Autor: Milanta, Claudia A. M.

Asociación Civil sin Fines de Lucro Ecovida para el Medio Ambiente c. Municipalidad de Almirante Brown s/ acción recomposición ambiental

En la ciudad de La Plata, a los trece días del mes de Junio del año 2023, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores Jueces Dres. Gustavo Juan De Santis, Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Daniel Spacarotel, para entender en la causa “ASOCIACIÓN CIVIL SIN FINES DE LUCRO ECOVIDA PARA EL MEDIO AMBIENT C/ MUNICIPALIDAD DE ALMIRANTE BROWN S/ ACCIÓN RECOMPOSICIÓN AMBIENTAL”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial Lomas de Zamora (Expte. Nº LZ-61740-2022), previa deliberación, se aprueba la siguiente resolución.

Visto y Considerando:

El recurso de apelación interpuesto por la parte actora mediante presentación electrónica del día 15-XII-22, contra el pronunciamiento de primera instancia de fecha 13-XII-22 por el cual se rechaza in limine litis la acción deducida y que, para su tratamiento y resolución, corresponde plantear y votar la siguiente cuestión:

¿Es admisible y, en su caso, fundada, la impugnación deducida?

A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:

I. Guillermo Martín Schmidt, Presidente de la Asociación Civil sin Fines de Lucro Ecovida para el Medio Ambiente, promueve la presente acción de recomposición ambiental con el objeto de obtener un pronunciamiento judicial que:

“a) Declare que: en ocasión de haber llevado a cabo el municipio de Almirante Brown la instalación de las luminarias led en el alumbrado público del partido, ha violado el orden público ambiental que se describirá al no proceder como lo ordena la ley enviando las sustituidas a disposición final previo llamado a licitación pública para tal fin…”.

b) “…Condene al municipio a enviar a disposición final las sustituidas y en el caso que fuere técnicamente imposible por desconocerse su actual destino o cualquier otra circunstancia que implique abandono del residuo o desaparición del mismo, se fije y determine la indemnización sustitutiva que marca la ley –a cargo solidariamente de los demandados y tercero citado como dispone el artículo 31 de la ley 25.675– y se deposite en el fondo de compensación ambiental previsto en el art. 34 de la ley citada ley. En la etapa probatoria se determinará –para determinar dicha sanción– el valor unitario de las luminarias sustituidas para proceder a disposición final conforme lo hagan saber al Juzgado las industrias tratadoras de residuos peligrosos, o cámara del sector, a los fines de lo mencionado en el inciso anterior”.

II. Mediante el decisorio de grado, la jueza a quo resolvió en fecha 13-XII-22 declarar inadmisible por prematura la acción incoada (conf. art. 34 y 35 ley Nº 11.723).

Para así decidir, una vez expuestos los antecedentes del caso, refirió que en las pretensiones de contenido medioambiental resultan aplicables las disposiciones contenidas en la ley provincial Nº 11.723 sobre “Protección, conservación, mejoramiento, y restauración de los recursos naturales y del ambiente en general”, invocada expresamente por la actora en su escrito inicial.

Detalló luego, que el artículo 34 de esa normativa determina que cuando la acción u omisión de la cual pueda derivarse daño o una situación de peligro al ambiente y/o los recursos naturales ubicados en el territorio provincial sea realizada por el Estado provincial, los legitimados activos deberán obtener decisión administrativa definitiva para luego poder ocurrir a la Justicia Contencioso Administrativa, es decir efectuado el reclamo y dictado el acto denegatorio del mismo se activa la posibilidad de accionar judicialmente.

Puntualizó a su vez, que el artículo 35 de la ley citada prevé la posibilidad de acudir ante la justicia con competencia en lo contencioso administrativo a los fines de cuestionar decisiones administrativas definitivas sobre esta materia, otorgando legitimación para ello al afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones que propendan a la protección del ambiente.

Expresó que bajo esas premisas, siendo demandada en autos la Municipalidad de Almirante Brown, resultan de aplicación los artículos 34 y 35 de la Ley 11.723, y no el artículo 36, aplicable a las acciones u omisiones de los particulares.

En consecuencia, alcanzó la decisión ya consignada y desestimó in limine litis la acción intentada.

III. La parte actora apela el pronunciamiento de grado en fecha 15-XII-22 sobre la base de las razones que siguen.

Esgrime que no ha intentado acudir previamente a la vía administrativa en tanto la ley provincial no ha seguido los lineamientos de la Constitución Nacional, a pesar de ser sancionada con fecha posterior, pues en el art. 43 de la Carta Magna se ha eliminado tal requisito.

Sostiene que resulta innecesaria la exigencia aludida, toda vez que no solo implicaría una carga excesiva o inútil, sino que el objeto de las normas invocadas, protectoras de los recursos y de los bienes públicos del Estado Provincial –de neto contenido ambiental–, no requiere de tal trámite.

Afirma que es en el artículo 43 de la Constitucional Nacional que ha nacido esta posibilidad, por cuanto –a pesar de referirse al amparo, la vía más rápida– “siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”, es perfectamente extensible a todo otro tipo de proceso, y más aún al que ofrece las mayores garantías de debate y prueba.

Añade que el art. 32 de la Ley General del Ambiente 25.675, de orden público dice en el segundo párrafo: “el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales, no admitirá restricciones de ningún tipo o especie”.

En ese sentido, expresa que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha subrayado que “la cláusula incorporada por la reforma de 1994 en el art. 41 de la Constitución Nacional implica el reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, así como que la expresa y típica previsión atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental no configura una mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditada en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisión del constituyente reformador de enumerar y jerarquizar con rango supremo un derecho preexistente (Fallos: 329:2316, cons. 7º)” (“Werneke, Adolfo Guillermo y otro c. Ministerio de Asuntos Agrarios y Producción de la Provincia de Buenos Aires”, res. del 14/10/2008).

Argumenta, a su vez, que la presente acción tiene por objeto el cuidado, protección del ambiente, de sus recursos y el cumplimiento de la legalidad, encontrándose legitimada para peticionar en tal sentido en tanto el interés colectivo resulta evidente.

Por otro lado, fundamenta que el requisito de agotamiento de la vía administrativa ha constituido un privilegio para la administración, para poder ejercitar adecuadamente su rol de poder del estado direccionado al bien común y evitar la promoción indebida o innecesaria de acciones judiciales.

Refuerza su postura, alegando que la Corte Suprema ha dicho en el caso Mendoza que los jueces deben utilizar una particular energía y dedicación para sortear estos obstáculos en los temas ambientales, y especialmente en aquellos en los cuales los intereses colectivos se encuentran en juego.

A mayor abundamiento, menciona que el artículo 41 de la Constitución Nacional en su tercer párrafo establece: “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales”.

En ese orden de ideas, refiere que la Provincia de Buenos Aires sancionó la ley Nº 11.723 el 9-XI-1995, complementaria de la ley nacional, la que hasta ese momento no había sido dictada.

Aduce, que por tal motivo muchas de sus disposiciones devienen inconstitucionales por inconstitucionalidad sobreviniente.

En suma, haciendo expresa reserva del caso constitucional, procura la revocación del decisorio de grado en cuanto fuera materia de agravios.

IV. El recurso de apelación incoado reúne los recaudos de admisibilidad (art. 35 Ley 11.723 y arts. 55, 56, 58, 59, CPCA) razón que habilita ingresar al tratamiento de sus agravios.

V. Anticipo que el recurso ha de progresar, en tanto de las constancias de la causa se advierte que la decisión apelada exhibe un pronunciamiento prematuro que clausura la instancia, en una materia donde imperan especiales principios tutelares.

1. En efecto, a través de la presente acción de recomposición ambiental la asociación civil actora procura que se declare judicialmente que la comuna accionada, al realizar la instalación de luminarias LED en el alambrado público del partido, ha vulnerado el orden público ambiental al no proceder como lo ordena la ley, esto es, enviando los focos sustituidos a disposición final –atento su carácter de residuos peligrosos–, previo llamado a licitación pública a tales efectos.

Asimismo, peticiona que se condene al municipio demandado a enviar a disposición final las lámparas reemplazadas, y, en el caso que fuere técnicamente imposible, por desconocerse su actual destino o cualquier otra circunstancia que implique abandono del residuo o desaparición del mismo, se fije y determine la indemnización sustitutiva que marca la ley (conf. art. 31 Ley Nacional 25.675 y art. 34 Ley Provincial 11.723).

2. Sentado lo expuesto, cabe puntualizar que los principios fundamentales acerca de la materia bajo examen se encuentran establecidos en el artículo 41 de la Constitución Nacional, incorporado en la reforma del año 1994 en el capítulo “Nuevos Derechos y Garantías”, en tanto de su texto surge que: “todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano”… “Corresponde a la Nación dictar normas que contengan presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales…”.

A su vez, el art. 43 de la Carta Magna prevé que: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva…Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.

Asimismo, el derecho a un medio ambiente sano también ha sido receptado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que goza de jerarquía constitucional (conf. art. 75 inc. 22 CN).

Por su parte, el art. 28 de la Constitución Provincial establece que “Los habitantes de la Provincia tienen derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de conservarlo y protegerlo en su provecho y en el de las generaciones futuras” … “Toda persona física o jurídica cuya acción u omisión pueda degradar el ambiente está obligada a tomar todas las precauciones para evitarlo”.

3. En virtud de la manda constitucional prevista en el art. 28 de la Constitución Provincial el 9-XI-1995 se dictó la Ley Provincial Nº 11.723 de “Protección, conservación, mejoramiento y restauración de los recursos naturales y del ambiente en general”.

El Capítulo IV de esta última normativa regula el acceso a la justicia provincial en defensa del derecho al ambiente, especificando en sus art. 34 y 35 que cuando a consecuencia de acciones del estado se produzcan daños o pudiera derivarse una situación de peligro al ambiente y/o los recursos naturales ubicados en el territorio provincial, luego de un trámite administrativo previo, los legitimados allí individualizados quedarán habilitados a acudir a la justicia con competencia en lo contencioso administrativo que dictaminará sobre la legalidad de la acción u omisión cuestionada.

4. Con posterioridad al dictado de la legislación provincial ambiental citada se sancionó la Ley Nacional Nº 25.675 –Ley General del Ambiente– en cumplimiento con lo dispuesto por el art. 41 de la CN citado ut supra.

En el segundo párrafo del art. 4 de la LGA se consagra el principio de congruencia que debe regir en materia de política ambiental, estableciéndose allí que: “La legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga”.

Asimismo, el art. 5 de la norma mencionada prevé que “Los distintos niveles de gobierno integrarán en todas sus decisiones y actividades previsiones de carácter ambiental, tendientes a asegurar el cumplimiento de los principios enunciados en la presente ley”.

