recordó la jurisprudencia del Tribunal que se refería a las condiciones que debían reunirse para que procediera el reconocimiento del carácter remunerativo y bonificable de un adicional o suplemento, y destacó que los coactores no habían acreditado que los incentivos hubieran sido creados para ser percibidos por todo el personal de la planta permanente del Ministerio de Justicia, y tampoco habían ofrecido prueba con el objeto de demostrar que eso sucedía en aquel entonces.
Refirió que las asignaciones en cuestión habían sido creadas en el marco de una regulación salarial específica, y al no pertenecer al Estado los fondos con los que se abonaban, por provenir de un ente cooperador, adquirían características especiales que arrojaban dudas sobre su carácter remunerativo.
Describió los orígenes y las particularidades de los incentivos que dieron origen a la pretensión, y concluyó en que la declaración de su carácter remunerativo y bonificable conllevaría la ratificación elíptica de un esquema que estaba en pugna con el ordenamiento jurídico por la ausencia de certeza sobre su régimen y a la inexistencia de controles efectivos; defectos sobre los cuales, por lo demás, se erigía a quienes percibían estas sumas en una situación de privilegio con respecto al resto del personal de la Administración Pública Nacional excluido del subsistema.
II. Disconforme,·la parte actora dedujo el recurso extraordinario de fs. 374/387, que fue concedido en cuanto se cuestionaba el alcance y la interpretación de normas de carácter federal y la decisión apelada era contraria a la pretensión que la recurrente sostenía, y rechazado respecto de la arbitrariedad atribuida al pronunciamiento (v. fs. 397), lo que dio origen a la queja que tramita bajo el registro CAF 12077/2011/1/RH1.
En lo sustancial, se agravia porque la cámara –en forma arbitraria a su entender– se remitió a los fundamentos y las consideraciones expuestos en la causa “Berto”, sin tener en cuenta los hechos reconocidos por la demandada y probados en la causa.
En ese sentido, aduce que el a quo omitió considerar si se encontraba configurado el supuesto de hecho que prescribe el art. 4º de la ley 23.283 para habilitar el pago de los incentivos, norma que no pudo ser modificada ni ampliada por medio del acta acuerdo suscripta en el marco de la negociación paritaria. Agrega que las pruebas producidas en autos permiten concluir que dicho requisito no se encuentra configurado y, por lo tanto, el pago de las sumas .de dinero en cuestión no encuentra sustento en aquella norma.
Cuestiona que la cámara haya sostenido que los incentivos son abonados bajo un régimen de precariedad e inestabilidad, cuando la realidad indica que percibe dichas sumas desde hace más de 25 años. Al mismo tiempo, critica que en la sentencia apelada se afirme que aquellos son sufragados con fondos provenientes del ente cooperador en el marco de la ley 23.283, mientras que de la prueba informativa se desprende que la Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina (ACARA) indicó que la actora no había sido contratada por ella y que nunca se abonaron cursos de capacitación para los agentes de planta permanente de la Escribanía General de la Nación, y que el informe pericial al que alude la sentencia dictada en la causa “Berto” refiere que los fondos son abonados por el Ministerio de Justicia y que no existe documentación en poder del ente cooperador que acredite que este abona los incentivos.
También se agravia ante la afirmación del a quo en el sentido de que los fondos recaudados por los entes cooperadores son privados y que ello tendría incidencia para resolver el caso, ya que tal aseveración se contrapone con lo sostenido por la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) en varios informes, en los que se indicó que tales fondos eran de carácter público.
Expresa que la norma de creación de los incentivos no limitó su otorgamiento a parte del personal del Ministerio de Justicia, cuyo pago se ha ido generalizando a todas las áreas y niveles de ese ministerio, además de extenderse a otras dependencias del Poder Ejecutivo Nacional; añade que está reconocido en la contestación de demanda que·el Secretario de Justicia dispuso el pago de los incentivos con carácter general al personal de planta permanente a partir del 1º de febrero de 1987.
Señala que la cámara, sobre la base de afirmaciones dogmáticas, prescinde de la norma aplicable para la solución del caso (el art 6º de la ley 24.241), que fue invocada como sustento principal de la pretensión, como así también evita seguir la jurisprudencia sentada por el Tribunal en casos sustancialmente análogos.
III. A mi modo de ver, el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que se encuentra en juego la interpretación y aplicación de normas de carácter federal (leyes 23.283, 23.412 y 24.241) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho invocado por el recurrente.
Asimismo, cabe recordar que, en la tarea de establecer la inteligencia de normas de la índole mencionada, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni por los argumentos de las partes, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos: 326:2880).
Por otra parte, pienso que corresponde examinar en forma conjunta las impugnaciones traídas a conocimiento del Tribunal, ya que las referidas a la alegada arbitrariedad en que habría incurrido el a quo y las atinentes, a la interpretación de las normas federales involucradas son dos aspectos que guardan entre sí estrecha conexidad (conf. doctrina de Fallos: 321:2764; 323:1625; 330:4331, entre otros).
IV. Ante todo, considere conveniente reseñar el marco normativo que dio origen a las sumas de dinero que, bajo denominaciones como “estímulo”, “contracción al trabajo” y otras, percibe mensualmente la actora (integrante del personal de la Escribanía General de Gobierno de la Nación, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos), las cuales pretende que se incorporen al rubro “sueldo” y, consecuentemente, que se efectúen los aportes y contribuciones no ingresados al sistema de seguridad social y que se le abonen las diferencias salariales devengadas en el sueldo anual complementario por el período no prescripto.
