Autor: Polo Olivera, Gastón M.

G., J. C. c. M., B. M. y otro s/homologación

Comentado por Lucas Bellotti y Juan Martín Scarramberg: De filiaciones, jueces y Estado de derecho.

Buenos Aires, 20 de marzo de 2023.

Vistos y Considerando:

I. Viene la causa a conocimiento de la sala con motivo de la apelación concedida al Ministerio Público Fiscal contra el resolutorio de fs. 33/34.

II. i) Este proceso fue promovido por J. C. G., B. M. M. y M. B. D. V. para que se homologue el acuerdo celebrado el 9 de junio de 2022 en el marco de la mediación caratulada “G. c/ M. y otra s/ Acción de paternidad – Impugnación de paternidad – Fijación de cuota alimentaria”.

La cláusula primera de dicho pacto refiere que J. C. G. y B. M. M. oportunamente mantuvieron sendas relaciones con M. B. D. V., madre de S. V. (nac. 14/2/2013); que la niña vive desde 2019 con B. M., quien además tiene el cuidado personal de hecho desde hace aproximadamente siete años cuando la progenitora la habría dejado a su cargo, manteniendo ésta el vínculo con aquella sólo a través de “visitas”, y que en el contexto de la mediación las partes se avinieron a realizar un ADN que arrojó una probabilidad de paternidad de J. C. G. del 99,99 %.

En la cláusula segunda las partes acordaron adicionar al nombre de S. el apellido G. y mantener la filiación respecto de la progenitora y de B. M. M. (v. acta de reconocimiento del 18/10/2018), es decir, convinieron la triple filiación.

Los siguientes apartados aluden a tratamientos terapéuticos de la niña, cuidado personal, régimen de comunicación y alimentos.

Llegado el caso a la jurisdicción, tanto el Defensor de Menores como la Fiscal ante la primera instancia se opusieron al acuerdo sobre la base de las previsiones de los arts. 558 y 578 del Código Civil y Comercial y la noción de orden público. No obstante, la jueza de grado declaró de oficio la inconstitucionalidad de la primera de las normas mencionadas y homologó el acuerdo en cuestión, emplazando como padre de la niña a J. C. G. sin desplazar las otras filiaciones.

El fallo fue apelado por la Fiscal y el recurso sostenido por su par ante esta instancia a fs. 39/46. Sus fundamentos fueron contestados por B. M. M. y M. B. D. V. a fs. 40/49, por derecho propio y en representación de la menor de edad.

La cuestión se integra con el dictamen de la Defensora de Cámara que se incorpora con la presente al registro informático, quien –en sintonía con el Fiscal– propicia la revocación del decisorio, con sustento principalmente en el quebramiento del orden público.

ii) El estudio del caso no puede sino comenzar –como lo hizo el Fiscal de Cámara– con el señalamiento de ciertos aspectos que se erigen como obstaculizadores de la decisión apelada.

Se advierte, ante todo, que nos encontramos frente a un acuerdo celebrado entre particulares que tiene por objeto la disposición de derechos indisponibles. He aquí la primera valla para la procedencia de la pretensión homologatoria, en la medida que no resulta procedente que las partes hayan convenido por sobre normas de orden público. Así lo establecen de manera expresa los arts. 12 y 1644 del Código Civil y Comercial, con hincapié de este último en la prohibición de transigir los derechos sobre relaciones de familia o el estado de las personas.

Por otro lado, según expusieron los presentantes, el estudio genético de ADN fue realizado en forma privada a su requerimiento, sin intervención jurisdiccional (ni comprobación posterior), con lo cual como regla no podría servir de base para la determinación de la filiación como fue propuesta y luego receptada en la instancia de grado.

De todos modos, se estima prudente avanzar con el estudio del caso con el fin de lograr a un abordaje integral de la cuestión, teniendo en miras dar una respuesta jurisdiccional acorde a las circunstancias (art. 706, CCyCN).

Si bien el Fiscal consignó un tercer elemento impeditivo, relativo al nombre de la niña, consideramos que en el caso sería una derivación consecuente de la decisión tomada; el “justo motivo” exigido por el art. 69 y cc. del CCyCN estaría dado, precisamente, en los términos del fallo recurrido, por el reconocimiento previo del emplazamiento filiatorio de quien se rotula como padre biológico.

iii) El art. 558 del Código Civil y Comercial dispone que la filiación puede tener lugar por naturaleza, por medio de técnicas de reproducción asistida o por adopción y concluye de manera inequívoca: “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.

Así, como precisó el Fiscal de Cámara, el nuevo Código Civil y Comercial, siguiendo la línea legislativa de la gran mayoría de los países (cf. Herrera, Marisa, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, dir. Herrera – Caramelo – Picasso, ed. SAIJ – Infojus, 2015, pág. 281), mantuvo el principio general de doble vínculo filial, en tanto ninguna persona puede tener más de dos vínculos de esa índole. Vale decir, hubo una expresa intención de dejar en claro, más aún que en la legislación anterior, esta circunstancia (cf. Basset, Úrsula; Galli Fiant María Magdalena; González, Eliana; Pereda, María del Rosario; Santi, Ana Carolina y Sojo, Agustín, en “Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético”, Dir. Alterini, Jorge Horario, ed. La Ley, 3ª actualizada y ampliada, tº III, pág. 533).

En concordancia con la norma aludida, el art. 578 del mismo código dispone la consecuencia de aquella regla general del doble vínculo filial al disponer que si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida se debe ejercer previa o simultáneamente la acción de impugnación.

Ahora bien, el art. 2 del ordenamiento de fondo prevé que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados de derechos humanos, así como los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

Por su lado, la Corte Suprema ha propiciado también su interpretación según el sentido propio de su letra, sin violentar su sentido específico (conf. CSJN, fallos 295:376), de manera que aun cuando no cabe atenerse rigurosamente a las palabras de la ley, tampoco es factible prescindir de ellas, toda vez que el elemento gramatical posee un destacado valor como principio mismo de la interpretación (cf. Rivera, Julio César, “Instituciones del Derecho Civil – Parte General”, ed. Abeledo – Perrot, 1994, tº I, pág. 179 y ss., y sus citas; CNCiv., esta sala, expte. nº 75124/2018 del 10/10/2019).

En ese piso de marcha puede afirmarse que las normas en cuestión no arrojan dudas en torno a su interpretación puesto que la letra es clara, con independencia de si estrictamente encuadra o no en la situación fáctica planteada.

Los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que lo reglamentan, siempre que ellas sean razonables, se adecúen al fin que requirió su establecimiento y no incurran en arbitrariedad (cf. art. 14 CN; CSJN, fallos 311:1176, entre otros). El límite de la reglamentación es la razonabilidad: siendo las leyes razonables no son susceptibles de impugnación constitucional; así no es pasible de tacha constitucional en tanto no se aparte manifiestamente del texto constitucional o consagre una iniquidad manifiesta (cf. CSJN, fallos 283:98; 314:1376; 315:1376, 320:875, entre otros).

La jueza de grado sostuvo que el contenido de la norma debe interpretarse en conjunto con el plexo interno e internacional.

Ciertamente debe hacerse de esa manera, mas esa mirada no conduce necesariamente a la solución que dispuso, en la medida que una visión integral de las normas de fondo, tal como fueron dictadas, permite soluciones diversas. Es que si bien el art. 558 del CCyC sienta el principio general del doble vínculo filial, el propio cuerpo normativo establece otras variantes para receptar las diversas realidades familiares que no puede constituir sino una excepción a dicha regla, tendiente a resguardar la máxima directriz en los procesos de aquélla índole: el interés superior del niño, niña o adolescente (cf. CNCiv., Sala J, expte. nº 55713/2020, 4/8/2020).

En ese sentido cabe ponderar que el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Es decir, que cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, la judicatura debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito (CSJN, fallos 330:642; ley 26.061, art. 3; art. 706, inc. c, CCyCN).

Pues bien, aquí no se aprecia un conflicto entre los derechos de la niña por los que se debe velar y la disposición contenida en el citado art. 558 del código de fondo. La norma se inserta en el sistema legal interno, que a su vez contiene otras disposiciones que, por aplicación directa o analógica (art. 2, CCyCN), podría dar respuesta al cuadro fáctico planteado, por caso, acudiendo por la vía de la adopción (art. 619 y cc. CCyCN), que de alguna manera flexibiliza la regla del límite del doble vínculo filial, con fundamento, precisamente, en la socioafectividad.

Sin embargo, esa búsqueda de la solución más conveniente no puede implicar un subterfugio que conduzca a decidir por fuera de sistema preestablecido, siendo necesario, en su caso, un abordaje legislativo que trasciende la voluntad de los justiciables y de la judicatura interviniente, en función de las disposiciones de orden público involucradas.

El ingente papel que en la interpretación y sistematización de las normas infraconstitucionales incumbe a los jueces, no llega hasta la facultad de instituir la ley misma, siendo la misión más delicada de la justicia la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que le incumben a los otros poderes, por lo cual el principio de división tripartito no consiente a los magistrados la potestad de prescindir de lo dispuesto por la ley respecto del caso con el pretexto de desacierto o injusticia (cf. CSJN, fallos: 338:488; 319:2617; 317:1505; 316:2732, 314:1849, entre otros).

Indubitablemente, el ordenamiento jurídico de nuestro país limita los vínculos filiatorios a dos, no tres ni más, solo dos. De manera que por el cambio de paradigma que implicaría la aceptación de un número mayor y por las múltiples implicancias que conllevaría, lo pretendido merece un amplio debate que excede el ámbito previsto por la Constitución Nacional para el órgano jurisdiccional, propio de la esfera legislativa.

En decir, el objeto del acuerdo que se trajo a la jurisdicción para su homologación se contrapone a lo dispuesto expresamente por la ley. No caben dudas de que -como dijo la jueza- es obligación del Estado resguardar los derechos esenciales en juego y que dentro de ellos se encuentra el consabido interés de la niña Sofía, pero ello en modo alguno puede conducir a contradecir el orden público, cuando –como se dijo– el propio sistema podría ofrecer otras salidas razonables y asimilables para el caso planteado.

La declaración de inconstitucionalidad de un precepto normativo constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, ya que configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico, por lo que no debe recurrirse a ello sino cuando una estricta necesidad lo requiera y no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio, a la que cabe acudir en primer lugar (CSJN, fallos 342:685; 341:1675; 430:1581, entre otros).

Por otro lado, en modo alguno puede perderse de vista que sólo han pasado algunos años desde la sanción y posterior entrada en vigencia del Código Civil y Comercial. De esa manera, el principio de la presunción de constitucionalidad de las leyes queda reforzado cuando se trata de una norma de reciente sanción legislativa o que ha sido implícitamente ratificada por el legislador, órgano máximo de la representación popular. Algunos autores sostienen que deben seguirse distintos parámetros al respecto. Así, no es lo mismo una ley antigua, que se mantiene por inercia y que no ha sido objeto de discusión en tiempos próximos, que una ley nueva, recientemente debatida y aprobada (cf. CNCiv., Sala J, expte. nº 76.833/2018, 14/6/2022 y sus citas).

Bajo esa óptica, difícilmente pueda sostenerse –como se pretende en la réplica al memorial– que la inconstitucionalidad debe mantenerse en función de que la norma no se condice con la realidad de esta familia o bien que el Estado debe respetar y abstenerse de cualquier intromisión en su proyecto de vida o personal. No se verifica intromisión sino un sistema recientemente sancionado y ampliamente debatido antes de su implementación que, en todo caso, debería replantearse en el ámbito natural, el legislativo.

El máximo tribunal ha reconocido que la división de poderes como un principio fundamental de nuestro sistema político y que es el judicial el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitución Nacional, de ahí que un avance de este poder menoscabando las facultades de los demás poderes revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público (arg. CSJN, fallos: 341:1511; 329:1675; 328:3573; 326:2004; 321:1187, entre otros).

El nuevo ordenamiento, fruto de un arduo debate jurídico/académico, avanzó e innovó en la regulación del derecho filial, haciendo foco en las proyecciones de las técnicas de reproducción humana asistida, incorporando (el código velezano contemplaba solo dos) una nueva figura como fuente de la filiación. Sin embargo, como quedó expuesto, mantuvo el principio de doble vínculo filial haciéndolo de manera expresa como no lo hacía el código derogado.

Bajo ese escenario, se ha dicho que sustraerse al principio binario sobre el cual se edifica el sistema jurídico filial en todas sus fuentes es un salto cualitativo, de fuerte impacto social y psicológico, por lo que resultaría difícil de aceptar y construir. De mínima, se considera que una modificación legal de tal envergadura debería ir acompañada de un estudio exhaustivo, en el que la perspectiva jurídica no sea la única presente. En otras palabras, debería comprometer una amplia indagación de tinte interdisciplinario (cf. Herrera, Marisa – Lamm Eleonora, en “Tratado de Derecho de Familia”, dir. Kemelmajer de Carlucci – Herrera – Lloveras, ed. Rubinzal-Culzoni, 2017, tº II, pág. 453).

No se omiten en este estudio ciertos precedentes y opiniones doctrinarias que, como lo hace el fallo apelado, admiten la triple filiación a partir de la noción de “socioafectividad” (v. en especial, Herrera, Marisa – De la Torre, Natalia, “Socioafectividad como criterio fundante para el reconocimiento de la triple filiación en Argentina. A 7 años del Código Civil y Comercial de la Nación: ¿Regulación o eliminación de la prohibición?”, La Ley 11/10/2022, cita on line AR/DOC/2923/2022), ni obviamente se desconoce la dinámica en la que las partes peticionarias dijeron se encuentran insertas ni mucho menos la relación de afecto que pudieren prodigar a la niña y esta hacia ellas. Sin embargo, como ya quedó sustentando, el valladar se encuentra en la ley, en un sistema recientemente erigido, que del mismo modo que adaptó, actualizó y amplió diversas instituciones del derecho de familia a la vida de nuestra sociedad en el siglo XXI, en el supuesto puntual de la filiación persistió en la dualidad y la restringió de modo explícito.

iv) Conforme se desprende de los documentos digitales que se incorporan al sistema informático con la presente, la niña S. V. así como M. B. D. V., B. M. y J. G. fueron entrevistados en el mes de diciembre pasado en el ámbito de la Defensoría de Menores e Incapaces de esta Cámara (que propicia la revocación de la sentencia), interviniendo su titular y el equipo interdisciplinario a su cargo. En ese contexto, en las actas correspondientes se asentaron algunos detalles de la historia de vida de S. y de las personas adultas involucradas que no fueron volcadas en el acuerdo de mediación ni surgen del material aportado con el pedido de homologación. Antes de concluir la audiencia del 5 de diciembre, se dejó asentada la posición de B. M. y J. G.: “lo único que desean es el bien para la niña Sofía y entre ellos mantienen un buen vínculo en pos de aquella. En este sentido aclaran que no les importa la calificación jurídica del vínculo, si se trata de filiación o de adopción”.

Por cierto, con relación al instituto de la adopción se expidió con anterioridad el Fiscal del Cámara en el apartado “7” de su exposición, explayándose sobre dicho instituto “para el caso que configuración de la realidad familiar asumida –o a asumir eventualmente– por los presentantes, lo admitiese…”.

En ese contexto, debe decirse que dicha figura no sólo reafirma la improcedencia del decreto de inconstitucionalidad, sino que además se podría presentar como una alternativa legal y plausible para las partes en la dinámica familiar que han exhibido (cf. art. 621 y cc., CCyCN).

En definitiva, la inconstitucionalidad decretada será revocada y, en tanto lo pretendido no registra correlato con las normas de orden público de aplicación, la pretensión desestimada.

III. En definitiva, de conformidad con lo dictaminado por la Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, el Tribunal resuelve: hacer lugar al recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y, en consecuencia, revocar el pronunciamiento apelado y desestimar la homologación pretendida. Las costas se imponen en el orden causado en virtud del carácter del apelante. Regístrese; notifíquese por Secretaría a las partes y a la Defensora y el Fiscal de Cámara en sus respectivos domicilios electrónicos; publíquese y devuélvase. La vocalía nº 19 no interviene por encontrarse vacante (art. 109, RJN). – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares.

N., G. R. c. K., M. G. y otros s/daños y perjuicios derivados de la vecindad

Comentado por Eduardo L. Gregorini Clusellas: Responsabilidad por perjuicios al lindero causados por obra en construcción.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “N., G. R. c/ K., M. G. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LA VECINDAD”, respecto de la sentencia de fs. 1278, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTÓN M. POLO OLIVERA.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia apelada

El pronunciamiento de fs. 1278 del registro digital hizo lugar a la demanda interpuesta por G. R. N., titular del inmueble ubicado en la calle Arengreen xxx de esta ciudad, y condenó a Fideicomiso Inmobiliario A. xxx, al administrador fiduciario M. G. K. y al director de obra J. C. C. y a la citada I. Seguros Argentina S.A., al pago de $ 483.000, más intereses y costas.

A al fin la jueza consideró demostrados tanto los daños provocados por la construcción lindera iniciada en el año 2012 a la dela reclamante como la invasión de esta última en 2,45m2.

II. Los recursos

El fallo fue apelado por el demandante, por el administrador fiduciario y el director de obra y por la aseguradora.

El primero en su memorial de fs. 1316/1318, contestado a fs. 1320/1321, requiere que se condene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que se reconozca la desvalorización del bien y que se incremente el monto de la condena.

Los segundos, en su escrito de fs. 1303/1308, respondido a fs. 1327/1329, cuestionan el daño en la unidad vecina tenido por cierto, el perjuicio extrapatrimonial, los intereses y las costas.

La última, en su presentación de fs. 1310/1315, replicado a fs. 1322/1324 y fs. 1325/1326, objeta la extensión de la condena a su respecto, el importe asignado al daño patrimonial y moral y los accesorios.

III. Ley aplicable

Aclaro, que en razón de la fecha en la que tuvieron lugar los hechos fundamento del reclamo, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil), sin que se advierta, ni menos aún se haya demostrado, que la aplicación de las nuevas disposiciones pudiesen conducir a un resultado diverso al arribado.

IV. La responsabilidad de quienes intervinieron en la obra

No se encuentra discutido el encuadre jurídico de este litigio en el supuesto previsto en el art. 1113 del Código Civil (ver art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación). Y, efectivamente, esta norma ha sido utilizada para dilucidar los reclamos efectuados por el dueño de una finca por los daños que le atribuye a la construcción llevada a cabo en otra lindera(1) como así también las disposiciones ubicadas en el título de las restricciones y límites al dominio(2).

En otro orden de ideas, se ha dicho que la responsabilidad del director de obra se rige por un factor de atribución objetiva (art. 1113 citado) derivada del riesgo inherente a las obras de excavación, submuración y apuntalamiento emprendidas(3); que al tratarse de una obra en construcción su guarda recae en quien tiene a su cargo la ejecución de los trabajos, con responsabilidad análoga a la del dueño de la cosa, es decir que ambas deben responder por los perjuicios ocasionados a la finca lindera, en la medida que no demuestren que medió alguna razón que torne admisible la eximente prevista en el art. 1113 del Código Civil(4); que el director de la obra como guardián de la cosa debe responder por los daños que cause a terceros(5); que la humedad producida en un edificio lindero en construcción es un daño originado en un vicio constructivo que compromete la responsabilidad del director de obra, que tiene a su cargo la buena ejecución del trabajo encomendado (art. 1647 del Código Civil)(6)); que la condición de director de obra es suficiente para adjudicar a quien la detenta la calidad de guardián; y que la guarda intelectual es el poder de mando o control que se tiene sobre la cosa nociva, por lo que debe responder por los daños y perjuicios en calidad de guardián y con fundamento en el riesgo que informa el art. 1113 del Código Civil)(7)).

En doctrina también se ha sostenido que el contratista o el director de obra son quienes deben responder en su calidad de guardianes de la cosa por los daños que ella cause a terceros(8); que el edificio está bajo la guarda de quien tiene a su cargo la ejecución de los trabajos de construcción, que tendrá la responsabilidad que le atribuye el art. 1113 del Código Civil(9)); que la empresa constructora y el director de obra no sólo son responsables de los perjuicios derivados de la inobservancia de las reglamentaciones legales, sino también de todo daño que con motivo de los trabajos pertinentes ocasionen a los vecinos, aun cuando no mediare inobservancia de las disposiciones municipales(10); y que, como guardián jurídico de la obra, el empresario responde frente a los terceros por los daños que deriven de ella(11).

