D., M. P. c. Empresa Distribuidora Sur S.A. y otro s/daños y perjuicios
Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de octubre de dos mil veinte reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala “E” para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “D., M. P. c/ Empresa Distribuidora Sur S.A. y Otro s/ Daños y perjuicios”, respecto de la sentencia corriente a fs. 291/299 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿La sentencia apelada es arreglada a derecho?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sres. Jueces de Cámara Dres. Ramos Feijóo – Racimo.
A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:
I. La sentencia de fs. 291/299 hizo lugar a la demanda promovida por M. P. D. contra Empresa Distribuidora Sur S.A y M. R. En consecuencia, condenó a esta última a abonarle a la parte actora la suma de $366.000, más sus intereses y costas.
II.a. Para una mayor compresión de la cuestión sometida a la jurisdicción, se recuerda que la presente litis tuvo su origen en la demanda de daños y perjuicios que luce agregada a fs. 20/32 (v. también aclaración de f. 74). Allí, la accionante relató que con fecha 10 de septiembre de 2013, siendo aproximadamente las 17:20 hs., se encontraba caminando junto a su hijo de 10 meses (a quien llevaba en cochecito) por la vereda par de la calle Muñiz de esta ciudad, cuando al llegar a la altura catastral número … de la mencionada arteria, una caja eléctrica perteneciente a Edesur S.A. explotó repentinamente ocasionando que de ella saliese una llamarada de fuego que alcanzó su cuerpo y la quemó en diversas partes.
Así las cosas, narró que fue asistida por personal del SAME, que fue trasladada al Hospital General de Agudos Carlos G. Durand y que sufrió quemaduras de gravedad.
Dio cuenta de la intervención de personal del Cuartel VI de Bomberos de Villa Crespo y de la formación de una causa penal ante la Fiscalía Nacional en lo Correccional Nº 3 de esta ciudad.
Como consecuencia de dicho evento, reclamó la suma de $299.500.
II.b. A su turno, la demandada “Edesur SA” se presentó a fs. 55/66 y contestó el traslado de la demanda.
Negó la ocurrencia del hecho invocado por la actora e indicó que, consultados los registros de las distintas áreas de la empresa, únicamente pudieron constatar que el 10/09/2013, en el domicilio de la calle Muñiz nro. … de la Ciudad de Buenos Aires, se recibió un reclamo por una explosión de una caja toma. Pero reiteró que no le constaba la existencia del hecho dañoso relatado por la accionante.
II.c. El magistrado de grado, luego de analizar el plexo probatorio, tuvo por demostrada la ocurrencia del hecho narrado por la actora en su demanda.
Para así decirlo tuvo en cuenta el testimonio obrante a fs. 2/3 de la IPP del jefe de servicio externo de la PFA, G. L., quien afirmó haber entrevistado a la Sra. M. P. D. en la fecha y hora indicadas en la demanda, e indicó que esta le manifestó que mientras caminaba por la calle Muñiz, al llegar frente a la altura catastral … sintió una explosión y luego un fuerte dolor en su pierna, por lo que fue trasladada en ambulancia al Hospital Durand.
Asimismo, consideró que dichas circunstancias se encontraban corroboradas con la contestación de oficio remitida por el Hospital General de Agudos Carlos G. Durand, que informó que D. ingresó a la guardia a las 17.20 horas por un fogonazo en la vía pública mientras caminaba, proveniente de la caja de luz de la vía pública, constatándose leve eritema sobre la cara lateral de muslo izquierdo compatible con quemadura tipo A superficial 6 % de SCT.
Por ello consideró “en orden al cúmulo de indicios precisos y concordantes evidenciados” que la actora resultó dañada con motivo de la explosión de la caja de electricidad domiciliaria perteneciente a Edesur ubicada en la calle Muñiz a la altura catastral …, y que su atención en Hospital Durand tuvo su causa en el accidente.
Consecuentemente, condenó a Edesur S.A. en su calidad de guardián del elemento causante del daño y a M. R. en condición de propietaria del inmueble de la calle Muñiz 164 donde se encontraba embutida la caja de seguridad dañosa.
III. Contra dicho pronunciamiento interpusieron recurso de apelación la parte actora a f. 303 y la parte demandada a f. 304.
IV. A fs. 333/341 funda su recurso la demandante. Se agravia de que el a quo haya fijado montos indemnizatorios “arbitrariamente reducidos” en relación con las partidas “daño psicológico”, “tratamiento psicoterapéutico”, “daño moral”. También se quejó de la tasa de interés aplicada en el fallo de grado.
La accionada contesta dicha presentación a fs. 364/368 y solicita el rechazo de los agravios expresados por la accionante, con costas.