En ese sentido, cabe señalar que la ley 23.283 dispone que el Poder Ejecutivo Nacional podrá autorizar a la Secretaría de Justicia a celebrar, mediante contratación directa, convenios con entidades públicas o privadas que tengan por objeto la cooperación técnica y financiera de estas con la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios (art. 1º), con la finalidad de propender al mejor funcionamiento y a la modernización de los métodos operativos de esa Dirección, así como también contribuir al cumplimiento de la misión y funciones que la ley y las demás normas que reglan el sistema registral de la propiedad del automotor y de las prendas sobre bienes generales le atribuyen al citado organismo (art. 2º).
Los convenios que se celebren deben contemplar: a) su plazo de vigencia y posibilidades de prórroga; b) la facultad de la Secretaría de Justicia para proceder a su rescisión unilateral, sin cargo alguno para el Estado nacional; y c) el destino de los saldos del fondo de cooperación técnica y financiera, para el caso de conclusión o de rescisión del convenio (art. 3º).
Según el art. 4º de la ley, esta cooperación técnica y financiera debe ser sin cargo para el Estado nacional, y entre las prestaciones por medio de las cuales se hará efectiva se encuentra –en lo que aquí interesa– el “otorgamiento de incentivos a los agentes permanentes de la Dirección Nacional, a través de estímulos pecuniarios o becas, para la asistencia a cursos, congresos o jornadas científicas, mediante los cuales se propenda a su capacitación o perfeccionamiento” (inc. e).
A su turno, el art. 5º establece que “(l)as prestaciones aludidas en el artículo anterior y toda otra que pueda comprender la cooperación técnica y financiera, serán contratadas por el ente cooperador de acuerdo a las normas o modalidades que rijan para sus contrataciones. Dichas prestaciones deberán ajustarse a los requerimientos que efectúe la Dirección Nacional, quien podrá modificarlos o alterar su orden de prioridad, cuando las circunstancias o la política del organismo lo hagan necesario. En ese orden de cosas y sin que ello importe limitar las facultades precedentemente otorgadas, la Dirección Nacional determinará: (…) c) Los incentivos para los agentes de la Dirección Nacional especificando sus condiciones, montos y beneficiarios”.
Finalmente, cabe mencionar que el art. 8º dispone que “(l) as contribuciones que perciba el ente cooperador en concepto de contraprestación por los servicios y elementos que suministre, de acuerdo a lo previsto en el artículo anterior, integrarán el fondo de cooperación técnica y financiera. El fondo de cooperación técnica y financiera también se integrará con las sumas que sean donadas o legadas con ese fin y con los intereses de las mencionadas contribuciones y liberalidades”; mientras que el art. 10 –en cuanto aquí interesa– señala que con las sumas que integren el fondo y con sus intereses se atenderán los gastos e ínversiones que demande la cooperación técnica y financiera con la Dirección Nacional.
Posteriormente, mediante la ley 23.412 se facultó al Poder Ejecutivo Nacional a autorizar que la Secretaría de Justicia celebre, mediante contratación directa, convenios con entidades públicas o privadas que tengan por objeto la cooperación técnica y financiera de estas con dicha secretaría y con las direcciones y demás organismos de su dependencia, en los términos y con los alcances establecidos en la Ley 23.283 (art. 1º).
V. De acuerdo con el régimen de cooperación técnica y financiera creado por las leyes 23.283 y 23.412, a los agentes permanentes de la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios y de otras direcciones y organismos dependientes del Ministerio de Justicia (entre ellos, la Escribanía General de Gobierno, en la que cumple funciones la actora) se les otorgan “incentivos (…), a través de estímulos pecuniarios o becas, para la asistencia a cursos, congresos o jornadas científicas, mediante los cuales se propenda a su capacitación o perfeccionamiento” (art. 4º, inc. ‘e’ de la ley 23.283).
El pago de tales incentivos constituye una de las diversas maneras en que la cooperación técnica y financiera se hace efectiva (según lo prevé el citado art. 4º), y es afrontado con lo recaudado en un fondo de cooperación técnica y financiera, que se integra –principalmente– con las contribuciones que percibe de los usuarios el ente cooperador (esto es, la entidad pública o privada que presta cooperación técnica y financiera a la dependencia ministerial de que se trate) en concepto de contraprestación por los servicios y elementos que suministra.
Es decir, en el esquema previsto por las leyes 23.283 y 23.412, y en virtud de convenios celebrados entre el Estado Nacional y los entes cooperadores, los agentes permanentes de las direcciones y demás organismos del Ministerio de Justicia (entre ellos, la actora), que mantienen una relación de empleo público “con el Estado Nacional –y, en ese marco, perciben las retribuciones que les corresponden a todos los integrantes de la planta permanente de la Administración Pública Nacional–, también reciben incentivos dinerarios provenientes de un fondo recaudado por una entidad que no se encuentra unida a la actora por relación laboral alguna; ello, a fin de fomentar su capacitación y perfeccionamiento.