Es que, aun cuando se considere que la “guarda efectiva” la detenta el empresario constructor, a quien se la ha trasladado el propietario de la obra, es evidente que el director, como representante del dueño para que vigile que la construcción se haga de acuerdo a los planos proyectados, no se violen disposiciones municipales reglamentarias y se respeten las normas de seguridad en materia de fundación y de construcción, posee también la “guarda jurídica”. Es natural que si controla al constructor y tiene sobre él aquellas potestades, responda también a la par en los términos del ya mencionado art. 1113 del Código Civil(12).

Asimismo, ha puntualizado esta sala que en materia de obras de construcción la responsabilidad no surge, sin más, por el daño causado por una actividad cualquiera, sino por la que es riesgosa. El riesgo no puede quedar reducido a una simple relación de causalidad, ciega y mecanicista, entre cierto elemento y un perjuicio. El riesgo es un factor de atribución y, por ello, es una razón especial para responder. El fundamento de la responsabilidad es un riesgo creado, un peligro que la actividad genera, fincando el factor atributivo en un poder-deber relativo a esa fuente de peligro que domina o controla el obligado, de manera expresa o virtual. Se hallan comprometidas todas las personas que, por haber generado la actividad, introducen en el medio social el riesgo que es anexo a ella y tienen, por lo tanto, un deber de fiscalización, supervisión y control, a fin de evitar que ese peligro se actualice en daño(13).

Aun cuando, desde otra perspectiva se ha expresado que el director de obra es un locador de obra intelectual, no es guardián de la cosa y frente a terceros debe responder por sus hechos propios culposos o dolosos en los términos de los arts. 1109 y 1077 del Código Civil(14), en el caso tal culpabilidad también se ha demostrado.

El expuesto es, entonces, el encuadre jurídico dentro del cual he de examinar la responsabilidad que le cabe a la dueña y al director de obra.

Los apelantes sostienen que los daños hallados en el inmueble del demandante eran preexistentes a la compra de la finca y a la posterior obra realizada y que al menos parte de las manchas de humedad verificadas provenían de los cimientos.

Ante todo debo señalar que la circunstancia de que el actor hubiera enviado una carta documento intimando a la reparación o demolición de la pared medianera por riesgo de desprendimiento y destrucción por rajaduras y falta total de seguridad (fs. 2, 262 y 669), el día anterior al de la escritura por la que el demandado adquirió la titularidad del inmueble (fs. 191 y 238), no enerva el reclamo, pues desde tal adquisición el comprador era responsable de los daños que estaba ocasionando la cosa adquirida, sobremanera si posteriormente efectuó una construcción sobre tal medianera.

No se trata entonces del supuesto del fallo plenario de esta cámara “Dodero, Hipólito c/ Consorcio de Propietarios Neuquén 586/88/90”, del 11 de mayo de 1977 –por otra parte no citado por los apelantes– que declaró que la obligación de reparar los daños ocasionados por la construcción de un inmueble no se transmite a los futuros adquirentes del dominio, puesto que quienes efectuaron la construcción han sido, en el presente caso, los aquí demandados.

Sin perjuicio de que el informe del 6 de septiembre de 2013 elaborado en el marco de la causa del Ministerio Público Fiscal alude a la existencia de “una” mancha producida por humedad ascendente del cimiento, lo cierto es que en el mismo informe se describen varias otras. “En la pared contigua a la obra en algunos sectores se observan pequeños “englobamientos” y algunas manchas de humedad” “Al igual que en planta alta en el dormitorio principal lado lindero a la obra” (fs. 931).

En sentido concordante, el dictamen de fs. 826/839 del perito ingeniero designado en este proceso, señaló que en el salón principal (de la vivienda del reclamante) “se ve la pintura descascarada, con englobamiento, por paso de humedad de la unidad demandada” y explicó que “sigue el patrón horizontal del corte de una viga, donde apoyó una losa, que acumuló agua, concentró por ende humedad, mal ejecutada la impermeabilización, y filtró así hacia la parcela 4b Arengreen xxx (actora)”.

Agregó, asimismo, que no surgía que los daños hubieran ocurrido con anterioridad a la construcción (fs. 832 vta.).

También describió los daños producidos a la propiedad lindera por parte de la demandada “muros divisorios derrumbados, invasión de la unidad, solados dañados con salpicadura de materiales” (fs. 833).

La invasión efectiva la cuantificó en 2,45 m2.

De allí que, más allá de lo que ha de decirse sobre su extensión, el daño y su vinculación con la construcción lindera está suficientemente probado.

Consecuentemente, no puedo sino postular la confirmación de la responsabilidad asignada en el pronunciamiento apelado al propietario y al director de obra.

V. Responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires

La responsabilidad estatal, cuyo fundamento último se encuentra en los arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional(15) sin perjuicio de la aplicación subsidiaria del art. 1112 del Código Civil, ha sido estructurada por la Corte Suprema a partir del caso Vadell(16) sobre el concepto de falta de servicio, configurado como su incumplimiento o su irregular ejecución.

La Corte Suprema ha dicho en Fallos: 329:759 que esta materia corresponde al campo del derecho administrativo, sin que obste a tal conclusión la circunstancia de que para resolver el caso se invoquen eventualmente disposiciones contenidas en el Código Civil, pues todos los principios jurídicos –entre los que se encuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento por daños ocasionados– aunque contenidos en aquel cuerpo legal no son patrimonio exclusivo de ninguna disciplina jurídica y menos aún del derecho privado, pues constituyen principios generales del derecho aplicables a cualquiera de ellas, aunque interpretándolos teniendo en cuenta el origen y naturaleza de la relación jurídica de que se trate(17).

Tampoco obsta a lo expuesto, ha sostenido el máximo tribunal federal, la circunstancia de que, ante la ausencia de normas propias del derecho público local se apliquen subsidiariamente disposiciones de derecho común, toda vez que ellas pasan a integrarse en el plexo de principios de derecho administrativo(18).

La jueza concluyó que no hallaba elementos suficientes que permitieran atribuir responsabilidad al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires desde que no surgía de la prueba aportada que hubiera incurrido en la conducta omisiva que se le imputaba y menos que los daños padecidos por el demandante tuviesen origen causal en ella.

El actor insiste en endilgarle un defectuoso control, pero tal acusación la formula de manera genérica sin describir puntualmente en qué consistiría, lo que impide rever este aspecto de la sentencia, sobremanera teniendo en cuenta la actividad desplegada por la comuna local que da cuenta la documentación de fs. 331/332, 386/966, 615/630, 692/737 sobre la cual no especifica la supuesta falta que le endilga.

Tampoco se hace debido cargo la recurrente, en relación con la supuesta violación de su intimidad, de lo señalado por el experto sobre la cubierta opaca de la apertura, la tolerancia aceptable y el cumplimiento con buen criterio de las normas vigentes (fs. 863 vta.).

VI. El contrato de seguro

Corresponde abordar la excepción de falta de legitimación opuesta por la aseguradora.

La falta de legitimación resulta procedente cuando alguna de las partes no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión(19), en otras palabras, cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y aquellas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender o contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso(20).

La aseguradora recurrente cuestiona el rechazo de la defensa opuesta y reitera su planteo de exclusión o falta de cobertura.

Lo que no advierte la apelante es que ha omitido dar cumplimiento con la comunicación fehaciente hacia su asegurado de la declinación de la cobertura (cf. art. 56 de la ley 17.418), lo que ha importado una aceptación tácita de la garantía comprometida.

Recuerdo que el citado artículo prescribe que el asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de recibida la información complementaria prevista en los párrafos 2º y 3º del artículo 46. La omisión de pronunciarse importa aceptación.

Esta disposición impone a la compañía de seguros un deber que no es meramente formal, sino sustancial y que por haber sido impuesto por la ley posibilita la aplicación del art. 919 del Código Civil (art. 263 del Código Civil y Comercial de la Nación), es decir que ante la carga de expedirse acerca del derecho del asegurado, el silencio del asegurador permite otorgarle el sentido de una manifestación de voluntad que importa aceptación(21).

Por otra parte, se ha señalado que el plazo del art. 56 se inicia a partir del conocimiento por parte de la aseguradora del siniestro, por denuncia o por conocimiento directo, y sólo puede ser interrumpido por el requerimiento de información o documentación complementaria(22).

Ha dicho la Corte Suprema que el mero vencimiento de los términos hace incurrir en mora al asegurador (art. 51 de la ley 17.418) y la omisión del pronunciamiento sobre el reconocimiento del derecho pretendido por el asegurado importa su aceptación(23). Se trata de un supuesto de caducidad, aplicable de oficio(24).

En el caso, la compañía de seguros no contradice la afirmación de la sentencia de que no acreditó haber declinado en término la cobertura.

Se ha demostrado que la aseguradora fue citada a la audiencia de mediación.

En este orden de ideas se ha puesto de relieve que no puede ser discutida la trascendencia de la citación a mediación obligatoria (por ejemplo, es un supuesto de suspensión del curso de la prescripción, art. 29 de la ley 24.573). Y si bien no tiene todos los efectos de la citación a juicio, desde el punto de vista de la buena fe con que las partes deben actuar antes y durante el proceso judicial, el conocimiento de la insinuación resarcitoria confirmada por la posterior demanda, pone desde entonces en cabeza de la aseguradora las cargas inherentes a la denuncia de siniestro, conforme la ley de la materia: declinar la cobertura o pedir información al asegurado(25).

Por lo expuesto, al haber tenido conocimiento la compañía de seguros del siniestro y de su requerimiento de cobertura, tomando como fecha la del acta de mediación del29 de octubre de 2013 (fs. 1), contaba a partir de allí con treinta días para pronunciarse respecto de la aceptación o rechazo, conducta que recién habría observado con su presentación de fs. 521/528 del 15 de julio de 2015.

Consecuentemente, la declinación esgrimida resultó extemporánea al haber operado previamente la aceptación tácita prevista en la citada disposición legal.

Advierto que al fundarse el intento de desconocimiento de la cobertura en la exclusión de determinados daños según la póliza, al contar con los datos del asegurado la aseguradora tenía suficientes elementos como para exteriorizar su negativa en el plazo legal señalado.

Cabe recordar como expresión del criterio tuitivo que ha de prevalecer en la materia, que el art. 15 de la ley 17.418 dispone que el asegurador no puede invocar las consecuencias desventajosas de la omisión o del retardo de una declaración, denuncia o notificación, si a la época en que debió realizarse tenía conocimiento de las circunstancias a las que se refieren.

Explica Rouillon que tratándose la empresa de seguros de una organización profesional, dotada de un soporte técnico incuestionable, en casos de duda más que conveniente es imprescindible que se pronuncie para evitar la importante consecuencia que la ley atribuye a la omisión, y en los casos que no exista duda una implícita actitud de diligencia y de lealtad, adecuada a las relaciones que genera un contrato en masa, tornan conveniente emitir el pronunciamiento para quitar todo espacio a la eventual controversia que pudiera suscitar su omisión(26).

En razón de lo expuesto, estimo que corresponde por estos argumentos confirmar la desestimación de la defensa opuesta por la citada.

Por lo demás advierto que, contrariamente a lo que postula la compañía de seguros, los daños verificados, como expresa acertadamente la sentencia, datan a partir del 6 de septiembre de 2013 y el contrato de seguro fue suscripto con anterioridad el 22 de agosto de ese año.

VII. Daños

En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil)(27).

Al respecto, tengo presente que el derecho a una reparación se encuentra contemplado en los arts. 17 (derecho de propiedad) y 19 (no dañar a otro) de la Constitución Nacional y en tal carácter ha sido reconocido por la Corte Suprema(28); como así también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre otros, en sus arts. 5 (derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral), 21 (indemnización justa); y en su art. 63 (reparación de las consecuencias)(29).

a. Daño emergente

La sentencia cuantificó esta partida en $ 305.000 por la invasión de terreno y $ 78.000 por los trabajos a realizar.

La aseguradora cuestiona el importe del primer ítem por no surgir del peritaje, pero soslaya que la jueza lo tomó de la peritación del ingeniero designado de oficio a fs. 827vta. lo que quita sustento a su planteo.

Otro tanto cabe decir de la queja que esboza sobre el monto de la labor a llevar a cabo ya que se basa en el presupuesto presentado por la misma parte demandada a fs. 337.

El demandante objeta en sentido inverso esta última suma por entender que resulta insuficiente, sin embargo, llamativamente, no aportó elemento de prueba que respalde su pretensión (art. 377 del Código Procesal). De allí que tampoco puede admitirse su requerimiento.

b. Daño moral

En lo atinente a la reparación del daño moral –prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– sabido es que está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de menoscabo que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume –por la índole de los daños padecidos– la inevitable lesión de los sentimientos de quien demanda y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida por el actor, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste(30).

Se ha destacado que si bien son insuficientes a estos efectos los desagrados o molestias que pueda haber sentido el damnificado por meros daños materiales a un objeto, pues en este supuesto el resarcimiento material agota el crédito, la vida en el hogar se deteriora ante la irrupción en la paz de la vivienda de filtraciones, humedades, entrada y salida de trabajadores con las consiguientes necesidades de destinar tiempo y atención a los problemas, prolongación de incomodidades por trabajos mal terminados, etc.(31).

Así se ha reconocido la procedencia de establecer una reparación por este tipo de perjuicios en los supuestos de inmisiones o deterioros materiales como los aquí descriptos(32).

En consecuencia, valorando lo usualmente establecido por esta sala en casos similares, la entidad de las reparaciones presupuestas por el perito, el tiempo que insumirán las tareas, propicio no disminuir los $ 100.000 asignados que coinciden con la cifra reclamada, en virtud del principio de congruencia, derivado del derecho de defensa (cf. arts. 34, inc. 4 y 163, inc. 6 del Código Procesal) especialmente aplicable a esta partida(33), resarcida con tasa activa desde el hecho.

c. Valor venal

El pronunciamiento rechazó esta partida por “no encontrar en el expediente elemento alguno que dé cuenta de la reclamada pérdida de valor venal del inmueble derivada de los hechos de autos”.

El demandante ha intentado probar la desvalorización de su propiedad con el dictamen del perito ingeniero, pero éste ha sido claro en cuanto a que las variables que determinan tal pérdida, las cuales describió, “no se ven afectadas en mayor medida perjudicando la valorización de la propiedad” (fs. 827vta.). Al responder a la impugnación del reclamante explicó las diferencias entre la valuación del terreno y las de la edificación (fs. 864 y vta.).

Consecuentemente, postulo la confirmación del rechazo.

VII. Intereses

Surge de los fundamentos del fallo de este tribunal en pleno en “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, que existen, al menos, dos modalidades para indemnizar: a valores al tiempo del hecho o al de la sentencia. Las cuales se corresponden, a su vez, con distintos tipos de tasa de interés, según contengan o no un componente que contemple la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (ver respuesta al cuarto interrogante del plenario).

Ya sea que se presuma que el acreedor ha debido acudir al circuito financiero –formal o informal– a fin de obtener lo que su deudor no le ha entregado a tiempo, interpretando entonces que se trata del costo de sustitución del capital adeudado, o que se entienda que debe reponerse la utilidad que podría haber obtenido el reclamante de haber dado en préstamo tal capital, como réditos dejados de percibir, la llamada tasa activa es la que se encuentra en mejores condiciones de reparar el perjuicio generado por el incumplimiento (ver nuestro voto con la Dra. Areán al tercer interrogante del mencionado plenario Samudio).

El agravio de la citada en garantía no ha de ser admitido respecto del daño moral, puesto que su importe no ha sido establecido a valores actuales, por lo que no se configura la salvedad prevista en la respuesta al cuarto interrogante del aludido fallo plenario “Samudio”. En consecuencia, corresponde confirmar la tasa activa fijada que ha de correr desde septiembre de 2013.

Ahora bien, ha expresado esta sala en L. 170.074, del 21/6/95, con voto preopinante del Dr. Bellucci, y hemos sostenido con la Dra. Areán en nuestro voto en el citado fallo plenario “Samudio”; y recientemente en el expte. 9605/16, del 3/6/19, con voto preopinante del Dr. Polo Olivera, que cuando el monto de la sentencia se determina, como en el caso del restante rubro admitido (esto es, daño material) a valores al tiempo de su dictado, corresponde aplicar una tasa pura desde la fecha del hecho hasta la del pronunciamiento, de manera tal que en este período no se produzca una superposición con el componente de la tasa activa, que contempla la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.

En virtud de ello, y conforme el criterio sentado por esta sala(34), postulo establecer la tasa de interés por el daño material desde el momento de la mora (septiembre de 2013) hasta la fecha de la sentencia de grado sea del 8% y confirmar la activa establecida a partir de entonces.

Además, la pretensión acerca de la imposición del doble de la tasa activa no corresponde por no configurarse una situación que la amerite.

Tal determinación por duplicado excedería la finalidad perseguida con la fijación de intereses moratorios (ver la doctrina del señalado fallo plenario) e importaría una suerte de astreintes sin que fueran precedidas por la resistencia del deudor al cumplimiento de una manda judicial. Ello sin perjuicio de lo que corresponda decidir en la etapa de ejecución de sentencia en caso de su falta de acatamiento(35); de allí que propicio la modificación del fallo en este punto.

La decisión que propicio no se contrapone con la que surge de aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768), que si bien no contempla en su letra la facultad judicial de fijar intereses, ha de ser integrada con los arts. 767, 771, 1740 y 1748 (cf. art. 2 del mismo cuerpo legal) y con el deber de los jueces de resolver –con razonable fundamento– los asuntos que les sean sometidos a su jurisdicción (art. 3 del nuevo código de fondo y art. 163, inc. 6, del Código Procesal), conforme con la idea de contar con “mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso”(36).

VIII. Costas

Conspira contra el progreso de la queja de la vencida por la imposición de costas el propio concepto del instituto, en tanto se define a las costas como las erogaciones o desembolsos que las partes se ven obligadas a efectuar, como consecuencia directa de la tramitación de un proceso, o de un incidente dentro de éste. No implican una penalidad para el perdidoso, sino imponerle la obligación de restituir los gastos que en el caso efectuó su contraria para repeler la acción que contra ella el recurrente entablara(37).

En este orden de ideas, se aprecia que si bien es cierto que el principio objetivo de la derrota no es absoluto –ello a tenor de lo dispuesto en el art. 68, párr. 2º de la ley adjetiva– no lo es menos que para apartarse de él se requiere la existencia de circunstancias excepcionales, o la configuración de situaciones normadas específicamente(38), lo cual en modo alguno ocurre en la especie.

En los procesos de daños y perjuicios deben imponerse al vencido aun cuando no hayan prosperado todos los rubros pretendidos, por aplicación del principio de reparación integral y atento la naturaleza resarcitoria que revisten estos gastos, como parte integrante de la indemnización, sin que obste a ello la demasía en la pretensión esgrimida, pues fue la actitud de la demandada la que hizo necesario tramitar el pleito.

De admitirse una solución contraria, el derecho que la sentencia reconoce a la demandante quedaría menoscabado con infracción del fundamento mismo de la institución de las costas(39), máxime cuando no se puede considerar configurado un supuesto de una pluspetición inexcusable –que tampoco fue alegado– desde que el demandado no aceptó deber suma alguna, sino que pidió el rechazo de la demanda(40).

Consecuentemente, postulo mantener la condena de costas decidida.

En relación con las costas de la intervención del Gobierno de la Ciudad de Buenos, estimo que han sido bien cargadas sobre la parte vencida que ha dado lugar a este entuerto en el cual la actora ha podido entender que debía integrar al nombrado(41).

IX. Conclusión

En su mérito, después de haber examinado los argumentos y pruebas conducentes, propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada para establecer los intereses conforme lo expresado en el apartado VII y confirmarla en lo demás que decidió y es materia de agravios no atendidos; con costas de esta instancia a la parte demandada y citada sustancialmente vencidas (art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar la sentencia apelada para establecer los intereses conforme lo expresado en el apartado VII y confirmarla en lo demás que decidió y es materia de agravios no atendidos; con costas de esta instancia a la parte demandada y citada sustancialmente vencidas. II. Al referirse a los trabajos profesionales el supremo tribunal federal ha decidido con fundamento constitucional, que el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza más allá de la época en que se practique la regulación (criterio mantenido en los autos “Establecimiento Las Marías SACIFA c/ Misiones, Pcia. de s/ acción declarativa”, del 4/9/2018 y “All, Jorge Emilio y otro s/ sucesión ab-intestato”, del 26/4/2022).