A su vez, su art. 6 dispone que “Se entiende por presupuesto mínimo, establecido en el artículo 41 de la Constitución Nacional, a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental. En su contenido, debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable”.

En cuanto a la defensa jurisdiccional del ambiente, el art. 32 de la normativa aludida establece –en cuanto aquí interesa– que: “El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie”.

5. A ello se agrega, que la garantía del acceso irrestricto a la justicia en asuntos ambientales se encuentra consagrada en convenios internacionales que han sido suscriptos por la República Argentina.

Sobre este punto, cabe hacer referencia a lo establecido en la “Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo” del año 1992 en orden a garantizar a los ciudadanos el acceso a la justicia en materia ambiental, en tanto del texto del Principio 10 de tal declaración surge que: “Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”.

En igual sentido, cuadra tener en consideración el “Acuerdo regional sobre el acceso a la información, la participación pública y el acceso a la justicia en asuntos ambientales en América Latina y el Caribe”, celebrado en Escazú, República de Costa Rica y aprobado por la Ley Nacional Nº 27.566 en fecha 24-9-20.

Este acuerdo tiene como objetivo “Garantizar la implementación plena y efectiva en América Latina y el Caribe de los derechos de acceso a la información ambiental, participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales y acceso a la justicia en asuntos ambientales…” (v. arts. 1 y 8 del Acuerdo).

6. Por último, cabe aplicar al caso bajo examen la doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la causa “Gaineddu”, B.64.553, res. del día 23-IV-03, la que, aun habiendo sido dictada en el marco de un proceso ordinario, resulta ser la piedra angular en la interpretación de todos los supuestos en que la exigencia del reclamo administrativo previo constituya un valladar del acceso a la justicia.

En tal precedente, el máximo tribunal provincial estableció “que la operatividad del artículo 166 in fine de la Constitución ha provocado sensibles modificaciones en lo atinente a la exigibilidad de vías administrativas de tránsito previo y obligatorio, las que han de tener cabida como excepción al principio de la directa demandabilidad estatal, en aquellas situaciones expresamente previstas por un enunciado normativo de rango legal, razonablemente establecido con arreglo a la señalada accesibilidad irrestricta a la jurisdicción”.

De este modo, el reclamo administrativo en materia ambiental previsto en el art. 34 de la Ley 11.723 requiere de una interpretación a la luz de las garantías constitucionales comprometidas en la materia y los presupuestos mínimos establecidos por la ley nacional marco Nº 25.675, sancionada con posterioridad a la normativa provincial aludida.

7. Bajo estos parámetros, y teniendo en vista la naturaleza especial de los bienes comprometidos –vinculados con el derecho al ambiente consagrado en el art. 41 de la CN– no se comparte criterio adoptado en el fallo de grado en cuanto se desestimara in limine litis la acción deducida.

Es que, la exégesis que surge del pronunciamiento, no se compadece con la letra y el espíritu de la ley (esp. Art. 34), interpretados con arreglo a las bases constitucionales en esta materia, toda vez que, tratándose de un proceso sumarísimo que tiene por finalidad la tutela ambiental, dicha norma posibilita, mas no impone a modo de agotamiento de la vía administrativa, la gestión del reclamo ante la autoridad estatal.

Ello así en tanto la pretensión planteada, no se dirige a controvertir algún acto o resolución administrativa, sino que tiene por objeto la protección del bien colectivo ante acciones del municipio susceptibles de producir o que hayan producido daños al ambiente y/o recursos naturales ubicados en territorio provincial.

Por ende, la inteligencia del recaudo opuesto a la admisibilidad de la vía, no puede sustentarse en este contexto normativo, como requisito preceptivo que opere como valladar a la vía rápida prevista, cuando se trata de someter a juzgamiento actuaciones u omisiones lesivas del ambiente.

Con ese alcance han de ser entendidas las mencionadas disposiciones de la ley especial (arts. 34 y 35 ley prov. cit.).

Sobre todo, dada la analogía de la acción en tratamiento con la vía constitucional del amparo, también llamada a canalizar cuestiones propias de la materia sobre la que versa la presente (conf. art. 43 CN), de donde resulta el carácter expedito ha de predicarse también y, por su esencial naturaleza, como principio a pauta de la acción especial (ley 11.723), aspecto que, consecuentemente, ha de informar a ambos remedios tutelares.

8. Ello, sin que lo expuesto implique abrir juicio de valor acerca del mérito de la pretensión traída, dada la materia de autos, debe observarse especial prudencia al evaluar los requisitos de admisibilidad in limine litis.

9. En virtud de las consideraciones precedentes, corresponde dejar sin efecto la resolución impugnada en cuanto desestimó in limine litis la acción de recomposición ambiental deducida en autos (arts. 35 y concs. Ley 11.723 y arts. 55, 56, 58, 59, CPCA; art. 41 CN, art. 28 CP, art. 32 Ley 25.675).

VI. Siendo ello así, estimo que procede hacer lugar al recurso de apelación, revocar la resolución apelada en cuanto rechazó in limine litis la acción y devolver la causa al órgano judicial de origen para su prosecución (arts. 35 y concs. Ley 11.723 y arts. 55, 56, 58, 59, CPCA; art. 41 CN, art. 28 CP, art. 32 Ley 25.675).

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:

Adhiero a los fundamentos y solución propuesta por la Dra. Milanta, dando mi voto en idéntico sentido.

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

Discrepo con el primer voto.

El recurso no es de recibo.

Valoro sin error de juzgamiento la decisión que declara inadmisible la pretensión promovida (conf. mi voto en causa CCALP nº 34.906).

En efecto, el desarrollo del caso, conforme al relato de la sentencia apelada que hago mío, encuentra sitio en una discusión acotada al sufragio del reclamo previo que perfile el caso justiciable en esta sede, con un recorrido que agote la instancia.

En esa dirección, comienzo por señalar que tanto el escrito inicial como, en esta instancia, el recursivo, fortalecen el criterio de remisión del caso a las normas ambientales de la ley 11.723, para las que no predica argumentos contrarios de validez constitucional.

Así, el sitio del debate se ubica en la variable de los artículos 34 y 35 de la ley 11.723, que prevén la posibilidad de acudir a la justicia con competencia en lo contencioso administrativo, a fin de cuestionar decisiones administrativas definitivas, cuando por acciones del estado se produzcan daños o pudiera derivarse una situación de peligro al ambiente y/o recursos naturales ubicados en territorio provincial.

En ese marco legal que, reitero, no cuenta con cuestionamiento constitucional por parte de la actora, advierto la necesidad de recorrer los andariveles administrativos suficientes para provocar una decisión que exprese la voluntad del órgano emisor, sea ésta tácita o expresa.

Sin ella no se ofrece caso judicial susceptible de instalarse en la jurisdicción.

Por lo tanto, la falta de reclamo administrativo previo es un óbice sustancial para franquear el acceso judicial de su intento (conf. arts. 34 y 35 ley 11.723 cit.).

Sin ese paso previo a transitar, en el caso, ante la Municipalidad de Almirante Brown, no hay supuesto de controversia que acredite, todavía, el acceso a la jurisdicción.

Esa carencia revela pues la falta de sufragio de la exigencia de proposición que resulta de las normas mencionadas y deja al descubierto una situación que no supera el umbral de admisibilidad, que bien desestima el órgano judicial de origen y que sin éxito procura revertir en ésta la recurrente.

Tampoco es de recibo el argumento de primacía de la cláusula 43 de la Constitución Nacional, pues no es la prevista en esa norma la vía adjetiva que ha elegido cursar la actora, quien dedujo su reclamo de recomposición ambiental al margen de ella.

Lo propio cabe para las disposiciones nacionales que consigna la recurrente, en la medida que el agotamiento de la instancia administrativa, en el esquema legal (art. 34, ley 11.723), no constituye restricción alguna, sino que sobre su resultado desfavorable se edifica la plataforma de acción.

Finalmente, no promedia un caso que deje ver una situación de urgencia que permita encuadrar al proceso en un ciclo precautorio por daño inminente.

La disposición final de las luminarias reemplazadas, mediante el concurso público que reclama la demanda, no ofrece un escenario tal.

Por ello, corresponde rechazar el recurso deducido por la parte actora y confirmar la decisión apelada, en cuanto fuera materia de agravios, con costas de la instancia a la vencida (arts. 34 y 35 ley 11.723 y 51 ley 12.008, t. seg. ley 14.437).

Así lo voto.

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata

Resuelve:

Por mayoría, hacer lugar al recurso de apelación, revocar la resolución apelada en cuanto rechazó in limine litis la acción y devolver la causa al órgano judicial de origen para su prosecución (arts. 35 y concs. Ley 11.723 y arts. 55, 56, 58, 59, CPCA; art. 41 CN, art. 28 CP, art. 32 Ley 25.675).

Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría. – Claudia A. M. Milanta. – Gustavo D. Spacarotel. – Gustavo J. De Santis (Aux. letrada: María Victoria Bustos).

L. N., N. L. y otros c. Gobierno Provincia Buenos Aires s/amparo

En la ciudad de La Plata, a los tres días del mes de septiembre del 2020 reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “L. N. N. L. y Otros c/ Gobierno Provincia Buenos Aires s/ Amparo”, en trámite ante el Tribunal Del Trabajo Nº 1 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora (expte. Nº -51898-), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Claudia Angélica Matilde Milanta, Gustavo Daniel Spacarotel y Gustavo Juan De Santis.

Antecedentes

1. Contra la sentencia que hace lugar parcialmente a la acción de amparo (v. pronunciamiento de fecha 28-VII-2020), se alza la Fiscalía de Estado e interpone recurso de apelación (v. escrito del 5-VIII-2020, obrante en sistema digital).

2. Remitida la causa al Tribunal (v. despacho del 24-VIII-2020), hallándose en estado de resolver (v. autos para sentencia de fecha 25-VIII-2020), corresponde plantear y votar las siguientes cuestiones:

1. ¿Es admisible y, en su caso, fundada la impugnación? Al respecto, ¿qué decisión procede adoptar?

2. ¿Se ajusta a derecho la regulación de honorarios obrante en el pronunciamiento de fecha 28-VIII-2020?