Distinto es el caso de las personas que –en otra de las modalidades bajo las cuales se brinda la cooperación técnica y financiera– son contratadas directamente por el ente cooperador (en el caso, ACARA) para prestar tareas en las dependencias y organismos del Ministerio de Justicia alcanzadas por el convenio de cooperación, ya que la situación de aquellas encuadra en lo dispuesto por el inc. d) del art. 4º de la ley 23.283 (contratación de personal especializado); de este modo, el hecho de que la actora (agente de planta permanente del Estado Nacional) no haya sido contratada por ACARA no hace variar la fuente de la que provienen los recursos con los que se abonan los incentivos que percibe la actora.
Asimismo, tengo para mí que aun cuando ACARA –según informó en la causa– no haya organizado o solventado cursos de capacitación para el personal del organismo en el que cumple funciones la actora, se ha desvirtuado ello no es determinante para sostener que el sistema de cooperación técnica y financiera, en tanto la prestación a cargo del ente cooperador, en el supuesto del inc. e) del art. 4º de la ley 23.283 tal como ha sido concebido este medio de colaboración, consiste en el otorgamiento de incentivos a los agentes permanentes de la dependencia u organismo de que se trate para que ellos asistan a cursos, congresos o jornadas científicas, y no en la organización de tales eventos; de haber querido el legislador poner a cargo del ente cooperador esa actividad, habría dispuesto que la prestación consistiera en la organización de cursos, congresos o jornadas científicas, y no en el pago de incentivos para que los agentes concurran a dichos encuentros académicos.
Cabe aquí recordar la doctrina de esa Corte según la cual la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen, por lo cual las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de las palabras, computando que los términos utilizados no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, limitar o corregir los preceptos; desde esa compresión [sic], el Tribunal ha destacado que la primera fuente de interpretación de las leyes es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de ella, pues la exégesis de la norma debe practicarse sin violencia de su texto o de su espíritu (Fallos: 338:488 y sus citas) .
En suma, la circunstancia de que dichos incentivos provengan de un fondo que no forma parte del presupuesto nacional ni se incorpora al patrimonio del Estado, pues es recaudado y administrado por una entidad que no integra la relación de empleo público, y que aquellos tengan como destino la capacitación y el perfeccionamiento de los agentes permanentes del Ministerio de Justicia, impide considerarlos parte de la remuneración, toda vez que aquellos no son otorgados como parte de la contraprestación que recibe el empleado por la prestación de servicios que realiza, ni se ha acreditado que su percepción requiera –por parte del personal beneficiario– un esfuerzo laboral adicional (mayor cantidad de horas trabajadas, eficacia en el cumplimiento de las tareas asignadas, etc.), sino que tienen como objetivo final el mejoramiento global de las funciones encomendadas a las distintas dependencias y organismos del Ministerio de Justicia en los que rijan los convenios.
Al respecto, cabe recordar que el art. 63 del anexo I del decreto 993/91 (t.o. 1995 y sus modificaciones), que aprobó el cuerpo normativo del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (SINAPA), dispone que (l)a retribución de los agentes comprendidos en el presente Sistema Nacional está constituida por la asignación básica del nivel, más los adicionales, suplementos y bonificaciones que correspondan a su situación de revista, de conformidad con lo que establece este título”, y no contempla la posibilidad de que la remuneración del personal permanente del Estado Nacional se integre también con sumas que, como en el caso, provienen de un fondo recaudado y administrado por una entidad privada que actúa como ente cooperador de dependencias y organismos de un ministerio.
En igual sentido, el art. 148 del anexo I del decreto 214/06, que homologó el Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional, establece que “(l)a retribución del agente se compondrá de una asignación básica del nivel, asignación de la categoría o denominación equivalente, más los adicionales, suplementos, bonificaciones e incentivos que correspondan a su situación de revista, las regulaciones que se establezcan de conformidad con en los Convenios Sectoriales”.
En efecto, el Convenio Colectivo de Trabajo Sectorial del personal del Sistema Nacional de Empleo Público (SINEP) homologado por el decreto 2098/08, en su art. 78 señala que, de conformidad con el art. 148 del Convenio Colectivo de Trabajo General, el personal percibirá las asignaciones básicas de su nivel escalafonario así como también los adicionales, suplementos, bonificación, incentivos y compensaciones que la misma norma determina, rubros que tienen carácter remunerativo.
Ahora estos incentivos (que el convenio sectorial individualiza como: a) por productividad; y b) por innovaciones y mejoras al servicio público –art. 78, ap. 5–) obedecen a causas distintas y son abonados por el Estado empleador con fondos que provienen del presupuesto para la Administración Pública Nacional.
En definitiva, aun cuando sea el Ministerio de Justicia el que, según lo dispuesto por el art. 5º, inc. c), de la ley 23.283, especifique las condiciones, montos y beneficiarios de los incentivos, ello no altera la conclusión de que su pago no encuadra en el concepto de salario, en tanto no se trata de una ganancia que obtiene el trabajador del empleador con motivo o a consecuencia del empleo (doctrina de Fallos: 332: 2043).
Además, el·mismo art. 5º impide otorgar a los incentivos el carácter de regulares, habituales o permanentes, toda vez que esa norma faculta a la autoridad administrativa del organismo o dependencia objeto del convenio de cooperación técnica y financiera a modificar las prestaciones que brinda el ente cooperador o a cambiar su orden de prioridad (inc. ‘c’ citado anteriormente); es decir, su pago reviste naturaleza discrecional, y no constituye una obligación asumida por el Estado empleador en el marco de la relación de empleo público.
