V., N. R. c. S. J. C. S. A. y otros s/despido
Buenos Aires, abril 26 de 2018
La doctora Marino dijo:
I. Contra la sentencia dictada a fs. 1253/1261, que rechazó el reclamo inicial, se alzan ambas partes conforme los memoriales de fs. 1265/1267 (demandada), 1268/1277 y 1278 (actora), que merecieran réplica de la contraria a fs. 1281 y 1282/1297.
A su vez, la perito contadora y la representación letrada de ambas partes cuestionan los honorarios regulados a su favor (v. fs. 1262/vta., 1266 vta. y 1278).
II. La jueza a quo desestimó las pretensiones de la demanda que perseguían las indemnizaciones por despido discriminatorio, diferencias salariales y la reparación del daño psicológico y moral.
Esta decisión suscitó la crítica de la parte actora, conforme los términos expresados en su memorial revisor de fs. 1268/1277, donde se cuestiona lo decidido al respecto.
La parte actora formula agravios por la decisión de grado que consideró que no se encontraba acreditada la discriminación sufrida por el demandante con motivo del despido dispuesto por el colegio demandado. Sostiene que la sentenciante omitió considerar el dictamen emitido por el INADI, la declaración testimonial de Quintana y el informe pericial psicológico practicado al actor que, a su criterio, superan ampliamente la calidad de prueba indiciaria y que acreditan la discriminación sufrida por el demandante.
Al respecto, uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en su dificultad probatoria, como fuera señalado por esta Sala en los antecedentes: “Parra Vera, Máxima c. San Timoteo SA” (sent. def. nº 68.536, del 14/06/2006), “Arecco, Maximiliano c. Praxair Argentina SA” (sent. def. nº 69.131, del 21/12/2006), “Quispe Quispe, N. c. Compañía Argentina de la Indumentaria SA” (sent. def. nº 70.349, del 20/12/2007) y “Belen, Rodrigo H. c. Jumbo Retail Argentina SA” (sent. def. nº ??.???, del ??/??/????).
De esa manera, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.
Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales.
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala en lo pertinente: “(…) Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades (…), lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación (…) La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo (…)”.
“(…) La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada…De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta” (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación)”.
La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1º de octubre de 1999).
La reforma constitucional argentina de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios tratados, declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La jerarquía constitucional precitada ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22, párr. 2º de la Constitución Nacional), esto es, tal como la mencionada Convención rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.
De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (cfr. arts. 75, C.N., 62 y 64 de la Convención Americana y 2º de la ley 23.054; CSJN, 07/04/1995, “Giroldi, Horacio D. y otro s/ recurso de casación”, LA LEY 1995-D, p. 463).
En base a las pautas indicadas, resulta razonable que, para determinar onus probandi en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales, el trabajador tenga la carga de aportar indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello, no basta una mera alegación sino que debe acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.
Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportar datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.
Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.
En resumen, la articulación del onus probandi en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales del trabajador descripto precedentemente responde, no sólo a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental, sino fundamentalmente a las exigencias de tutela de los aludidos derechos.
En el mismo sentido, se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. CSJN, P. 489. XLIV., 15/11/2011, “Pellicori, Liliana S. c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”).
III. En los términos indicados, corresponde dilucidar si en el presente caso el despido del accionante resultó discriminatorio.
El análisis de las pruebas producidas en la litis, examinadas a la luz del principio de la sana crítica (conf. arts. 386 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación; 90 y 155 de la L.O.), me lleva a estimar acreditada la existencia de un panorama indiciario suficiente en orden a la alegada discriminación denunciada por el Sr. V.
La testigo Q. (fs. 516/517) dijo conocer a las partes de la escuela. Refirió que se desempeñó durante cuatro años en el establecimiento educativo de la demandada y que dejó de trabajar en febrero de 2011. Explicó que el actor trabajaba como vicedirector y profesor de Historia, Geografía, Construcción de la Ciudadanía y Sociología y que la testigo era profesora de Prácticas del Lenguaje y Lengua y Literatura. Afirmó que la relación entre el actor, la dueña y la directora del Colegio, al principio, era normal y en buenos términos, pero que, en el último tiempo, por el trato que había entre ellos no se veía una buena relación y que, básicamente, era de la directora; lo sabe porque era evidente, compartían recreos o, cuando no tenían clases, se reunían en la sala de profesores. Afirmó desconocer los motivos del cambio en la relación entre ellos y que, en el último tiempo, era notable el trato y la relación distante que existía entre el actor y la directora. En cuanto al desempeño del demandante, refirió que era bueno, que se notaba que tenía muy buena relación con todos, inclusive con los alumnos, y que desde el primer momento notó que los chicos lo querían mucho. También sabía que el actor tuvo un reconocimiento importante como docente –ajeno al Colegio–, pero no lo recordaba exactamente. Respecto al motivo del despido del actor, explicó la testigo que fue una discusión que mantuvo V. con la directora respecto a su futuro casamiento, que escuchó dicha discusión porque se encontraba en la oficina contigua, que luego le confirmó el Sr. V. cuando salió de la oficina. Refirió que la discusión fue muy acalorada y que, en un momento, se escuchó a la directora L. M. decirle “casamiento no”. Explicó que el actor iba a contraer matrimonio con una persona de nombre S., que era su compañero de vida y que también había trabajado en la misma escuela; que el cambio en la relación entre el actor y la directora ocurrió en el último año, pero no sabe las razones de ese cambio.
Dijo que, un año antes, habían separado de su cargo a la pareja del actor y aclaró que ese vínculo sentimental lo conocían todos, cree que todos juntos se enteraron, que fue una sorpresa porque nunca supo que el actor y S. eran pareja o porque nunca lo demostraron en el ámbito laboral. En cuanto a la discusión entre el actor y la directora, ocurrió el 21 de diciembre y que lo supo porque tuvo que pasar por el Colegio S. para dejar las pruebas que se iban a tomar en la instancia de febrero, que era una modalidad de la escuela. Que después del acto de fin de año había un lunch con el personal y los alumnos que se recibían ese año y que la testigo participaba en ese acto. Explicó que durante la discusión se encontraba en una oficina contigua donde estaba la recepcionista y se puso a hablar con ella. Al lado, estaba la oficina donde escuchó la discusión entre la directora y el actor.