Respecto del tope del art. 730 del Código Civil y Comercial (art. 505 del Código Civil), es sabido que los autos regulatorios resuelven únicamente sobre el monto de los honorarios devengados por los trabajos realizados, pero nada fijan sobre el derecho a esos honorarios, ni nada anticipan sobre la procedencia y forma de su cobro por lo que el planteo resulta prematuro (C.N.Civ., esta Sala H.619.591, del 23/4/13 y expte. nº 86.283/06, del 23/12/13, entre otros).

En consecuencia, conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia al nuevo monto del proceso. En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido y etapas cumplidas se fijan los honorarios del letrado patrocinante y apoderado de la parte actora, Dr. J. A. N. C. en la suma de pesos Ciento Diez Mil ($ 110.000) por las dos primeras etapas, en la suma de pesos Veinte Mil ($ 20.000) por cada una de las incidencias resueltas en los ap. a, d.1 y d.2 de la sentencia de grado y en 10,33 UMA –equivalente a la suma de pesos Ciento Siete Mil Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro ($ 107.444)– por la tercera etapa; los del letrado patrocinante de la misma parte, Dr. J. G. N. C., en la suma de pesos Treinta Mil ($ 30.000) por su actuación en la segunda etapa; los del letrado patrocinante del fideicomiso, K. y C., Dr. A. A. A., en la suma de pesos Cincuenta Mil ($ 50.000) por las dos primeras etapas y en 7,5 UMA –equivalente a la suma de pesos Setenta y Ocho Mil ($ 78.000)– por la tercera etapa, en la suma de pesos Quince Mil ($ 15.000) por la incidencia resuelta en el ap. a de la sentencia, en la suma de pesos Veinte Mil ($ 20.000) por cada una de las incidencias resueltas en los ap. d.1 y d.2 de la sentencia; los del letrado patrocinante de K. y C., Dr. M. D. M. S., en la suma de pesos Veinticinco Mil ($ 25.000) por su actuación en la segunda etapa; los del letrado patrocinante de C., Dr. J. A. R., en la suma de pesos Dos Mil ($ 2.000) por su comparecencia a la audiencia fijada para el 19/2/20; los del letrado apoderado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Dr. A. S. T., en la suma de pesos Cuarenta y Nueve Mil ($ 49.000) por la primera etapa y en la suma de pesos Cuatro Mil Quinientos ($ 4.500) por la incidencia resuelta en el ap. a.; los del letrado patrocinante de la misma parte, Dr. O. E. G., en la suma de pesos Veintiún Mil ($ 21.000) por la primera etapa y en la suma de pesos Quince Mil ($ 15.000) por la incidencia resuelta en el ap. a.; los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. N. H. R., en la suma de pesos Setenta Mil ($ 70.000) por la segunda etapa y en 10,33 UMA –equivalente a la suma de pesos Ciento Siete Mil Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro ($ 107.444)– por la tercera etapa; los del letrado apoderado de la citada en garantía, Dr. P. E. P., en la suma de pesos Noventa y Seis Mil ($ 96.000) por las dos primeras etapas y en 10,48 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Nueve Mil ($ 109.000)– por la tercera etapa; los de la letrada apoderada de la misma parte, Dra. L. K., en la suma de pesos Diez Mil ($ 10.000) por su intervención en la audiencia prevista por el art. 360 del Código Procesal (conf. lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 14, 19, 33, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 y arts. 15, 16, 19, 20, 21, 24, 29, 30, 51, 52, 54 y 56 de la ley 27.423).

Por los trabajos de segunda instancia se regulan los honorarios del Dr. N. C. en 8,86 UMA –que equivalen a la suma de pesos Noventa y Dos Mil Doscientos Treinta y Tres ($ 92.233)–; los del Dr. A. en 5,27 UMA –que equivalen a la suma de pesos Cincuenta y Cuatro Mil Novecientos ($ 54.900)–; y los del Dr. P. en 6,20 UMA –que equivalen a la suma de pesos Sesenta y Cuatro Mil Quinientos ($ 64.500)– conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en virtud de la fecha en que se realizaron las labores.

En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios del perito contador J. E. B., en la suma de pesos Cincuenta Mil ($ 50.000) y del perito ingeniero H. S. L. M., en la suma de pesos Cincuenta Mil ($ 50.000).

Se establecen los honorarios de la mediadora Dra. P. B. R. en 16 UHOM que equivalen a la suma de pesos Treinta y Dos Mil Cuarenta y Ocho ($ 32.048) en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15. III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898). IV. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.

(1) C.N.Civ., sala K, “Lacasa, Graciela C. c/ Nocito, Ángel”, del 19/5/09 y su cita, en Lexis Nº 70054103.

(2) C.N.Civ., esta sala, L. 497.722, del 11/4/08.

(3) C.N.Civ., sala F, L. 458.863, del 13/2/07.

(4) C.N.Civ., sala I, L. 62.450, del 11/11/03.

(5) C.N.Civ., sala E, “Domínguez, Rufino c/ Bouza, H. y Cía S.A.C.I.”, del 24/8/00, Lexis 70005646 y sus citas.

(6) C.N.Civ., sala C, “Consorcio de Propietarios Luis Sáenz Peña 785/89 c/ Automotores Francesa S.A.”, del 23/12/96.

(7) C.N.Civ., sala D, L. 39.746, del 22/8/89.

(8) Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio, Código Civil, t. 5 p. 474 y citas en nota 231; ver asimismo Borda, Tratado de Derecho Civil, Contratos, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 100/101, n. 1176.

(9) Garrido y Andorno, El art. 1113 del Código Civil, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 206.

(10) Rezzónico, Contratos, t. II, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1959, p. 751 y ss. y nota de Spota al fallo publicado en JA, 1954-III-346.

(11) Spota, Tratado de locación de obra, Librería Editorial Depalma, Buenos Aires, 1952, v. II, ps. 914, 929 y 939.

(12) C.N.Civ., sala E, “Balaguer de Verge c/ Bouza”, del 24/8/00, en La Ley 2001-A, p. 179, ya aludido.

(13) C.N.Civ. esta sala, L. 497.722, del 11/4/08 y su cita; ver asimismo art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(14) C.N.Civ., sala H, L. 280.664, del 5/7/00; íd., sala M., L. 476.417, del 15/8/07; íd., sala J., “Arias, Samuel P. y otro c/ Empresa de Construcciones S.R.L.G.K. y otros”, del 20/9/05 en J.A. 2006-I, p. 310.

(15) Fallos 315:1892.

(16) Fallos: 306:2030.

(17) Fiorini, Manual de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires 1968, primera parte, ps. 90 y ss.

(18) Fiorini, Manual de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires 1968, primera parte, p. 92 y ss.; Fallos: 187:436; 306:2030; 307:1942; 312:1297; 314:620; 315:1231.

(19) Fallos: 318:1624; 322:817.

(20) C.N.Civ., sala E, “Nizzo, Daniel A. c. Schafer, Juan T. y otros”, publicado en La Ley 1998-A, p. 419 y sus citas; esta sala “Oliva c/ Banco Hipotecario Nacional S.A.”, del 11/4/07, en La Ley 2007-D, p. 444.

(21) Aguirre, Cuestiones Teórico-Prácticas de Derecho de Seguros, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 67 y sus citas.

(22) Piedecasas, Miguel A., Régimen Legal del Seguro, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1999, p. 219.

(23) Fallos: 311:542; 312:630.

(24) Rabinovich-Berkman, Derecho Civil, Parte General, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 802; Federik, “El artículo 56 de ley de seguros y las denominadas “exclusiones de cobertura”. Argumentos para un debate que pareciera no tener fin”, RCyS 2019-VIII, 191; Sitglitz, Rubén S., Derecho de Seguros, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 280; ver actual art. 2572 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(25) C.N.Civ., sala L, 64.450, del 23/6/08; ídem, sala G, expte. 73.244/06, del 15/10/14 y expte. CIV/65120/2014/CA1, del 18/2/22.

(26) Rouillon, Código de Comercio, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 89.

(27) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.

(28) Fallos: 308:1118 y 1160; 320:1996; 325:11.

(29) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de reparaciones y costas del 21 de julio de 1989. Serie C No. 7; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, n. 189; caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, n. 222; entre otras.

(30) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.

(31) Highton, Elena I., Propiedad Horizonal y Prehorizontalidad, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 388.

(32) C.N.Civ., esta sala, L. 332.321, del 30/11/01 y L. 497.722, del 11/4/08; íd., sala C, marzo 11/1997, “Ramos Fretes, Julio H. c. Sarugo, Erlinda H. s/daños y perjuicios”, La Ley, 1997-C, 736; íd., sala E, L. 42.745, del 21/3/89 y L. 278.982, del 23/2/00 y “Arazi, Cynthia O. V. y otro c. Consorcio de Prop. Olazábal 4336/40”, del 1/12/06, en La Ley 2007-B, p. 138; íd., sala F, “Pérez, Delfina c. Consorcio de Propietarios Galicia 670”, ya citado, La Ley 2005-C, p. 846; íd., sala I, L. 81.226, del 21/2/91.

(33) Fallos: 311:2019; 317:1333; 327:3560.

(34) C.N.Civ., L. 586.329, del 24/2/12; L. 590.084, del 19/3/12 y L. 615.372, del 27/5/13, entre muchos otros.

(35) Ver mi voto en esta sala, expte. 99.538/13, del 23/5/18 y expte. 85.724, del 7/6/18, entre otros.

(36) Fundamentos del Anteproyecto, C.N.Civ., esta sala CIV/11380/2010/CA1 del 18/8/2015, CIV/64233/2008/CA1 del 21/9/15, Civ.88.413/2010 del 2/11/15 y Civ 28.522/2009/CA1 del 30/12/15.

(37) C.N.Civ., esta sala, R. 36.311, del 11/8/88 y sus citas; R. 404.285, del 29/6/04; R. 437.991 y 437.992, del 12/9/05, y R. 441.149, del 17/10/05, entre otros.

(38) Gozaíni, O., Costas Procesales, pág. 78 y C.N.Civ., esta Sala, R. 478.934, del 30/3/07 y 497.773, del 12/12/07.

(39) C.N.Civ., sala H, “Fiore de Genovese, María c/ Natural Foods Industria Exportadora S.A. y otro”, del 17/12/02, en La Ley 2003-B, 198; íd., esta sala, L. 469.367, del 20/2/07, y L. 489.020, del 27/12/07, entre muchos otros.

(40) C.N.Civ., esta sala, L. 423.485, del 13/2/07, y 548.749, del 23/8/10.

(41) C.N.Civ., esta sala, L. 24576/2021 del 28/11/22.

D., P. c. R., D. y Otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de octubre de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “D., P. c/ R., D. Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, respecto de la sentencia de fs. 683, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTÓN M. POLO OLIVERA.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia

El pronunciamiento de fs. 683 del registro digital hizo parcialmente lugar a la demanda interpuesta por P. D. y condenó a los médicos D. I. R. y O. A. Z. y a S. M. S.A., junto con S. M. S.A., al pago de la suma que se determine en la etapa de ejecución en concepto de valor de intervención quirúrgica que describió y de $ 300.000, todo ello más intereses y costas.

A tal fin el juez expresó que no existían motivos para descalificar el acto de la cirugía de nariz llevada a cabo el 10 de mayo de 2012 en el Sanatorio de los A. de esta ciudad, pero que el paciente no había recibido la debida información sobre la práctica y sus consecuencias lo que había provocado que abandonase el tratamiento que pudo haber concluido con la realización de una cirugía correctiva una vez transcurridos tres meses de la intervención quirúrgica.

II. Los recursos

El fallo fue apelado por el demandante, por los médicos y la sociedad condenados y por la compañía de seguros.

El primero en su memorial de fs. 697/708, contestado a fs. 758/760, aduce que los cirujanos omitieron realizar un estudio previo necesario (rinomanometría) y que su intervención no corrigió sino que agravó el estado nasal funcional y anatómico que tenía y se agravia de lo decidido en cuanto al daño físico, estético, moral y psicológico.

Los médicos en su presentación de fs. 715/733, respondida a fs. 746/756, cuestionan la responsabilidad atribuida y lo establecido por daño emergente actual y futuro, perjuicio no patrimonial e intereses.

La empresa demandada en su escrito de fs. 709/714, replicado a fs. 746/756, también objeta la responsabilidad y lo determinado por daño moral y costas.

Finalmente, la aseguradora en su fundamentación de fs. 734/744, critica lo decidido en cuanto al límite de cobertura.

III. La ley aplicable

Aclaro ante todo que en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho invocado como generador de la deuda que se reclama, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil).

IV. La responsabilidad médica

En este tipo de pleitos he postulado(1) que, supuesta la cuestión de la autoría, el deber jurídico infringido por un médico puede resultar de las propias convenciones contenidas en el contrato de asistencia médica o bien tratarse simplemente del deber jurídico genérico de no dañar(2), que constituye un principio -de rango constitucional- común a las órbitas de responsabilidad contractual y extracontractual(3).

La culpa médica, como es sabido, consiste en la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza del deber profesional asumido y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Código Civil; art. 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación) cuyo grado de responsabilidad ha de estimarse por la condición especial del agente (art. 909 del Código Civil; art. 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Para establecer tal culpabilidad uno de los elementos decisivos consiste en desentrañar si ha existido un incumplimiento de las reglas del arte de curar (lex artis), entre las cuales cabe incluir las normas éticas(4).

Después de valorar en concreto la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar, el tipo de comparación será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto(5).

Asimismo, respecto de la sociedad demandada corresponde recordar, tal como lo ha decidido la Corte Suprema en reiteradas ocasiones, quien contrae la obligación de prestar un servicio –en este caso, de asistencia a la salud– lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular(6).

Cabe señalar, asimismo, que el adecuado funcionamiento del sistema médico asistencial no se cumple tan solo con la yuxtaposición de agentes y medios o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y en relación a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la medida en que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso, más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su control(7).

Según ha recordado esta sala en L. 488.078, del 6/11/07, se ha definido al contrato de prestación de medicina prepaga o contrato de seguro de salud a aquel por el que una persona o empresa promete a otra, llamada asociado o beneficiario, una determina asistencia médica, recibiendo como contraprestación, el pago generalmente periódico de una suma de dinero(8) y también se ha expresado que la relación jurídica entre el paciente y la empresa puede ser conceptuada como un contrato mediante el cual esta última se obliga a prestar servicios médicos al primero, por sí o por terceros, sujeta a la condición suspensiva de que se dé una determinada enfermedad en el titular o beneficiarios, contra el pago de un precio anticipado y periódico(9).

Y la ley 26.682 conceptualiza las Empresas de Medicina Prepaga como toda persona física o jurídica, cualesquiera sea el tipo, figura jurídica y denominación que adopten cuyo objeto consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa.

La empresa de medicina prepaga debe responder por el incumplimiento de la prestación de salud a su cargo que delegó en determinados profesionales. Al comprometerse a prestar asistencia a sus afiliados a través de los médicos o los entes sanatoriales que proporciona, y no de otros, es responsable por el servicio que estos presten, de modo que si obran con culpa o negligencia, deben satisfacer al paciente abonando los daños y perjuicios que tal actitud le haya ocasionado. Además, debe prestado el debido amparo a sus afiliados, mediante un adecuado control y vigilancia(10).

Actualmente, la responsabilidad de estas empresas en supuestos como el presente se encuentra, más precisamente, en el sistema de protección de los derechos de usuarios y consumidores, desde que estas entidades constituyen indudablemente proveedores de servicios de salud y deben responder directamente por el incumplimiento de las obligaciones asumidas o impuestas por la ley, entre las que este régimen prevé, la de seguridad (art. 42 de la Constitución Nacional y arts. 1, 5 y 40 de la ley 24.240 ya citados)(11).

V. La prueba

A fin de verificar los mencionados extremos en este tipo de pleitos, como no es difícil advertir, resulta decisiva la prueba pericial médica, pues la apreciación de los hechos controvertidos –a la luz de la conducta debida– suele requerir de conocimientos técnicos y científicos especiales (art. 457 del Código Procesal).

En esta causa han dictaminado como peritos una médica legista y un médico otorrinolaringólogo (hubo un primer facultativo que fue removido a fs. 508).

La primera en su dictamen de fs. 547/551 expresó que el 4 de enero de 2012 el demandante había consultado con el Dr. R. por presentar dificultad respiratoria y deformidad de nariz; y que dicho profesional le había aconsejado para corregir la primera una cirugía septal y para la otra una consulta con un cirujano plástico para lo que el actor finalmente eligió al Dr. Z. y optó por realizarse las dos intervenciones en forma conjunta.

Añadió que el 10 de mayo de 2012 en el Sanatorio Los Arcos de esta ciudad se llevó a cabo la cirugía programada. En primer lugar, el Dr. R. realiza la cirugía endoscópica nasal, con técnica e instrumental de cirugía videoendoscópica nasal. Se reseca, rectifica y reproducen los cornetes con cauterización intratisular. Diagnóstico pos operatorio: insuficiencia ventilatoria nasal. Finalizada esta etapa continúa la cirugía rinoplástica a cargo del Dr. N. Se realiza rinoplastía: inicisión septal, decolage del cartílago septal nasal. Decolage y resección de cartílagos alares. Posteomía bilaeral de huesos propios nasales. Rectificación del doso nasal. Suturas de mucosas y cartílagos alares, taponaje, yeso de contención. Diagnóstico operatorio: rinodesviación/rinodeformidad. Aclaró que la rinoseptumplastía no es una intervención meramente estética.

La experta fue terminante al concluir que habiendo evaluado el desarrollo de los hechos, la indicación quirúrgica estuvo de acuerdo con la patología que presentaba el actor, no presentó ninguna complicación relacionada con el hecho quirúrgico (hemorragias, hematomas, infecciones, etc.) por lo tanto la actuación profesional fue idónea, no incurriendo en fallas de responsabilidad profesional. Se cumplieron todas las normas que hacen al ejercicio de la profesión en cada una de las especialidades involucradas en el hecho.

El perito médico especialista en otorrinolaringología en su presentación de fs. 588/600 señaló que el Dr. R. evaluó clínicamente al paciente y acorde a sus síntomas y hallazgos físicos sugirió un tratamiento quirúrgico, adecuado a la patología diagnosticada, indicó tomografía como estudio complementario, explicó al paciente sobre las ventajas e inconvenientes de una cirugía funcional y sobre el pre y posquirúrgico y su posibilidades de éxito o fracaso funcional, sugirió un especialista en cirugía plástica para efectuar la rinoplastia y explicó sobre las opciones de no operarse, de operarse solo en parte funcional o las dos en forma conjunta, a su vez dio instructivos para el pre y posoperatorio. Concluyó el experto que este accionar era “acorde la lex artis”.

Añadió que la indicación de septumplastia para desviación septal y rinoplastia para la rinodeformación era el tratamiento adecuado y que de la lectura del protocolo quirúrgico, evolución médica y evolución de enfermería no constaba que hubiera presentado complicaciones intraoperatorias o en postoperatorio.

Asimismo, manifestó que se observaba una mejoría técnica de la estética nasal que describió.

Sobre la base de ambos dictámenes el juez manifestó que no existía materia para descalificar el accionar de los médicos en el acto de la cirugía realizada.

El reclamante cuestiona el pronunciamiento y por ende los peritajes producidos en este proceso.

Es necesario recordar que la eficacia probatoria de los dictámenes ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia de los peritos, los principios científicos o técnicos en que se fundan, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).

A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor(12).

Aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes(13). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio(14), que es lo que ocurre en el caso ya que las objeciones formuladas a las peritaciones, sin estar suscripta por profesional en la materia, han sido adecuadamente respondidas a fs. 565/572 y fs. 608/615.

El demandante en su memorial insiste en que no se le practicó antes de las cirugías una rinomanometría, pero la perita médica dijo que “no es un recurso absolutamente necesario y utilizado por los especialistas” “no está normatizada su utilización” (558 vta. y 567) y el perito otorrinolaringólogo afirmó que “no es en absoluto un estudio fundamental para la planificación quirúrgica” que “solo complementa el diagnóstico clínico” “ninguna bibliografía indica absolutamente este estudio previo a realizar la cirugía” (fs. 591vta. y 609/610).

Dice el actor que la intervención agravó su estado porque la subluxación del cartílago cuadrangular informada en una tomografía del año 2012 no estaba en la tomografía prequirúrgica, mas soslaya que el especialista designado de oficio expresó que en tal estudio solo se afirmaba que impresionaba, aparentaba, daba la impresión, pero no podía ser ratificado lo allí indicado; como así también, con didácticos ejemplos, que tales informes no podían ser comparados (fs. 611/612), de todo lo cual no se hace cargo el recurrente.