En cuanto a la supuesta generalidad con que son otorgados estos incentivos al personal permanente del Ministerio de Justicia, resulta apropiado traer a colación que V. E. tiene dicho que la generalidad de un suplemento atiende a la posibilidad de que lo perciba la totalidad de los agentes con prescindencia del cumplimiento de condición alguna, lo cual debe surgir de la propia norma que lo implementa, aunque ello no necesariamente importa que posea naturaleza remunerativa o bonificable, ya que estas características no son una consecuencia necesaria de la generalidad con que fueron otorgados (Fallos: 333:2073 y sus citas).
En conclusión, considero que las sumas que la actora percibe en el marco de lo dispuesto por el art. inc. e), de la ley 23.283 no reúnen las condiciones para ser consideradas parte integrante del sueldo con carácter de remunerativas y bonificables, ni –consecuentemente– sujetas a aportes y contribuciones de la seguridad social.
Vale, en este punto, recordar que –según los términos de la demanda– la actora forma parte de la planta permanente del Ministerio de Justicia, y no se trata de una persona jubilada de acuerdo con el régimen previsional aprobado por la ley 24.241 y sus modificaciones (Sistema Integral de Jubilaciones y Pensiones –SIJP–, actualmente denominado Sistema Integrado Previsional Argentino –SIPA–, según lo dispuesto por la ley 26.425); es por ello que la incorporación, o no, de los incentivos dinerarios a los que se refieren las leyes 23.283 y 23.412 a su retribución mensual, con carácter remunerativo y bonificable, con las consecuencias que ello acarrearía (derecho a que se paguen diferencias salariales, obligación de integrar aportes y contribuciones omitidas), debe juzgarse según las reglas propias del régimen de empleo público, y no resulta directamente aplicable, en este ámbito, lo dispuesto por el art. 6º de la ley 24.241, y prueba de ello es que esta misma norma aclara que la definición de remuneración que contiene es “a los fines del SIJP”.
V.E. tiene dicho que la relación de empleo público se rige por pautas de derecho público, en las que el Estado goza de prerrogativas que resultarían exorbitantes para el derecho privado, pero que componen el marco en que se desenvuelve su poder de gobierno; prerrogativas que no son absolutas ni irrestrictas, sino que encuentran su límite en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato celebrado (doctrina de Fallos: 323:1566), circunstancia que no se advierte en el sub examine, en tanto la actora percibe sus remuneraciones mensuales según lo dispuesto por las leyes y los convenios colectivos aplicables a los empleados públicos, mientras que los incentivos que recibe en los términos de las leyes 23.283 y 23.412, por su naturaleza, no forman parte de la esencia de la relación de empleo público que la vincula con el Estado Nacional.
VI. Por otra parte, es dable precisar que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto normativo constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la ultima ratio del orden jurídico; por lo que no cabe recurrir a ella sino cuando un acabado examen de la norma conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (Fallos: 321:441; 326:2692; 327:1899; 331:2068, entre muchos otros), certeza que, por las razones expresadas más arriba, no encuentro configurada en el caso.
VII. Opino, por lo tanto, que el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, y que corresponde confirmar la sentencia apelada. Buenos Aires, 2 de mayo de 2018. – Laura M. Monti.
Buenos Aires, 25 de abril de 2023
Vistos los autos: “C., M. M. c/ EN – Mº Seguridad – disp. 268/09 212/10 s/ proceso de conocimiento”.
Considerando:
1º) Que la actora promovió demanda contra el Estado Nacional –Ministerio de Seguridad, Justicia y Derechos Humanos–, con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución 3418/2010 del ministerio mencionado y de las disposiciones 268/2009 y 212/2010 de la Subsecretaría de Coordinación, y se incorporen al rubro sueldo las sumas de dinero que percibía, desde el año 1991, bajo el rubro “Estímulo, Contracción al Trabajo, Presentismo, Incentivo”. Peticionó también que se efectúen los correspondientes aportes y contribuciones de la seguridad social y se le abonen las pertinentes diferencias salariales por el período no prescripto.
Destacó que presta funciones en la Escribanía General de Gobierno de la Nación, repartición que le abona el sueldo de acuerdo a su situación de revista y que, desde la fecha indicada, comenzó a percibir sumas de dinero en concepto de “Estímulo, Contracción al Trabajo, Presentismo, Incentivo”, por aplicación de las leyes 23.283 y 23.412, asignaciones que, según plantea, poseen naturaleza salarial.
Expresó que de acuerdo con el régimen de cooperación técnica y financiera creado por las leyes 23.283 y 23.412, a los agentes permanentes de la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y Créditos Prendarios y de otros órganos y entes dependientes del Ministerio de Justicia de la Nación deben otorgárseles incentivos para la asistencia a cursos y jornadas tendientes a su capacitación y perfeccionamiento.
Puso de resalto que al momento de la interposición de la demanda había transcurrido un plazo de veintiún (21) años durante el que cobró esas sumas de dinero, sin que se cumplieran las actividades de capacitación.