S. (fs. 561/562) declaró que trabajaba junto al actor en el colegio S. J. C. y que se desempeñaba como Coordinador del Área de Ciencias Naturales y profesor de Biología, Química y Ciencias Naturales y que el Sr. V. era el Vicedirector de la escuela, Coordinador del Área de Ciencias Sociales y profesor de Historia, Geografía. Construcción de la Ciudadanía y Sociología. Manifestó además que el actor fue despedido en 2010 y que lo sabía por lo que hablaban en los pasillos los profesores y el personal de maestranza que trabaja en el colegio, comentaban que el motivo del despido fue porque el demandante “se iba a casar”, que ése era el comentario en las conversaciones de la gente. Agregó que participó de alguna de esas conversaciones donde se hablaba que, al año siguiente, el actor se iba a casar con S. D., persona que también había trabajado en la escuela. Explicó que el trato de la directora con el actor siempre había sido muy bueno, pero que, en el último año, se vio que no era muy bueno y lo sabe por verlo, se notaba diferente cómo le hablaba; a principio de año, en una reunión de profesores la directora anunció que el actor no iba a estar más en la escuela. Respecto al desempeño de V. como docente y Vicedirector, dijo que era bueno, que tenía buen trato con los chicos y docentes, y que siempre fue muy servicial porque le podían consultar o pedir lo que fuera necesario. Así, dijo que le constaba la causa de despido del actor porque eso se comentaba en los pasillos del colegio y en reuniones informales, que había sido despedido porque iba a contraer matrimonio con otro hombre.
S. (fs. 559/560) declaró que era organizador de eventos y que, a partir de un amigo personal, el actor le había pedido cotización para su casamiento con S., que tuvieron una reunión en septiembre u octubre de 2010 en la cual le dieron un presupuesto por salones para principios de marzo o abril, que el salón iba a ser Brisas del Plata y le pagaron una seña como adelanto, como se hace en todas las fiestas, pero que, al muy poco tiempo, a los quince días, el actor lo llamó para avisarle “que frene todo el tema de la fiesta” y que iba a suspender el casamiento porque había sido despedido, que fue en noviembre o diciembre de 2010 y que el actor le expresó que consideraba que había sido discriminado por “su condición de gay, por su condición sexual” y que lo vio muy triste, amargado y al punto que al dicente todo eso “le pareció un espanto”.
O. (fs. 638/639 vta.) declaró que era preceptora de secundaria en el colegio S. J. C. y que ingreso a trabajar en febrero de 2007. Explicó que el actor se desempeñaba en el colegio como vicedirector y profesor de Ciencias Sociales, Historia, Geografía, Construcción de la Ciudadanía y Sociología y que dejó de trabajar en 2010 porque, por lo que tenía entendido, fue despedido por la institución porque se iba a casar con S. D., que también era preceptor en el colegio S. y había sido despedido dos años antes. Que lo sabe porque es lo que escuchó en la Sala de Profesores, que había un par de profesores reunidos y que la testigo trabaja al lado de la dirección. Respecto al desempeño de V., señaló que era bueno, que su trato con los chicos era cordial, lo querían mucho y hablaban muy bien de él. En cuanto al trato de la directora y la dueña del colegio con el actor era cordial, pero que en el último año fue un poco más distante, que estaba más alejado. En lo que respecta a la orientación religiosa del colegio explicó que es la religión católica, pero que los chicos podían elegir si querían cursar clases de catequesis. Respecto al despido del demandante, a fines de diciembre de 2010 la testigo escuchó a seis o siete profesores decir que lo habían despedido porque se iba a casar con S. D. y que a todos los tomó por sorpresa el despido; que también se siguió hablando del tema en febrero de 2011. Manifestó también la testigo que sabía que el actor era homosexual, que lo supo por S. D., que era su compañero de trabajo, con el cual compartían diariamente cinco hora y media de trabajo; que S. se lo contó a la testigo en 2008 y que los profesores sabían de la orientación sexual del actor y cree que la directora del colegio también. Señaló que los profesores lo sabían porque V. no tenía ningún problema respecto a su condición sexual.
Estimo convincentes las declaraciones testimoniales de Q., S., S., O. y S. pues tuvieron un conocimiento directo de los hechos sobre los que deponen, y no incurrieron en contradicciones o inconsistencias que lleven a descalificar su credibilidad (conf. arts. 386, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 90 y 155, L.O.).
Por otra parte, se encuentra agregado el dictamen el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI, v. fs. 190/196) que concluyó, respecto al caso del actor: “En el presente caso podemos apreciar que existen algunas situaciones que se han debidamente acreditado. En efecto, por un lado, el despido del enunciante lo ha sido sin invocación de causa por parte del empleador. Al respecto, el argumento manifestado por la denunciada en el sentido de que al Sr. V. lo habrían despedido en razón de su “pobre desempeño docente…” (sic, ver fs. 16) no puede tenerse por acreditado ni por cierto por esta Asesoría, tal como lo prevé nuestra legislación laboral, lo cual es, además, fuertemente respaldado por abundante jurisprudencia en la materia en este sentido (…) Asimismo, considerando los dichos de la testigo obrante en autos, queda acreditado que la misma estuvo lo suficientemente cerca del lugar en donde ocurrió la disvución entre el denunciante y la Sra. M. como para oír la misma, que escuchó que ocurría una discusión, y parte de ésta, en donde se referían al “…casamiento que pensaba llevar el profesor a cabo” (sic), y que reconoció la voz de la Sra. M. Al respecto debemos indicar que el despido del denunciante se produce en fecha inmediata posterior a la discusión en donde se le habría objetado al Sr. V. su inminente matrimonio del mismo con una persona de su mismo sexo por parte de la Sra. M., y que el denunciante no habría recibido, a la fecha del despido, ningún otro reclamo por motivo alguno (…) Por lo que esta Asesoría tendrá por acreditado que el despido del denunciante te produjo luego de que el mismo informara de su futuro matrimonio con una persona de su mismo sexo, y de que esa unión fuera cuestionada por la denunciada. Asimismo, que esa habría sido la causal del distracto, habida cuenta la valoración de las constancias y pruebas obrantes en estas actuaciones, de acuerdo a los parámetros citados ut supra (…) Conclusión: Por los motivos hasta aquí expuestos, esta Asesoría Legal considera que la conducta denunciada se encuadra en los términos de la ley 23.592, normas concordantes y complementarias precedentemente citadas, como conducta discriminatoria”.
A su vez, el informe psicodiagnóstico realizado por la Licenciada G. S. F. que luce a fs. 1038/1047, luego del examen del actor, concluyó: “Refiere antecedente desde el año 2010. Trastorno depresivo con crisis de angustia. Tratamiento psicológico y psiquiátrico por obra social desde esa fecha a la actualidad. Medicación actual Valdoxan 25 mg.1/d y Tranquilan 1 mg. 1/d. (…) Presenta un pensamiento de ritmo asociativo normal, curso normal, contenido perseverante centrado en su problemática de tinte angustioso. Disprosexia, hipobulia, hipertermia displacentera y retracción social. Juicio conservado, razonamiento lógico. Un lenguaje que conserva la estructura semántica. Un nivel intelectual de término medio. Según el relato del trabajador se evidencia malestar por el hecho denunciado con el objetivo de seguir adelante con la causa como reivindicación y precedente para posibles futuros sucesos de discriminación en el ámbito laboral, a pesar del estado emocional del examinado. A partir de la presente evaluación surge una “Personalidad Necesitado de Estima con rasgos paranoides” Impresión Diagnóstica: De ser comprobado por su Señoría los hechos fácticos denunciados por el examinado por los medios que se estime corresponder, el presente caso podría ser evaluado como un Desarrollo Vivencial Anormal Neurótico grado II con manifestación angustiosa” (ver informe mencionado).