Aduce el reclamante que no se tuvo en cuenta que después de la intervención se le diagnosticó bloqueo nasal, pero ello ha sido explicado por el especialista en otorrinolaringología en cuanto a que se utiliza como equivalente a insuficiencia ventilatoria nasal, y a que fue un diagnóstico presuntivo utilizado para solicitar un estudio complementario (fs. 613).

Es cierto que el intervenido aun presenta insuficiencia ventilatoria nasal por desviación septal leve y rinitis medicamentosa (fs. 599), obstrucción nasal parcial bilateral a la que correspondería un 7% de incapacidad si no tuviese resolución quirúrgica, pero como puede someterse a una nueva cirugía esta incapacidad no puede considerarse permanente (fs. 531). Amén que no se cuenta con el dato del grado de incapacidad que padecía antes de la operación.

La perita afirmó que era posible que luego de una rinoseptumplastía puede persistir la desviación septal y puede requerirse una nueva intervención en estos casos (fs. 176 vta. y 549 vta.).

Señaló, asimismo, que las complicaciones derivadas de la rinoseptoplastías eran múltiples y variadas, estaban descriptas y enumeradas en la bibliografía y se clasificaban de diferentes formas, pero no estaban estandarizadas, por lo que existían variables según cada caso (fs. 550 vta.).

Sostuvo que estaban descriptos en la literatura médica los resultados no deseados en las correcciones plásticas de nariz y que ante tal resultado no deseado o una mala función nasal persistente suele estar indicada una rinoseptumplastía secundaria o de revisión (fs. 253 y fs. 550).

En coincidencia se expidió el perito médico a fs. 596 y 593 vta. y explicó que las complicaciones no necesariamente se corresponden con un error de técnica y que en el caso la técnica descripta en ambos protocolos quirúrgicos era la adecuada.

Conviene recordar que la obligación de los profesionales de la medicina en relación a su deber de prestación de hacer es de medios, o sea de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos y a la práctica del arte de curar son conducentes a su curación, aunque no puede ni debe asegurar este resultado, y al accionante le corresponde probar la existencia del daño cuya reparación reclama, así como la antijuridicidad de la conducta del deudor, o sea la infracción contractual que configura el incumplimiento, la relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento y el factor de imputabilidad que consiste en la culpa del infractor(15).

En este sentido, en los juicios sobre responsabilidad de los médicos la prueba debe versar sobre los actos u omisiones del profesional que demuestren una actividad negligente, imprudente, o la falta de pericia necesaria, y no sólo el resultado negativo del tratamiento o de la intervención quirúrgica, pues no queda comprometida la responsabilidad si la conducta considerada reprochable no está probada suficientemente(16) y además, en caso de procedimientos clínicos discutibles u opinables –lo que ni siquiera se ha probado en el presente– no cabe la censura ex post facto de la conducta profesional, cuando se conocieron tardíamente la etiología, evolución y desenlace de la patología(17).

Lo dicho precedentemente me lleva a coincidir con el magistrado en cuanto a que no se ha probado la negligencia endilgada respecto del acto de las cirugías.

Ahora bien, no obstante lo expuesto, el juez, como adelanté, admitió parcialmente la demanda sobre la base de un defectuoso cumplimiento del deber de informar.

Expresó que el paciente no había recibido la debida información sobre la práctica médica a la que se iba someter y no había sido debidamente informado sobre las posibles consecuencias de dicho acto –que de hecho había sucedido– lo que había provocado la pérdida de confianza de los facultativos que lo habían operado y el desprolijo desenlace que había tenido el posoperatorio, haciendo abandono del tratamiento que pudo haber concluido con la realización de una cirugía correctiva, una vez transcurridos tres meses de la intervención quirúrgica.

El especialista en otorrinolaringología explicó que dentro de las complicaciones esperables para estos procedimientos se describe la insuficiencia ventilatoria, como así también resultados estéticos no satisfactorios por lo que es “mandatario” no dar de alta al paciente, sino continuar los controles a largo plazo dado que pueden requerir un segundo tiempo quirúrgico para corregir eventuales complicaciones o asimismo patologías que no hayan podido ser resueltas durante el primer procedimiento (fs. 598).

La perita médica dijo que la bibliografía indica esperar como mínimo tres meses para evaluar resultados tanto funcionales como estéticos, ya que el edema normal de la cirugía puede arrojar un resultado engañoso (fs. 551).

La bibliografía describe la insuficiencia ventilatoria durante el postoperatorio mediato temprano, como una complicación esperable. El abandonar los controles impidió al profesional completar el tratamiento. Debe entenderse que los controles postquirúrgicos son tan importantes como el procedimiento quirúrgico en sí, dado que es en este período donde puede evaluarse la evolución y prevenir complicaciones relacionadas con la cicatrización inherente a cada paciente (fs. 598 vta.).

Al respecto, no demostraron los profesionales demandados haber informado al paciente antes de las intervenciones la necesidad de esperar un determinado tiempo para evaluar los resultados, ni la insuficiencia ventilatoria como una complicación esperable, ni tampoco la posibilidad de tener que afrontar una nueva operación.

El denominado consentimiento informado que se le hizo firmar al paciente se trata de un formulario genérico (en copia a fs. 209), que no hace específica referencia a las eventuales consecuencias de las dos cirugías practicadas. Tampoco expresa la patología del intervenido (está en blanco el correspondiente sector) y, lo que es más, se trata de un escrito único cuando se trataba de dos operaciones. A todo lo cual hay que sumar que no fue firmado por el cirujano plástico.

Un formulario tan genérico que pretenda abarcar todo tipo de intervención, en definitiva, no sirve adecuadamente para ninguna.

Coincido, entonces, con la sentencia en cuanto a que, en el caso, no se ha verificado el debido consentimiento informado, entendido este como la declaración de voluntad de una persona, que recibió información suficiente acerca de un tratamiento o intervención quirúrgica, y expresa su conformidad para someterse a tal práctica médica(18).

Esta información necesaria, ahora expresamente contemplada en la ley 26.529, ya era reconocida por la jurisprudencia de distintos tribunales nacionales (anterior al hecho), con sustento en el art. 19 de la ley 17.132 (y en el art. 1198 del Código Civil; ver art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación). Y la Corte Suprema, en tal sentido, había reconocido el deber de informar de los médicos(19), quienes deben, precisamente, brindar “información suficiente”(20).

Dice el art. 5 de la citada ley 26.529 que el consentimiento informado es la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a, en lo que atañe al caso: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; y f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.

El art. 59 del Código Civil y Comercial de la Nación se pronuncia en similares términos.

En el caso de las intervenciones quirúrgicas debe ser formulado por escrito (art. 7 de la ley 26.529).

Por otra parte, al tiempo en que tuvo lugar la intervención quirúrgica cuestionada se encontraba vigente la ley 153 (1999) de la Ciudad de Buenos Aires, cuyo art. 4º inc. h, dispone que todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención tienen derecho a que el profesional actuante solicite su consentimiento informado, previo a la realización de estudios y tratamientos. Y su decreto reglamentario 208/01, que prescribe que “deberá brindarle información respecto a los estudios o tratamientos específicos, riesgos significativos asociados y posibilidades previsibles de evolución. También se le deberá informar la existencia de otras opciones de atención o tratamientos significativos si las hubiere”.

Advierto, contrariamente a lo que postula la parte demandada, que la deficiencia del consentimiento informado fue expresamente alegada por el demandante (ver fs. 43 y fs. 45 vta./46), quien manifestó que si hubiera sabido de la posibilidad de fracaso de la operación “no hubiera incurrido ni en el gasto oneroso de la misma ni en la tortura física que representa” (fs. 43vta.).

Por otra parte, no está probado que el actor hubiera manipulado su nariz por dentro ya que, como bien señala el juez de la causa, no fueron acreditados los correos electrónicos que contenían esa supuesta información.

Recuerdo, entonces, lo expresado por esta sala en cuanto a que si bien normalmente, la responsabilidad de un médico en tratamientos por él administrados se basa en el fracaso del profesional en el ejercicio del grado de habilidad y cuidado requeridos, bajo la doctrina del consentimiento informado se puede llegar a cuestionar a un médico en circunstancias en las cuales se halle libre de negligencia en el tratamiento del paciente, mas habiendo actuado sin el consentimiento del enfermo, o más allá del consentimiento dado; o cuando actuara no habiendo informado al paciente acerca de los riesgos de un tratamiento en particular, de tal manera que éste pudiera decidir si quería someterse al mismo(21).

No es una mera conjetura que el actor perdió la confianza en los profesionales que lo habían operado, sino que surge del propio relato de ellos en el que dan cuenta de la disconformidad del paciente y en el que le endilgan el abandono del tratamiento postoperatorio (fs. 167 vta. y 189/189 vta.).

Contrariamente a lo que postulan los cirujanos apelantes no se ha configurado un abandono de tratamiento por parte del paciente que los exima de responsabilidad.

Observo, como lo he hecho en otra oportunidad, que el aludido abandono del tratamiento en muchos casos se justifica cuando los acontecimientos vividos entre el paciente y el profesional lo llevan a no seguir confiando en la atención médica que se le estaba brindando. Si el paciente sufre un agravamiento de su dolencia y recurre a otro médico, porque le ha perdido la confianza o por algún otro motivo válido, no será eficiente aducir como defensa idónea esa circunstancia. Lo contrario importaría cercenarle su legítimo derecho de mejorar la salud(22).

En el caso, el cambio de profesional estaba justificado en la ausencia de la oportuna información ya indicada.

Consecuentemente, postulo la confirmación de la responsabilidad asignada en la sentencia.

V. [sic] Los daños

En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil)(23); sin perjuicio que de hacerlo, arribaría de todos modos en el caso a similar resultado.

Al respecto, tengo presente que el derecho a una reparación se encuentra contemplado en los arts. 17 (derecho de propiedad) y 19 (no dañar a otro) de la Constitución Nacional y en tal carácter ha sido reconocido por la Corte Suprema(24); como así también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre otros, en sus arts. 5 (derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral), 21 (indemnización justa); y en su art. 63 (reparación de las consecuencias)(25).

a. Incapacidad y tratamiento

Este tópico, enmarcado en el derecho a la salud y a la integridad, cuenta con soporte constitucional.

El derecho a la salud está reconocido en los arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ver asimismo el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). Y el derecho a la integridad física está contemplado en el art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver asimismo el art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Esta sala reiteradamente ha sostenido que tanto el denominado trastorno psíquico, como el daño estético, carecen de autonomía indemnizatoria ya que, en tanto daños patrimoniales indirectos, integran el de incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral. Es que en realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan que sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos –incapacidad– o daño extrapatrimonial –moral–(26).

En un afín orden de ideas la Corte Suprema ha postulado que aunque se reconozca autonomía conceptual al daño psíquico o psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de la persona, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro resarcitorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o moral(27) y, asimismo, ha puntualizado que el daño estético no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno u otro o ambos, según el caso(28).

Si los menoscabos y psíquicos generan incapacidad han de ser resarcidos por este concepto, más allá de su repercusión ponderable al resarcir el daño moral.

El juez desestimó el reclamo por incapacidad física y estética por considerar que se no se había probado que las intervenciones hubieran ocasionado este tipo de secuelas.

El agravio del demandante se centra en sostener que las cirugías agravaron el cuadro que presentaba con anterioridad, pero conforme lo expresado precedentemente esta circunstancia no ha sido demostrada, sin perjuicio de que las dificultades que lo aquejaban no hubieran sido definitivamente solucionadas y requiera una nueva intervención.

En relación con esto último, cobra especial relevancia el hecho que la condena incluye el costo de una nueva cirugía.

Otro tanto considero que ha de decirse sobre la pretendida incapacidad psíquica. Si bien la perita psicóloga en su dictamen de fs. 430/434 mencionó la existencia de un desarrollo reactivo leve, lo relacionó con lo que describió como un empeoramiento de la condición del examinado (respira peor), circunstancia que, como he dicho, no ha sido probada en la causa.

Vinculó la afección –y por ende el tratamiento– con la intervención quirúrgica, pero tal intervención no ha generado un daño jurídicamente resarcible. La única indemnización admisible corresponde a la insuficiencia del consentimiento informado.

De allí que no encuentro justificado extender la condena al rubro incapacidad, sin perjuicio de los aspectos extrapatrimoniales del padecimiento psicológico que son tratados a continuación.

b. Daño moral

La reparación del perjuicio extrapatrimonial –prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume –por la índole de los daños padecidos– la inevitable lesión de los sentimientos de quien demanda y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este(29).

El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones y compensaciones que puedan procurar las sumas reconocidas (ver doctrina del actual art. 1741 citado, aun cuando no resulte aplicable por la fecha del hecho).

Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas. Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar del damnificado, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño(30).

Bajo estas premisas, no puede desconocerse el padecimiento provocado por la defectuosa e insuficiente información previa a las intervenciones quirúrgicas ya mencionada que condujo, incluso, a que abandonara el tratamiento postoperatorio; de allí que teniendo en cuenta las condiciones personales del damnificado que surgen del peritaje de psicología de fs. 430/434, postulo confirmar, para esta partida expresamente reclamada a fs. 51, los $ 300.000 establecidos a valores actuales.

c. Nueva cirugía

El magistrado consideró que a raíz del abandono del tratamiento postoperatorio (debido a la insuficiente y defectuosa información preoperatoria) resulta necesaria una nueva intervención quirúrgica, expresamente reclamada a fs. 51 vta./52.

Los cirujanos condenados aducen que la cirugía correctiva se debe a las complicaciones padecidas previstas como posibles, pero omiten refutar el aserto del juez en cuanto a que podría haber sido evitada si el demandado hubiera continuado el tratamiento postoperatorio (arts. 265 y 266 del Código Procesal).

Por otra parte, la aplicación de gotas nasales aludida por los recurrentes en el período posterior a la intervención está comprendida en la responsabilidad atribuida a ellos.

VI. Intereses

Surge de los fundamentos del fallo de este tribunal en pleno en “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, que existen, al menos, dos modalidades para indemnizar: a valores al tiempo del hecho o al de la sentencia. Las cuales se corresponden, a su vez, con distintos tipos de tasa de interés, según contengan o no un componente que contemple la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (ver respuesta al cuarto interrogante del plenario).

Ya sea que se presuma que el acreedor ha debido acudir al circuito financiero –formal o informal– a fin de obtener lo que su deudor no le ha entregado a tiempo, interpretando entonces que se trata del costo de sustitución del capital adeudado, o que se entienda que debe reponerse la utilidad que podría haber obtenido el reclamante de haber dado en préstamo tal capital, como réditos dejados de percibir, la llamada tasa activa es la que se encuentra en mejores condiciones de reparar el perjuicio generado por el incumplimiento (ver nuestro voto con la Dra. Areán al tercer interrogante del mencionado plenario Samudio).

Los médicos demandados cuestionan la tasa de interés establecida con el argumento que el monto de la condena corresponde a valores actuales y reclama la aplicación de una tasa pura hasta el dictado de la sentencia.

Tal agravio solo puede provenir de una errónea lectura del fallo, pues éste determinó efectivamente el importe de condena a valores al tiempo de su dictado, pero fijó una tasa de interés del 8% desde la fecha de las intervenciones quirúrgicas hasta la de la sentencia y recién desde entonces hasta la concreción del pago a la tasa activa cartera general cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina que prevé el citado plenario “Samudio”.

Este es, además, el criterio seguido por esta sala ya en L. 170.074, del 21/6/95, con voto preopinante del Dr. Bellucci, el que hemos sostenido con la Dra. Areán en nuestro voto en el citado fallo plenario “Samudio”; y el vertido recientemente en el expte. 9605/16, del 3/6/19, con voto preopinante del Dr. Polo Olivera, en cuanto a que cuando el monto de la sentencia se determina, como en el caso de los restantes rubros admitidos (esto es, daño moral, gastos pasados y gastos futuros), a valores al tiempo de su dictado, corresponde aplicar una tasa pura desde la fecha del hecho hasta la del pronunciamiento, de manera tal que en este período no se produzca una superposición con el componente de la tasa activa, que contempla la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.

En lo que atañe a su punto de partida, tal como lo ha decidido la sala en “G., S.N. c/ Instituto Cardiovascular de Buenos Aires” del 25/11/15, estimo que en casos de responsabilidad médica como el presente deben computarse desde que aconteció el perjuicio(31), como bien ha decidido el juez de la causa.

Como la interpelación no es un acto ritual sino una manifestación de voluntad plena de significado substancial en las relaciones de las partes, cuando el cumplimiento del deudor ha dejado de ser posible sería absurdo supeditar la responsabilidad del deudor a la exigencia de un pago ya imposible(32). Por ello, cuando como en el caso se trata de una obligación incumplida en forma definitiva, no es necesaria la previa intimación y los réditos deben comenzar su curso desde el momento mismo del hecho generador(33).

Además, no puedo soslayar que el criterio que distingue el inicio del cálculo de los accesorios según la responsabilidad médica sea contractual o extracontractual puede dar lugar a soluciones inequitativas frente a un mismo hecho(34).

El punto de partida del cómputo de los intereses debe efectuarse desde el momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico de los demandados, si las consecuencias dañosas se produjeron en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis por la existencia de una mala praxis médica(35).

Este criterio, por otra parte, ha sido seguido por Corte Suprema en los casos de responsabilidad médica(36) y es el que prescribe el actual art. 1748 del Código Civil y Comercial de la Nación.

La decisión que postulo no se contrapone con la que surge de aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768), que si bien no contempla en su letra la facultad judicial de fijar intereses, ha de ser integrada con los arts. 767, 771, 1740 y 1748 (cf. art. 2 del mismo cuerpo legal) y con el deber de los jueces de resolver –con razonable fundamento– los asuntos que les sean sometidos a su jurisdicción (art. 3 del nuevo código de fondo y art. 163, inc. 6, del Código Procesal), conforme con la idea de contar con “mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso”(37).

VII. Costas

Conspira contra el progreso de la queja de los vencidos por la imposición de costas el propio concepto del instituto, en tanto se las define como las erogaciones o desembolsos que las partes se ven obligadas a efectuar, como consecuencia directa de la tramitación de un proceso, o de un incidente dentro de este. No implican una penalidad para el perdidoso, sino imponerle la obligación de restituir los gastos que en el caso efectuó su contraria para repeler la acción que contra ella el recurrente entablara(38).

En este orden de ideas, se aprecia que si bien es cierto que el principio objetivo de la derrota no es absoluto –ello a tenor de lo dispuesto en el art. 68, párr. 2º de la ley adjetiva– no lo es menos que para apartarse de él se requiere la existencia de circunstancias excepcionales, o la configuración de situaciones normadas específicamente(39), lo cual en modo alguno ocurre en la especie.

En los procesos de daños y perjuicios deben imponerse al vencido aun cuando no hayan prosperado todos los rubros pretendidos, por aplicación del principio de reparación integral y atento la naturaleza resarcitoria que revisten estos gastos, como parte integrante de la indemnización, sin que obste a ello la demasía en la pretensión esgrimida, pues fue la actitud de la demandada la que hizo necesario tramitar el pleito(40).

De admitirse una solución contraria, el derecho que la sentencia reconoce a la demandante quedaría menoscabado con infracción del fundamento mismo de la institución de las costas(41), máxime cuando no se puede considerar configurado un supuesto de pluspetición inexcusable –que tampoco fue alegado– desde que los demandados no aceptaron deber suma alguna, sino que pidieron el rechazo de la demanda(42).

Consecuentemente, postulo mantener la condena de costas decidida.

VIII. Seguro

El pronunciamiento decidió que el límite de cobertura sea considerado al momento del pago y según el valor que corresponda conforme la Superintendencia de Seguros de la Nación para este tipo de coberturas.

La compañía de seguros condenada se agravia al respecto y advierto que su planteo excede la cuestión referida a la oponibilidad a la víctima del límite de cobertura acordado entre el asegurado y asegurador. Se trata simplemente de una operación de matemática financiera(43).

El conflicto surge de la evidente disparidad entre la valoración de dos cuantificaciones que emergen disociadas, pues el límite del seguro (fs. 267/314) se encuentra determinado a valor histórico (es decir al año 2011, correspondiente al límite establecido en la Resolución 35.863/11 de la SSN) y los montos resarcitorios –cuya limitación debe aplicar– se encuentran establecidos a la fecha de la sentencia, es decir que han sido ya actualizados al momento de su determinación al 13 de abril de 2022.