Indicó que el pago del incentivo no cumple los fines previstos en las leyes de creación y por ello corresponde asignarle carácter remunerativo, conforme lo establecido en el artículo 6º de la ley 24.241, en cuanto a los rubros que integran la remuneración del personal estatal.
2º) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda.
Para decidir de esa manera, remitió a los argumentos que había expresado en el precedente “Berto” de ese tribunal.
En el antecedente citado, se destacó que los actores no habían acreditado que esos incentivos hubieran sido creados para ser percibidos por todo el personal de la planta permanente del Ministerio de Justicia, y tampoco habían ofrecido prueba con el objeto de demostrar que eso efectivamente sucediera.
Sostuvo que las asignaciones cuestionadas habían sido creadas en el marco de una regulación salarial específica, y al no pertenecer al Estado los fondos con los que se abonaban, sino a un ente cooperador, adquirían características especiales que arrojaban dudas sobre su carácter remunerativo.
Destacó que de admitirse la demanda se ratificaría, en forma elíptica, un esquema que estaba en pugna con el ordenamiento jurídico por la ausencia de certeza sobre su régimen y la inexistencia de controles efectivos. Agregó que a causa de esos defectos, se colocaba a quienes percibían esas sumas en una situación de privilegio con respecto al personal de la Administración Pública excluido del subsistema.
3º) Que contra esa decisión la actora interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido parcialmente, salvo respecto de la causal de arbitrariedad, lo que dio origen a la presentación directa CAF 12077/2011/1/RH1, que corre acollarada a la presente causa.
Alegó que el tribunal a quo, en forma arbitraria, se remitió a los fundamentos expuestos en la causa “Berto”, sin tener en cuenta los hechos reconocidos por la demandada y probados en autos.
Adujo que también omitió considerar si se encontraba configurado el supuesto de hecho que prescribe el artículo 4º de la ley 23.283 para habilitar el pago de los incentivos y añadió que las pruebas producidas en autos permiten concluir que ese requisito no está cumplido y, por lo tanto, el pago de las sumas de dinero en cuestión no encuentra sustento en aquella norma.
Criticó que haya sostenido que los incentivos se abonaban bajo un régimen de precariedad e inestabilidad, pues percibía esas sumas desde hacía veinticinco (25) años.
También cuestionó que en la sentencia se aseverara que aquellos son abonados con fondos provenientes del ente cooperador en el marco de la ley 23.283. En ese sentido, indicó que de la prueba informativa se desprende que la Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina (ACARA) indicó que la actora no había sido contratada por ella y que nunca se abonaron cursos de capacitación para los agentes permanentes de la Escribanía General de la Nación.
Agregó que el informe pericial al que alude la sentencia dictada en la causa “Berto” refería que las sumas son abonadas por el Ministerio de Justicia y que no existe documentación en poder del ente cooperador que acredite que sea este quien las paga.
También impugnó la afirmación del a quo de que los fondos recaudados por los entes cooperadores no son públicos y que ello tendría incidencia para resolver el caso, y argumentó que tal aseveración se contrapone con lo sostenido por la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) en varios informes obrantes en autos.
Arguyó que la norma de creación de los incentivos no limitó su otorgamiento a parte del personal del Ministerio de Justicia, y que su pago se ha ido generalizando en todas las áreas y niveles de ese ministerio, además de extenderse a otras dependencias del Poder Ejecutivo Nacional. Añadió que fue reconocido en la contestación de demanda que el Secretario de Justicia dispuso el pago de los incentivos con carácter general al personal de planta permanente a partir del 1º de febrero de 1987.
4º) Que el recurso extraordinario es admisible toda vez que se encuentra en juego la interpretación y aplicación de normas de carácter federal (leyes 23.283, 23.412 y 24.241) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho invocado por la recurrente.
5º) Que, en primer término, resulta pertinente reseñar el marco normativo que dio origen a las sumas de dinero que, bajo denominaciones como “estímulo”, “contracción al trabajo”, “incentivo” y otras, percibe mensualmente la actora, agente de la Escribanía General del Gobierno de la Nación, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
En tal sentido, vale señalar que en la ley 23.283 se dispone que el Poder Ejecutivo Nacional podrá autorizar a la Secretaría de Justicia a celebrar, mediante contratación directa, convenios con entidades públicas o privadas que tengan por objeto la cooperación técnica y financiera de estas con la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios (artículo 1º), con la finalidad de propender al mejor funcionamiento y a la modernización de los métodos operativos de esa dirección, así como también contribuir al cumplimiento de la misión y funciones que la ley y las demás normas que reglan el sistema registral de la propiedad del automotor y de las prendas sobre bienes generales le atribuyen al citado organismo (artículo 2º).
Se prescribe que los convenios que se celebren deben contemplar su plazo de vigencia y posibilidad de prórroga, la facultad de la Secretaría de Justicia para proceder a la rescisión unilateral, sin cargo alguno para el Estado Nacional, y el destino de los saldos del fondo de cooperación técnica y financiera, para el caso de conclusión o rescisión del convenio (artículo 3º).
Por otra parte, en el artículo 4º de la ley se establece, en lo que aquí interesa, que esta cooperación técnica y financiera se llevará a cabo sin cargo para el Estado Nacional, y entre las prestaciones por medio de las cuales se hará efectiva se contempla el “otorgamiento de incentivos a los agentes permanentes de la Dirección Nacional, a través de estímulos pecuniarios o becas, para la asistencia a cursos, congresos o jornadas científicas, mediante los cuales se propenda a su capacitación o perfeccionamiento” (inciso e).