A su vez, el perito médico legista en su informe pericial (v. fs. 1069/1081 vta.) dictaminó: “Diagnóstico Psiquiátrico: Constituye un cuadro de: RVAN Reacción Vivencial Anormal Neurótica por Decreto 659/1996 y a “Episodio Depresivo de Moderado a Severo”, ambas afecciones relacionadas con el hecho traumático. (…) Conclusiones: De acuerdo a examen psicológico-psiquiátrico realizado Diagnóstico por DSM IV Eje 1: Trastorno depresivo (de carácter reactivo) de moderado a grave, F32 1/2. Se determina la existencia de 1) Por Baremo Decr. 659/1996 Neurosis depresiva grave asociada a síntomas de ansiedad y trastornos afectivo volitivos, como cuadro crónico vinculado a los hechos relatados. Se diagnostica “Reacción Vivencial Anormal Neurótica (RVAN) con manifestaciones depresivas y de angustia”. Los hechos presentados ut supra, actuaron como entidad etiológica suficiente para producir los trastornos descriptos. Los estímulos dañinos recibidos impactaron en su psiquismo a nivel cognitivo, emocional afectivo, voluntad, con repercusión en su comportamiento y cuya localización anatómica corresponde al órgano del cerebro, desencadenando la enfermedad psíquica señalada” (v. fs. 1074/vta.).
No modifican las conclusiones expuestas los testimonios aportados por las demandadas. De esa manera, no coincido con la magistrada de grado respecto a la ponderación de las declaraciones de los testigos propuestos y el informe pericial médico-psicológico (conf. arts. 386, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 90 y 155, L.O.).
La demandada admitió expresamente en la contestación de demanda que la orientación sexual del Sr. V. era conocida por todos (v. contestación de demanda, a fs. 128) y no se encuentra controvertido en autos que la relación de trabajo que vinculó a las partes quedó extinguida por decisión de la demandada instrumentada en la carta documento del 28/12/2010, cuyo texto reza: “(…) Prescindimos de sus servicios a partir del 22/12/2010 (…)” (v. fs. 105).
Los elementos precitados me llevan a formular las siguientes conclusiones:
a) El actor se desempeñó para la demandada en calidad de docente y vicedirector desde el 1º/3/2004.
b) La orientación sexual del demandante era conocida por todos en el establecimiento educativo y que había decidido contraer matrimonio con el Sr. S. D.
c) Contemporáneamente, la demandada despidió al actor el 28/12/2010, sin invocación de causa (conf. arts. 386, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 90 y 155, L.O.).
Los hechos probados, analizados a la luz de los principios y reglas enunciados en el considerando II, delineados según los estándares allí enunciados, configuran indicios razonables de la posible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de un trabajador con motivo de su orientación sexual.
La correlación temporal entre la decisión del actor de contraer matrimonio, seguido de su inmediato despido, permite establecer, al menos indiciariamente, una relación de causa-efecto entre esos hechos, creándose así una apariencia o sospecha de que el despido impugnado pueda ser una represalia de la empleadora motivada por la decisión del actor de casarse con una persona de su mismo sexo y que ello tomara estado público.
Ante el panorama descripto, considero que la demandada no ha logrado demostrar que el despido del accionante hubiera tenido causas reales absolutamente extrañas a la mencionada represalia, de manera tal que puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de los derechos fundamentales del trabajador.
En efecto, considero que las circunstancias alegadas por la accionada no fueron debidamente acreditadas, ni que hubiera sido objetivas y configurativas de la decisión rupturista del 28/12/2010.
Dicho en otros términos, la sólo invocación por parte de la empleadora de que la decisión de prescindir de los servicios del actor obedeció a “que el demandante comenzó a presentar falencias durante el ciclo lectivo 2010” o a “ hablaba permanente por su teléfono celular” durante la clase (v. fs. 127) no bastan en este caso para demostrar objetivamente esas circunstancias, y mucho menos, para explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí misma la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que el despido ocultó la lesión del derecho fundamental del trabajador.
Por tales motivos, no coincido con la jueza de grado respecto a la falta de acreditación de un panorama indiciario suficiente para deducir que la decisión de despedir al actor obedeció al móvil discriminatorio precitado.
Por otra parte, cabe agregar en apoyo de esta tesis que una vez establecida que la disputa interesa al trabajo del art. 14 bis de la Constitución Nacional, el principio protectorio que éste enuncia y el carácter inviolable de los derechos que reconoce, conducen con necesidad a la indisponibilidad y a la prohibición de renuncia de la aplicación de las normas que tutelan el trabajo “en todas sus formas”, vale decir, tanto al prestado en el ámbito público como en el privado (conf. CSJN, Fallos 335:729, 22/05/2012, “Iribarne, Rodolfo A. c. Estado Nacional (Honorable Senado de la Nación)”; M. 1948. XLII, 06/11/2012, “Martínez, Adrián O. c. Universidad Nacional de Quilmes”.
Idéntica solución se impone por la aplicación del plexo normativo integrado por los arts. 12, 58, 259 y concs. de la L.C.T. y por el art. 2.e) de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, máxime que el derecho a la no discriminación arbitraria ha ingresado en el dominio del jus cogens.
No modifica la conclusión expuesta la falta de intencionalidad lesiva de la demandada, toda vez que la vulneración de los derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de dificultosa comprobación. Este elemento intencional es irrelevante, bastando comprobar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento ilícito y el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.
Con estos parámetros considero que el despido dispuesto por la demandada constituye un acto discriminatorio que se encuentra tutelado, precisamente, por la normativa antidiscriminatoria.
De este modo, la situación descripta encuadra en la noción de la discriminación prohibida por el ordenamiento jurídico. Por ello, en virtud de todas las consideraciones expuestas, el despido del actor constituyó un acto discriminatorio, porque estuvo basado en un motivo prohibido por el ordenamiento jurídico.
El art. 1º de la ley 23.592 dispone: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”.
“A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.
Por otra parte, la exclusión del trabajador de la tutela consagrada en forma general por la ley 23.592 implicaría una violación de los principios de justicia social y de protección del trabajo humano y del carácter compensatorio del Derecho del Trabajo, que supone el reconocimiento de los trabajadores como sujetos de preferente tutela constitucional (arts. 14 bis, 75, incs. 19 y 23, C.N.).
En apoyo de la solución propuesta, según jurisprudencia reiterada de nuestro más Alto Tribunal, la ley 23.592 es de naturaleza federal y reglamenta directamente un principio constitucional de tal magnitud que excede el concreto interés de la parte e involucra y afecta a toda la comunidad –art. 16 y concs., Ley Fundamental y pactos internacionales incorporados a ella– (Fallos 322:3578, 324:392 y sent. del 11/07/2006, “Triaca, Alberto J. c. SouthernWinds Líneas Aéreas SA”, pub. en ED, del 25/10/2006, p. 6).