Esta sala ha dicho que es necesario conciliar tal disociación, ya que no es posible aplicar una cuantificación histórica a un monto actualizado, pues esa limitación aparece manifiestamente anacrónica respecto de la “superficie resarcitoria” calculada a valores actuales(44).

No resulta razonable considerar el límite de cobertura como una obligación atada al nominalismo cuando se vincula a una deuda de valor(45). Establecidas las sumas de resarcimiento a valores actuales, el límite de cobertura no puede mantenerse incólume y eludir una actualización que, aun en su valor histórico, habría sufrido de todos modos por la incidencia propia de la aplicación de intereses moratorios(46).

En este sentido, la Corte Suprema ha considerado que la prohibición de actualización de sumas de dinero mediante el uso de índices (art. 10 de la ley 23.928), no eximen al Tribunal de consultar elementos objetivos de ponderación de la realidad que den lugar a un resultado razonable y sostenible(47).

Sobre la base de tal criterio, la sala ha considerado admisible, en tanto importa un parámetro objetivo, el aplicar el límite del seguro básico establecido por la autoridad de contralor, vigente al momento del pago(48).

De igual modo aclaro que tal límite solo puede referirse al capital de condena, ya que mal podría beneficiarse la aseguradora por la mora en que incurrió respecto del cumplimiento de una obligación que le es propia(49).

En consecuencia, propongo al acuerdo confirmar la sentencia en cuanto condena a la demandada y su aseguradora en forma concurrente en los términos del seguro(50), con la aclaración de que el límite de cobertura aplicable será la suma máxima que la Superintendencia de Seguros de la Nación prevea en el momento del pago.

IX. Conclusión

En su mérito, después de examinar los argumentos y pruebas conducentes, propongo al acuerdo confirmar el pronunciamiento apelado, con costas a la parte demandada sustancialmente vencida (art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Confirmar el pronunciamiento apelado, con costas a la parte demandada sustancialmente vencida. II. Los honorarios de alzada se fijarán una vez establecidos los de la instancia de grado. III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898). IV. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.

(1) C.N.Civ., esta sala, L. 558.401, del 16/5/11; L. 590.084 del 19/3/12, entre otros.

(2) Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, pp. 354/355.

(3) Fallos: 308:1118.

(4) Ver el trabajo Relevancia de las normas éticas en la responsabilidad de los médicos, en La Ley 2004-F, 1101.

(5) Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, t. IV-B, p. 145, nº 2826; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, t. 2, p. 94 y ss.; Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 461 y ss.; Calvo Costa, Carlos Alberto, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 142 y ss.

(6) Fallos: 306:2030; 307:821; 312:343; 315:1892; 317:1921 y 322:1393.

(7) Fallos: 306:178; 317:1921 y 322:1393.

(8) Ghersi, Carlos – Weingarten, Celia – Ippolito, Silvia, Contrato de medicina prepaga, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 125.

(9) Lorenzetti, Ricardo, La empresa médica, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 127.

(10) Lorenzetti, R. L., “La Empresa Médica”, pág. 99 y jurisprudencia allí citada; Bustamante Alsina, J., “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 539.

(11) Ver Calvo Costa, Responsabilidad civil de los establecimientos asistenciales, empresas de medicina prepaga y obras sociales. Un cambio de paradigma, La Ley 2016-C, 974.

(12) Fallos: 331:2109.

(13) Fallos: 321:2118.

(14) Fallos: 329:5157.

(15) Fallos: 327:3925; C.N.Civ., esta sala, L. 483.472, del 31/8/07; L. 493.836, del 7/11/08; L. 513.585, del 6/4/09 y L. 537.300, del 29/6/15; ídem, sala K, L. 97.391, del 26/8/10; íd., sala L, L.568.319, del 17/2/12.

(16) Fallos: 322:1393.

(17) Fallos: 322:1393.

(18) C.N.Civ., esta sala, CIV/99.951/2012/CA1, del 18/4/16.

(19) Fallos: 324:2689.

(20) Fallos: 325:2183.

(21) Highton, Elena I. – Wierzba, Sandra M., La relación médico-paciente: El consentimiento informado, Ad Hoc, Buenos Aires, 1991, p. 14; C.N.Civ., sala F, del 5/2/98 – El Dial, CNCIV: 10089; C.N.Civ., esta sala, expte. 17779/2007, del /12/15 y expte. CIV/97504/2008/CA1, del 6/12/17.

(22) Taraborrelli, José N., “Eximentes de responsabilidad médica en los supuestos de error excusable, caso fortuito y fuerza mayor, conducta del enfermo y fracaso del tratamiento”, JA, 1994-III-863; Fumarola, Luís Alejandro, en Bueres-Highton, Código Civil, “Eximentes de responsabilidad civil médica”, Tomo 4-B, p. 284; C.N.Civ., esta sala, L.593.491, del 21/5/12 y expte. CIV/97504/2008/CA1, del 6/12/17.

(23) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.

(24) Fallos: 308:1118 y 1160; 320:1996; 325:11.

(25) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de reparaciones y costas del 21 de julio de1989. Serie C No. 7; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, n. 189; caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, n. 222; entre otras.

(26) Zannoni, Eduardo Antonio, El daño en la responsabilidad civil, 2º ed. act. y amp., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, ps. 157/166 y sus múltiples referencias; esta sala L. 163.509, del 6/6/95, L. 169.841, del 20/7/95; L. 205.632, del 26/11/96; L. 219.296, del 2/7/97, L. 226.466, del 24/10/97 y L. 450.661, del 13/3/07; entre muchos otros concordantes.

(27) Fallos: 326:847.

(28) Fallos: 321:1117; 326:1673.

(29) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.

(30) C.N.Civ., esta sala L. 465.066, del 13/2/07.

(31) Ver C.N.Civ., esta sala, CIV/72.411/2011/CA1 del 30/11/15; ídem Rec. Libre Expte. 72300/2008/CA1 “Otegui 29/12/2020; íd., esta sala, CIV/18405/2013 /CA1, del 11/8/22.

(32) Llambías, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1983, t. I, p. 160; Alterini, Ameal, López Cabana, Derecho de Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 174.

(33) C.N.Civ., sala E, L. 552.566, del 11/8/10 Ottone, Alicia Rosa c. Federación de Círculos Católicos de Obreros y otros s/daños y perjuicios”, del 19/03/2013, en DJ 05/06/2013 , 89 y “S., C. I. c/ SPM”, del 8/6/15; ídem, sala F, “C. L. A. c. P. L. C. A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 27/02/2014, en DJ 18/06/2014 , 86.

(34) Ver C.N.Civ., sala A, “C., J. L. c. D. S., J. A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 09/05/2014, voto del Dr. Picasso, RCyS 2014-X , 71.

(35) C.N.Civ., sala H, “G. de F., Z. E. c. Hospital Militar Central Dr. Cosme Argerich y otros”, del 28/12/2012, en JA 2013-II , 669 y “Riveras Lorena Carla c. Clínica Morano y otros”, del 09/12/2009, en La Ley Online AR/JUR/63538/2009; ídem, sala J, “Dulemba, Patricio Alfredo c. Centro Médico Fitz Roy y otros s/daños y perjuicios”, del 11/10/2012, en La Ley Online AR/JUR/55850/2012; íd., sala M, “Wetzler, Natalia R. c/ Obra Social del Personal Civil de la Nación”, del 18/12/12.

(36) Fallos: 324:2984; 322:1393.

(37) Fundamentos del Anteproyecto, C.N.Civ., esta sala CIV/11380/2010/CA1 del 18/8/2015, CIV/64233/2008/CA1 del 21/9/15, Civ.88.413/2010 del 2/11/15 y Civ 28.522/2009/CA1 del 30/12/15.

(38) C.N.Civ., esta sala, R. 36.311, del 11/8/88 y sus citas; R. 404.285, del 29/6/04; R. 437.991 y 437.992, del 12/9/05, y R. 441.149, del 17/10/05, entre otros.

(39) Gozaíni, O., Costas Procesales, pág. 78 y C.N.Civ., esta Sala, R. 478.934, del 30/3/07 y 497.773, del 12/12/07.

(40) C.N.Civ., esta sala, expte. CIV/80945/2016/CA1 del 21/12/21.

(41) C.N.Civ., sala H, “Fiore de Genovese, María c/ Natural Foods Industria Exportadora S.A. y otro”, del 17/12/02, en La Ley 2003-B, 198; íd., esta sala, L. 469.367, del 20/2/07, y L. 489.020, del 27/12/07, entre muchos otros.

(42) C.N.Civ., esta sala, L. 423.485, del 13/2/07, y 548.749, del 23/8/10.

(43) C.N.Civ., esta sala, L. 43.629/2012 del 26/6/20 con voto preopinante del Dr. Polo Olivera y L. 30.423/2016 del 11/5/21.

(44) C.N.Civ., esta sala, L. 43.629/2012 del 26/6/20.

(45) C.N.Civ., sala M, “Díaz, Brian A. c. Lizzo, Miguel A. y otros s/ daños y perjuicios, del 7/8/19”.

(46) C.N.Civ., esta sala, L. 43.629/2012 del 26/6/20.

(47) CSJN, Acordada 28/2014.

(48) C.N.Civ., esta sala, L. 43.629/2012 del 26/6/20, y en similar sentido C.N.Civ., Sala M, expte. 72806/2009 del 7/12/18 y L. 9866/2013 del 28/8/19; C.N.Civ., sala G, CIV/63923/2015/CA1, del 21/9/21.

(49) C.N.Civ., sala A, R. 612.537, “Chivilo, Ricardo Francisco c/ Expreso Paraná S.A.”, del 29/11/12; ídem sala B, R. 597.991, “Cupido, Jennifer y otros c/ Turismo Río de la Plata y otros s/ daños y perjuicios”, del 26/04/12; íd., sala F, R. 617.339, “Pérez, Ariel Enrique c/ Garazurreta, Osvaldo Martín y otro s/ daños y perjuicios”, 10/6/2013; íd., sala H, R. 53.201/2010, “Jaszczakowicz, Gustavo Ángel c/ Huallpa Quispe, Cristobal”, del 16/12/16; íd. sala L. R. 56345/2005, “López, Elisa Isabel c/ Piscetta, Alejandro Martín”, del 3/6/16; asimismo, Stiglitz, Rubén y Compiani, Fabiana, “Las costas y los intereses en el contrato de seguro contra la responsabilidad civil y un excelente pronunciamiento de la Corte de la Nación”, en RCyS 2016-VII, 177.

(50) C.N.Civ., esta sala, L. 59560/05 del 9/12/14 y sus citas; ídem sala A, L. 321435 del 11/03/02; íd. sala F, “Mencia Bogado c/ Machel Mella”, del 27/8/03, en La Ley Online 30011019; íd., sala E, “Martínez Vidal c/ Benetti”, del 7/4/98, La Ley Online 35031492.

C., A. M. y otro c. A. S.A. s/daños y perjuicios

C., A. M. y otro c. A. S.A. s/daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 26 días del mes de octubre de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “C. A. M. Y OTRO c/ A. S.A. s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 608, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTÓN M. POLO OLIVERA.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia apelada

El pronunciamiento de fs. 608 hizo parcialmente lugar a la demanda entablada por J. J. N. y A. M. C. y condenó a A. y S. A. S. A., al pago de $ 406.377,50 y $ 412.377,50 respectivamente, todo ello con intereses y costas.

Para así decidir, la jueza tuvo por acreditado que la inundación sufrida el 29 de diciembre de 2009 en el sótano “garage” del inmueble de su propiedad sito en Tacuarí xxx de la localidad de Ramos Mejía, partido de La Matanza, provincia de Buenos Aires, había sido provocada por filtraciones de una cañería de la empresa demandada.

II. Los recursos

El fallo fue apelado por ambas partes.

La parte actora en su memorial de fs. 641/655, contestado a fs. 671/674, critica lo establecido por daño moral, desvalorización de la propiedad, daños a los automóviles y su desvalorización, daños materiales varios, tratamiento psicoterapéutico e intereses.

La demandada en su presentación de fs. 633/640, respondida a fs. 657/670, cuestionó la responsabilidad; en sentido inverso, las partidas indemnizatorias mencionadas con excepción de desvalorización de los rodados y tratamiento psicoterapéutico; y la tasa de interés fijada. Asimismo, reclama la aplicación del art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación.

III. Ley aplicable

Aclaro, ante todo, que en razón de la fecha en la que tuvieron lugar los hechos fundamento del reclamo, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil), sin que se advierta, ni menos aún se haya demostrado, que la aplicación de las nuevas disposiciones pudiesen conducir a un resultado diverso al arribado.

III. [sic] Responsabilidad

Al tratarse de una acción que procura el resarcimiento de los deterioros materiales provenientes de filtraciones causadas por la alegada rotura de un caño de agua emplazado frente a la finca afectada, la cuestión debe ser examinada desde la órbita extracontractual de la responsabilidad con sustento en la atribución objetiva que el art. 1113, segundo párrafo, del Código Civil (ver art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación) formula respecto del dueño o guardián de las cosas riesgosas o viciosas, de modo que corresponde a la demandada probar la ausencia de tal defectuoso carácter y su vinculación causal con los daños alegados para desvirtuar la presunción adversa que sobre ella recae, mediante la prueba de los eximentes legales(1).

Desde este marco normativo cabe examinar la responsabilidad de la mencionada sociedad que, en el caso, no cuestiona la existencia de agua en la unidad de la parte actora, sino la extensión de responsabilidad y su relación causal.

En concreto, indica la apelante que no se ha logrado determinar la causa de la inundación y, por el otro lado, que la sentencia se basó en prueba documental aportada por la contraria, que fue negada categóricamente por su parte.

Cabe analizar entonces, si la inundación fue producto del mal estado de los caños; y en su caso, quién se hallaba a cargo de su correcto mantenimiento.

A fs. 127/128 declaró una vecina de los reclamantes. Dijo que le constaba la existencia del siniestro ya que “a eso de las 7 u 8 de la mañana salía de su casa y estaba toda la cuadra llena de agua. Se acercó al domicilio de los actores y había una vertiendo de agua en lo que es la reja de la casa de ellos, en donde salía agua”. Agregó que ambos “estaban con unas bombas que hacen que se saque el agua” y “que eso hace que toda Tacuarí estuviese inundada. Es una calle que nunca se inunda. Todo lo que el actor sacaba de agua salía para la calle Tacuarí”. Seguidamente indicó que “al día siguiente vio los caballetes de Aysa y había un pozo que estaban arreglando eso”. Explicó que el trabajo se realizaba en la vereda y describió los daños provocados en el garaje y el período por el cual estuvieron inutilizados los dos vehículos que se encontraban allí.

Por su parte, el compañero de trabajo de la damnificada, que también vivía en la zona, depuso a fs. 129 que aquel día “empezó a ver agua en la calle Tacuarí como más o menos 10 centímetros de agua, lo que le llamó la atención porque es una calle que nunca se inunda” y cuando se acercó a la casa de ellos “se encontró que había una especie de pileta de natación de agua en la cochera. El agua brotaba de la vereda. La cochera es desnivel. Era como una vertiente que salía de la vereda”. También señaló que “la situación era que las rejas, que están sobre la vereda estaban abiertas de par en par y un portón tenían de madera en ese momento, elevadizo” mientras que se hallaba el actor con una manguera “desde el subsuelo de la cochera hasta la calle”. Recuerda que llamaron a los bomberos y a Aysa y que en el momento en el que estuvo presente no habían comparecido. Ofreció su ayuda “para que el agua no suba más”, describió los daños y manifestó que no le constaba algún otro caso similar por allí o por el barrio y que con posterioridad al hecho había visto una estructura de caño y madera, la vereda rota, un montículo de tierra y luego la misma había quedado reparada, “tenía una identificación de Aysa”.

Tales declaraciones, deben ser ponderadas a la luz de lo dispuesto por los arts. 386 y 456 del Código Procesal, con aplicación de las reglas de la sana crítica que tiene en cuenta el curso natural y ordinario de las relaciones humanas(2). En este sentido aun cuando emanan de personas conocidas de los demandantes, considero que resultan de valor no solo porque, dada la naturaleza del hecho, es natural que los testigos sean vecinos de los afectados, sino porque sus narraciones no presentan signos de mendacidad.

Estos relatos, por otra parte, han de ser integradas y armonizadas con otras constancias de la causa, efectuando un examen completo de los distintos medios probatorios, lo cual tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso(3).

Es así que en su dictamen de fs. 170/174, la perita arquitecta indicó que los daños constatados durante la inspección habían sido provocados por las causas mencionadas en la causa.

A su vez, el perito ingeniero destacó en su informe de fs. 409/418 del registro digital los perjuicios ocasionados, entre los cuales mencionó problemas de humedad, desprendimientos de revoque y pintura, oxidación en armarios y portón metálicos, desprendimiento de revestimiento en escalera de madera, oxidación de rejilla de canaleta de desagüe en ingreso/salida del garaje, desprendimiento de zócalos, sala de tanque de reserva y bomba con humedad y desprendimiento de pintura y revoques.

Estableció que “siendo que la presente demanda trata de hechos que describen el ingreso descontrolado de agua a la finca de la actora, y en especial al local garaje, como consecuencia de la rotura/desperfecto de una cañería de distribución de agua potable que pasa bajo calzada (lado actora), hecho en el cual, como se menciona, asimismo tuvo intervención el Cuerpo de Bomberos, ayudando a retirar agua mediante la utilización de bomba y otros elementos, habiéndose observado en la visita realizada a la finca en cuestión el estado de mantenimiento y conservación”, “es que la presente demanda resulta verosímil”.

Agregó, por fin, que la acera frente a la finca presentaba “signos de remoción y reemplazo de baldosones por la ejecución de obras en el sector”.

Ante la impugnación de fs. 420/422 del registro informático, el experto contestó a fs. 424 que los daños observados en la construcción tenían similitud en su origen “por ocurrencia de eventos del tipo a los hechos descriptos en el expediente”.

Por otro lado, de la contestación de oficio de fs. 95/96 por parte del Ente Regulador de Agua y Saneamiento se desprende que “la línea municipal del inmueble define el límite de responsabilidad de la propiedad privada y delimita las instalaciones internas de las externas, que se tienden en la vía pública”.

Estas últimas fueron las afectadas en este caso y no resulta dudosos que comprometen la responsabilidad de la empresa demandada.

En tal sentido, recuerdo que el art. 1 del DNU 304/06, ratificado por ley 26.100, establece: “Dispónese la constitución de la sociedad “AGUA Y SANEAMIENTOS ARGENTINOS SOCIEDAD ANÓNIMA”, en la órbita de la SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS del MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS, bajo el régimen de la Ley Nº 19.550 de Sociedades Comerciales –t.o. 1984– y sus modificatorias, la que tendrá por objeto la prestación del servicio de provisión de agua potable y desagües cloacales del área atendida hasta el día de la fecha por Aguas Argentinas S.A. … de acuerdo a las disposiciones que integran el régimen regulatorio de dicho servicio. La sociedad podrá realizar aquellas actividades complementarias que resulten necesarias para el cumplimiento de sus fines y su objeto social, o bien que sean propias, conexas y/ o complementarias a las mismas, tales como el estudio, proyecto, construcción, renovación, ampliación y explotación de las obras de provisión de agua y saneamiento urbano y fiscalización de los efluentes industriales, así como la explotación, alumbramiento y utilización de las aguas subterráneas y superficiales. A tales efectos, la sociedad podrá constituir filiales y subsidiarias y participar en otras sociedades y/o asociaciones, cuyo objeto sea conexo y/o complementario. Asimismo, tendrá plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones y ejercer todos los actos que no le sean prohibidos por las leyes, su Estatuto y toda norma que le sea expresamente aplicable”.

En definitiva, los informes periciales y los testimonios reseñados dan cuenta de la verosimilitud del relato brindado en la demanda –única versión de los hechos aportada en la causa–, sin haber sido desvirtuados por otro medio probatorio. Todo lo cual, amén de señalar que de las fotografías acompañas se observa personal trabajando sobre la demarcación externa (ver sobre 111501/2011/21), me lleva a concluir que no existe elemento probatorio que pueda enervar la presunción que surge del aludido art. 1113.

Ello, sumado al criterio amplio de interpretación a favor de los consumidores y/o usuarios reconocido por la Ley de Defensa de Consumidor cuya aplicación no fue materia de agravio y a la mejor posición para aportar prueba en la que se encontraba la demandada como prestadora del servicio (art. 53 de la Ley 24.240) –que ni siquiera ofreció puntos periciales a fin de que los expertos se expidieran sobre la invocada ausencia de responsabilidad como tampoco peritaje contable que demuestre la alegada ausencia de reclamo por parte de los actores–, me conduce a postular la confirmación de la responsabilidad asignada por la jueza de la causa.