A la primera cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:

I.1. Mediante la sentencia de fecha 28-VII-2020 el Tribunal de Trabajo Nº 1 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora resuelve: 1) desestimar la acción de amparo deducida por los Sres. N. L. L., I. A. R. y M. M. R. contra el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires en cuanto persiguen la reparación de los sanitarios del servicio de guardia y sala de espera, la exhibición de protocolo médico de manejo de seguridad en lugares visibles del establecimiento y la elaboración de un informe sobre las condiciones de seguridad en el hospital; por haberse acreditado su cumplimiento y consecuentemente carecer de causa legal que lo justifique (art. 375 CPCC, art. 728 Código Civil y Comercial), haciéndole saber a las partes que tratándose de deberes jurídicos de ejecución continuada, lo resuelto no veda la posibilidad de reclamos futuros acerca de nuevos incumplimientos; 2) rechazar la acción incoada respecto de la adopción de un nuevo protocolo de actuación frente a un caso sospechoso, ampliando el aislamiento preventivo hacia aquellos compañeros que mantuvieron contacto estrecho hasta 72 horas antes de la presencia de síntomas del COVID positivo por carecer de causa legal que le dé sustento (art. 375 CPCC, art. 728 Código Civil y Comercial), 3) hacer lugar parcialmente a la acción de amparo deducida por los Sres. N. L. L., I. A. R. y M. M. R., condenando al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires a que proceda en el plazo de 48 horas a la provisión de los elementos de protección personal a los trabajadores de salud afectados al Hospital Gandulfo de Lomas de Zamora, conforme los insumos detallados en el protocolo actualizado al 30-V-2020 o el que en el futuro lo reemplace y que se describen en el listado de requerimientos de dicho documento (art. 9 ley 13.928, art. 20 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, artículo 14 bis de la Constitución Nacional) y, por último, 4) imponer las costas a la vencida (art. 19 ley 11.653) regulando los honorarios de los letrados patrocinantes de la parte actora.

Para así decidir, luego de reseñar los antecedentes del caso y las postulaciones de las partes, refiere el a quo que la pretensión ha sido incoada por tres trabajadores del Hospital Gandulfo, quienes –en su carácter de delegados gremiales del establecimiento– denunciaron una serie de falencias respecto de las condiciones de seguridad en la que prestan tareas, tanto en lo atinente a la provisión de elementos de protección como al estado de las instalaciones sanitarias, cuestionando también el procedimiento implementado en la entidad hospitalaria frente a la confirmación de un caso de COVID 19 de un empleado.

En este sentido, comienza por señalar que accede a todo trabajador, tanto del sector público como del privado, el derecho a prestar tareas en condiciones que aseguren su salud (art. 14 bis de la Const. Nacional), y al Estado provincial, en su carácter de empleador, la obligación de adoptar medidas de seguridad e higiene eficientes para evitar la exposición de la salud de los agentes a los riesgos conocidos.

En cuanto al fondo del asunto, relata que los coactores han reclamado la falta de entrega de insumos de seguridad suficientes para prestar tareas de manera segura para su integridad física. Al respecto, expresa que la demandada no ha acreditado su otorgamiento, pese e la profusa descripción en su conteste de los mecanismos implementados a efectos de proceder al control del manejo de elementos de seguridad en el contexto de la pandemia, actitud que –continúa– implica una flagrante desatención a la carga probatoria que sobre ella pesaba en los términos del artículo 375 del CPCC.

En ese contexto, puntualiza el Tribunal que los insumos de seguridad que deben proveerse al personal de salud se hallan descriptos en el listado de requerimientos del protocolo de preparación para la respuesta ante la contingencia de enfermedad por COVID 19 desarrollado por el Ministerio de Salud de la Provincia, actualizado al 30-V-2020, de modo que no puede albergarse duda alguna respecto de ellos.

No obstante, considera que la situación difiere en relación a aquellos insumos que no se contemplan en el protocolo, toda vez que no se ha producido en autos ningún elemento científico que demuestre la insuficiencia de la pauta actual y la necesidad de modificación o ampliación de lo ya establecido.

Con un razonamiento similar, desestima el pedido de adopción de un nuevo protocolo de actuación frente a un caso sospechoso (en tanto los actores solicitan se amplíe el aislamiento preventivo hacia aquellos compañeros que mantuvieron contacto estrecho hasta 72 horas antes de la presencia de síntomas del COVID positivo), pues el procedimiento implementado en la entidad hospitalaria no es más que la aplicación del protocolo especializado conformado a tal efecto por el Ministerio de Salud, sin que exista en la causa ningún elemento científico que permita calificar dicha pauta como ineficaz o insuficiente y que justifique su apartamiento.

Por otra parte, en cuanto a las condiciones de funcionamiento de las instalaciones sanitarias de sala de espera y guardia, estima el a quo que no se han acreditado las disfunciones denunciadas. No obstante, agrega que ello no veda la posibilidad de planteos futuros, para el caso de que se produzcan nuevos episodios de mal funcionamiento o carencia de elementos de higiene en los sanitarios.

Asimismo, en referencia a la exhibición del protocolo médico de manejo de seguridad frente a la pandemia en lugares visibles del establecimiento, expresa el Tribunal que se ha acreditado su observancia por parte de la demandada en el reconocimiento producido, lo cual impone su rechazo, sin perjuicio de reiterar que tal deber jurídico resulta de ejecución continuada y no obsta a un futuro reclamo para el caso de que se incurra en posteriores incumplimientos.

Por último, en lo atinente a la elaboración de un informe de las condiciones de seguridad en el hospital, y tal como se adelantara en ocasión de tratar la medida cautelar dictada, considera que el informe circunstanciado elaborado por la demandada y presentado en autos cumplimenta tal requisitoria, aun cuando no se hayan acreditado la ejecución de los procedimientos allí descriptos.

En virtud de los argumentos que expone, alcanza la decisión ya consignada y fija las costas a la demandada en su condición de vencida.

2. Contra dicha decisión interpone recurso de apelación la Fiscalía de Estado demandada expresando agravios que, en lo sustancial, se reseñan seguidamente (v. escrito de fecha 5-VIII-2020).

Censura el decisorio, alegando que no se ha acreditado la omisión ilegal del Ministerio de Salud.

En este sentido, expresa que el Tribunal ha invertido la carga probatoria tomando como ciertas las alegaciones expuestas en la demanda. Al respecto, esgrime que la prueba documental acompañada revela el cumplimiento estricto de los protocolos referidos a la provisión de los elementos de protección personal para los trabajadores de la salud.

Asimismo, se agravia de la valoración del reconocimiento judicial efectuado a través de una videollamada, ya que sin meritar razón alguna se entendió que el estado de situación observado no era permanente ni habitual, sino que fue ocasional y en razón de su propia producción, presumiendo –de ese modo– una suerte de mala fe en los directivos del Hospital.

Agrega que de las actuaciones administrativas acompañadas surge un minucioso detalle de los elementos de protección personal que posee el nosocomio en su depósito brindados por el Ministerio de Salud provincial, con fecha de todo lo ingresado desde el 9 de marzo al 12 de junio de 2020, indicándose qué cantidad y a qué área corresponde cada insumo.

En suma, haciendo expresa reserva del caso constitucional, procura la revocación del pronunciamiento de grado en cuanto fuera materia de embates.

3. El recurso articulado es admisible por hallarse cumplidos los extremos de tiempo y forma, siendo competente este Tribunal de Alzada para entender en el caso (art. 20 inc. 2º, Const. Prov.; arts. 3, 16, 17 y 17 bis, ley 13.928, texto según ley 14.192; v. céd. y fecha del escrito presentado en formato digital), por lo que, habiéndose sustanciado (v. contestación del memorial de agravios de fecha 24-VIII-2020), elevada la causa al Tribunal y hallándose en estado de resolver (v. llamado de autos para sentencia de fecha 25-VIII-2020), corresponde conocer y decidir lo atinente a su procedencia sustancial.

II. A la cuestión así planteada, anticipo que el recurso no ha de prosperar.

1. Cabe preliminarmente señalar que la cuestión a dilucidar, conforme llega a esta Alzada, radica en determinar –únicamente– si procede confirmar –o, por el contrario sobrelleva error in iudicando– el pronunciamiento de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo deducida por los accionantes, en su condición de representantes gremiales del personal de salud del Hospital Interzonal Luisa C. de Gandulfo de Lomas de Zamora y, en consecuencia, condenó al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires a que proceda en el plazo de 48 horas a la provisión de los elementos de protección personal a los trabajadores de salud de dicho nosocomio, conforme los insumos detallados en el protocolo actualizado al 30-V-2020 o el que en el futuro lo reemplace y que se describen en el listado de requerimientos de dicho documento.

En estas condiciones, no habiéndose cuestionado el decisorio por la parte actora –circunstancia que desplaza el análisis de otras cuestiones que fueron planteadas en la demanda y desestimadas en la instancia anterior–, procede destacar que la línea de queja esbozada por la representación fiscal, esgrimiendo, sin más, que no se halla acreditada la omisión de la Provincia en proveer los elementos de protección personal para los trabajadores de la salud contemplados en el Protocolo vigente, carece de suficiencia para enervar las consideraciones desarrolladas en el fallo atacado, que aquí se propone confirmar.

2. En cuanto a la plataforma fáctica del caso, es dable puntualizar que a partir del brote del nuevo coronavirus COVID-19, declarado como pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS), el Gobierno nacional, mediante DNU Nº 260 de fecha 12-III-2020, amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por ley Nº 27.541 por el plazo de un año a partir de su entrada en vigencia.

En ese contexto, y luego que se declarara en nuestro país el aislamiento social, preventivo y obligatorio –exceptuando de su cumplimiento a las personas afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia, entre los que se encuentra el personal de salud– (v. a nivel nacional DNU Nº 297/20 y sus prórrogas, asimismo decr. del gobernador provincial 132/2020 y concs.), el Ministerio de Salud de la Nación dictó la resolución Nº 987 de fecha 8-VI-2020 por medio de la cual estatuyó un Plan nacional de cuidado de trabajadores y trabajadoras de la salud en el marco de la pandemia Covid-19 “con el propósito que el sistema de salud argentino despliegue todas las medidas necesarias para asegurar la salud de trabajadores y trabajadoras de la salud”. Asimismo, se consignó como objetivo central del Plan “guiar a las instituciones efectoras de salud a realizar acciones para prevenir las infecciones por COVID-19 y las consecuencias indirectas que la pandemia ocasionan en la salud de los/as trabajadores/as”.

En la misma línea, en fecha 29-V-2020 se actualizaron las recomendaciones para el abordaje terapéutico de COVID-19 (v. recomendaciones del Ministerio de Salud de la Nación acompañadas en sistema digital en fecha 23-VI-2020), y por resolución Nº 971 del día 3-VII-2020 el Ministerio de Salud provincial aprobó el Protocolo de preparación para la respuesta ante la contingencia de enfermedad por coronavirus 2019 (COVID-19).