Por las razones expuestas, propicio revocar la sentencia de grado en este aspecto, y condenar a la demandada S. J. C. S. A. E. al pago de la reparación del daño material y moral producido al actor.
IV. Por las razones expuestas, en atención a las características del caso y las razones expuestas en los anteriores considerandos, considero justo y equitativo fijar la indemnización por daño material y psicológico en la suma de $500.000 y por daño moral en la suma de $350.000, que totalizan la suma de $850.000, que llevará intereses a la tasa establecida mediante Actas 2601, 2630 y 2658 CNAT, desde la fecha del despido hasta el efectivo pago (conf. art. 1738, Cód. Civ. y Com. de la Nación; art. 1º ley 23.592; arts. 165 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 56 y 155 de la L.O.).
V. De conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios y determinarlas en forma originaria, por lo que resulta abstracto el tratamiento de las restantes apelaciones al respecto.
Conforme los términos en que fue trabado y resuelto el litigio, y que en la materia no cabe atenerse a criterios aritméticos sino jurídicos, considero justo y equitativo imponer las costas a la demandada, objetiva y sustancialmente vencida (conf. arts. 68, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 155, L.O.).
Teniendo en cuenta el monto del proceso, y la calidad, complejidad y relevancia de las tareas profesionales cumplidas, propicio regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora (que incluye su actuación ante el SECLO), de la demandada S. J. C. S. A. y de los perito contador y médico legista en el 15%, 11%, 5% y 5%, respectivamente, porcentajes todos calculados sobre el capital de condena con más los intereses (conf. arts. 38, L.O.; 6, 7, 8, 9, 19, 37 y concs., ley 21.839 y 3 y 12, dec. ley 16.638/1957).
VI. Conforme el modo de resolución de los recursos, postulo imponer las costas de alzada a cargo de la demandada vencida (conf. arts. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 155 de la L.O.), y regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandada en el 35% y 30% de lo que le corresponda a cada una de ellas, respectivamente, por su actuación en la instancia anterior (confr. ley 27.423).
El doctor Arias Gibert dijo:
Que, por análogos fundamentos, adhiere al voto de la Sra. Juez de Cámara preopinante.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia de grado y condenar a S. J. C. S. A. E. a abonar a N. R. V. la suma de pesos ochocientos cincuenta mil ($850.000.-), que devengará los intereses fijados en el considerando IV desde el 28/12/2010 y hasta su efectivo pago; 2) Mantener la condena dispuesta en el punto III de la parte resolutiva de la sentencia de grado y el rechazo de la acción contra las codemandadas J. O. S. y L. E. M.; 3) Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior; 4) Costas y honorarios conforme lo propuesto en los considerandos V y VI del primer voto; 5) Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas CSJN 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la vocalía 2 se encuentra vacante (art. 109 RJN). – Graciela E. Marino. – Enrique N. Arias Gibert.
V., C. E. y Otros c/ TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. y Otros s/ Daños y perjuicios
SENTENCIA DEFINITIVA N° 97.225 CAUSA N°26.809/2008 SALA IV V., C. E. Y OTROS C/ TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS JUZGADO N° 79
En la ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 31 DE JULIO DE 2013, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así, la siguiente exposición de fundamentos y votación.
La doctora Graciela E. Marino dijo:
I. Contra la sentencia de fs. 345/348 que admitió parcialmente la demanda por bonos de participación en las ganancias, se alzan la parte actora a fs. 349/351, con réplica de sus contrarias a fs. 386/vta., 389/391 y 392/393; y la demandada Telefónica de Argentina S.A. a fs. 353/356, el coaccionado Estado Nacional Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación a fs. 357/365, y el codemandado Estado Nacional Ministerio de Economía y Producción a fs. 367/378. Por su parte, el perito contador apela la regulación de sus honorarios a fs. 366, por considerarla reducida.
A fs. 403, el Sr. Fiscal General Eduardo O. Álvarez respondió la vista conferida en orden a las excepciones de competencia y prescripción opuestas por las coaccionadas de autos, de acuerdo con los términos expuestos en el Dictamen Nº 57.535 del 12/06/2013.
Por una cuestión de método expositivo y a fin de lograr una mejor comprensión de las cuestiones planteadas, considero conveniente abocarme al estudio de los agravios en el orden que se expondrá a continuación.
II. Con relación a la excepción de incompetencia opuesta por el Estado Nacional Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (v. capítulo III a fs. 90vta.), destaco que la causa quedó definitivamente radicada en este Fuero, lo que obsta a la pretensión del recurrente de declarar la incompetencia en esta alzada, cuando omitió cuestionar oportunamente la resolución que difirió su tratamiento al dictado de la sentencia (ver fs. 121, notificada a fs. 125/vta.), no obstante tratarse de una defensa de previo y especial pronunciamiento (cfr. art. 76 LO). Cabe recordar que la CSJN ha destacado en reiterados pronunciamientos la necesidad de que la objeción de competencia tenga lugar en las oportunidades previstas al efecto (cfr. arts. 4 y 347 CPCC, y 67 y 76 de la LO), señalando que el Código de Procedimiento Civil y Comercial actual ha disminuido las ocasiones determinadas para el examen de oficio del punto referente a la competencia, lo que es índice de la preocupación legislativa por evitar los perjuicios que derivan de que el conocimiento de la causa sea declinado en estadios muy avanzados del proceso (cfr. Héctor C. Guisado, en Ley de Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo, dirigida por Amadeo Allocatti, 2º ed., Tomo 2, pág. 152/153, en especial, fallos citados en la nota al pie Nº 12; criterio expuesto por esta Sala en S.I. 46.457 del 6/11/2008, Sánchez, Darío c/ Uriz, Mirta s/despido; íd. S.D. Nº 93.910 del 26/2/2009, Lastra, Juana del Tránsito c/ Clancy, Liria Marta Isabel y otros s/ despido; entre otros).
Por otra parte, si bien en anteriores casos de aristas similares al presente (ver S.D. Nº96.620 del 28/9/12, Mansilla, Roberto y otros c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro s/daños y perjuicios y S.D. Nº95.160 del 28/2/11, Soria, Ramón Oscar y otros c/ Telecom Argentina SA y otro s/ diferencias de salarios) adherí al criterio expuesto en tales oportunidades por el colega preopinante, el Dr. Guisado, que al resolver la excepción de incompetencia al inicio de la tramitación de las actuaciones, aplicó la doctrina de nuestro Máximo Tribunal en el precedente Albornoz, Domingo Asencio c/ YPF S.A. y otro s/ proceso de conocimiento (CSJN, 17/11/1998); un nuevo análisis de la cuestión me persuade de modificar la decisión de conformidad con los argumentos expuestos por el Sr. Fiscal General, Dr. Eduardo O. Álvarez, en el Dictamen Nº 33.644 del 23/4/2002, emitido en la causa Martello, Jorge c/Ministerio de Economía y otro s/ art. 29 ley 23.696, al que remite en esta alzada en el Dictamen Nº57.535 que antecede.