IV. Los daños

En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil)(4).

a. Tratamiento psicoterapéutico

La señalada necesidad de la terapia apunta, obviamente, a los aspectos reversibles de las afecciones, como así también a los paliativos de las secuelas no modificables y a la prevención de ulteriores deterioros(5).

Así lo ha expresado la perita psicóloga al estimar un tratamiento psicoterapéutico de hasta seis meses de duración (fs. 199 y fs. 335) para la coactora.

Sobre la base de lo decidido por la sala como costo de cada sesión al momento del peritaje (de acuerdo a la forma de establecer los intereses), el derecho del damnificado de elegir razonablemente ser tratado por el profesional que mayor confianza le merezca a través de su obra social o bien en forma particular(6), propongo establecer para la damnificada la suma de $ 9.600.

b. Daño moral

En lo atinente a la reparación del daño moral –prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– sabido es que está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de menoscabo que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume –por la índole de los daños padecidos– la inevitable lesión de los sentimientos del demandante y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida por el actor, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste(7).

En consecuencia, valorando lo reclamado, lo usualmente establecido por esta sala en casos similares, las mencionadas condiciones personales y sociales del reclamante, la existencia de un padecimiento espiritual provocado por el siniestro en sí y lo informado por la perita psicóloga a fs. 194/200, propongo fijar la suma de $ 220.000 para cada uno, a valores a la fecha del pronunciamiento.

c. Desvalorización de la propiedad

Por la desvalorización de la propiedad provocada por la inundación los actores reclamaron un total de $ 100.000 (fs. 7/8). La perita arquitecta estimó el valor del inmueble en su estado actual en la suma de $ 2.791.505 y el de uno con iguales características, pero en perfecto estado de conservación, en $ 3.154.260.

De allí que la sentencia estableció la suma de $ 362.755 a valores al tiempo del peritaje.

La eficacia probatoria del dictamen ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).

A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor(8).

Aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes(9). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio(10).

Esto es lo que ocurre en el caso, ya que la parte actora cuestiona en esta instancia que la desvalorización haya sido estimada sobra la base de una diferencia entre dos valores históricos y requiere que se evalúe en términos porcentuales, pero no ofreció como punto pericial una pregunta precisa sobre el particular (fs. 12 vta./13), sino que simplemente solicitó, al respecto, que el profesional designado se expidiera sobre el valor de la propiedad en su estado actual, las “consecuencias dañosas” que puede sufrir una vivienda ante la exposición del agua y el valor de una finca de iguales características en perfecto estado de conservación. Destaco, además, que no cuestionó el importe oportunamente establecido por en la peritación ni requirió a la profesional que la presentó la valoración que ahora pretende.

Por su parte, el dictamen fue impugnado por la demandada a fs. 284/286, y si bien allí cuestionó que las conclusiones hayan sido obtenidas en base a las fotografías acompañadas, lo cierto es que la experta tomó vista de la vivienda de manera presencial a fin de responder el interrogatorio formulado. En cuanto a las preguntas formuladas y en base a las cuales la profesional se expidió, nada dijo en su oportunidad y ni formuló oposición sobre la prueba ofrecida (fs. 59 vta.) a fin de acreditar el daño reclamado.

Por lo expuesto, postulo confirmar la suma establecida, con intereses fijados conforme el apartado V del presente.

d. Daños materiales a los automóviles

Con relación a la partida denominada daños materiales a los rodados, el perito ingeniero no logró expedirse al respecto ya que a la fecha de realización del peritaje los actores ya no contaban con ellos (409/418).

Sin embargo, la magistrada de grado, sobre la base de los presupuestos de fs. 25 y 34 reconocidos a fs. 118 y 113 respectivamente, y las declaraciones testimoniales, admitió la presente partida en $ 35.000, suma que estimo prudente, por lo que propongo su confirmación (art. 165 del Código Procesal). Máxime teniendo en cuenta que las fotografías acompañadas resultan compatibles con el relato de los testigos.

e. Desvalorización de los rodados

Ha dicho la sala en relación con la desvaloración del automóvil, que no pueden darse reglas generales con pretendida universalidad, pues tan inexacto es sostener que todo deterioro la produce, como –su opuesto contradictorio– que sólo concurre cuando se afectan partes estructurales; todo depende de las circunstancias variables en cada caso, antigüedad del automóvil, estado en que quedó al ser reparado, etc.(11).

Aun cuando se admita que el hecho de que las reparaciones no se hubieran acreditado no necesariamente obsta a la procedencia de esta partida(12), no podría soslayarse que tal circunstancia, al dificultar su determinación, reclamaría un mayor esfuerzo probatorio por parte de los interesados en su reconocimiento, lo que no ha tenido lugar en el caso, pues el perito manifestó que no pudo estimar una desvalorización del rodado dado que no fue presentado para ser inspeccionado (fs. 409/418).

Consecuentemente propicio confirmar el rechazo de esta partida.

f. Daños materiales varios

La sentencia estimó en la suma $ 15.000 los daños materiales reclamados. A tal fin tuvo en cuenta las fotografías acompañadas, los dichos de los testigos y la documentación que había sido ratificada en el expediente.

Por ello y ponderando las escasas constancias (fs. 27/29 y 32) que fueron parcialmente reconocidas por su emisor a fs. 166, postulo confirmar lo asignado para este ítem (art. 165 del Código Procesal).

En cuanto a lo señalado en el punto 5 de la peritación, la parte actora parece soslayar lo expresado por la jueza de grado en el apartado VII, punto g de la sentencia de donde surge que los conceptos indicados por el experto no formaban parte del reclamo resarcitorio delineado en el punto 4 de la demanda.

Sentado ello y toda vez que los demandantes no se hacen cargo de tal argumento, no cabe más que desestimar su queja al respecto (art. 265 del Código Procesal).

V. Intereses

Surge de los fundamentos del fallo de este tribunal en pleno en “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, que existen, al menos, dos modalidades para indemnizar: a valores al tiempo del hecho o al de la sentencia. Las cuales se corresponden, a su vez, con distintos tipos de tasa de interés, según contengan o no un componente que contemple la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (ver respuesta al cuarto interrogante del plenario).

En el caso, la sentencia decidió que debían liquidarse a la tasa activa cartera general cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la mora o el perjuicio y hasta su efectivo pago, salvo los atinentes a tratamiento y desvalorización de la propiedad respecto de los cuales estableció los accesorios desde los respectivos dictámenes periciales.

Ahora bien, puesto que los importes establecidos en la sentencia por las diversas partidas que progresan no constituyen valores históricos sino actuales, estimo que se configura la salvedad prevista en la respuesta al cuarto interrogante del mentado acuerdo plenario y debe aplicarse la tasa del 8% anual desde el hecho hasta la sentencia de grado y desde allí la activa fijada, con excepción de los atinentes a la desvalorización de la propiedad que deben fijarse a una tasa del 8% anual desde el hecho hasta el peritaje de arquitectura y desde allí la activa.

Por otro lado, cabe confirmar el punto de partida concerniente al tratamiento psicoterapéutico por falta de agravio por parte de la demandada al respecto.

De lo contrario tendría lugar una superposición con el componente de la tasa activa que contempla la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (ver lo expresado por esta sala en L.170.074, del 21/6/95, con voto preopinante del Dr. Bellucci; lo sostenido por la Dra. Areán y quien habla en nuestro voto conjunto en el aludido fallo del tribunal en pleno y lo dicho recientemente en el expte. 9605/16, del 3/6/19, con voto preopinante del Dr. Polo Olivera).

En cuanto a la fijación del interés promedio o de la doble tasa activa peticionada en el caso de mora en el cumplimiento de la sentencia, cabe destacar que no resulta procedente, a mi juicio, no solo por no haber sido reclamada en su oportunidad, sino, especialmente, por no configurarse una situación que la amerite.

Los demandantes no la requirieron (ver fs. 1 y alegato), por lo que se les estaría dando más de lo que han pedido, sin que hubieran habido hechos posteriores a la sentencia que lo justificasen, en contra de lo previsto en el art. 277 del Código Procesal(13).

Por otra parte, entiendo que tal determinación por duplicado excedería la finalidad perseguida con la fijación de intereses moratorios (ver la doctrina del señalado fallo plenario) e importaría una suerte de astreintes sin que fueran precedidas por la resistencia del deudor al cumplimiento de una manda judicial. Ello sin perjuicio de lo que corresponda decidir en la etapa de ejecución de sentencia en caso de su falta de acatamiento(14).

La decisión que postulo no se contrapone con la que surge de aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768), que si bien no contempla en su letra la facultad judicial de fijar intereses, ha de ser integrada con los arts. 767, 771, 1740 y 1748 (cf. art. 2 del mismo cuerpo legal) y con el deber de los jueces de resolver –con razonable fundamento– los asuntos que les sean sometidos a su jurisdicción (art. 3 del nuevo código de fondo y art. 163, inc. 6, del Código Procesal), conforme con la idea de contar con “mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso”(15).

VI. Conclusión

En mérito de lo expuesto, después de haber examinado las argumentaciones y pruebas conducentes propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada para establecer por tratamiento psicoterapéutico $ 9.600 para la coactora, por daño moral $ 220.000 para cada uno, los intereses conforme el apartado V y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos, con costas de esta instancia a la parte demandada por la naturaleza del reclamo y por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar la sentencia apelada para establecer por tratamiento psicoterapéutico $ 9.600 para la coactora, por daño moral $ 220.000 para cada uno, los intereses conforme el apartado V y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos, con costas de esta instancia a la parte demandada. II. Al referirse a los trabajos profesionales el supremo tribunal federal ha decidido con fundamento constitucional, que el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza más allá de la época en que se practique la regulación (criterio mantenido en los autos “Establecimiento Las Marías SACIFA c/ Misiones, Pcia. de s/ acción declarativa”, del 4/9/2018 y “All, Jorge Emilio y otro s/ sucesión ab-intestato”, del 26/4/2022).

En consecuencia, conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia al nuevo monto del proceso. En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido y etapas cumplidas se fijan los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. J. A. M. I. en la suma de pesos Ciento Veinte Mil ($ 120.000) por las dos primeras etapas y en 16,34 UMA –equivalente a la suma de pesos Ciento Setenta Mil ($ 170.000)– por la tercera etapa; los del letrado patrocinante de la misma parte, Dr. A. C. R., en la suma de pesos Sesenta Mil ($ 60.000) por las dos primeras etapas; los de la letrada patrocinante de la misma parte, Dra. P. L. M., en la suma de pesos Diez Mil ($ 10.000) por su actuación en la segunda etapa; y los del letrado apoderado de la demandada, Dr. S. A. De las C., en la suma de pesos Ciento Cincuenta Mil ($ 150.000) por las dos primeras etapas y en 17,11 UMA –equivalente a la suma de pesos Ciento Setenta y Ocho Mil ($ 178.000)– por la tercera etapa (conf. lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 14, 19, 33, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 y arts. 15, 16, 19, 20, 21, 24, 29, 30, 51, 52, 54 y 56 de la ley 27.423).

Por los trabajos de segunda instancia se regulan los honorarios del Dr. I. en 12,11 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Veintiséis Mil ($ 126.000)– y los del Dr. De las C. en 11,03 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Catorce Mil Ochocientos ($ 114.800)– conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en virtud de la fecha en que se realizaron las labores.

En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios de la perita psicóloga M. A. G., en la suma de pesos Setenta y Cinco Mil ($ 75.000) y de la perita arquitecta S. D., en la suma de pesos Setenta y Cinco Mil ($ 75.000), respecto de las cuales deberán descontarse los emolumentos provisorios oportunamente otorgados, y del perito ingeniero R. D. G., en la suma de pesos Setenta y Cinco Mil ($ 75.000).

Se establecen los honorarios del mediador Dr. P. E. B. en 21,01 UHOM, que equivalen a la suma de pesos Treinta y Nueve Mil Doscientos Noventa ($ 39.290) en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15.

Respecto del tope del art. 505 del Código Civil (art. 730 del Código Civil y Comercial), es sabido que los autos regulatorios resuelven únicamente sobre el monto de los honorarios devengados por los trabajos realizados, pero nada fijan sobre el derecho a esos honorarios, ni nada anticipan sobre la procedencia y forma de su cobro por lo que el planteo resulta prematuro (C.N.Civ., esta Sala H.619.591, del 23/4/13 y expte. nº 86.283/06, del 23/12/13, entre otros). III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898). IV. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.

(1) C.N.Civ., sala A, “Marino, María L. y otro c. Aguas Argentinas S.A.”, del 18/05/2006, en La Ley online AR/JUR/2321/2006; ídem, sala H, “Bianchi c/ ARAS y otra”, del 26/10/15; íd. sala L “Rococo S.A. c. Consorcio de Propietarios Azcuénaga 775/79 y otro”, del 5/07/05, en DJ 2005-3 , 803, AR/JUR/2084/2005.

(2) Fallos: 316:247; 321:1596; 325:450.

(3) Fallos: 320:726; 322:1325; 323:1989; 325:1616; 326:2211.

(4) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.

(5) C.N.Civ., esta sala L. 450.661, del 13/3/97; L. 471.881, del 22/5/07 y L. 560.294, del 6/10/10, entre otros.

(6) C.N.Civ., esta sala 606.817 del 20/11/12; íd. sala H, L. 57.882 del 9/3/90; íd. sala K, L.47.467 del 27/3/90; íd. sala I, L. 81.258 del 8/3/91; íd. sala F, L. 109.351 del 29/9/92; íd. sala C, L. 111.746 del 20/10/92 y L. 178.672 del 28/12/95 y sala A, L. 322.227 del 13/2/02.

(7) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.

(8) Fallos: 331:2109.

(9) Fallos: 321:2118.

(10) Fallos: 329:5157.

(11) C.N.Civ., esta sala L. 340.625, del 8/4/02; ídem, L. 301.692, del 29/2/00; ídem, L. 269.432, del 6/7/99; ídem L. 507.996, del 29/8/08; ídem CIV/4858/2012/CA1 del 2/9/16.

(12) Zavala de González, Daños a los automotores, Ed. Hammurabi, t. 1, p. 140.

(13) C.N.Civ., sala E, “Pintos c/ González”, del 27/4/15; ídem, sala G, en CIV/13494/2009/CA1 del 25/8/2015; CIV/7558/2012/CA1 del 13/10/2015 y CIV/85.324/2010/CA1 del 20/9/17.

(14) Ver mi voto en esta sala, expte. 99.538/13, del 23/5/18 y expte. 85.724, del 7/6/18, entre otros.

(15) Fundamentos del Anteproyecto, C.N.Civ., esta sala CIV/11380/2010/CA1 del 18/8/2015, CIV/64233/2008/CA1 del 21/9/15, Civ.88.413/2010 del 2/11/15 y Civ 28.522/2009/CA1 del 30/12/15.

F., I. N. A. c. D. S., L. A. s/cumplimiento de contrato

F., I. N. A. c. D. S., L. A. s/cumplimiento de contrato

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 24 días de agosto de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos “F., I N. A. C/ D. S., L. A. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO” (Expte. Nro. 55.466/2017), respecto de la sentencia de fecha 28.03.2022, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores Gastón M. Polo Olivera – Carlos Alberto Carranza Casares – Carlos Alfredo Bellucci.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:

I. a. El Sr. N. A. F., arquitecto de profesión, promovió demanda a fin de obtener una sentencia que condene al accionado, Sr. L A. D. S., a abonarle sus honorarios en relación con los servicios prestados para la construcción de un edificio de departamentos de 17 unidades funcionales, portería, salón de usos múltiples y cocheras, sito en la Avenida Riestra … de esta ciudad. Reclamó por tal concepto la suma total de $ 4.930.758, de acuerdo con el cálculo que efectuó en la liquidación.

Fundó en derecho su pretensión y ofreció prueba (v. fs. 16/25).

Remitió, con respecto a la documentación, a aquella oportunamente adunada en los autos homónimos sobre interrupción de prescripción (expte. Nro. 31.238/2017).

b. El accionado L. A. D. S. contestó demanda en fs. 88/91.

Planteó excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado.

Expresó que actor y demandado constituyeron una sociedad para la construcción del edificio y venta de las unidades funcionales, que ambos suscribieron aquel documento como socios gerentes y que decidieron aportar en forma gratuita y sin contraprestación alguna a F-DZ S.R.L. sus aptitudes profesionales: el demandante en la parte edilicia y desarrollo arquitectónico, y el demandado en el negocio inmobiliario.

Expuso que el documento aportado por el actor para fundar su pretensión fue suscripto por él como comitente, pero sólo porque la escritura traslativa de dominio del inmueble aún no se había otorgado en favor de la sociedad F-DZ S.R.L.

Expresó que, si existiere algún reclamo pecuniario vinculado a sus honorarios profesionales, el actor debió accionar contra la sociedad no contra él.

Subsidiariamente contestó la demanda, postulando su rechazo.

Ofreció prueba.

c. Cumplido el período probatorio, se cerró dicha etapa procesal. Ambas partes presentaron alegatos.

El Juez a quo dictó sentencia en fecha 28.3.22; admitió la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado, y por tanto desestimó la demanda. Distribuyó las costas por su orden, atento las particularidades de la cuestión y que la actora pudo creerse con derecho a peticionar como lo hizo. Reguló los honorarios profesionales.

Ambas partes apelaron ese pronunciamiento.

La actora cuestionó el progreso de la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado; postuló que se revoque la sentencia y se haga lugar a la pretensión incoada. Con costas.

El demandado, por su parte, criticó el pronunciamiento en cuanto distribuyó las costas por su orden: peticionó que se impongan a la actora vencida.

II. Preliminarmente, en razón de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, evaluaré cuál resulta la ley aplicable a la cuestión traída a decisión judicial.

El CCCN:7 predica que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Si bien la normativa de incumbencia establece la aplicación inmediata de sus disposiciones con posterioridad al 1.8.2015 (t.o. ley 26.994), esto no implica la retroactividad de la norma, específicamente vedada por la disposición positiva, en análogo sentido a lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 3, que ha sido su fuente (arg. Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, pág. 16, ed. Rubinzal-Culzoni, año 2015). Introduce sí cierta novedad respecto de las normas protectorias del consumidor, estipulando que cuando las nuevas leyes supletorias sean más favorables al consumidor, las mismas serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.

Distinguida doctrina explica que la aplicación inmediata importa que la ley toma a la relación ya constituida o a la situación en el estado en que se encontraba al tiempo en que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Es decir, las consecuencias producidas están consumadas, pues respecto de ellas existe el llamado consumo jurídico. Por el contrario, las otras caen bajo la nueva ley por aplicación inmediata, sin retroactividad (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ed. Rubinzal Culzoni, ps. 29 y ss.).

Por otro lado, en materia estrictamente contractual, cabe agregar que el artículo 962 del CCCN expresa que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible. Esta disposición predica, entonces, que el Código Civil y Comercial de la Nación vigente ahora no es aplicable a los contratos constituidos, modificados o extinguidos conforme el Código Civil o Código de Comercio derogados, pues se trata –como dice la norma claramente– de disposiciones supletorias (arg. Kemelmajer de Carlucci, op. cit., pág. 148).

No aparecen acá cuestiones privadas de la disposición de las partes contratantes, por tanto el imperio de la normativa anterior, hoy derogada, aparece pertinente para la regulación del caso.

En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso traído a decisión judicial, resulta aplicable la normativa vigente con anterioridad al 1.8.2015.

Ello sin perjuicio de las implicancias del nuevo sistema de fuentes que se incorpora al Código Civil y Comercial de la Nación, diverso del que imperaba respecto del Código Civil de Vélez, y lo dispuesto particularmente por el CCCN:2 y 3: el nuevo código Civil y Comercial de la Nación ha mutado el sistema de fuentes (con preponderancia de la Constitucional Nacional y normas convencionales), el particularismo aplicativo y del rol de los jueces como concretizadores y ponderadores de derechos que el Código debe garantizar pero no estructurar, dejando pues los magistrados la mera función de meros subsumidores silogísticos de normas (ver Gil Domínguez, El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite. Una mirada desde el sistema de fuentes constitucional y convencional, Revista Código Civil y Comercial, La Ley, año 1, nro. 1, julio 2015, pág. 16/18).