Asimismo, en el artículo 5º se prescribe que “[l]as prestaciones aludidas en el artículo anterior y toda otra que pueda comprender la cooperación técnica y financiera, serán contratadas por el ente cooperador de acuerdo a las normas o modalidades que rijan para sus contrataciones. Dichas prestaciones deberán ajustarse a los requerimientos que efectúe la Dirección Nacional, quien podrá modificarlos o alterar su orden de prioridad, cuando las circunstancias o la política del organismo lo hagan necesario. En ese orden de cosas, y sin que ello importe limitar las facultades precedentemente otorgadas, la Dirección Nacional determinará: a) Los bienes, obras o servicios a adquirir o locar, indicando sus especificaciones y calidad; b) Las personas a contratar y el monto de su remuneración. Las personas así contratadas, actuarán bajo la exclusiva autoridad de la Dirección Nacional quien podrá solicitar, sin expresión de causa, la rescisión del contrato. El personal contratado quedará sujeto al régimen laboral y previsional correspondiente al personal del ente cooperador, quien como empleador será responsable de todas las consecuencias que se deriven de esa relación, incluidas las indemnizaciones por despido y accidente de trabajo, como asimismo las que pudieren corresponder a terceros por sus actos u omisiones en el desempeño de las tareas que se les encomienden. Los agentes permanentes de la Dirección Nacional, solo podrán ser contratados cuando el servicio u obra sea ejecutado fuera de su horario legal de servicio en el organismo; c) Los incentivos para los agentes de la Dirección Nacional especificando sus condiciones, montos y beneficiarios; d) Las condiciones que deberán contener los contratos que el ente cooperador celebre con terceros para el cumplimiento de las prestaciones; e) De modo general, la forma, oportunidad y requisitos a los que deberán ajustarse las prestaciones a cargo del ente cooperador”.
En el artículo 8º se dispone que “[l]as contribuciones que perciba el ente cooperador en concepto de contraprestación por los servicios y elementos que suministre, de acuerdo a lo previsto en el artículo anterior, integrarán el fondo de cooperación técnica y financiera. El fondo de cooperación técnica y financiera también se integrará con las sumas que sean donadas o legadas con ese fin y con los intereses de las mencionadas contribuciones y liberalidades”.
Finalmente, en el artículo 10 se establece que con las sumas que integren el fondo y con sus intereses se atenderán los gastos e inversiones que demande la cooperación técnica y financiera con la Dirección Nacional.
Posteriormente, mediante la ley 23.412, se facultó al Poder Ejecutivo Nacional a autorizar que la Secretaría de Justicia celebre, por vía de contratación directa, convenios con entidades públicas o privadas que tengan por objeto la cooperación técnica y financiera de estas con dicha secretaría y con las direcciones y demás organismos de sus dependencias, en los términos y con los alcances establecidos en la ley 23.283 (artículo 1º).
6º) Que es preciso remarcar que el mandato constitucional según el cual “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”, incluye el que se desarrolla tanto en el ámbito privado como en el público (“Madorrán”, Fallos: 330:1989). Tales exigencias se dirigen primordialmente al legislador, “pero su cumplimiento atañe, asimismo, a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima a dicho precepto” (conf. lo expresado por el convencional Jaureguiberri como miembro informante de la Comisión Redactora en “Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, año 1957”, Tomo II, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, cit. en “Valdez c/ Cintioni”, Fallos: 301:319; “Vizzoti”, Fallos: 327:3677 y “Cerigliano”, Fallos: 334:398).
Por último, es pertinente recordar que el cuerpo normativo del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (SINAPA) dispone que “[l]a retribución de los agentes comprendidos en el presente sistema nacional está constituida por la asignación básica del nivel, más los adicionales, suplementos y bonificaciones que correspondan a su situación de revista, de conformidad con lo que establece este título” (confr. artículo 63 del anexo I del decreto 993/91, t.o. 1995 y sus modificaciones).
En ese marco es que corresponde dilucidar si es válido atribuir carácter no remunerativo a las asignaciones percibidas por la actora con fundamento en el régimen de cooperación técnica y financiera descripto precedentemente.
7º) Que esta Corte ha sostenido que poseen carácter remunerativo aquellos adicionales cuyo pago no reconoce otra causa que la retribución por tareas desempeñadas genéricamente por el personal, en la medida en que se dispuso su pago habitual y general juntamente con los haberes mensuales. Así, la naturaleza jurídica de un suplemento salarial se determina objetivamente, de acuerdo al modo implementado, la contraprestación que retribuye y la finalidad que persigue su concreción, sin depender de las necesidades presupuestarias (Fallos: 326:4076).
8º) Que, sobre tales bases, es preciso determinar si se encuentran reunidas las condiciones para que, conforme la doctrina de esta Corte, los incentivos percibidos en los términos del artículo 4º, inciso 2º, de la ley 23.283, sean considerados remunerativos.
En ese sentido, vale mencionar que no constituye un hecho controvertido en autos que la demandante ha percibido tales asignaciones con regularidad y habitualidad durante más de veinte (20) años.