Comparto los fundamentos allí expuestos, respecto a que la naturaleza del reclamo según el relato de los hechos efectuado al inicio encuadra en el amplio diseño de los arts. 20 y 21 de la ley 18.345, por lo que resulta innegable la aptitud jurisdiccional del presente Fuero, y que las circunstancias apuntadas demuestran que la contienda es ajena y presenta aristas disímiles de aquéllas que motivaron el pronunciamiento de nuestro Máximo Tribunal en la causa Albornoz citada en el párrafo anterior, en el cual atribuyó el conocimiento de la controversia a la Justicia en lo Civil y Comercial Federal.
Por ello, sugiero desestimar esta queja.
III. El Estado Nacional MTEySS se agravia en torno al punto de partida de la prescripción, pues sin perjuicio de la norma que se aplique al respecto (art. 256 LCT, 848 del Código de Comercio o art. 4023 del Código Civil), considera que aquél debe computarse desde la fecha del dictado del decreto 395/92 (B.O. 10/3/1992), por lo que la acción se encuentra prescripta en su totalidad.
Empero, esta Sala ha sostenido desde antiguo en numerosos precedentes, que comienza a correr desde las fechas de aprobación de los balances de los respectivos ejercicios (ver S.D. Nº94.473 del 28/12/2009, Troiano Luciano y otros c/ Telecom Argentina SA s/ diferencias de salarios; S.D. Nº95.024 del 30/11/2010, Escobar, Hugo Felipe y otros c/ Telecom Argentina SA; S.D. Nº96.351 del 31/05/2012, Arce Argentina Concepción y otros c/ Telecom Argentina SA s/ part. accionariado obrero, S.D. Nº96.814 del 28/12/2012, Sarmiento, Mirtha Genoveva y otros c/ Telecom Argentina S.A. y otro s/ part. Accionariado obrero; S.D. Nº97.000 del 27/3/2013, Alaniz, Horacio Jorge y otros c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro s/part. Accionariado obrero; S.D. 97.098 del 22/5/2013, Gazzolo, Mariela Patricia y otro c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro s/ diferencias de salarios; entre otros).
En la especie, teniendo en cuenta que el reclamo es por el período septiembre 1998 y siguientes para los trabajadores que continúen desempeñándose a órdenes de la demandada, con la salvedad apuntada al inicio respecto al actor R., quien se desvinculó de TASA el 31/8/2007 (cfr. fs. 31, corroborado por el experto contable, ver Anexo I a fs. 148 y respuestas a los puntos a) y b), a fs. 149), por lo que en su caso, evidentemente, el reclamo se extiende exclusivamente hasta esta última fecha (art. 116 LO); que la demanda fue interpuesta el 18/9/2008 y que no existe acto jurídico alguno que interfiera el curso de la prescripción (cfr. lo resuelto a fs. 36); y que, de acuerdo con lo informado por el perito contador, el balance de 1998 data del 30/09/1998 (v. anexo I a fs. 148); cabe concluir tal como lo hizo el sentenciante que se encuentran prescriptos los créditos reclamados en autos de origen anterior a esta última fecha, por lo que sugiero rechazar la queja impetrada al respecto. Considero que las argumentaciones vertidas previamente brindan adecuado sustento al pronunciamiento en el aspecto impugnado, razón por la que se omite el análisis de las restantes cuestiones introducidas por la apelante sobre el tema en debate, a la vez que CSJN ha señalado que los jueces no están obligados a seguir y decidir todas las alegaciones de las partes, sino sólo a tomar en cuenta lo que estiman pertinente para la correcta solución del litigio (conf. fallo del 30.4.71 en autos Toloza Juan C. C/ Cía. Argentina de Televisión SA, publ. En La Ley, Tomo 155 pág. 750 nro. 385c) y en este sentido dejo asentada mi opinión.
IV. Algo similar ocurre con la queja del Estado Nacional MTEySS, en la que cuestiona la declaración de inconstitucionalidad del art. 4º del decreto 395/1992, y rechaza la responsabilidad que se le atribuyó por las consecuencias dañosas de la reglamentación dictada en ejercicio razonable de sus poderes.
En efecto, las escuetas manifestaciones que ensaya en su segundo agravio no satisfacen técnicamente la exigencia que dimana del art. 116 de la LO, toda vez que no contienen una crítica concreta y eficaz sobre los fundamentos vertidos en el fallo recurrido (art. 116 LO), en tanto no escapa a mi análisis que las citas jurisprudenciales que transcribe parcialmente el apelante para avalar su postura, son de fecha anterior al pronunciamiento de nuestro Máximo Tribunal en la causa Gentini del 12/08/08, en el cual el magistrado de grado anterior sustentó su decisión.
Pero además, esta Sala se ha expedido reiteradamente sobre la cuestión en debate en diversos precedentes (ver S.D. Nº 97.098 del 22/5/2013, Gazzolo, Mariela Patricia y otro c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro s/ diferencias de salarios; íd. S.D. Nº97.000 del 27/3/2013, Alaniz, Horacio Jorge y otros c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro s/part. Accionariado obrero; íd. S.D. Nº96.814 del 28/12/2012, Sarmiento, Mirtha Genoveva y otros c/ Telecom Argentina S.A. y otro s/ part. Accionariado obrero; íd. S.D. Nº96.478 del 13/8/2012, Di Rienzo, Carolina Inés c/ Telecom Argentina S.A. y otro s/ diferencias de salarios; íd. S.D. Nº 96.473 del 13/7/2012, Luna, Silvia María y otros c/ Telecom Argentina S.A. y otro s/ diferencia de salarios; íd. S.D. 96.373 del 18/6/2012, Escobar, Hugo Felipe y otros c/ Telecom Argentina S.A. y otro s/ diferencias de salarios; entre otros) en el sentido de que la solución a la que arriba el Sr. Juez a quo se ajusta a la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un caso sustancialmente análogo al sub lite (sentencia del 12/8/08 in re Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional Ministerio de Trabajo y Seguridad) con transcripción de idénticos fundamentos que los expuestos por el sentenciante en el considerando III del fallo recurrido, a los que me remito por razones de economía y celeridad procesal, lo que sella la suerte de este agravio en sentido adverso al pretendido.