En los considerandos del acto se reiteró la obligatoriedad de la ejecución de los protocolos que se publican periódicamente, para todos los establecimientos de salud públicos o privados que desarrollen sus actividades en el territorio de la Provincia de Buenos Aires, independientemente de su fuente de financiamiento, consignándose como uno de sus objetivos, el de “Implementar las medidas de prevención, detección temprana y control que permitan brindar la respuesta sanitaria integral necesaria para la atención y protección de la población susceptible de COVID-19, reduciendo las complicaciones y posible mortalidad debidas al mismo y procurando además limitar la propagación de este nuevo virus, en el territorio provincial y nacional”.

En cuanto aquí interesa, dicho protocolo, actualizado al 29-VI-2020, establece: “Listado de requerimientos. Los Hospitales definidos para la internación de casos de COVID-19, deberán contar con: 1. Recurso físico/insumos – Contar con Unidad de Terapia Intensiva. – Contar con Comité de Control de Infecciones.

Stock de equipos de protección personal clase 3 para el personal de salud:

Barbijos Nº 95, protección facial o gafas, guantes, camisolín para el personal de salud que realice procedimientos generadores de aerosoles. – Barbijos tipo quirúrgico, protección facial o gafas, camisolín y guantes para el personal de salud que atienda casos respiratorios y otros cuadros agudos no respiratorios en zonas definidas con transmisión local. – Barbijos tipo quirúrgico para el aislamiento del paciente respiratorio. – Hisopos de dacron nylon o poliéster, con palo de plástico en envases individuales y medio de transporte viral o solución fisiológica. – Triple envase para el transporte de muestras (…)”.

3. Sobre esa base, se advierte que no es materia de discusión en el sub lite que en el contexto de emergencia sanitaria actual la Provincia de Buenos Aires ha intensificado la adopción de medidas que, según los criterios epidemiológicos, resultan adecuadas para direccionar el esfuerzo sanitario y neutralizar la propagación del virus COVID-19, ordenando la provisión de elementos de protección personal para los trabajadores de la salud, conforme se detalla en el listado de requerimientos de los protocolos que se publican periódicamente, sino que –en los términos en que llega el caso a esta Alzada– la controversia se circunscribe a determinar si la demandada ha dado cumplimiento con la entrega de dichos insumos a los trabajadores de la salud del Hospital Gandulfo de Lomas de Zamora.

Planteada así la cuestión, se observa que los agravios de la Fiscalía de Estado que ensaya ante esta instancia no poseen mérito bastante para prosperar.

Es que la crítica de la recurrente alegando, sin más, que no se ha acreditado el incumplimiento denunciado, aunque sin aportar elementos de juicio suficientes que den sustento a sus afirmaciones, se despeja en un análisis de la télesis del pronunciamiento y de la convicción que éste arroja, en tanto configura una razonada derivación de las constancias de la causa, que dan cuenta de la normativa aplicable y de la situación de grave riesgo social del grupo afectado –trabajadores de la salud considerados esenciales, que prestan tareas en el Hospital Gandulfo de Lomas de Zamora, cuya mayor exposición producto del contexto de emergencia sanitaria actual, los coloca en una situación de extrema vulnerabilidad–, en atención a las cláusulas superiores que imponen al Estado conductas positivas en resguardo de los derechos involucrados.

En estas condiciones, se evidencia que una solución que prive o limite el acceso del personal de salud a todos los elementos de protección personal –contemplados en los propios protocolos elaborados por la Administración– frente a la grave situación de emergencia sanitaria actual, se hallaría en pugna con los principios axiológicos en juego, vinculados con la protección del derecho a la salud y a las condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren la integridad de los trabajadores (arts. 14 bis, 16, 28, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución nacional; I, XI, XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3, 23, 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 7, 10 del Protocolo de San Salvador –ley 24.658–; 7, 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 36 inc. 8, 39 incs. 1 y 3 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

La Declaración de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1/20, del 9 de abril de 2020 “COVID-19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales”, destaca entre otros estándares que, en el marco de la pandemia ocasionada por el virus COVID-19: “Dada la naturaleza de la pandemia, los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales deben ser garantizados sin discriminación a toda persona bajo la jurisdicción del Estado y, en especial, a aquellos grupos que son afectados de forma desproporcionada porque se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad, como son (…) el personal de los servicios de salud que atienden esta emergencia”. Asimismo, dispuso: “El derecho a la salud debe garantizarse respetando la dignidad humana y observando los principios fundamentales de la bioética, de conformidad con los estándares interamericanos en cuanto a su disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, adecuados a las circunstancias generadas por esta pandemia. Por lo señalado, las trabajadoras y trabajadores de la salud deberán ser proveídos de los insumos, equipos, materiales e instrumentos que protejan su integridad, vida y salud, y que les permita desempeñar su labor en términos razonables de seguridad y calidad”.

En la misma línea, la Resolución 1/2020 “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”, adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el día 10-IV-2020 consideró: “… que existen ciertas categorías de trabajos que exponen especialmente a las personas a mayores riesgos de ver afectados sus derechos humanos por la pandemia y sus consecuencias, tales como personas trabajadoras de la salud (…)”. De igual modo, dentro de las recomendaciones formuladas, previó: 10. “Asegurar la disponibilidad y provisión oportuna de cantidades suficientes de material de bioseguridad, insumos y suplementos médicos esenciales de uso del personal de salud, fortalecer su capacitación técnica y profesional para el manejo de pandemias y crisis infecciosas, garantizar la protección de sus derechos, así como la disposición de recursos específicos mínimos destinados a enfrentar este tipo de situaciones de emergencia sanitaria”.

A ello se ha de agregar que el derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren la salud del trabajador, ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en un reciente fallo, dictado en el caso “Spoltore vs. Argentina” en fecha 9-VI-2020 que, si bien se suscitó en el contexto de un proceso laboral contra una empresa privada, resulta plenamente aplicable a los trabajadores del sector público. Allí se sostuvo que: “(…) el artículo 45.b) de la Carta de la OEA establece que ‘[e]l trabajo es un derecho y un deber social, otorga dignidad a quien lo realiza y debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia, tanto en sus años de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar’. De esta forma, la Corte considera que existe una referencia con el suficiente grado de especificidad al derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias para derivar su existencia y reconocimiento implícito de la Carta de la OEA. En vista de lo anterior, la Corte considera que es un derecho protegido por el artículo 26 de la Convención (…)”.

Desde ese mirador, continuó: “La Corte considera que la naturaleza y alcance de las obligaciones que derivan de la protección del derecho a condiciones de trabajo que aseguren la salud del trabajador, incluyen aspectos que tienen una exigibilidad inmediata, así como aspectos que tienen un carácter progresivo. Al respecto, la Corte recuerda que, en relación con las primeras (obligaciones de exigibilidad inmediata), los Estados deberán adoptar medidas eficaces a fin de garantizar el acceso sin discriminación a las salvaguardas reconocidas para el derecho a condiciones de trabajo que aseguren la salud del trabajador… Respecto a las segundas (obligaciones de carácter progresivo), la realización progresiva significa que los Estados partes tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de dicho derecho, en la medida de sus recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. Asimismo, se impone la obligación de no regresividad frente a la realización de los derechos alcanzados. En virtud de lo anterior, las obligaciones convencionales de respeto y garantía, así como de adopción de medidas de derecho interno (artículos 1.1 y 2), resultan fundamentales para alcanzar su efectividad…”.

En esa sentencia, al recordarse que los derechos laborales y el derecho a la seguridad social incluyen las garantías del acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, “tanto en el ámbito público como en el ámbito privado de las relaciones laborales”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos destacó que “Esto mismo es aplicable al derecho a las condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren la salud del trabajador”.

De las consideraciones precedentes se sigue que la cuestión debatida en estos autos es inherente al derecho a la salud –comprendido dentro del derecho a la vida–, que cuenta con especial protección en la carta magna local y ha sido reafirmado a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional citados precedentemente, de manera tal que su ejercicio no se torne ilusorio (conf. C.S.J.N. causas: “Campodónico de Beviacqua”, sent. del 24-X-02; “Monteserin”, sent. del 16-VI-01; “Asociación Benghalensis”, sent. del 1-VI-00; “Mestres”, sent. del 14-IX-04; doctr. S.C.B.A. en la causa B-65.238, “Toledo”, sent. 5-XI-03, entre muchas otras), al recibir protección constitucional directa y operativa.

4. Bajo estos parámetros, se advierte que las afirmaciones de la demandada vinculadas a que se estaría cumpliendo con la entrega de los elementos de protección personal previstos en el Protocolo, frente al plexo fáctico y jurídico reseñado, se muestran como meras discrepancias genéricas, insuficientes para rebatir las consideraciones expuestas –con sustento en los antecedentes de la causa y los principios que rigen en la materia– sobre este punto en la instancia anterior.

En efecto.

Si bien de las constancias obrantes en el sub-lite surge que la accionada ha acompañado un listado de elementos de protección personal que se hallarían en stock en el depósito del nosocomio (v. expte. adunado en fecha 23-VI-2020 en sistema digital), lo cierto es que dicho documento no basta para tener por acreditado que se ha dado cabal cumplimiento con la entrega de la totalidad de los insumos previstos en los protocolos vigentes, ni menos aún que los trabajadores y trabajadoras de la salud hayan tenido la posibilidad de acceder en forma efectiva y oportuna a dichos elementos de protección en resguardo de su salud, circunstancia que tampoco puede ser desvirtuada con los Libros de actas de entrega de EPP al personal invocados por la recurrente, pues sin perjuicio de que ello podría ser demostrativo de que ciertos insumos han sido otorgados, en modo alguno permite tener por corroborada la correcta observancia a los protocolos vigentes, en resguardo del personal del servicio hospitalario y, consiguientemente, de las personas y pacientes en general.

En refuerzo de lo expuesto, cabe destacar que en el acta de constatación notarial efectuada el día 23-VI-2020, la escribana ha expresado que, habiéndose dirigido a la sala donde se encuentran internados pacientes con COVID, la enfermera le comunicó que “en dicho sector hay 22 pacientes internados con COVID-19 y solo hay dos enfermeros que se encargan de los mismos. Asimismo me manifiesta que debió adquirir de su peculio un par de antiparras y un mameluco porque recién el viernes pasado el hospital le proporcionó los mismos.