Por otro lado, el Código Civil y Comercial de la Nación resulta, asimismo, una pauta interpretativa extremadamente valiosa respecto de cuestiones sujetas a la normativa derogada. Ello en su carácter de síntesis de rumbos y matices que el Derecho Privado argentino ha ido adquiriendo, aun en la vigencia de los Códigos Civil y Comercial anteriores, en virtud del laborioso enriquecimiento derivado de los pronunciamientos judiciales y del aporte de la Doctrina.

III. También debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros). Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).

Dicho esto, cabe abordar pues los agravios vertidos por las partes.

Aparece pertinente comenzar por las críticas vertidas por el actor respecto del progreso de la excepción de falta de legitimación para obrar opuesta por el demandado, admitida por el anterior sentenciante para desestimar luego la pretensión.

i. La falta de legitimación para obrar implica la ausencia de la relación jurídica sustancial invocada para demandar o ser demandado, sea porque ese vínculo no existe o bien porque el derecho no permite su reclamo (Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado-concordado-comentado, t. III, pág. 42 y siguientes, Buenos Aires, 1997, doctrina y jurisprudencia allí citada).

Asimismo, la falta de legitimación para obrar se presenta cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades, con referencia a la materia concreta sobre la que versa el proceso (Colombo: “Código Procesal…”, t. III, pág. 241; Palacio: “La excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar”, en Revista Argentina de Derecho Procesal, n° 1, pág. 78; Fassi: “Código…”, t. I, pág. 598; Morello-Sosa-Berizonce: “Códigos…”, t. IV-B, pág. 219; Falcón “Código…”, t. III, pág. 42).

La jurisprudencia tiene resuelto que la falta de legitimación sustancial se configura cuando alguna de las partes no es el titular de la relación jurídica en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de la fundabilidad de ésta (CSJN, 29/6/04, Lexis, n° 4/52434; ídem, 1/9/03, Lexis, n° 4/49375; en similar sentido CNCiv., Sala A, 3/12/98, LL 199-A-494; ídem, Sala B, 15/7/03, Lexis, n° 1/70008938-1; ídem, Sala L, 29/6/99, LL 2000-C-87; DJ, 2000-2-267; Morello-Sosa-Berizonce: “Códigos…”, t. IV-B, pág. 219; Falcón: “Código…”, t. III, pág. 42).

ii. El juez de grado estimó la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado con base en los siguientes ejes argumentales:

a. en los autos “conexos” caratulados “F., N. A. c/ D. S., L. A. y otro s/ interrupción de prescripción (expte. Nro. 31.238/17), la acción fue promovida tanto contra L. A. d. S. como contra la firma F-DZ S.R.L., con el objeto de interrumpir la prescripción.

Que decidieron constituir con el Sr. D. S. una sociedad para desarrollar una obra en el inmueble sito en la Av. Riestra … de esta ciudad, emergiendo así F-DZ S.R.L. el 30.1.07.

Siguiendo lo manifestado en esa presentación interruptiva, dijo que luego, el 23.5.07 se formuló la solicitud de encomienda de tarea profesional, donde se observó que el comitente y propietario del inmueble era D. S. Agregó que la obra llevó tres años de desarrollo, y que el final de obra fue obtenido en el año 2010, que la sociedad le abonó la suma de $ 82.394,50 y que, sin embargo, quedaron impagos los honorarios que corresponden al proyecto de obra.

Que a la mediación habría sido citada también la mentada sociedad.

b. Refirió los pormenores del contrato social de F-DZ S.R.L. constituida el 30.1.07 e inscripta en la IGJ el 9.3.07, conformadas por ambos litigantes en carácter de socios y gerentes de la firma.

Mencionó el boleto de compraventa de fecha 15.5.07, donde D. S. vendió el inmueble sito en Av. Riestra … a la sociedad F-DZ S.R.L. por la suma de $ 200.000 y que la posesión sería entregada al comprador en el momento de la firma de la escritura traslativa de dominio; un acta ratificatoria de una operación de venta de una unidad funcional de fecha 11.10.2016, y la escritura traslativa de dominio del inmueble, conforme lo comprometido en el boleto referido supra, de fecha 27.09.2010.

c. Luego de un repaso de las pruebas, tanto documental, periciales y testimoniales, así como informativas brindadas en autos, concluyó acreditado que el actor estuvo a cargo del proyecto, plano, cálculo de estructura, dirección, administración ejecución de la estructura y planos y cartel de obra de la edificación en cuestión.

También consideró acreditado que la comercialización de las unidades funcionales estuvo a cargo de la inmobiliaria “De Seta”, de propiedad del demandado, habiendo este suscripto los boletos de compraventa y las escrituras traslativas de dominio de las unidades, en su calidad de socio gerente y representante de F-DZ S.R.L.

Consideró que ambos litigantes constituyeron F-DZ S.R.L., en condición de únicos socios, administradores y representantes, para llevar a cabo un emprendimiento inmobiliario en el referido inmueble.

Tuvo en cuenta que no fue el demandado sino la sociedad quien canceló parte de los honorarios profesionales devengados por su actividad, y que el temperamento adoptado por el actor fue contradictorio en cuanto a la identificación del deudor de sus emolumentos, teniendo a la vista el expediente de interrupción de prescripción antes citado.

Expuso también el magistrado, en un exhaustivo desarrollo de la cuestión en debate, que si bien el contrato de locación de obra puede probarse cuando existe un principio de prueba por escrito, mediante la acreditación de los planos y otros documentos suscriptos tanto por el comitente como por el profesional al presentar ante organismos administrativos, no es menos cierto –sostuvo– que la firma del arquitecto en planos aprobados no es suficiente para acreditar que actuó como parte independiente en los contratos de locación de obra o bien que “la firma del demandado como comitente implique que éste último haya actuado en forma personal”.

También tuvo en cuenta la declaración del escribano S., en cuanto manifestó que es habitual que sea el titular registral quien suscriba el pedido de encomienda para comenzar la obra, pues “si el titular de dominio no es el dueño del inmueble” (calculo que refiere al titular de la obra) la autoridad de aplicación rechaza u observa la presentación, en tanto exige que el titular de dominio sea quien solicita la aprobación de un plano.

Concluyó entonces que “ante la comprobada existencia de la sociedad de responsabilidad limitada cuyos integrantes eran ambos litigantes… y la actividad desplegada por dicha sociedad… dicha cuestión resulta un obstáculo insalvable que afectó la legitimación pasiva del sujeto del cual correspondía efectuar el reclamo”.

Recordó luego que la sociedad es un sujeto jurídico distinto de los socios que la componen, y que no existen elementos para echar mano a la figura del corrimiento del velo societario previsto en la LS:54.

iii. Es cierto, que de uno u otro modo, ambas partes han decidido soslayar, total o parcialmente, la vehiculización de negocios comunes que derivó en la constitución y funcionamiento de la firma F-DZ S.R.L.

Esto ha dificultado mucho la dilucidación de la cuestión.

El actor ha decidido omitir en esta demanda (a diferencia del camino que echó a andar y luego abandonó en la presentación meramente interruptiva de la prescripción) toda referencia a F-DZ S.R.L. De su lado el accionado, quien sí ha invocado no sólo la existencia de esa sociedad constituida oportunamente con el actor, sino que sería ésta la eventual obligada al pago de los emolumentos reclamados, ha exhibido en oportunidad del desarrollo de la prueba pericial contable –cabe concluir que en su condición de administrador o quizás como eventual liquidador de la sociedad, nunca a nombre propio– los libros contables de la sociedad, sin mostrar los libros societarios que permitan establecer en conjunto el flujo de fondos de la firma, su forma de financiación, sus ingresos y egresos, ganancias líquidas, reservas, honorarios de los administradores (v. gr. ambos contendientes) y distribución de dividendos en el elenco de socios, sólo compuesto por F. y D. S.

Dicho esto, debo adelantar respetuosamente que –al margen del encomiable esfuerzo del magistrado de grado-0 veo las cosas acá de manera distinta, y me conducen invariablemente a un resultado diverso en relación con la solución arribada.

Es que el actor F., arquitecto de profesión, acompañó un instrumento, debidamente inscripto ante el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo, correctamente identificado y adecuadamente instrumentado, donde da cuenta de la solicitud de Registro de Encomienda de Trabajo profesional, que lo tuvo a él como profesional a cargo de prácticamente todos los aspectos en que un arquitecto puede actuar en la edificación de una obra nueva, y como comitente al Sr. D. S., aquí demandado.

La introducción de la figura de la sociedad, F-DZ S.R.L. ha sido materia de la defensa incoada por el accionado al momento de oponer la excepción, en la inteligencia de que era la sociedad y no él, sólo un socio pero persona distinta de la argüida titular de la obra, quien debía –en su caso– abonar los honorarios profesionales del demandante.

No ofreció la citación de esa firma como tercera, que no fue demandada.

El accionado, sostuvo básicamente, tal como lo refiere el juez a quo en su sentencia, que la sociedad conformada por ambos contendientes en relación con la construcción de un edificio de viviendas multifamiliar en Avenida Riestra … de esta ciudad, no contrató al actor como arquitecto, sino que sus servicios habrían sido un “aporte a la sociedad” con el objeto de beneficiarla (quizás capitalizarla en este tren de marcha argumental) en miras a la consecución del objeto social y con el fin de lucro que destaca a toda sociedad comercial.

Este argumento no puede ser compartido de ningún modo. Las sociedades de responsabilidad limitada como la que aquí se trata solo pueden recibir aportes de sus socios de bienes susceptibles de realización, sean dinero en efectivo o el aporte de elementos materiales o inmateriales susceptibles de ejecución forzada (arg. LS:39).

Por tanto, el mentado socio no pudo nunca ofrecer o realizar tal aporte. Su exposición explícita en el contrato social habría atentado contra el más inicial de los trámites para su inscripción ante la Inspección General de Justicia.

Sí pudo, eventualmente, comprometer tales servicios como prestaciones accesorias. Lo mismo pudo hacer el accionado, si es que fue cierto que él ofreció a la sociedad su experiencia en el mercado inmobiliario para la comercialización de las unidades funcionales una vez terminada la obra, conforme expuso en la contestación de demanda.

Empero, para que las labores profesionales, hipotéticamente comprometidas por el actor en su carácter de arquitecto puedan ser consideradas prestaciones accesorias a su vínculo societario, debió ser expresamente contemplada en el texto del estatuto social, más aún en el caso de una sociedad de responsabilidad limitada, a la luz de lo dispuesto por la LS:152 y la particular condición que esta figura típica tiene a caballo entre las sociedades de personas y las de capital.

En efecto, la LS:50 expresamente establece en relación con las prestaciones accesorias que pueden ser libremente pactadas por los socios, que ellas no integran el capital, pero que invariablemente “tienen que resultar del contrato; se precisará su contenido, duración, modalidad, retribución y sanciones en caso de incumplimiento” pues en caso contrario, “si no resultaren del contrato se considerarán obligaciones de terceros”.

Se ha sostenido que las prestaciones accesorias, según lo dispone el art. 50:1 de la LS, tienen que resultar del contrato social, siendo necesario que las partes precisen el contenido de las mismas, la duración, modalidad, retribución y sanciones en caso de incumplimiento. La ley no establece pautas para ello, y puede aceptarse como válida, como forma de remuneración la consistente en incremento de las utilidades o una retribución mensual o periódica, pero ello no obsta a que la prestación pueda aportarse en forma gratuita, pues la onerosidad no hace a la esencia de las mismas. Estas prestaciones, complementarias de los aportes que integran el capital social, deben estar previstas en el negocio constitutivo o sus reformas, para generar así la exigibilidad propia de una prestación de socio y la sanción correspondiente a su incumplimiento, que es la exclusión. El art. 50 establece que si no resultaren del contrato social se considerarán obligaciones de terceros, o sea que permiten su exigibilidad pero cuyo cumplimiento no genera sanciones al socio (Grispo, con cita de Nissen, en Ley General de Sociedades, T. I, pág. 338, ed. Rubinzal Culzoni).

Se ha expuesto asimismo que las prestaciones accesorias no son obligaciones anexas a alguna sociedad en particular, ni resultan impuestas tampoco por tipo social alguno; vale decir que son obligaciones que únicamente nacen del contrato social y en la medida en que uno o más socios se hubieran obligado a ellas, por lo que su inclusión en este es consecuencia de la libre voluntad de quien se compromete a ellas. No obstante, una vez incorporadas al contrato, constituyen un compromiso firme del socio que las asumió y la sociedad podrá exigirlas como cualquier obligación (Vanasco, Sociedades Comerciales, t. 1, Parte General, pág. 26, ed. Astrea).

Por otro lado, en este somero recorrido en la doctrina puede leerse que “si las prestaciones accesorias no estuviesen determinadas, el aportante podrá reclamar su remuneración como cualquier locador de obra, considerándose en tal caso cual obligación de un tercero, pudiendo hacerlo incluso judicialmente” (Nissen, Ley de Sociedades Comerciales Comentada, t. I, pág. 625, ed. La Ley; Martorell, Tratado de Derecho Comercial, T. VII, pág. 330, ed. La Ley).

No se me escapa que cierta jurisprudencia mercantil ha flexibilizado en parte ese requisito legal de consideración expresa en el estatuto de tales prestaciones accesorias, pero siempre en el marco donde se encuentra explicitado en algún documento o contrato instrumentado, las actividades desarrolladas o a desarrollarse a cargo de los socios prestatarios y su remuneración o contraprestación a cargo de la sociedad beneficiada con ellas (CNCom., sala C, Biscossa, Carlos F. c/ Elat S.A. y otros; La Ley 1996-D, 299).

Como se advierte de la simple lectura del contrato social obrante en fs. 72/75, no se ha especificado ninguna prestación accesoria respecto del actor F.; tampoco lo hizo respecto del sr. D. S., claro está. Ni aparece de manera alguna la sociedad como comitente del contrato de locación de obra en examen.

Por tanto, la argüida existencia de la sociedad, integrada por el demandante arquitecto y el accionado, no predica per se que la actividad profesional deba ser invariablemente realizada gratuitamente o pro bono por el actor y para la sociedad.

Tampoco es posible conocer si sus emolumentos profesionales han sido remunerados mediante los honorarios derivados de su condición de coadministrador de F-DZ S.R.L., o bien compensados en forma de dividendos en una eventual distribución.

Esto no es posible saberse pues la sociedad no fue citada como tercera por el accionado que la ha sindicado como eventual obligada en la relación jurídica invocada por el demandante.

Debe recordarse que quien exhibió la documentación de F-DZ S.R.L. –persona jurídica distinta de los contendientes en autos– fue el accionado, quien no ofreció ni mostró la documentación societaria pertinente que permita establecer, de algún modo, que la retribución de tales actividades profesionales -que no pueden presumirse gratuitas- fueran satisfechas mediante canales societarios específicos en el flujo de la actividad del ente y derivado del progreso del interés social (arg. Cpr. 377 y su doctrina).

El peritaje contable nada dice al respecto. Sí refiere que el actor habría percibido, contra la entrega de facturas, diversas sumas imputables a la cancelación parcial de sus honorarios por parte de la sociedad. Empero, la evidencia de pagos vinculados a esas facturas no predican per se la sustitución de la posición contractual del comitente del de la locación de obra en examen, conforme el R.E.T.P. Nro. 2139117 (v. fs. 322).

Tampoco es posible colegir, de la lectura del estatuto social, que el objeto de la sociedad fuera exclusivamente la construcción del inmueble de la Avenida Riestra … de esta ciudad capital, tal como predicó el demandado.

El objeto social de F-DZ S.R.L. luce vinculado genéricamente al negocio inmobiliario, de construcción y financiera, no a un objeto específico de edificar para vender en el inmueble sito en Av. Riestra … de CABA.

Solo puede derivarse ello elípticamente del reducido plazo de duración de la sociedad (v. gr. 5 años; v. cláusula segunda, fs. 72) lo cual da cuenta que no sería una firma que comprometa vínculos societarios de largo plazo. Esto explica el acta de ratificación del 11 de octubre de 2016 en relación con una venta efectuada después del año 2012, momento en que la firma entró técnica y formalmente en disolución (arg. LS:94-2; esto explicaría también la interrupción de registros contables a ese año en el libro Diario y en el libro IVA Compras, conforme destacó la perito contadora en su dictamen, v. fs. 321, en un párrafo recuadrado).

Tampoco convence per se, sin mayor prueba al efecto, que en el R.E.T.P. Nro. 2139117 haya sido firmado por el demandado como comitente de manera simulada (no hay otra forma de verlo desde este punto de vista al leer el enunciado de fs. 88 penúltimo párrafo, y fs. 89 vta.) con fundamento en que no había sido inscripta aún la venta a nombre de la titular del inmueble a edificar, sociedad comercial F-DZ S.R.L., y que si no era suscripta por el dueño del bien en tal carácter pudo haber sido observada o rechazada la presentación de los trámites para la obra en sede administrativa.

La simulación lícita deslizada elípticamente en el desarrollo de tales argumentos (arg. cciv 957, 959, 960 y cc.; CCCN: 334, 335 y cc.) debió haber sido probada mediante los elementos pertinentes para hacerlo, como pudo haber sido eventualmente la exhibición de un contradocumento.

La prueba idónea para acreditar la necesidad que titular dominial y comitente de la obra nueva debieran ser la misma persona no aparece suficiente en la declaración de un testigo, en el caso el escribano S. (actuario que intervino en casi todas o todas las escrituras esgrimidas en autos como prueba), que sólo dijo que ello es lo más habitual en el negocio; debió requerirse una prueba de informes específica al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para acreditar tales dificultades u óbices.

Recuérdese que el demandado, además de comerciante dada su integración y administración de una sociedad mercantil (arg. LS:59), es abogado, v. entre otras fs. 72 y fs. 343/4, con lo cual tales elementos específicos no le pudieron ser ajenos (arg. cpr 512, 902 y su doctrina).

Por otro lado, y recordando el aporte sustancial que efectúa el nuevo código unificado ahora vigente aún para la dilucidación de cuestiones regidas por los derogados, debe advertirse que en relación con los sistemas de contratación de obras se ha establecido normativamente que en el caso de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del comitente o de un tercero (arg. CCCN:1262, el destacado es de mi pluma).

Nada obstó pues, desde esta perspectiva, que el Sr. D. S. suscribiera –de así desearlo– el documento R.E.T.P. Nro. 2139117 en carácter de comitente en representación de F-DZ S.R.L. O, visto desde otro ángulo, no encuentro argumentos plausibles –con los elementos aportados en autos– para concluir que hubiere firmado por la sociedad sin explicitarlo en términos de exhibir tal representación social (arg. LS:58 y 157).

Adviértase además que la falta de instrumentación de la escritura de compraventa al momento de la suscripción de ese requerimiento de tareas profesionales no apareció un óbice para el posterior desarrollo de la obra: la suscripción de la escritura traslativa de dominio se suscribió más de tres años después de la firma del boleto de compraventa (la argüida promesa de venta data del 15 de mayo de 2007 y la segunda del 27 de septiembre de 2010).

De hecho la obra edilicia en cuestión se llevó a cabo en esas condiciones “transitorias” entre el boleto y la escritura, y cuando supuestamente la posesión no sería transferida del vendedor (D. S.) a la sociedad sino hasta la firma de la mentada instrumentación traslativa de marras (v. fs. 79/80).

Por otro lado, cabe destacar que la jurisprudencia citada en la sentencia de grado, a modo de conclusión decisoria, no es análoga al caso en examen, pues en uno de los precedentes se rechazó la pretensión de honorarios a título personal por entender que el profesional habría trabajado en el marco de una sociedad de hecho de arquitectos (CNCiv., sala L, Sznajderman v. Coto, del 8.3.2010) vinculada a la simple suscripción de los planos y demás documentación a presentar ante la administración pública (CNCiv., sala F, Cubero c/ Príncipe, 6.4.21), cuando acá se ha invocado, esgrimido y probado un instrumento (el mentado R.E.T.P. Nro. 2139117) que como lo expuso la misma perita arquitecta en su dictamen complementario –al contestar las impugnaciones y pedidos de explicaciones–, que esa Encomienda de Tareas Profesionales es un documento que acredita la relación entre el comitente y el arquitecto matriculado y las tareas que el primero encarga y el segundo acepta (v. fs. 312/3), registrado ante el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo. Agregó que “(e)n numerosas ocasiones la Encomienda Profesional constituye el único documento firmado entre las partes, situación que acrecienta su valor. Este constituye un instrumento legal de suma importancia para acreditar la relación entre las partes y las tareas que tuvo a su cargo el arquitecto, posibilitando la certificación de su Acervo Profesional” y agregó que “el registro de encomienda de tareas adquiere especial importancia cuando, en causas judiciales relacionadas con la actuación de arquitectos, se solicita al Colegio Regulador que informe sobre la existencia o no de la Encomienda registrada para una determinada tarea, hecho que evidencia el peso que la Justicia otorga a este instrumento”. Agregó que esa encomienda profesional al arquitecto F. no aparece ni invalidada ni anulada.