A su vez, en la contestación de demanda el Estado Nacional afirmó que el Secretario de Justicia de la Nación dispuso el pago de los incentivos con carácter general al personal de planta permanente a partir del 1º de febrero de 1987 (fs. 136 vta.).
A ello cabe añadir que de la prueba producida en autos, y en numerosos procesos que se encuentran en trámite por ante esta Corte con planteos similares al del sub lite, surge el carácter generalizado con el que se han otorgado esos incentivos durante ese lapso.
En ese sentido, vale mencionar los informes de evaluación del sistema de control interno expedidos por la Sindicatura General de la Nación respecto del Sistema de Cooperación Técnica y Financiera del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (años 2005, 2006, 2010 y 2011) de los que surge que “La asignación de incentivos se ha ido generalizando a todas las áreas y niveles del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, además de extenderse a otras dependencias del Poder Ejecutivo Nacional” (fs. 228, 231, 242 y 245, respectivamente).
9º) Que, por otra parte, no surge de las constancias de la causa que para percibir el incentivo se haya requerido a los agentes la realización de las actividades de capacitación y perfeccionamiento contempladas en el artículo 4º, inciso e, de la ley 23.283, ni que acreditaran otra condición especial.
Ello se ve ratificado por ACARA que, ante el específico requerimiento, informó que “nunca se abonaron cursos de capacitación desde 1991 a la fecha para capacitación de agentes de planta permanente de la Escribanía General de Gobierno de la Nación” (fs. 179).
En el mismo sentido, cabe mencionar que la Sindicatura General de la Nación, en los citados informes de evaluación del sistema de control interno referente al Sistema de Cooperación Técnica y Financiera del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos señaló, con respecto a los incentivos, que “su otorgamiento no está asociado a […] estrategias que coadyuven a mejorar las herramientas y resultados de la gestión, ni a la puesta en funcionamiento de mecanismos de premios y castigos, relacionados con el desempeño individual” (fs. 228).
Por otra parte, si bien el Estado Nacional alegó que el pago de los incentivos es discrecional, precario y transitorio, no esgrimió fundamentos ni acompañó pruebas tendientes a acreditar esa aseveración.
En efecto, no acercó a la causa elementos de juicio que pongan de manifiesto la invocada excepcionalidad del pago de los incentivos o su vinculación con el cumplimiento de las actividades de formación y perfeccionamiento previstas en la norma. Esas circunstancias debían ser acreditadas por el Estado, quien las alegó y, además, tenía la carga de su prueba por encontrarse en mejores condiciones de acreditarlas (Fallos: 319:1577). Por lo demás, las circunstancias alegadas podían ser fácilmente demostradas por la demandada mediante el simple expediente de presentar los informes pertinentes.
A ello cabe agregar que el argumento referente a la discrecionalidad, precariedad y transitoriedad del pago de los incentivos no se compadece con la efectiva aplicación del sistema, ya que, como se señaló, está probado que desde hace más de veinte (20) años la totalidad de los agentes los perciben como parte su remuneración.
10) Que también es pertinente poner de resalto la significación económica que los suplementos en cuestión tienen sobre la totalidad de la remuneración percibida por la actora.
En efecto, de los recibos de haberes acompañados a la causa surge que los montos de los incentivos superaron los de los haberes sujetos a descuentos de ley (confr. fs. 22/25) y, por ello, no pueden ser calificadas como sumas meramente accesorias o adicionales sino que representan una parte sustancial de los ingresos, circunstancia que ha sido considerada relevante por esta Corte para determinar si un suplemento constituye parte del sueldo (confr. arg. Fallos: 322:1868).
11) Que, en tales condiciones, cabe concluir en que los incentivos son asignaciones percibidas, al menos por una veintena de años, por los agentes de planta permanente del organismo en que se desempeña la actora sin que se hayan llevado a cabo las actividades de capacitación previstas en las leyes 23.283 y 23.412, por el solo hecho de prestar servicios en un organismo alcanzado por los convenios celebrados en el marco de esas normas.
Ello es así ya que mediante el pago de los incentivos no se ha tendido al cumplimiento del objetivo previsto legalmente de mejoramiento de las funciones encomendadas a las distintas dependencias y organismos, sino que, en definitiva, han sido otorgados como parte de la contraprestación que percibe el agente por la prestación de servicios que realiza (confr. arg. “Bosso”, Fallos: 342:1511).
12) Que, llegado a este punto, corresponde recordar que en materia de relaciones laborales desde antiguo esta Corte ha sostenido que lo que cuenta no es la denominación jurídica de una situación invocada por las partes, sino su contenido real, ya que el rigorismo de las formas cede para que prime la verdad jurídica objetiva y la naturaleza de la concreta situación existente (Fallos: 294:223). Así, se ha señalado la relevancia de atender a los datos de la realidad para calificar a una relación jurídica de conformidad con la legislación laboral (Fallos: 332:2614).
En ese sentido, específicamente en materia de empleo público, el Tribunal ha asentado la doctrina relativa a que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los contratantes le atribuyan (Fallos: 333:311, voto de la mayoría y votos concurrentes; “Cerigliano”, cit.).
13) Que las circunstancias jurídicas y fácticas hasta aquí señaladas permiten sostener que la demandada utilizó una figura jurídica autorizada legalmente para propender a la capacitación y perfeccionamiento de los agentes para, en definitiva, acrecentar con habitualidad, generalidad y permanencia sus salarios (confr. arg. “Ramos”, cit.), circunstancia que permite otorgar a tales asignaciones la condición de parte integrante del haber mensual de los agentes públicos.