V. A su turno, la demandada expresa agravios a fs. 348/354.
Se queja que el juez de grado haya tenido por acreditada la ocurrencia del hecho narrado por la accionante en su demanda. Sostiene que si bien hay indicios de que aquél pudiese haber acaecido, ello no se ha probado, pues dice hay claras contradicciones entre el relato brindado en la demanda y los hechos que surgen de la causa penal.
Asimismo, se agravia de que el a quo haya tenido por acreditada la relación de causalidad entre el hecho en cuestión y los daños reclamados. Refiere que de todos los elementos considerados por el juez de grado para tener por acreditado el hecho, “no hay ninguno que refiera haber presenciado de manera directa el hecho y los únicos testigos presenciales llamativamente fueron desistidos por la actora”.
Critica también las sumas reconocidas en concepto de “daño psicológico”, “tratamiento psicoterapéutico”, “daño moral”, “gastos médicos y farmacéuticos” y “tratamiento médico futuro” por considerarlas improcedentes.
VI. Antes de entrar en el examen del caso y dado el cambio normativo producido con la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial debo precisar que, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (conf. arts. 1716 y 1717 del CCyC y art. 1067 del CCl), aquel que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo.
En consecuencia, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7º del CCyC, la relación jurídica que origina esta demanda, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial, debe ser juzgada en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas de acuerdo al sistema del anterior Código Civil (decreto ley 17.711) interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional (conf. CNCiv., Sala B, “D. A. N y otros c. C. M. L. C. SA y otros s/ daños y perjuicios resp. prof. médicos y aux.” del 06/08/2015).
VII. Sentado ello, pasaré a examinar los agravios expresados, en la inteligencia que en su estudio y análisis corresponde seguir el rumbo de la Corte Federal y de la doctrina interpretativa. En tal sentido, ante la inconsistencia de numerosos capítulos de la expresión de agravios, conviene recordar que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, T. I, p. 825; Fenocchieto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, T. 1, p. 620). Asimismo, tampoco es obligación de los juzgadores ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estimen apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).
Es en este marco, pues, que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.
VIII. En primer término, se destaca que una detenida lectura de la pieza de expresión de agravios de la parte demandada basta para afirmar que la apelante se abstrae de las constancias de autos, e insiste sin tregua en reiterativos planteos que no cumplen con las exigencias rituales; ni menos aun echan por tierra las bases del fallo recurrido.
Cabe destacar que la pieza en despacho carece de los mínimos argumentos que harían factible el resultado que el apelante ambiciona, no pudiéndose revocar una sentencia con sólidas bases jurídicas en orden a planteos que no logran rebatir ninguno de los fundamentos brindados por la misma.
La expresión de agravios debe ser un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el Tribunal de Apelación.
En esta orientación, la citada norma del ordenamiento ritual ha recibido la paciente y fecunda jurisprudencia de nuestros tribunales, los que realizaron una eficiente aplicación de la preceptiva legal en cuanto ordena que el memorial de agravios “deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Ello hace que el contenido de la impugnación se deba relacionar con la carga que incumbe al apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso (vid. Fenochietto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Concordado, T. 1, ps. 939 y ss.).
En resumidas cuentas, la expresión de agravios debe ser una crítica, esto es un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones tanto fácticos como jurídicos que se atribuyen al fallo en crisis.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha resuelto que corresponde declarar desierto el recurso ordinario de apelación si el escrito de expresión de agravios no formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el sentenciante de la anterior instancia, desde que las razones expuestas en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos de hecho y de derecho dados para arribar a la decisión impugnada; no bastando en consecuencia escuetos argumentos que no constituyen más que una mera discrepancia con el criterio sostenido en el fallo recurrido y que distan de contener una crítica concreta y razonada de los argumentos que sostienen a aquél (“Fallos”, 323:2131).
No obstante lo hasta aquí expuesto, extremando el derecho de defensa en juicio (art. 18 CN), trataré igualmente los seudos agravios.
IX. Como puede verse de las constancias hasta aquí referenciadas, la parte demandada no se quejó del encuadre jurídico aplicado por el juez de grado (segundo párrafo del art. 1113 del CC), agraviándose únicamente de que el nombrado hubiese tenido por probado el hecho denunciado por la actora en su escrito inaugural y de la relación de causalidad entre éste y los daños reclamados.
Dicho esto, adelanto que concuerdo plenamente con la decisión del colega de grado.