Por último, no advierto que resulte aplicable acá la llamada “doctrina de los propios actos”, en el sentido de implicar prácticamente improponible la pretensión en este juicio en función del contenido vertido en la demanda planteada al solo efecto de interrumpir la pretensión en los autos homónimos vinculados.

Tengo una posición formada acerca de la virtualidad jurídica de las demandas instauradas al solo efecto de interrumpir la prescripción, criterio no compartido por mis estimados colegas en cuanto a su operatividad (ver por caso resolución en expte. Nro. 99.936/2019/CA1, del 5.3.20, mi disidencia, entre muchos otros); opinión sustentada en su liviandad argumental para constituir una verdadera “demanda”, la considero una deformación de un instituto legítimo para exhibir la voluntad de ejercer un derecho.

Empero, más allá de las diferencias en cuanto a su utilidad práctica y su operatividad procesal per se, creo que coincidimos en un elemento sustancial de apreciación: su precariedad. Representa una simple presentación que sirve solamente para eso, interrumpir la prescripción y dejar sentado que se pretende instar la acción a la cual asiste el derecho invocado, al borde de su finitud.

Pregunto y me pregunto: ¿puede ser el contenido de una demanda interruptiva del plazo de prescripción apta para sostener la doctrina de los actos propios? Entiendo que la respuesta es negativa.

Adviértase que ese principio, que tiene sustento en la buena fe objetiva y se basa en la desestimación de toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que –merced a actos anteriores– se ha suscitado en las otras partes; que no es admisible que otro litigante pretenda aportar razones de derecho que contravengan su propia conducta anterior, cuando ella ha sido adoptada de un modo formalmente relevante y jurídicamente eficaz (CS, Fallos 315:890; CS, Fallos 319:1331).

Hoy esa protección de la confianza se encuentra contemplada positivamente, aun como pauta interpretativa contractual, en el CCCN:1067.

Entiendo que esa confianza no se ve vulnerada en la especie: la demanda que fue incoada al solo efecto de interrumpir la prescripción terminó en vía muerta: su tramitación se agotó con la mera interposición de la demanda, aun cuando la caducidad planteada por el accionado no prosperó, su falta de tramitación es evidente (v. fs. 37/38 del expte. Nro. 31.238/2017). No se amplió esa demanda, ni se enderezó en aquél proceso. Sino que se ha promovido un nuevo expediente, que es el que nos ocupa, con una pretensión autónoma que solo abreva allá respecto de la prueba documental, que se repite acá.

Por otro lado, en aquella demanda interpuesta al solo efecto de interrumpir la prescripción, cuyo destino meramente instrumental nunca abarcó el contenido de la pretensión ni agotar los argumentos ni la prueba para su sustanciación con su contraparte, no fue solo promovida contra la sociedad F-DZ S.R.L., sino también contra el aquí accionado.

No puede haber pues una sorpresa o alteración sobre la “confianza” de la parte acerca de la pretensión acá contra el accionado D. S. (también integrante del elenco de accionados anunciado en el otro), más allá de las genéricas y vagas apreciaciones que aparecen haberse efectuado en aquella precaria presentación liminar de los autos homónimos sobre interrupción de prescripción, en relación con la soslayada sociedad F-DZ S.R.L. acá (expte. Nro. 31.238/2017).

Estas consideraciones me persuaden de que esa primaria contradicción no es suficiente para sostener la aplicación de la doctrina de los propios actos acá. Sin perjuicio que ello pueda tener impacto en la decisión de las costas, aspecto sobre el cual habré de expedirme luego.

Como se advierte, la actividad estrictamente societaria de F-DZ S.R.L. en el negocio inmobiliario en cuestión no se encuentra debidamente acreditada en autos. Se la puede adivinar, y de hecho el demandado la enuncia con naturalidad, sin que exista una sola prueba acerca del funcionamiento del flujo de fondos; sólo en esa pieza es posible adivinar que el financiamiento habría sido mediante la “preventa” de unidades funcionales. Ahora, la operatividad concreta del flujo de fondos de la sociedad y de su empresa, permanece en penumbras.

Estas cavilaciones conducen mi opinión en un sentido distinto a la decisión arribada en la instancia de grado (arg. cpr 377 y su doctrina).

Aún si se aprecia el negocio jurídico desde la dinámica de contratos conexos –tal como trasuntó la argumentación del demandado– entre las vinculaciones del estatuto de la sociedad F-DZ S.R.L. y la Encomienda de Tareas Profesionales que instrumenta la locación de obra aquí invocada, y que permita su interpretación de uno por intermedio del otro, debió exhibirse el funcionamiento de la finalidad económica común del conjunto, para establecer concretamente la manera en que las partes han establecido el modo en que obtendrían beneficios derivados de la operación económica que involucró la construcción y venta del edificio multifamiliar en Av. Riestra … de CABA (arg. LS:1 y cc); es que la voluntad asociativa ha tenido, en el marco de una sociedad mercantil, el fin de lucro perseguido por sus socios. La omisión de toda referencia al funcionamiento económico-financiero de la sociedad, impide establecer la vinculación –y eventualmente satisfacción económica– del actor en relación específica de sus honorarios profesionales dentro de la prosecución del interés social y de la obtención de ganancias, dividendos o bien remuneración como socio administrador, en el marco societario y en su carácter de socio y gerente.

En conclusión si, como dijo el demandado en la presentación de fs. 344 vta. (admitida mediante resolución de fs. 358) la remuneración aquí pretendida por el profesional demandante no es tal sino que se trata en definitiva de “…un socio que concluido un negocio en conjunto, y tras ser repartidas las utilidades en las formas convenidas y consentidas…”, esta afirmación debió ser materia de prueba. Y era el demandado quien no sólo planteó este elemento en el proceso y tenía la carga de probarlo (arg. cpr 377) sino que demostró contar y disponer de la documentación de la sociedad –en su poder dado que fue él quien la exhibió a la perito contadora– para esclarecer y acreditar tal remuneración y satisfacción de las actividades profesionales del actor por intermedio del funcionamiento de la sociedad y por intermedio de la consecución del interés social (v. López Tilli, El Financiamiento de la Empresa, pág. 1 siguientes, ed. Astrea).

Los elementos aportados en autos, tanto la prueba documental consistente en el contrato social de F-DZ S.R.L., el mentado R.E.T.P. Nro. 2139117, la prueba pericial de arquitectura y demás elementos colectados no permiten arribar a esa conclusión. Máxime si se advierte que no está siquiera expresado ni menos acreditado el flujo de fondos de la sociedad (aún para el pago de los $ 200.000 de la compra del inmueble para su edificación o de los costos derivados de la obra) ni el destino de los ingresos producto de las ventas y transferencias suscriptas por el demandado en las sucesivas operaciones vinculadas con la unidades funcionales, que rondaron entre los sesenta mil dólares (v. fs. informes registrales de fs. 175, 179, 183, 190, 193, 197, 200, 203, 206, 210, 211, 216, 219, 222) y algunas más (fs. 227 –U$S 118.000– y fs. 231, U$S 115.000, más alguna otra propiedad donde aparece percibido el precio mediante la recepción de otro bien: fs. 234), alcanzando un total estimado de más de un millón doscientos mil dólares estadounidenses, todas operaciones donde el demandado D. S. ha actuado en representación de la sociedad.

Se ha sostenido como principio rector del código procesal que cada una de las partes debe probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invoque como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. El juzgador debe arribar a la verdad jurídica a la que accede en tanto se ajuste a un procedimiento reglado y a guías lógicas de experiencia. En la apreciación de la prueba y su estudio conjunto, el magistrado puede inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia con los restantes elementos de mérito que pudiesen obrar en el expediente (CNCom., sala C, Diner’s Club c/ Simini; íd. Lauparter Ernesto c/ Baldo José; CNCiv., sala L, López, Jorge A. c/ Pacheco, Mirta Noemí s/ordinario).

En ese tren de marcha, resulta simple concluir que era carga del demandado, quien invocó la defensa propuesta con base en el funcionamiento de F-DZ SRL y su impacto en la remuneración del actor por sus tareas, acreditar tales extremos y, en mi opinión, no lo hizo.

Conforme tales consideraciones, estimo que debe revocarse la sentencia en este particular aspecto y rechazar la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado.

IV. En virtud de la solución propuesta en el apartado anterior, cabe abordar pues el fondo del asunto, vinculado al reclamo de los honorarios profesionales efectuado por el arquitecto demandante.

Si bien no aparece controvertida la efectiva realización de las tareas profesionales invocadas por el actor para reclamar su remuneración de honorarios, que dice se encuentran parcialmente impagas, esto se ve aún acreditado mediante la prueba pericial de arquitectura producida en fs. 302/304.

Allí, la perita arquitecta G., expuso que de la documentación aportada en autos, surge la realización de una obra destinada a viviendas multifamiliar en el inmueble sito en Av. Riestra …, CABA (v. fs. 302 vta.). Expuso asimismo que la obra edificada, según pudo apreciar desde su exterior, dado que le fue imposible acceder dentro, que es un edificio construido con estructura de hormigón armado en 8 niveles, incluida terraza. Estacionamiento en subsuelo. Y agregó que “la obra se encuentra habitada por los propietarios de las unidades; es decir la obra se encuentra finalizada” (v. fs. 302vta./303).

La experta destacó que el arquitecto encargado de la obra, según indica REPT 2139117, fue el Arquitecto N. A. F.; que según se desprende de la misma documentación y la carátula del plano de “obra nueva” en su foja 56, el director de obra fue el mentado demandante; que el constructor de la obra, “salvo que exista documento posterior que indique lo contario” fue el actor (fs. 303).

Lo mismo respecto del encargado de la ejecución estructural y el calculista: también figura el actor como titular de tales labores profesionales (fs. íd.).

Así la experta expuso que respecto del inmueble sito en Av. Riestra … de CABA se le encomendó al actor una obra de 1º categoría (obra nueva) colectiva de superficie estimada de 1992m2. Según el REPT Nº 2139117, las tareas fueron: proyecto, plano y cálculo de estructura, dirección de obra, administración de la obra, ejecución de la estructura, planos y cartel de obra (v. fs. 303).

El dictamen recibió los cuestionamientos que lucen en fs. 307/308. El demandado impugnante, luego de precisar que la obra terminó en julio de 2010, efectuó diversos cuestionamientos impugnatorios.

Juzgo que las impugnaciones y cuestionamientos aparecen o bien infundadas o a lo sumo eficazmente evacuadas por la experta en sus explicaciones complementarias, quien reafirmó sus conclusiones, rebatiendo los argumentos críticos del impugnante.

Así, se ha resuelto, con criterio que comparto, que la valoración de la prueba pericial debe realizarse conforme con las pautas generales del cpr: 386, y con las especificaciones dadas por el cpr: 477 –norma cuyo contenido concreta las reglas de la “sana crítica” en referencia a la prueba pericial–.

Pero además, tal prueba está sometida a un régimen muy particular, establecido por el cpr: 473-3 párr. última parte. Nótese que según esa norma procesal, a) la falta de impugnaciones, observaciones o pedidos de explicaciones, no obsta para que la eficacia probatoria del dictamen pericial pueda ser cuestionada en el alegato sobre el mérito de la prueba, pero b) ese cuestionamiento al valor probatorio del dictamen “puede ser hecho hasta la oportunidad de alegar”. Es decir: esa norma impone a la parte “la carga procesal” de cuestionar el valor probatorio del dictamen pericial en ocasión de alegar –o antes– (CNCom. D, 11.7.03, Gómez, Elisa Nilda C/ HSBC La Buenos Aires Seguros SA y otro S/ordinario).

Esta consideración predica, tal como fuera claramente expuesto en el precedente subsiguiente, que “la sana crítica aconseja (frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso) aceptar las conclusiones del perito, no pudiendo el sentenciante apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo; extremo que le estará permitido si se basa en argumentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos y máximas de experiencia, o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos.” (CNCom. B, 30.9.04, Gráfica Valero SA s/ Conc. Prev. s/ Verificación por González, Oscar; íd. en igual sentido: “Luvelo y Cía. SA c/ Excel SA s/ ord.”).

Por otro lado, de la prueba de informes 127/141 brindada por el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo, se desprende que el actor se encuentra matriculado ante ese Consejo Profesional, con matrícula nro. CAPAU Nº 18.378 desde el año 1993, pudiendo efectuar todas las tareas profesionales habilitantes por el título de arquitecto, y en relación con las copias del RETP 2139117, se encuentra entre sus registros el informe correspondiente a la Encomienda nro. 161914, cuyo contenido se condice con sus archivos (v. fs. 140vta.); destacando que en fs. 130 del formulario ambos firmantes –profesional y comitente– declararon haber tomado “conocimiento de las disposiciones legales que rigen el ejercicio Profesional: Decreto Ley 6070/58; Decreto Ley 7887/55; Código de Ética 1099/84, Decreto 2284/91 y declaran que todos los datos suministrados en este formulario son correctos y se ajustan a la realidad” (v. fs. 140 vta.).

Los elementos aportados permiten concluir acreditadas actividades profesionales susceptibles de remuneración, conforme la normativa específica en la actividad profesional del arquitecto y lo derivado de los compromisos y sinalagma contractual de la locación de obra.

De las liquidaciones efectuadas en autos respecto de los emolumentos devengados por la labor profesional comprometida y desplegada por el actor en la obra de Av. Riestra … de esta ciudad, entre las que se destaca la brindada por el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo según luce en el registro informático, más las cuentas practicadas tanto por la perita arquitecta como la contadora, habré de estar a la realizada por la especialista en arquitectura, en tanto el cálculo aparece además efectuado a la fecha de conclusión de la obra: julio de 2010 (v. fs. 313).

De su lado cabe destacar que de la prueba pericial contable producida en autos, sobre los libros de F-DZ S.R.L. exhibidos por el accionado, es posible percibir que del libro IVA Compras de esa firma aparecen registradas distintas facturas a nombre del demandante, emitidas en diferentes fechas, por un total de $ 176.580,14, que cabe imputar a honorarios. Cancelación parcial que el mismo actor, si bien por otro monto, denunció en el escrito de demanda (v. fs. 26 del escrito de demanda de interrupción de prescripción y fs. 20 vta. de estos actuados).

Estas consideraciones, sumadas a la conclusión a priori que los emolumentos cancelados, conforme las facturas consultadas por la perito contadora en los libros tributarios de IVA permiten concluir, de manera indiciaria (arg. ccom:43, 44, 45, 48, 52, 63 y su doctrina), que los honorarios del actor han sido cancelados solo en parte.

Así, esta sala tiene dicho que la retribución de las tareas del arquitecto debe efectuarse de acuerdo con las previsiones arancelarias, que son de orden público y contándose con la determinación pericial del costo definitivo de la obra, sobre el cual deben liquidarse los honorarios (art. 50 del Arancel) sin que proceda el empleo de las facultades acordadas por el art. 165 del Código Procesal para los supuestos en que se carezca de determinación de los montos (11.5.94, Sbarra, José Alberto c/ Bearzotti, Silvia Raquel s/ Cobro de Sumas de Dinero).

Desde esta perspectiva, para el cálculo de los honorarios, conforme la normativa arancelaria correspondiente, cabe estar a las cuentas practicadas en fs. 313 a julio de 2010 por la perita arquitecta, en tanto esa es la fecha del final de la obra encomendada al profesional y que cabe reputar entregada la misma (arg. cciv 1636).

Sin embargo, como fue expuesto en el dictamen pericial contable y mencionado más arriba, se han realizado cancelaciones periódicas al actor mediante el pago de diferentes facturas, que van desde marzo de 2008 hasta septiembre de 2009, las cuales deben ser descontadas –a fin de evitar un enriquecimiento sin causa– del monto total adeudado.

Para conciliar temporalmente aquellos pagos o anticipos y los honorarios calculados a julio de 2010 (mes del fin de la obra), deben calcularse a “valor presente” cada uno de los pagos periódicos oportunamente efectuados, a fin de que los pagos sean correctamente descontados a una suma que financieramente corresponda con el capital adeudado. No implica esto una actualización, sino que el valor del dinero a través del tiempo difiere, en tanto la disposición del dinero actual no es equivalente a su percepción en el futuro, su cálculo financiero implica la aplicación de una tasa de descuento que debe ser efectuada en la etapa de ejecución de sentencia.

Desde esta perspectiva, para obtener el saldo impago deberá descontarse a la suma de $ 708.486, calculados sobre la sumatoria de obra de primera categoría, honorarios por proyecto, dirección y administración de obra a julio de 2010, las facturas que totalizan la suma de $ 176.580,14, desde el momento en que cada una de ellas aparece emitida y consecuentemente cancelada. Procedimiento que, como dije más arriba, habrá de efectuarse en la etapa de ejecución de la sentencia.

V. Los intereses reclamados serán computados conforme la tasa activa que aplica el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, conforme pacífica jurisprudencia del fuero, desde el momento en que fue interpuesta la demanda en estos actuados (14.08.2017), en tanto aparece como el primer elemento de interpelación fehaciente al deudor del crédito reclamado (arg. cciv. 509 y su doctrina). La demanda interpuesta al sólo efecto de interrumpir la prescripción, en atención a que no ha tenido nunca destino de sustanciación con el accionado, carece de esa condición.

VI. Las costas. Corresponde expedirse tanto respecto de las costas del incidente de falta de legitimación para obrar en el demandado, cuya revocación aquí propongo, así como respecto del fondo de la pretensión.

Como he mencionado más arriba, ambas partes, impotentes de resolver cuestiones patrimoniales de manera privada, han debido debatir sus diferencias ante los tribunales de Justicia. Y para dirimir su contienda, no han sido sinceros. Han omitido elementos relevantes –ambos en mayor o menor medida– respecto de la incidencia económica de la sociedad F-DZ S.R.L. Esto ha sido así al punto tal que el actor ha mencionado livianamente en un pasaje de una presentación en autos que a la perita contadora “le han sido puestos a disposición los libros y elementos contables de una sociedad denominada F-DZ S.R.L., quien resulta totalmente ajena a la cuestión debatida en autos” (v. fs. 326 y vta.). El accionado, de su parte, ha invocado la incidencia de la sociedad, mas nada ha mostrado acerca de su flujo de fondos ni de su dinámica económica financiera, la remuneración de sus administradores, sus costos operativos, las utilidades obtenidas, la eventual distribución de dividendos, nada de esto ha sido plasmado en este proceso.

La labor del juzgador resulta harto difícil no solamente por reproducir un devenir ya histórico de la vinculación jurídica entre las partes, sino superar varios escollos lógicos por la mera decisión omisiva de ambos contendientes respecto de exhibir todos los elementos que las han vinculado en relación con los honorarios en cuestión.

Esta consideración, me permite advertir que en este escenario mezquino de demandas y defensas, y dentro del fangoso terreno en el que han elegido dirimir sus diferencias, ambas partes pudieron verse con derecho a plantear las cuestiones como lo hicieron, motivo por el cual postulo que tanto las costas derivadas del incidente de falta de legitimación pasiva como las derivadas del principal en ambas instancias, sean establecidas en el orden causado (arg. Cpr. 68 y 69).

VII. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al acuerdo revocar la sentencia apelada, en el sentido de rechazar la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado, y condenar al accionado a abonar las sumas resultantes del cálculo y liquidación de los honorarios profesionales reclamados, conforme las pautas establecidas en sub IV in fine. Debiendo cancelar el saldo que arrojen tales cuentas dentro del plazo de diez días de encontrarse firme esa liquidación. Asimismo, postulo que las costas devengadas en la tramitación del incidente de excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado y del trámite principal en primera instancia y ante esta Alzada, sean distribuidas por su orden.

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos A. Carranza Casares y Carlos Alfredo Bellucci votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, por lo tanto, revocar la sentencia; en consecuencia, condenar al demandado a abonar el saldo resultante de las cuentas que habrán de llevarse a cabo en la etapa de ejecución de sentencia conforme lo dispuesto en sub IV, en el plazo de diez días de hallarse firme esa liquidación. Distribuir las costas del incidente y de ambas instancias por su orden (arg. cpr 68 y cc.). II. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se encuentre establecida la base cuantitativa para el cálculo de los emolumentos profesionales. III. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr. 164-2. Regístrese, notifíquese a las partes al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse. – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares. – Carlos A. Bellucci.