Que la jefatura de enfermería le manifestó que se lleve el mameluco a su casa y lo lave para poder usarlo nuevamente…”. Asimismo, expone que la requirente le ha informado: “que no tiene alcohol líquido, que le dieron un recipiente pequeño de alcohol en gel de 250 ml; que le dieron guantes que son de peluquería y los mismos no son aptos para COVID-19, que debió traerse papel de su casa ya que el Hospital no le provee el mismo, que en los dispenser por lo general no hay jabón (…). A continuación, refiere la notaria: “constato la existencia de un mostrador en semicírculo que no tiene protección alguna y Á. B. Á. me manifiesta que sabe que encargaron un protector de acrílico hace mucho tiempo pero nunca lo instalaron. Constato además, que justo a la altura de la puerta de ingreso, existe una ducha sanitizante y Á. me manifiesta que funcionó unos días apenas la instalaron pero que luego se rompió y nunca la arreglaron…” (v. acta notarial acompañada en sistema digital el día 7-VII-2020).

De igual modo, procede hacer referencia a las distintas notas suscriptas por los profesionales de la salud en las que se ha dejado constancia que no se les entregaron los insumos necesarios para la atención de los pacientes, entre las que puede mencionarse la nota de la enfermera F. D. C., quien informó: “En el día de la fecha 24/5/2020 se le pide a la supervisora J. P. de 12 a 18 horas que se necesita un barbijo 3M para el paciente 2026 (…) y la supervisora me informa que no tienen, que no le dejaron barbijos 3M…” (v. documentación adunada a la causa en fecha 22-VII-2020).

En este marco, a fin de revertir cuanto antes la insostenible situación descripta –vinculada con el incumplimiento (o cumplimiento parcial) de los protocolos vigentes–, en cuanto prevén la entrega de elementos de protección personal a los profesionales de la salud –en los términos allí contemplados– y frente a la situación de grave riesgo social en la que actualmente se encuentran los trabajadores y trabajadoras de la salud considerados esenciales –circunstancia que, como ha quedado expresado, se ve potenciada en virtud del contexto de emergencia actual–, deviene necesario, a efectos de concretar la consecución de la igualdad y el cumplimiento del mandato ético ínsito en todo derecho de asegurar y promover el respeto a la persona humana, la confirmación del pronunciamiento de grado, en cuanto fuera materia de agravios.

Es que, el alto grado de exposición que el personal de salud sobrelleva en virtud de su dedicación al servicio hospitalario, frente al impacto que la crisis provocada por la pandemia está ocasionando, obliga a extremar la satisfacción de todos los recaudos previstos para conjurar ese riesgo con el acceso y disponibilidad adecuada, oportuna y efectiva de los insumos y elementos de protección, que garantice y asegure la tutela de los derechos del trabajador (arts. 14 bis y 75 inc. 22 CN; art. 39 inc. 1 C.P.).

Lo expuesto, resulta acorde, además, con el criterio que tuve oportunidad de exponer en otros antecedentes recientes, en los que se han ponderado los intereses comprometidos para dar amparo a ciertos grupos en situación de vulnerabilidad –si bien en instancia cautelar– en orden a la protección que dimana del plexo jurídico en materia de derechos humanos (conf. mi voto en causa Nº 25.698 “Arata”, res. del 27-VIII-2020; asimismo mi voto en la causa Nº 25.835-E, “Hueso”, res. de fecha 6-VIII-2020; y su antecedente análogo causa Nº 25.621, “Méndez”, res. de fecha 30-6-2020).

III. En virtud de las consideraciones precedentes, procede desestimar la impugnación interpuesta por la Fiscalía de Estado, confirmando el pronunciamiento atacado en cuanto fuera motivo de agravios (arts. 22, 55, 58, 59 y concs., CPCA, arts. 14 bis, 16, 28, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución nacional; I, XI, XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3, 23, 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 7, 10 del Protocolo de San Salvador –ley 24.658–; 7, 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 36 inc. 8, 39 inc. 1 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires) Con costas de la Alzada a la demandada en su condición de vencida (art. 51, texto según ley 14.437, CPCA).

Así lo voto.

A la primera cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:

Adhiero a los fundamentos y solución propiciada por la Dra. Milanta, de conformidad con el criterio decisorio vertido en mi voto en la causa CCALP Nº 25.638 “Weis” (res. del 7/7/20) y demás precedentes que cita.

En efecto, cabe recordar, en primer lugar, el especial contexto actual imperante, donde el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud declaró el brote del nuevo coronavirus como una pandemia, luego de lo cual se tomaran diversas medidas en nuestro país –en que rige en la actualidad el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el DNU Nº 297/20–, reflejando dicha coyuntura, la grave emergencia sanitaria nacional y los bienes jurídicos tutelados en ciernes (la vida y la salud, arts. 75 incs. 22 y 23 CN).

Asimismo, ninguna duda cabe en cuanto a la mayor situación de exposición en que se encuentra el personal sanitario frente a un posible contagio de COVID-19, habiéndose elaborado desde la órbita de la autoridad sanitaria bonaerense, recomendaciones y protocolos para la prevención que detalla el voto precedente.

En este contexto, el derecho a la salud y a la tutela de la integridad psicofísica de la persona que trabaja, está reconocida y tutelada por diversas normas constitucionales e instrumentos internacionales que cuentan con idéntica jerarquía. Así, se pueden identificar puntualmente los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional, arts. 3, 23 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; los arts. 1, 11, 14 y 16 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre; el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los arts. 7 y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En relación a la integridad psicofísica cabe destacar conteste con los principios generales que rigen la materia, que cabe estar a la revalorización de la persona que trabaja por sobre las leyes del mercado o cualquier otro tipo de pauta mercantilista. El derecho a la salud se encuentra comprendido en el derecho a la vida y que cabe destacar la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar este derecho con acciones positivas y que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves se encuentra íntimamente ligado con el derecho a la vida, que está reconocido por la Constitución y por tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional.

El trabajador es sujeto de preferente tutela (CSJN Vizzoti, 14/9/04) y que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable (cfr. CSJN, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidente ley 9688” del 21/4/04; C.S.J.N, “Campodónico de Beviaqua, A. C. c/ Ministerio de Salud y Acción Social, del 24/10/00, y Sánchez, N. R. c/ Estado Nacional y otro s/ acción de amparo” del 20/12/05). En esa línea de pensamiento, se revigoriza el mandato constitucional del artículo 75 inc. 23 de la Constitución Nacional –y art. 36 inc. 8 de nuestra Constitución provincial– y el consecuente deber de promover medidas de acción positivas que garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales.

Máxime ponderando que el aludido mandato constitucional ha de aggiornarse en un marco situacional como el actual, que va variando día tras día y amerita ponderar el comportamiento, evolución y variación epidemiológica que se presenta en cada momento y lugar determinados, y la gravedad de la situación epidemiológica en el área metropolitana bonaerense.

Por ello, y los fundamentos concordantes expuestos en el voto precedente, adhiero a la solución allí propiciada. Así lo voto.

A la primera cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

Discrepo con los votos antecedentes.

El recurso prospera.

En efecto, más allá del indudable derecho de todo trabajador a prestar sus funciones en condiciones seguras y el deber correlativo de su principal, debo señalar que la vía elegida para dirimir el planteo de demanda carece de posibilidad.

Partiendo de la plataforma fáctica que narra la intervención que abre el acuerdo y el confín del contradictorio, tal y como llega a esta alzada, habré de formular mi disidencia con el criterio que deja ver.

No advierto presente la variable de infracción jurídica manifiesta, con fuente en una conducta atribuible a la autoridad ministerial de la Provincia de Buenos Aires, como lo reclama el proceso constitucional promovido (art. 20 inc. 2 CPBA, ley 13.928, t. seg. ley 14.192).

La prédica de insatisfacción de un deber que es seguido al derecho emergente de la relación jurídica que une a los actores con el hospital público, como dependientes, es el punto de partida de un suceso que no puede resolverse por la vía elegida, pues promedia un vínculo de empleo que aporta cauces suficientes para dirimir el conflicto laboral suscitado.

De otro modo, cualquier incumplimiento, bajo un marco de exigibilidad singular asimilable, debería resolverse por una ruta que ofrece un destino distinto, pues se apoya, exclusivamente, en la violación de una garantía individual y su restablecimiento, cuando ese resultado provenga de una infracción jurídica manifiesta que no cuente con vías de composición aptas (art. 20 inc. 2 CPBA).

El caso no exhibe ese presupuesto.

La discusión tampoco se salda con el contraste entre la norma y la conducta pública, pues la verificación de ilegalidad se muestra condicionada a un debate que transite por las aristas relativas a la naturaleza del vínculo jurídico que une a las partes y así a un perfil laboral para la plataforma fuente en el que la exigibilidad del derecho a trabajar, bajo condiciones de seguridad e higiene, se relacione con la entrega de los insumos que ventila el caso de conformidad al protocolo excepcional que ha sido invocado.

Como se ve, ese componente no es susceptible a la verificación inmediata de legalidad y requiere, en todo caso, el curso por vías ordinarias de composición, que excluyen a la adoptada (art. 20 inc. 2 CPBA, 1, 2, concs. ley 13.928, t. seg. Ley 14.192).

El caso remite, cuanto menos, a las del proceso administrativo (arts. 1, 12 siguientes y concordantes de la ley 12.008, t. seg. ley 13.101) pues se trata de rutas de elucidación que garantizan el amplio debate, siempre necesario para componer un litigio que se suscita desde la relación individual de empleo público de cada uno de los actores.

La acción de amparo no es el camino adjetivo procedente.

Por lo demás, como anticipara, tampoco advierto acreditada una conducta de incumplimiento normativo de la que pueda derivarse en la presencia de una infracción jurídica manifiesta, frente al contenido del informe rendido por la autoridad ministerial.

La sentencia apelada, en el tramo que arriba a esta alzada no revela más que la afirmación de un deber cuya insatisfacción eventual por el principal reconoce vías de composición regulares.

La situación de emergencia sanitaria, que no escapa a mi ponderación en la respuesta al suceso judicial, no modifica un cuadro que, para su procedencia requiere de un comportamiento denegatorio contrario a la norma expresa o de reticencia por omisión, que no advierto con presencia reinante.

Tampoco el caso ofrece vértice de análisis desde la atención hospitalaria en la emergencia, variable ésta que no viene con prédica de cumplimiento defectuoso en relación con los pacientes que ingresan al hospital, sino otro asentado en las condiciones laborales de los actores y su seguridad laboral.

Esos contornos muestran procedente al recurso deducido (en sentido concordante mi voto en causa CCALP nº 25.506 en lo pertinente).

La demanda debe rechazarse.

El recurso prospera, en cuanto deja ver error de juzgamiento en la sentencia de clausura.

Así me pronuncio.

Propongo: Admitir el recurso de apelación de la Representación Fiscal, revocar la sentencia atacada y rechazar la acción de amparo deducida, con costas en ambas instancias a la parte actora vencida (art. 20 inc. 2 CPBA, 1,2,16, 17,19,25 y ccs. ley 13.928, t. seg. ley 14.192, 274 y ccs. del CPCC).