De la compulsa de las fotocopias certificadas de las actuaciones penales labradas con motivo del hecho y que en este acto tengo a la vista surge que el ayudante de policía G. L. manifestó que el 10 de septiembre de 2013, aproximadamente a las 17:25 hs., fue desplazado a la calle Muñiz Nº … “por explosión en cámara de luz”. Arribado al lugar entrevistó a la aquí actora, quien le refirió que mientras caminaba por la mencionada calle, al llegar a la altura catastral …, sintió una explosión y luego un fuerte dolor en su pierna. Seguidamente llamó a una ambulancia del SAME que trasladó a la nombrada al Hospital Durand (v. fs. 2/3).
A fs. 4/5 declaró D., quien expresó que el 10 de septiembre de 2013, aproximadamente a las 17:20 horas, se dirigía a su domicilio sito en la calle Muñiz Nº … junto a su hijo menor de edad en ese entonces de 10 meses de vida cuando al pasar por la numeración … de la referida calle observó sobre su lateral izquierdo una luz y que salía fuego de la caja del medidor de luz, más precisamente de sus laterales. Manifestó que no escuchó ninguna explosión y que tampoco saltó ni se derritió la tapa del medidor. Dijo que en un momento comenzó a sentir ardor en su pierna izquierda y al mirarla se percató de que tenía fuego en la pierna y que este le había quemado el pelo. Aclaró que cuando ocurrió el accidente tenía el pelo por la cintura pero que como consecuencia del mismo se lo debió cortar, indicando el oficial de policía que lo tenía por debajo de las orejas al momento de la declaración. Refirió que tras la ocurrencia del hecho fue auxiliada por un motoquero que llamó al 911 y que luego arribaron varios móviles policiales, una ambulancia del SAME y dos camiones de bomberos. Señaló que estos últimos le tomaron sus datos filiatorios y pusieron una cinta perimetral “para aislar la vereda con la cercanía a la caja”. En cuanto a sus lesiones, declaró que en el Hospital Durand fue tratada por la quemadura en su pierna y que al día siguiente fue a una médica de su obra social que le recetó Rivotril para calmar sus nervios.
Agregó que al momento del hecho estaba sola pero que había gente en la vereda, comprometiéndose a aportar sus datos.
A f. 8 de las fotocopias certificadas obra una copia de un “informe sobre incidentes” elaborado por Edesur que da cuenta de la explosión de una caja de toma en el domicilio de la calle Muñiz Nº … y su posterior defragación en la parte exterior.
Asimismo, a fs. 135/137 de estas actuaciones obra la contestación de oficio del Hospital General de Agudos Dr. Carlos G. Durand de la que surge que el día del accidente la actora fue atendida por la explosión de una caja de luz ubicada en la vía pública, que se constató “leve eritema sobre cara lateral de muslo izquierdo compatible con quemadura tipo A superficial 6 % de SCT y se le recetó analgésicos y Platsul en la zona afectada. Asimismo, surge de dicha contestación que bajo el nombre de la actora se consignó: “Comisaría Nº 10. Ayudante L.”.
Además, a fs. 174/176 luce la contestación de oficio de la Superintendencia Federal de Bomberos División Cuartel VI “Villa Crespo” de la que surge el informe que los bomberos realizaron con motivo del hecho del 10/09/2013. Allí se indicó que se trató de un principio de incendio por una contingencia eléctrica en una toma domiciliaria perteneciente a la empresa Edesur embutida en la propiedad de la calle Muñiz Nº … y se dejó constancia de la intervención de la Comisaría Nº 10 y del ayudante L.
A fs. 181/182 se encuentra agregada la contestación de oficio de Defensa Civil de la que surge: “… el día 10/09/2013 personal del área operativa es desplazado… a la calle Muñiz … por una explosión eléctrica. Arribado el móvil al lugar a cargo del agente F. … se constata que en la dirección antes mencionada se produjo una explosión en la toma domiciliaria… (que) produjo lesiones a una transeúnte que circulaba por el lugar con un bebé… lo descripto anteriormente fue informado por personal policial de la Comisaría 10º de la Policía Federal Argentina, dado que fue trasladada por el SAME al Hospital Durand antes del arribo del personal de esta repartición… Los datos filiatorios de la paciente son D., M. P. DNI Nº …”.
Y a f. 204 luce la contestación de oficio del SAME que da cuenta que el día del hecho se solicitó auxilio a las 17:04 horas para la calle “Muñiz … V.P. (vía pública)” y que al llegar el móvil al lugar del accidente se trasladó a la paciente “M. Z.” al Hospital Durand con el diagnóstico presuntivo de “quemaduras por explosión de luz en vía pública”. Y se aclaró en dicho informe que los datos particulares correspondientes al apellido y/o nombre de los pacientes asistidos son transmitidos a la central de comunicaciones en forma radial, por lo que en ocasiones se pueden producir distorsiones en el asiento de los mismos.