De igual modo, no habrá de prosperar la queja con relación a la responsabilidad que se le atribuyó al recurrente conjuntamente con TASA, pues en los precedentes Gazzolo, Escobar, Luna, Sarmiento, Alaniz y Arce citados previamente, esta Sala sostuvo que: la Corte expresó en el caso Gentini- que correspondía a los jueces discernir el carácter y la medida de la responsabilidad de cada uno de los sujetos demandados en función de los extremos alegados y de la proyección que en la situación fáctica de autos tenga la inconstitucionalidad declarada (el subrayado no corresponde al original). De ello se extrae que el Alto Tribunal consideró que ambos demandados tienen responsabilidad por la exclusión de los actores del programa de bonos de participación en las ganancias previstos por el art. 29 de la ley 23696. Sin embargo, dejó librada al criterio de los jueces de los tribunales inferiores la determinación del grado de esa responsabilidad en función de las circunstancias que indica en su fallo, por entender que ello excedía los límites de su jurisdicción según las normas que habilitaron su actuación. Sobre tal bases, y teniendo en cuenta las circunstancias destacadas por la Corte, en especial, que a la obligación que pesaba sobre la adjudicataria (que se encontraba claramente establecida en el cuadro normativo que presidió la convocatoria al concurso público en el que resultó vencedora) se contrapuso el dictado por parte de la autoridad administrativa de una norma viciada de inconstitucionalidad (el decreto 395/92) y que la exención obtenida por la empresa privada la colocó en una situación de privilegio respecto de las restantes emergentes del proceso de privatización que debieron emitir los bonos en cuestión (y responder en consecuencia), esta Sala juzgó (en un caso similar al sub examine) que los demandados en autos debían responder en forma solidaria frente a los actores por el total del crédito reconocido en autos a su favor (conf. art. 699 del Código Civil).Todo ello, sin perjuicio del derecho que pueda asistir al deudor que cancele la obligación de repetir lo abonado, si así lo considera, en un eventual pleito posterior (conf. arts. 717 y 689 del Código Civil). Asimismo, destacó que las relaciones entre los demandados son ajenas a los actores e inoponibles contra ellos (esta Sala, 28/12/09, S.D.94.473, Troiano, Luciano y otros c/ Telecom Argentina SA y otro s/ diferencias de salarios). Sobre este tema, la Sala III de esta Cámara se expidió en términos similares en tanto sostuvo que ambos sujetos han actuado sumando sus conductas una activa, el dictado de un decreto inconstitucional, y otra omisiva, no haber cumplido el deber impuesto por la ley- para configurar el incumplimiento del deber que la ley había impuesto claramente como parte esencial del programa social que fue insertado en la ley 23.696 (…) la causa fuente del deber de reparar ha sido el actuar conjunto del Estado que dictó una norma inconstitucional y de Telefónica Argentina S.A. ( ) que se atuvo a ésta despreciando la clara obligación nacida de la ley y de las reglas de la licitación a las que adhirió oportunamente (…) Esa asociación de conductas ilícitas genera la obligación solidaria de los dos autores de reparar el daño causado (…) en forma solidaria ante los accionantes (conf. arts. 699 y 700 Código Civil) (C.N.A.T., Sala III, 20/4/09, S.D. 90.842, Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional Ministerio de Trabajo y Seguridad Social- y otro s/ part. accionariado obrero, voto por la mayoría del Dr. Maza).
V. Sentado ello, el recurso de la demandada Telefónica de Argentina S.A. en el que cuestiona la fecha de cómputo de la exigibilidad de la obligación y el curso de la prescripción, y las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad del decreto 395/92 con relación a la responsabilidad que se le atribuyó por los reclamos de autos, no habrá de prosperar.
Tal como admite abiertamente en su expresión de agravios, la apelante se limita a reiterar señalamientos del responde, extremo que en modo alguno satisface los requisitos que exige el art. 116 de la LO para configurar agravio, toda vez que no indica punto por punto la existencia de errores de hecho o de derecho en los que supuestamente habría incurrido el juzgador, con la indicación de las pruebas y normas jurídicas que consideraba le asistían, por lo que aquélla sólo constituye una mera discrepancia con lo resuelto, que no justifica su modificación.
Por lo demás, las cuestiones atinentes a la prescripción del crédito objeto de reclamo, la procedencia de éste con sustento en la doctrina de nuestro Máximo Tribunal en el caso Gentini, como así también la responsabilidad que les incumbe a las coaccionadas, fueron analizadas y resueltas conforme al criterio expuesto en los considerandos anteriores del presente pronunciamiento.
VI. Por análogos fundamentos, no merece favorable acogimiento la apelación del Estado Nacional Ministerio de Economía y Producción en torno a la inconstitucionalidad del art. 4º del decreto 395/92, y la extensión solidaria de condena a su parte.
En efecto, sin perjuicio del criterio expuesto sobre el punto en los considerandos anteriores, deviene indudable que la queja referida no resulta idónea para modificar lo resuelto en el fallo recurrido, pues el recurrente pretende introducir en esta instancia argumentos que no fueron esgrimidos en la etapa procesal oportuna según la carga que le incumbía, habida cuenta de su situación procesal de rebeldía (cfr. art. 71 LO, ver fs.104 y 135). En consecuencia, su tratamiento en esta alzada deviene improcedente, pues implicaría la clara vulneración del principio de congruencia (conf. arts. 34 inc. 4, 163 inc. 6 y 277 del CPCC). Al respecto, creo necesario señalar aquí que, de acuerdo con lo establecido en el art. 277 primer párrafo del CPCC, el Tribunal de alzada sólo puede emitir pronunciamiento respecto de aquellas cuestiones involucradas en la pretensión de la actora y en la oposición de los codemandados, por lo que su ámbito de conocimiento se encuentra limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del juez inferior y no a lo resuelto por éste en su sentencia (cfr. Palacio Lino Enrique Derecho Procesal Civil, Tomo V, pto. 667, pág. 461 de la primera edición, Edit. Abeledo Perrot), extremo que obsta a la viabilidad de los agravios opuestos por el apelante.
VII. En cuanto al monto de condena y los intereses dispuestos en la sentencia apelada, la lacónica manifestación del Estado Nacional MTEySS en su quinto agravio, respecto a que los valores en cuestión resultan al día de hoy por demás elevados, resulta harto insuficiente para admitir su modificación, toda vez que no rebate en forma crítica y razonada la conclusión del magistrado al respecto, con sustento en el peritaje contable producido en autos y puntualmente en el anexo confeccionado por el experto a fs. 215, al que le otorgó plena eficacia probatoria (cfr. arts. 386 y 477 CPCC).
Tampoco menciona cuál sería el error en orden a los intereses aplicados sobre el monto de condena, lo que impide considerar cuál sería el agravio concreto y actual que ello le genera.
VIII. A su turno, la parte actora cuestiona el alcance temporal de la condena, pues considera que debe incluir los períodos posteriores (años 2010 y 2011) hasta el dictado de la sentencia en junio de 2012.
Cabe recordar que en la demanda se reclamó la participación en las ganancias de la empresa empleadora, año por año y por todo el tiempo no prescripto, sobre los balances anuales cerrados de la empresa Telefónica de Argentina, según le corresponda a cada uno conforme el derecho invocado ut supra, con la salvedad apuntada en el caso del coactor Rossetti, de que su reclamo se limitaba hasta el 31/8/2007, fecha en que se extinguió su vínculo laboral (cfr. capítulo II. Objeto a fs. 19vta., y capítulo IX. Los daños a fs. 30vta./31); en tanto el juez admitió la pretensión desde la fecha en que se distribuyeron los dividendos correspondientes al ejercicio 1998 (período no prescripto cfr. considerando III de la presente) y de acuerdo con lo informado por el perito contador en el anexo glosado a fs. 215.