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:

I. La apoderada de la Fiscalía de Estado apela por alta la regulación de honorarios practicada en favor de los letrados patrocinantes de la parte actora, impugnación que resulta admisible (art. 57 de la ley 14.967).

II. La regulación de los honorarios profesionales de los Dres. M. E. P. C. y G. E. P. C., letrados patrocinantes de los coactores, fueron fijados en el valor de 25 Jus arancelarios a cada uno de ellos; con más los aportes del 10 % e I.V.A. (arts. 15, 16, 21, 22, 23, 24, 26, 49 ley 14.967).

III. Al respecto, se advierte que procede aplicar al caso la ley 15.016 (B.O. 25-I-18), en razón de que la promoción de la demanda y los trámites posteriores hasta la terminación del juicio se realizaron estando en vigor la norma mencionada (conc. doc. SCBA I-73.016 “Morcillo”, res. de fecha 8-XI-17, y, expresamente, doc. CCALP causa nº 21.447 “Amendola”, res. del 6-II-18).

En virtud de lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación incoado por la representación fiscal y revocar la regulación apelada, en tanto la suma allí establecida no resulta ajustada a la normativa aplicable, teniéndose en cuenta para ello los porcentuales de mínima, el modo en que se resolvió el proceso y los trabajos realizados por los referidos profesionales (arts. 3 de la ley 15.016, 20 bis de la ley 13.928, 13 ley 14.967).

IV. En consecuencia, cabe hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado y revocar la regulación apelada, fijando los honorarios profesionales de los Dres. M. E. P. C. y G. E. P. C. –letrados de la parte actora– en la suma equivalente a 10 jus a cada uno de ellos, monto al que deberá adicionársele el 10 % y el IVA en caso de corresponder (arts. 3 de la ley 15.016, 20 bis de la ley 13.928, art. 13 ley 14.967).

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:

Adhiero.

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

Conforme al resultado de mayoría para la primera cuestión, corresponda me expida.

Presto mi acuerdo al criterio decisorio del primer voto que declara procedente el recurso de apelación y reduce la regulación practicada.

Así lo voto.

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente sentencia:

Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede:

1. Por mayoría, se desestima la impugnación interpuesta por la Fiscalía de Estado, se confirma el pronunciamiento atacado en cuanto fuera motivo de agravios (arts. 22, 55, 58, 59 y concs., CPCA, arts. 14 bis, 16, 28, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución nacional; I, XI, XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3, 23, 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 7, 10 del Protocolo de San Salvador –ley 24.658–; 7, 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 36 inc. 8, 39 inc. 1 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

Por mayoría, costas de la Alzada a la demandada en su condición de vencida (art. 51, texto según ley 14.437, CPCA).

2. Se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado y se revoca la regulación apelada, fijando los honorarios profesionales de los Dres. M. E. P. C. y G. E. P. –letrados de la parte actora– en la suma equivalente a 10 jus a cada uno de ellos, monto al que deberá adicionársele el 10 % y el IVA en caso de corresponder (arts. 3 de la ley 15.016, 20 bis de la ley 13.928, art. 13 ley 14.967).

Difiérase la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los artículos 31, 51, ley 14.967.

Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría. – Claudia A. M. Milanta. – Gustavo D. Spacarotel. – Gustavo J. De Santis (Sec.: Mónica M. Dragonetti).

M., H. O. c. Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo (INFOREC 10)

En la ciudad de La Plata, a los treinta días del mes de Junio del 2020, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores Jueces Dres. Gustavo Juan De Santis, Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Daniel Spacarotel, para entender en la causa “M., H. O. c/ Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo (INFOREC 10)”, en trámite ante el Juzgado en lo Civil y Comercial n° 1 del Departamento Judicial La Plata (Expte. Nº 11112557), previo sorteo y deliberación, se aprueba la siguiente resolución.

Visto:

El recurso de apelación articulado por el amparista en fecha 27-5-20, contra la resolución de fecha 15-5-20, el Tribunal resolvió plantear la siguiente

Cuestión:

¿Qué pronunciamiento corresponde adoptar?

Votación:

A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:

I. Arriban los autos a este Tribunal de Alzada con motivo del recurso de apelación articulado por el amparista en fecha 27-5-20, contra el decisorio de grado que resuelve desestimar la medida cautelar solicitada con el fin de que se ordene, con carácter provisorio, que el Ministerio de Salud suministre al Hogar de Ancianos “Finosa”, “… 1) LOS TEST RÁPIDOS SEROLOGÍA COVID-19 y EXÁMENES POR PCR (ISOPADO) que resulten necesarios según el resultado del primero PARA SER APLICADOS A TODO EL PERSONAL E INTERNADOS EN EL CITADO ESTABLECIMIENTO; para prevenir la introducción del virus CORONAVIRUS (COVID-19) dentro de ese Hogar, todo ello con la frecuencia necesaria y durante el lapso de tiempo en que dure esta PANDEMIA”.

Para resolver en tal sentido, el magistrado de grado entiende –a la luz de los informes técnicos obrantes en la causa–, que prima facie no se advierte un actuar u omisión contrario a derecho por parte de la aquí demandada, desde que a tenor de las propias manifestaciones de la parte actora resulta que “hasta el momento no se ha registrado ningún afectado entre el personal e internados”, y que conforme lo dictaminado por los expertos solo deben hisoparse los pacientes sintomáticos, no debe realizarse monitoreo periódico de asintomáticos y debe cumplirse con el protocolo para la prevención y control de COVID-19 en adultos mayores, 60 años o más (dictado por el Ministerio de Salud de la Pcia. de Buenos Aires).

Colige a tenor de ello, no hallar razones de admisión de la medida cautelar, dejando a salvo lo que pudiere ocurrir si variaran la situación de hecho que actualmente existe en el caso y lo mutable que importa la presente pandemia.

II. La parte actora se agravia respecto de dicho decisorio.

Destaca como agravio, que a su entender, se encuentra en autos comprometido el derecho a la vida, de personas que por su situación de alta vulnerabilidad frente a la pandemia Coronavirus COVID-19, se hallan en riesgo inminente y cierto de perder la vida como consecuencia del accionar omisivo de la demandada, denotando ello la irreparabilidad de semejante perjuicio, demostrativo del peligro en la demora acreditado.

Enfatiza que la protección del derecho invocado resulta verosímil, en tanto se relaciona nada más y nada menos que con el derecho a la salud y el derecho a la vida, que supera el unilateral y equivocado marco de la misma reglamentación infralegal emanada de la demandada como lo es el Protocolo Vigente del Ministerio de Salud en el Marco de la Pandemia, que manda a practicar test ante casos sospechosos y/o confirmados de COVID-19.

Entiende que tanto la providencia recurrida como las opiniones científicas en las que se apoya han restado utilidad de la realización de las pruebas o test solicitadas para determinar la detección preventiva del virus del COVID-19 de los ancianos alojados en forma permanente en establecimientos para adultos mayores y del personal que los asiste.

Sostiene que lo pretendido enmarca en un adecuado ejercicio de las funciones constitucionales de la protección de la salud de todos los habitantes de la provincia de Buenos Aires, en especial de los adultos mayores y sobremanera de los que se encuentran alojados en esos establecimientos, según lo dispuesto por la Ley Orgánica de Ministerios (art. 30 incs.1, 2, 3, y conc. de la Ley 15.164), en cuanto entre otras le atribuye la función de entender en la promoción del desarrollo de servicios de salud que garanticen el acceso y brinden una cobertura en salud a la totalidad de la población. Ello, con especial atención a los grupos vulnerados, como así también intervenir en la producción de información y vigilancia epidemiológica para la planificación estratégica y toma de decisiones en salud; así como entender en la regulación y control, lo que obliga al Ministerio de Salud a adoptar en forma urgente, preventiva y de oficio todas las medidas necesarias, no solo para diagnosticar y asistir a toda la población frente al avance de ese letal virus, sino también para prevenir su introducción en el colectivo de los adultos mayores alojados en forma permanente en esos establecimientos.

Así, con cita respaldatoria de los preceptos constitucionales y convencionales aplicables, peticiona se revoque el decisorio de grado y se otorgue la medida cautelar solicitada.

III. El recurso articulado es admisible por hallarse cumplidos los extremos de tiempo y forma, y resultar este Tribunal competente para entender en el mismo, por lo que corresponde resolver acerca de sus fundamentos (arts. 16 inc. 2, 17 y 17 bis, Ley 13.928 –texto según Ley 14.192–).

IV. Anticipo que el recurso de apelación articulado resulta de recibo.

a) Al efecto, es dable recordar que la admisión de medidas cautelares, en el marco del proceso de amparo, se encuentra supeditada a la demostración del fumus boni iuris invocado, del peligro en la demora y en que la medida requerida no afectare gravemente el interés público (arts. 9, 25 y ccs., ley 13.928 –texto según ley 14.192–; 22, inc. 1, aps. “a”, “b” y “c” y ccs., C.C.A.; 230 y concs., CPCC).

Asimismo, cabe destacar que toda medida cautelar denota una labor judicial de perfil preventivo, máxime, ponderando que la misma se formula en el seno de un proceso rápido y expedito como la acción de amparo.

En este contexto, habrá pues de visualizarse, la objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, según un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca la parte peticionante, reconociendo que su resultado puede proyectar un anticipo de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existentes o, a veces, su innovación según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento.

b) En tal tesitura, cabe puntualizar en forma liminar que, la presente acción ha sido articulada por el señor H. O. M., en representación de su madre, E. A. C., con el fin de que se ordene al Ministerio de Salud provincial, suministre al Establecimiento Geriátrico “Hogar de Sostén y Mantenimiento Finosa” en que la misma se encuentra internada, Test rápidos preventivos de serología y Test de PCR por hisopado para el personal y demás insumos sanitarios específicos para prevenir la introducción del virus COVID-19 dentro de ese Hogar y la infección tanto de los empleados como de los internados, con regularidad suficiente mientras se mantenga esa pandemia (v. presentación electrónica de fecha 27-4-20).

En la demanda se explicita que en el establecimiento “FINOSA”, las personas alojadas son en su mayoría de una edad superior a los 65 años, presentando en casi todos los casos diferentes discapacidades, formando parte por ello del grupo más vulnerable y constituyendo sin dudas el principal grupo de riesgo de toda población bonaerense bajo la órbita del poder de policía sanitario del Ministerio demandado.