14) Que en nada modifica a lo expuesto las particulares características de los fondos recaudados por los entes cooperadores.
En este punto, cabe señalar que no se encuentra controvertido que los incentivos son liquidados y abonados por el Ministerio de Justicia, lo que surge además de los recibos de haberes acompañados a la causa (confr. fs. 22/25), aun cuando los fondos provienen del ente cooperador ACARA.
En ese orden de ideas, es preciso tener en consideración que de los términos de las normas transcriptas en los considerandos que anteceden se desprende con nitidez que esos fondos, si bien no se incorporan de un modo formal en el presupuesto nacional, poseen un origen y un destino vinculados con cometidos públicos. Para ser aplicados a la finalidad pública determinada por el legislador, ingresan al Ministerio de Justicia con una afectación específica.
En efecto, en el marco de lo dispuesto en el artículo 7º de la ley 23.283 y de los convenios de cooperación ya mencionados, y mediante erogaciones obligatorias a cargo de los particulares, el ente cooperador percibe fondos que provienen de la realización de actividades vinculadas con cometidos públicos (expendio de formularios y carpetas, timbrados, venta de publicaciones oficiales, etc.), sumas que deben ser destinadas al cumplimiento de cometidos que también poseen índole pública. Entre esos destinos, en lo que aquí interesa, se encuentra la asignación de incentivos a los agentes permanentes mediante el otorgamiento de estímulos pecuniarios.
Por otra parte, los fondos recaudados por el ente cooperador están sujetos al control del Estado. En este sentido, vale mencionar que en la ley 23.283 se instituyó un sistema de control específico para fiscalizar la correcta asignación de los fondos recaudados, disponiéndose en el artículo 11 que “[s]in perjuicio de la rendición de cuentas que deberá practicar el ente cooperador a la Secretaría de Justicia en forma anual, o en períodos más breves si esta última así lo requiere, la Dirección Nacional efectuará un control permanente de la administración del fondo. A ese efecto designará una comisión fiscalizadora que estará integrada por no menos de tres (3) personas, que tendrá a su cargo las tareas de verificación contable, contralor de gestión, e informe periódico del estado de cuentas a la Dirección Nacional […]”. En el mismo artículo se dispone que la Comisión Fiscalizadora tendrá facultades generales de contralor y verificará que los procedimientos de contratación se ajusten a las normas vigentes, que las contrataciones tengan costos adecuados a los valores del mercado y prestaciones acordes a las necesidades públicas; que se cumplan los requerimientos de la Dirección Nacional en debidos tiempo y forma, y que los movimientos del fondo cuenten con los respectivos respaldos documentados.
De su lado, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación dictó las resoluciones 330/00, 331/00, 117/01, 121/01, 258/01, 489/01 y 494/01, en las que estableció procedimientos relativos a los controles de los entes cooperadores del área de justicia.
Por otra parte, en el artículo 97 de la ley 25.401, aprobatoria del presupuesto de la Administración Nacional para el ejercicio 2001, se encomendó a la Jefatura de Gabinete de Ministros, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Ministerio de Defensa que en el término de ciento ochenta (180) días proponer al Poder Ejecutivo Nacional un sistema de control de conformidad con lo establecido en la ley 24.156 para la utilización de los recursos provenientes de los entes cooperadores.
En razón de ello, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 1062/01, en el que estableció un régimen de control aplicable a todo el Sistema de Cooperación Técnica y Financiera previsto en las leyes 23.283, 23.412, 23.979 y 25.363.
Las normas reseñadas ponen de manifiesto que el ente cooperador desempeña una función de colaboración con la Administración Pública, dirigida al cumplimiento de cometidos públicos y sujeta a las instrucciones y control del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y los otros órganos y entes que de él dependen, con los que trabaja conjuntamente. Sus recursos provienen del ejercicio de actividades públicas y tienen un destino vinculado con funciones del mismo carácter.
Por ello, no cabe sino concluir en que los fondos recaudados por el ente cooperador tienen características peculiares derivadas de su vinculación con funciones públicas, por las que se los sujeta a normas de derecho público –especialmente de control financiero y de gestión– y, por ende, la mera circunstancia de que los incentivos bajo examen sean abonados con esas sumas no constituye por sí misma un óbice para considerarlos de naturaleza remunerativa.
Por lo demás, negar el carácter salarial de sumas regularmente percibidas por el agente dependiente del Estado por la mera invocación de dificultades en el control del sistema mediante el que ellas son obtenidas, significaría consentir que se lesionen los derechos de aquel por circunstancias que le son ajenas, incumpliendo el deber enunciado en los artículos 14 y 14 bis de la Constitución Nacional, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que estas asegurarán al trabajador una retribución justa (confr. arg. “Vizzoti”, cit.).
15) Que, finalmente, es importante destacar que el carácter remuneratorio asignado a las sumas pagadas a la actora en concepto de incentivo, en el marco del convenio de cooperación suscripto entre el Ministerio de Justicia y ACARA, no supone en modo alguno liberar a las partes del pago y/o retención de las contribuciones, aportes y/o tributos que por ley corresponda abonar.
Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.