Ahora bien, frente a la expresa oposición de la demandada TASA en cuanto a la pretensión de condena a futuro en pugna con las previsiones del art. 331 y cctes. del CPCC (ver capítulo XXIII de su contestación de demanda, a fs. 68 vta. y sgte.) incumbía a la parte actora ampliar en los términos del art. 331 del CPCC la cuantía del reclamo, indicando en su caso cuáles de los coactores mantenían la vigencia del vínculo con posterioridad al periodo considerado por el magistrado, y que por ello, resultaban acreedores por el rubro objeto del crédito correspondiente a los periodos que se devengaron con posterioridad al informe pericial contable. Empero, advierto que no obstante solicitar la extensión temporal de la condena al presentar el alegato en la oportunidad prevista por el art. 94 de la LO (v. fs. 319/322) soslayó la omisión del traslado pertinente, como exige el dispositivo legal citado, en tanto a fs. 343 requirió el pase de las actuaciones para el dictado de sentencia, circunstancia que importó sin duda alguna la clausura del periodo probatorio en las presentes actuaciones, y por ende, la imposibilidad de ejercer el derecho que concede el art. 331 del CPCC, conforme lo resuelto a fs. 344, extremo que permanece firme y consentido. La omisión adjetiva apuntada impide considerar interpuesta la ampliación de la demanda conforme a derecho, por lo que la sentencia debió limitar la extensión de la condena a la fecha de interposición de la demanda (18/9/2008, cfr. cargo impuesto por la Secretaría General de esta Cámara, a fs. 32 vta.), no obstante lo cual, incluyó el último periodo correspondiente al ejercicio que se aprobó el 31/12/2008. De esta manera, y toda vez que aplicar el criterio expuesto importaría una modificación in pejus para la parte recurrente, extremo que se encuentra vedado al tribunal de alzada, sugiero confirmar lo resuelto al respecto en la instancia de grado anterior.
IX. En razón de las argumentaciones expuestas, entiendo que la imposición de costas efectuada en el pronunciamiento recurrido se adecúa al principio general que emana del art.68 del CPCC; y en esa inteligencia, propongo que sea confirmada. Por análogos fundamentos y conforme con el resultado que se ha dejado propuesto para resolver las apelaciones impetradas, estimo que las costas de alzada también deben imponerse solidariamente a cargo de las coaccionadas vencidas.
Respecto a la apelación del perito contador en torno a la regulación de sus honorarios (8% sobre el capital de condena más intereses), en atención al mérito y extensión de la labor desarrollada durante el trámite en primera instancia y a las pautas arancelarias vigentes (ley 21.839, ley 24.432, art. 38 L.O. y decreto ley 16.638/57), considero que aquélla se ajusta a derecho, por lo que propicio su confirmación. Asimismo, corresponde fijar los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora, demandada Telefónica de Argentina S.A., del coaccionado Estado Nacional Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, y del codemandado Estado Nacional Ministerio de Economía y Producción, por su actuación en esta alzada, en el 25% de lo que les corresponda a cada una de ellas por los trabajos efectuados en la instancia de grado anterior.
X. En síntesis, voto por: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de recursos y agravios. 2) Imponer las costas de alzada solidariamente a las codemandadas vencidas (art. 68 CPCC) y regular los honorarios en la forma indicada en el considerando IX de la presente.
El doctor Héctor C. Guisado dijo:
Respetuosamente, disiento de la solución propuesta por la Dra. Marino en relación con la competencia.
Ello es así, pues, invariablemente he sostenido que este Fuero carece de aptitud jurisdiccional para entender en reclamos como el presente, derivados de la falta de emisión de los bonos de participación en las ganancias.
Así, en otras causas sustancialmente análogas a la presente (S.D. 96.620 del 28/9/12, Mansilla, Roberto y otros c/ Telefónica de Argentina SA y otro s/ daños y perjuicios, y S.D. 95.160 del 28/2/11, Soria, Ramón Oscar y otros c/ Telecom Argentina SA y otro s/ diferencias de salarios), expresé, con adhesión de la Dra. Graciela Marino, lo siguiente:
Resulta de aplicación al caso la doctrina sentada por la Corte Suprema en el precedente ALBORNOZ, en el sentido de que, frente a reclamos conexos al sub examine, resulta competente la Justicia Federal en lo Civil y Comercial, dado que la presente no es de aquellas causas comprendidas en los términos de los arts. 20 y siguientes de la ley orgánica, puesto que la misma escapa al alegado contrato de trabajo entre YPF y el actor, para dirigirse, centralmente, contra el Estado Nacional (Ministerio de Economía), poniendo en tela de juicio eventuales beneficios que no parecen comprometer sustancialmente- aspectos legales del derecho del trabajo, puesto que, como lo precisa la propia ley 23.696, la condición de adquirente comprendido en uno de estos programas no implica para el trabajador en tanto tal, independientemente de su condición de adquirente, modificación alguna en su situación jurídica laboral art. 45 ley 23.696); resultando, en cambio, esta cuestión, alcanzada por la aptitud jurisdiccional a que se refiere el art. 40 del decreto ley 1285/58. (CSJN, 17/11/98, Albornoz, Domingo Acencio c/ YPF S.A. y otro s/ proceso de conocimiento).
[ ] No ignoro que otras Salas de esta Cámara, siguiendo la opinión del Sr. Fiscal General, han entendido que este tipo de causas (donde no se reclama por la entrega de acciones del programa de propiedad participada, sino por la falta de pago de los bonos de participación en las ganancias del mismo programa) presentarían aristas disímiles de aquellas que motivaron el pronunciamiento de la Corte en el citado precedente ALBORNOZ.
Sin embargo, la propia Corte, al pronunciarse en casos como el presente (en los que los actores habían promovido demanda contra el Estado Nacional y Telecom Argentina Stet France Telecom S.A., reclamando la inconstitucionalidad del decreto 395/92 y la indemnización de los daños y perjuicios provocados por la no emisión de los bonos de participación en las ganancias previstos en el artículo 29 de la ley 23.696) sostuvo en concordancia con lo dictaminado por el Procurador General de la Nación- que estas causas eran sustancialmente análogas a ALBORNOZ, razón por la cual decidió que ellas debían continuar su trámite por ante la Justicia en lo Civil y Comercial Federal (CSJN, Comp. 643.XXXV Cardozo, Guillermo y otros c/ Estado Nacional y otro s/ proceso de conocimiento, sent. del 29/2/00; íd., Comp. 418.XXXVI Arbello, Oscar Atilio y otros c/ Estado Nacional y otro s/ daños y perjuicios, sent. del 2/8/00).