Asimismo, se articula medida cautelar tendiente a que se ordene, con carácter provisorio, que el Ministerio de Salud suministre a dicho Hogar de ancianos, “… 1) LOS TEST RÁPIDOS SEROLOGÍA COVID-19 y EXÁMENES POR PCR (ISOPADO) que resulten necesarios según el resultado del primero PARA SER APLICADOS A TODO EL PERSONAL E INTERNADOS EN EL CITADO ESTABLECIMIENTO; para prevenir la introducción del virus CORONAVIRUS (COVID-19) dentro de ese Hogar, todo ello con la frecuencia necesaria y durante el lapso de tiempo en que dure esta PANDEMIA”.

Ello, con el objeto de lograr un rápido chequeo y en su caso apartamiento del personal médico y/o administrativo y/o internados con la finalidad de prevenir el rápido –y muchas veces incurable– contagio comunitario del virus entre dicho grupo de riesgo y con ello evitar lamentables consecuencias para ese grupo vulnerable y de extremo riesgo colectivo que debe ser de especial cuidado asistencial según nuestra Constitución provincial (v. presentación electrónica de fecha 27-4-20).

También surge de las constancias de autos que la Sra. E. C., de 97 años de edad, posee una discapacidad motriz crónica y se encuentra alojada en el citado Hogar de Ancianos desde el 4 de septiembre de 2018, habiendo ingresado con diagnóstico de fractura de cadera con prótesis y de pubis, con dificultad para deambular por sus propios medios leve y deterioro cognitivo (v. documental adjuntada en soporte digital en fecha 27-4-20; en especial, certificado de discapacidad y certificaciones médicas de fecha 12-9-18 y 25-4-20).

c) En ese marco, considero que procede admitir la diligencia precautoria pretendida, toda vez que, analizadas las constancias agregadas a la causa, en el delimitado marco cognoscitivo propio de las diligencias cautelares, cabe decir que, en el caso concreto, se acreditan suficientemente los requisitos para su procedencia, ponderados de conformidad a la índole de los bienes que se procuran tutelar y al compromiso que, sobre aquellos, la no adopción de tal medida –de carácter preventivo– resulte susceptible de ocasionar (arts. 75 inc. 22º, Const. Nac.; 11, 31, 36 incs. 5º y 8º, 39, Const. Prov.; 9, 25 y concs., Ley 13.928 –texto según Ley 14.192–; 230, 232 y concs., CPCC).

Cabe recordar, en primer lugar, el especial contexto actual imperante, donde el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud declaró el brote del nuevo coronavirus como una pandemia, luego de lo cual se tomaran diversas medidas en nuestro país –en que rige en la actualidad el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el DNU N° 297/20–, reflejando dicha coyuntura, la grave emergencia sanitaria nacional y los bienes jurídicos tutelados en ciernes (la vida y la salud, arts. 75 inc. 22 y 23 CN).

Asimismo, ninguna duda cabe en cuanto a la mayor situación de vulnerabilidad en que se encuentran las personas mayores frente a un posible contagio de COVID-19, habiéndose elaborado desde la órbita de la autoridad sanitaria bonaerense, recomendaciones para la prevención en residencias de personas mayores de edad, al considerarla “población vulnerable”, procurando evitar la introducción del COVID-19 en tales establecimientos (v. COVID-19, documento del 21-5-20, disponible en el sitio web oficial del Ministerio de Salud provincial; http://www.msal.gob.ar/images/stories/bes/graficos/0000001853cnt-recomendaciones-residencias-adultos-mayores-covid19.pdf).

En ese contexto, se revigoriza el mandato constitucional del artículo 75 inc. 23 de la Constitución Nacional –y art. 36 incs. 5 y 6 de nuestra Constitución provincial–, y el consecuente deber de promover medidas de acción positivas que garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales, en resguardo de un grupo de extrema vulnerabilidad como son los ancianos y su salud –más aún ante la presencia de alguna discapacidad, como en autos–.

Tales circunstancias tornan necesaria la adopción de medidas no solo paliativas sino principalmente y en especial de tinte preventivas, con carácter urgente, en salvaguarda de la integridad de la población de mayor riesgo ante el virus y del equipo de salud que la asiste.

Máxime ponderando que el aludido mandato constitucional ha de aggiornarse en un marco situacional como el actual, que va variando día tras día y amerita ponderar el comportamiento, evolución y variación epidemiológica que se presenta en cada momento y lugar determinados, reflejado ello –en lo que al caso puntual de los geriátricos refiere– en cuanto resultan de público conocimiento –y así también lo refiere el amparista con documentación respaldatoria, v. documental, presentación del 29/4/20– los contagios ocurridos en el seno de hogares de ancianos y la gravedad de la situación epidemiológica en el área metropolitana bonaerense.

En particular, cabe traer a colación cuanto refieren los expertos de la Asesoría Pericial La Plata, en cuanto dictaminaran –en fecha 28/4/20– que “… la utilización de test rápidos de detección del COVID-19 ofrece la posibilidad de aumentar las capacidades diagnósticas del Sistema Nacional de Salud. Las pruebas rápidas de detección del COVID-19 permiten obtener resultados en 15 minutos y tienen un formato fácil de utilizar por parte del personal sanitario…”, puntualizando que en el ámbito extrahospitalario, “… Se priorizará la utilización de los test en residencias de personas mayores y centros sociosanitarios con el objetivo de detectar precozmente los casos e investigar los posibles brotes”.

Por lo demás, es dable entender que la solución aquí propiciada se encuentra en línea con las actuales medidas de acción que ha comenzado a implementar la autoridad sanitaria provincial, con carácter preventivo –es decir, aún ante la inexistencia de casos sospechosos y/o confirmados de COVID19–, en la medida que se ha encarado la ejecución de protocolos de acción en establecimientos geriátricos –“metodología de pooles”–, consistentes en efectuar testeos de múltiples personas mayores y equipos de salud para evaluar la incidencia del virus en tales poblaciones vulnerables (v. sitio web oficial del Ministerio de Salud provincial, 4-6-20, https://www.gba.gob.ar/saludprovincia/noticias/la_provincia_implementa_un_novedoso_sistema_de_control_en_geri%C3%A1tricos; v. asimismo, presentación del amparista del 17-6-20).

En ese marco, reviste relevancia recordar que el derecho a la salud representa uno de los corolarios del derecho a la vida, y su reconocimiento como prerrogativa personalísima posee expresa raigambre constitucional con la incorporación como Ley Suprema de los tratados internacionales que así lo receptan (art. 75 inc. 22º, Const. Nac.; art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 25-1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros).

Cabe sumar, así, y en esa télesis, la importancia que cobra la normativa constitucional-convencional universal y regional en materia de derechos humanos y la interpretación particular y general que sus órganos realizan a través de los distintos mecanismos de intervención (como responsables últimos de la inteligencia de los mandatos asumidos por los Estados parte, en términos de protección de derechos humanos), jerarquía fortalecida por la Corte Suprema a través de disímiles precedentes (CSJN, “Recursos de hecho deducidos por la actora en la causa ‘Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional –Ministerio de Relaciones Exteriores– Provincia del Chubut’ y por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto en la causa C.594.XLIV ‘Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional – Ministerio de Relaciones Exteriores- Provincia del Chubut”, sent. del 6/8/2013).

Dicho Supremo Tribunal recogió así tales pautas, en cuanto a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22º de la Ley Suprema), ha reafirmado “el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas” (“Fallos”, 321:1684, 323:3229).

Así, en un caso como el de autos, debe darse primacía efectiva al derecho a la vida y salud comprometidos en autos, toda vez que, tal como lo sostuvo la CSJN, “el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución nacional” (“Fallos”, 302:1284; 310:112). También ha dicho que “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (“Fallos”, 316:479, 323:3229).

En particular, se destaca cuanto emerge del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, contemplando en particular, que se deberán adoptar medidas que aseguren “… la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas” (art. 12, inc. c), así como la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (inc. d).

Finalmente, resta enfatizar que la obligación de adoptar medidas aun en subsidio desde el Poder Judicial surge clara a la luz de lo expresado –también obligatoriamente para todos los jueces y funcionarios– por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto de los derechos de las personas con discapacidad (CIDH. Caso “Furlan y Familiares vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, 31 de agosto de 2012 Serie C Nº 246, Resumen Oficial, en http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm), así como a mérito de lo dispuesto en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, a cuyo respecto dijera la CIDH que “el modelo social para abordar la discapacidad debe considerar las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva, y que pueden ser de índole física o arquitectónica, comunicativa, actitudinal o socioeconómica, y toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos, siendo insuficiente a los fines de esa protección que los Estados se abstengan de violar los derechos pues es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad y esto implica la obligación de los Estados de propender por la inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que aquellas limitaciones sean desmanteladas, y en esta inteligencia resulta necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras”.

d) En tal particular contexto, ponderando los derechos comprometidos en riesgo, de una mujer mayor de avanzada edad y discapacitada, cabe adoptar un criterio protectorio en función de los bienes en juego, el compromiso vital de los mismos, su condición (acumulativa) de sujeto preferente constitucional y convencionalmente impuesto (mujer mayor y discapacitada), el alcance de las obligaciones en clave constitucional-convencional existentes y asumidas (arts. 5, 14, 33, 42 y 75 incs. 22 y 23, Const. Nac.; I, XI y concs., Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25 y concs., Declaración Universal de Derechos Humanos; 4, 5 y concs., Convención Americana sobre Derechos Humanos; 24 y concs., Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 11, 12 y concs., Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 1, 16 inc. 4, y concs., Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad; 36 incs. 5, 6 y 8 y concs., Const. Prov.; 1 y concs., Ley 6982; 1 y concs., Ley 10.592; 22 y concs. CCA).

Bajo una justa hermenéutica inherente al “control de convencionalidad” que corresponde adoptar para analizar la presente petición, es dable poner de manifiesto que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) el 10 de abril del presente año expidió la Resolución N.º 1/20 “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”, en la cual no solo advierte la afectación a la vigencia de los derechos humanos a causa de la COVID-19, tales como la libertad, salud, integridad personal, trabajo, etc.; además, establece recomendaciones que los Estados de la Región deben considerar previamente al dictado de sus medidas de contención de la pandemia, a fin de que se respeten los derechos humanos.

En este sentido, y en particular, sobre los grupos en situación de vulnerabilidad (mujeres, niños, adolescentes, personas LGBTI, personas con discapacidad, personas trabajadoras, adultos mayores etc.), exhorta que los Estados, al momento de tomar decisiones de emergencia ante la COVID-19, deben aplicar perspectivas interseccionales y prestar especial atención a su impacto diferenciado.

En efecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el marco de su Sala de Coordinación y Respuesta Oportuna e Integrada para la crisis derivada de la pandemia del COVID-19 (SACROI COVID-19), urge a los Estados a brindar una protección reforzada a las personas mayores de la región, quienes se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad, y a adoptar las medidas necesarias para garantizar sus derechos, de acuerdo con la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, y con los estándares y las recomendaciones de su Resolución No. 01/20 “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”.

La CIDH manifiesta su preocupación por la situación de vulnerabilidad de más de 76 millones de personas mayores que viven en la región, la cual se ha visto seriamente agravada por el COVID-19, debido a un nivel de riesgo mayor, por su susceptibilidad al contagio. En este contexto, a la CIDH le preocupan profundamente los altos índices de infección, ingresos en hospitales y mortalidad de personas mayores registrados en el último mes. La Comisión urge a los Estados a garantizarles el derecho a la salud física y mental, adoptando las medidas necesarias a fin de prevenir los contagios, en todos los ámbitos y particularmente en residencias de largo plazo, hospitales y centros de privación de libertad. Para ello deben priorizarles el acceso a las pruebas de COVID-19.

Así, se impone adoptar un criterio favorable dada la índole de los derechos en juego, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, y los agravios del recurrente (cfr. doctr. art. 384, CPCC, art. 25, ley 13.928, texto según ley 14.192).

Desde esa óptica, merituando la documentación acompañada, se aprecian preliminarmente, cumplimentado los recaudos –“verosimilitud del derecho” y “peligro en la demora”– del accionante en obtener la provisión de los test e insumos médicos requeridos.

En particular, el peligro en la demora surge prístino en tanto la medida procura tutelar a una persona mayor que integra –junto con los restantes ancianos alojados en el establecimiento– un grupo de riesgo por razones etarias, y que en caso de un contagio de COVID-19, presenta en general complicaciones de salud más severas que las de personas más jóvenes, en gran parte de los casos con alcances irreversibles.

Dentro de un razonable margen de probabilidades, que corresponde formular, la medida solicitada, reluce razonable a fin de evitar un grave e inminente perjuicio que podría tornarse en una situación irreparable; ello así a los fines de asegurar la vigencia cierta del derecho a la salud y a la vida que asiste a los destinatarios de la medida, frente a un riesgo inminente, por la edad avanzada de los mismos, que solo solicitan la atención preventiva y adecuada, para ser diagnosticados tempranamente, a fin de procurar la atención en tiempo vital de las posibles consecuencias que genera la presente pandemia para esos grupos especialmente expuestos y vulnerables al compromiso del derecho a la salud y la vida.

Por último, no se advierte que la medida precautoria ordenada pueda ocasionar una grave afectación al interés público. Antes bien, una debida estrategia sanitaria preventiva, de atención temprana de un test que diagnostique la existencia de una enfermedad, genera para el estado, el conocimiento primario de posibles casos que pudieran estar ocultos, con la consiguiente y probable expansión silenciosa de la pandemia social, con efectos de graves consecuencias al sistema de salud pública.

Todo ello, sin que lo propiciado signifique juicio definitivo sobre el mérito del asunto, ni dispense al juez de la causa del dictado posterior de la sentencia conclusiva, o bien del pronunciamiento necesario en el marco de celeridad en que se inscribe la contienda (art. 15, Const. Prov.).

e) A mérito de las consideraciones expuestas, propongo hacer lugar al recurso de apelación de la parte actora, revocando el decisorio de grado, y admitir la medida cautelar solicitada, ordenando al Ministerio de Salud provincial a suministrar al Establecimiento Geriátrico “Hogar de Sostén y Mantenimiento Finosa” en que se encuentra internada la señora E. C., en el plazo de cinco (5) días, los Test rápidos preventivos de serología para la misma así como para los restantes ancianos allí alojados, y todo el personal que desempeña labores en dicho establecimiento, con la periodicidad necesaria para monitorear el estado de salud de las personas involucradas, según los protocolos técnicos específicos, hasta tanto se dicte sentencia en autos; suministrando los Test de PCR por hisopado de resultar ello procedente según el resultado que arrojaran los primeros; con costas a la demandada vencida (arts. 75 incs. 22, 23 y concs., Const. Nac.; 11, 20 inc. 2, y 36 incs. 5, 6 y 8, Const. Prov.; 5, 9, 16 inc. 2, 17, 17 bis, 19, 25 y concs., ley 13.928 conf.- texto según ley 14.192).

V. Por todo ello, propicio admitir el recurso de apelación de la parte actora, revocando el decisorio de grado, y otorgar la medida cautelar solicitada, ordenando al Ministerio de Salud provincial a que en el plazo de cinco (5) días, arbitre las medidas necesarias para asegurar el suministro al Establecimiento Geriátrico “Hogar de Sostén y Mantenimiento Finosa” en que se encuentra internada la señora E. C., de Test rápidos preventivos de serología para la misma así como para los restantes ancianos allí alojados, y el personal que desempeña labores en dicho establecimiento, con la periodicidad necesaria para monitorear el estado de salud de las personas involucradas, según los protocolos técnicos específicos, hasta tanto se dicte sentencia en autos; suministrando los Test de PCR por hisopado de resultar ello procedente según el resultado que arrojaran los primeros; ello, previa caución juratoria, ante el juzgado de origen (arts. 75 incs. 22, 23 y concs., Const. Nac.; 11, 20 inc. 2, y 36 incs. 5, 6 y 8, Const. Prov.; 5, 9, 16 inc. 2, 17, 17 bis, 25 y concs., ley 13.928 conf.- texto según ley 14.192).

Con costas a la demandada en su calidad de vencida (conf. art. 19 y ccs. ley 13.928).

Así lo voto.

A la cuestión planteada la Dra. Milanta dijo:

Comparto, en lo sustancial, la solución que propone el juez del primer voto en la medida en que la particular situación de la madre del amparista justifica la providencia cautelar y su alcance, dado que se encuentra internada en el establecimiento geriátrico “Hogar de Sostén y Mantenimiento Finosa” y, por tal motivo, expuesta a una eventual situación de contagio, en el excepcional contexto sanitario de la pandemia ocasionada por el virus COVID-19, cuyos parámetros de base constitucional y supranacional se encarga de describir el magistrado preopinante.

Por lo tanto, atendiendo puntualmente a la situación de avanzada edad y vulnerabilidad de la madre del actor (y de aquellas personas con quienes convive en el establecimiento antes citado), atendiendo a la particularísima situación actual, derivada del estado de emergencia sanitaria, coincido con otorgar la tutela preventiva, sin que ello signifique un posicionamiento final de la cuestión de mérito.

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

Discrepo con los votos antecedentes.

El recurso de apelación no logra fuerza suficiente para conmover las bases de sostén de un pronunciamiento que se muestra sin error de juzgamiento en todo cuanto decide.

Participo de la valoración relativa a la ausencia de buena apariencia, a partir de las constancias que consigna el juez de la causa al tiempo de considerar los informes rendidos en autos, en cuanto a la sujeción de la conducta sanitaria al protocolo establecido por la autoridad y a la definición del caso susceptible a las pruebas requeridas.

En tal sentido, debo decir que en la etapa provisoria que cursa el proceso no se advierte menoscabo al derecho a la salud de la persona por quien se articula la acción de amparo, con impacto en la garantía constitucional relativa, ni en el universo compartido de quienes se encuentran en su misma situación de internación.

Y, si bien es plausible el deseo de alcanzar la detección precoz que intenta la recurrente en el grupo de riesgo que connota en su presentación de demanda, no lo es menos que promedian circunstancias de salud pública que no siempre conforman un escenario justiciable, quedando fuera de esa variable toda actividad de gestión concerniente a esa especie, mientras su despliegue no suponga la afectación directa que también descarta el juez de la causa.

Ello comprende tanto a la definición del caso para los testeos, como a la del grupo vulnerable.

Como se aprecia, sin que ello signifique un juicio definitivo sobre esas cuestiones, sin embargo, las veo suficientes para edificar un cuadro de debate y discusión que no es posible zanjar en el curso preliminar preventivo.

Este, además, muestra un propósito de anticipación, aunque parcial, del resultado del proceso, que conspira contra la naturaleza que es propia a las medidas cautelares. Y, si bien las condiciones etarias y de salud que se denuncian constituyen un componente de valoración singular, no lo es menos que la urgencia decisoria de la acción de amparo salvaguarda ese cuadro, pues es precisamente la brevedad uno de sus contornos (art. 20 inc. 2 CPBA).

No obstante, esa urgencia no autoriza a sustituir la resolución de mérito por la etapa cautelar (conf. arts. 9 ley 13.928, 22, 23 y ccs. Ley 12.008, t. seg. Ley 13.101 y 195, 230 y ccs. CPCC).

El recurso de apelación carece pues de embate eficaz.

El despacho apelado debe confirmarse, con costas de la instancia a la actora vencida por mediar sustanciación en ella.

Propongo:

Rechazar el recurso de apelación de la actora y confirmar la decisión atacada en todo cuanto ha sido materia de sus agravios, con costas de la instancia a su cargo (arts. 9, 19 y ccs. ley 13.928, t. seg. Ley 14.192, 22, 23 y ccs. Ley 12.008, t. seg. Ley 13.101 y 195, 230 y ccs. CPCC).

Así lo voto.

Por tales consideraciones, este Tribunal

Resuelve:

Por mayoría, hacer lugar al recurso de apelación de la parte actora, revocar el decisorio de grado, y admitir la medida cautelar solicitada, ordenando al Ministerio de Salud provincial a que en el plazo de cinco (5) días, arbitre las medidas necesarias para asegurar el suministro al Establecimiento Geriátrico “Hogar de Sostén y Mantenimiento Finosa” en que se encuentra internada la señora E.C., de Test rápidos preventivos de serología para la misma así como para los restantes ancianos allí alojados, y el personal que desempeña labores en dicho establecimiento, con la periodicidad necesaria para monitorear el estado de salud de las personas involucradas, según los protocolos técnicos específicos, hasta tanto se dicte sentencia en autos; suministrando los Test de PCR por hisopado de resultar ello procedente según el resultado que arrojaran los primeros; ello, previa caución juratoria, ante el juzgado de origen (arts. 75 incs. 22, 23 y concs., Const. Nac.; 11, 20 inc. 2, y 36 incs. 5, 6 y 8, Const. Prov.; 5, 9, 16 inc. 2, 17, 17 bis, 25 y concs., ley 13.928 conf.- texto según ley 14.192).

Por mayoría, con costas a la demandada en su calidad de vencida (conf. art. 19 y ccs. ley 13.928).

Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen, oficiándose por Secretaría. Registrado bajo el Nº 235 (I).– Gustavo Spacarotel.– Claudia Milanta.– Gustavo De Santis.