En este mismo sentido se han expedido con anterioridad, tanto esta Sala (S.D. 92.459 del 16/8/07, Rouco Fernando Esteban y otros c/ Telecom Argentina S.A. y otro s/ diferencias de salarios y S.D. 93.380 del 4/6/08, Fornillo, Hugo Jorge c/ Telecom Argentina SA y otro s/ part. accionariado obrero), como así también la Sala V de esta Cámara (sent. 21.802 del 10/9/02, Agüero, Guillermo y otros c/ Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos y otros s/ art. 29 de la ley 23.696; y sent. int. 21.848 del 10/10/02, Ayala, Luis Alberto y otros c/ Ministerio de Economía y Servicios Públicos y otros s/ art. 29 ley 23.696).
IV) Cabe señalar también que la Cámara Civil y Comercial Federal en concordancia con lo dictaminado por el Fiscal General ante ese fuero- ha admitido, en numerosos casos, su competencia para entender en acciones como esta, por bonos de participación, sosteniendo que No resulta conveniente dividir aun más el conocimiento de las cuestiones litigiosas que los programas de propiedad participada han suscitado. En función de dicha premisa y teniendo en consideración la doctrina respecto a la competencia para entender en los procesos donde tales cuestiones se ventilen, sentada por la C.S.J.N .la conexidad que liga a los bonos de participación de las ganancias con los programas de propiedad participada, surge claramente de la ubicación del art. 29 citado en el Capítulo III, ley 23.696, que regula todo lo atinente a tales programas y al hecho de que los empleados adquirentes de acciones, según los términos del art. 22, inc. a, ley 23.696, pueden destinar hasta el 50% de la participación en las ganancias instrumentadas en el bono previsto en el art. 29 de dicha ley (art. 31, ley 23.696) (Cám. Civ. y Com. Fed., Sala I, 2/12/99, causa nº 5719/99 Castellano, Julio Alberto y otros c/ Estado Nacional Ministerio de Trabajo y Seg. Social y otro s/ proceso de conocimiento; íd., Sala I, 2/11/99,
causa nº 4422/99 Buscaglia, Jorge Luis y otros c/ Estado Nacional Ministerio de Trabajo y otro s/ proceso de conocimiento; íd., Sala I, 23/11/99, causa nº 6786/99 Sacca, Vicente y otros c/ Estado Nacional Ministerio de Trabajo y Seg. Social y otro s/ proceso de conocimiento; íd., Sala I, 17/2/00, causa 7641/99 Ramírez, Gloria Noemí y otros c/ Estado Nacional Entel Residual y otro s/ proceso de conocimiento; íd., Sala I, 26/10/99, causa 4424/98 Mignolo, Ángel y otros c/ Estado Nacional y otro s/ proceso de conocimiento; íd., Sala I, 16/12/99, causa nº 6837/99 Velasco, María Isabel y otros c/ Estado Nacional Entel Residual y otro s/ proceso de conocimiento; en análogo sentido: Cám. Civ. y Com. Fed., Sala II, 12/6/00, causa 7921/99, “Carrillo, Ubaldo Efrain y otros c/ YPF S.A. y otro s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala II, 13/6/00, causa 727/2000, “Berlasso Luis Roberto y otros c/ YPF S.A. y otro s/ proceso de conocimiento”; id., Sala II, 11/4/00, causa 4882/2000, Baiocco, Ruben Carlos c/ YPF SA y otro s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala II, 15/8/00, Abbattista Miguel y otros c/ YPF SA y otro s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala II, 15/8/00, causa 5740/99, “Busso Juan Carlos c/ Programa de Propiedad Participada Telefónica de Argentina SA y otros s/ proceso de conocimiento”; íd.,
Sala II, 12/9/00, causa 1926/2000, “Fernández Rogelio Enrique c/ YPF S.A. y otro s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala II, 12/9/00, causa 2353/2000, “Reta, Víctor Hugo y otros c/ YPF S.A. y otro s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala II, 22/9/00, causa 5738/1999, “Busso, Claudia Mónica c/ Programa de Propiedad Participada Telefónica de Argentina SA y otros s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala II, 22/9/00, causa 4831/1999, Guerreiro, Rosario José c/ Programa de Propiedad Participada Telefónica de Argentina SA y otros s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala II, 22/9/00, causa 5734/1999, “Paredez Gabino c/ Programa de Propiedad Participada Telefónica de Argentina SA y otros s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala II, 22/9/00, causa 5735/1999, “Sánchez Luis Inocencio c/ Programa de Propiedad Participada Telefónica de Argentina SA y otros s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala II, 9/11/00, causa n° 992/2000, “Bazán, Miguel Ángel y otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Economía y Obras y Serv. Publ. y otro s/ proceso de conocimiento”; íd., 13/3/01, causa 6982/2000, “Irizar, Juan Carlos c/ Estado Nacional – Ministerio de Economía s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala II, 20/3/01, causa 2826/2000, “Moreno, Rosa Margarita y otros c/ YPF SA y otro s/ proceso de conocimiento”; íd., Sala II, 12/5/00, causa n° 7907/99, Valero, Viviana Eleonora y otros c/ YPF SA y otro s/ proceso de conocimiento).
Por lo demás, considero que la doctrina y jurisprudencia que cita la Sra. Vocal preopinante en el tercer párrafo del capítulo II de su voto, resulta inaplicable al sub lite, pues aquí la demandada formuló la objeción de competencia en la debida oportunidad procesal (ver fs. 90 vta.).
Por todo ello, voto por revocar la sentencia apelada, hacer lugar a la excepción de incompetencia opuesta por el Estado Nacional, y remitir las actuaciones a la Justicia en lo Civil y Comercial Federal; con costas en ambas instancias en el orden causado, pues, en atención a la naturaleza de la controversia suscitada y la diversidad de criterios sustentados sobre el presente a nivel jurisprudencial, el actor pudo considerarse asistido de mejor derecho a reclamar ante este Fuero (conf. arts. 68, segundo párrafo, del Cód. Procesal).
La doctora Silvia E. Pinto Varela dijo:
Comparto el criterio sostenido por el Dr. Héctor C. Guisado, coincidente con el de la causa Domínguez, Antonio Simón y otros c/ Estado Nacional Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social y otro s/ Acción Ordinaria Inconstitucional (S.I. 49.410 del 10/09/2012) al cual he adherido oportunamente.
Por ello, por mayoría, el Tribunal RESUELVE: I) Revocar la sentencia apelada, hacer lugar a la excepción de incompetencia opuesta por el Estado Nacional, y remitir las actuaciones a la Justicia en lo Civil y Comercial Federal, II) Imponer las costas en ambas instancias en el orden causado, pues, en atención a la naturaleza de la controversia suscitada y la diversidad de criterios sustentados sobre el presente a nivel jurisprudencial, el actor pudo considerarse asistido de mejor derecho a reclamar ante este Fuero (conf. arts. 68, segundo párrafo, del Cód. Procesal).
Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
HÉCTOR C. GUISADO GRACIELA E. MARINO
Juez de Cámara Juez de Cámara
SILVIA E. PINTO VARELA
Juez de Cámara
ANTE MI:
SILVIA SUSANA SANTOS
Secretaria