Finalmente, no puede soslayarse la documentación acompañada por la actora en esta instancia admitida según resolución de f. 347 de la que surge que el Directorio del Ente Nacional Regulador de la Electricidad dispuso multar a Edesur S.A. por el hecho debatido en estos autos en el que resultó lesionada la Sra. M. P. D. En efecto, se asentó en la resolución dictada por el mencionado ente que Edesur acompañó un informe sobre el incidente ocurrido con la toma domiciliaria “… donde se detalla que personal de la empresa verificó la existencia en el lugar de una conexión y placa MB de 60 amp. explotada (foja 3) y seguidamente a fojas 5 informa que la persona lesionada resultó ser la Sra. D. M. P…”.
Desde esa perspectiva, mal puede la empresa demandada pretender desconocer en esta sede y en esta instancia la ocurrencia del evento dañoso y los daños que le generó a la accionante cuando del propio informe interno por ella realizado al que hace referencia el ENRE que no fue acompañado en este expediente da cuenta de que la aquí actora resultó lesionada.
En este contexto, tal como lo refirió el juez de grado, considero que no puede haber dudas de que la demandante se encontraba caminando por la calle Muñiz de esta ciudad el día 10 de septiembre de 2013, aproximadamente a las 17:00 horas, cuando al pasar por la altura catastral número … una toma domiciliaria perteneciente a la empresa Edesur que estaba embutida en la pared sufrió una explosión que ocasionó un fuego que quemó a la Sra. D. en su pierna izquierda, por lo que se hicieron presentes personal policía, de bomberos, de defensa civil y hasta el servicio del SAME.
A todo evento, destaco que las supuestas contradicciones a las que Edesur S.A. alude en su expresión de agravios en modo alguno me persuaden de considerar lo contrario. Pues la circunstancia de que D. refiriese en un primer momento que escuchó una explosión (v. fs. 1/2 de las fotocopias de la causa penal) y a los pocos días dijese que no escuchó nada (v. fs. 4/5 de la causa penal) no prueban la inexistencia del hecho sino, a lo sumo, el estado de nerviosismo de la reclamante para recordar claramente cómo ocurrió la combustión de la toma domiciliaria.
Por lo demás, recuerdo aquí que la decisión sobre la prueba de un hecho no siempre consiste en una comprobación fehaciente sino que, en la generalidad de los casos se trata de una probabilidad prevaleciente, vale decir, que debe escogerse la hipótesis que reciba el apoyo relativamente mayor sobre la base de los elementos de prueba conjuntamente disponibles (v. Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, Trotta 2005, pág. 299). En efecto, la certeza que se exige al juzgador al ponderar la prueba no es una certeza absoluta, sino la certeza moral, que tiene características harto distintas, pues se refiere al estado de ánimo en virtud del cual el sujeto aprecia, ya no la seguridad absoluta sino el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad de la proposición que se trata, superando la mera opinión (conf. Zavala de González, M., Resarcimiento de daños 3 El proceso de daños. Hammurabi, 1993, pág. 157 y jurisprudencia allí citada; CNCiv. Sala M, “Décima c/ Corp. S.R.L. y otro s/ ds. y ps.”, del 3/7/09, expediente nº 67.441/2001).
Y no es posible exigir a las víctimas de un hecho dañoso que recuerde exactamente como aconteció el infortunio, ni que circule munida de un notario de la jurisdicción, dos testigos y un fotógrafo atento (esta Sala, expte. Nº 103.932/09 en autos “Sanz, Nora Cristina c. AySA SA s/ daños y perjuicios”, 19/12/2014) para así aportar pruebas incontestables que no dejen dudas sobre la ocurrencia del hecho. Es que, la certeza exigible para el proceso no es una certeza matemática, sino una probabilidad lógica prevaleciente, que es lo que sucede en este caso (conf. Muños Sabaté Luis, Técnica probatoria, Praxis, Barcelona, 1993, pág. 65 y siguientes, citado por Sala M, in re “Rafaelli, Cleonilda Marta c/ G.C.B.A. s/ ds. y ps.”, del 18/2/2007).
Como corolario de lo expuesto, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido en la instancia de grado en cuanto condenó a Edesur S.A. y a M. R. por el hecho ocurrido el 10 de septiembre de 2013.
X. Confirmada la responsabilidad objeto de las presentes actuaciones, pasaré a analizar los agravios vertidos en relación con la procedencia y la cuantía otorgada en la instancia de grado para las distintas partidas indemnizatorias:
a) Daño psicológico
La indemnización por incapacidad sobreviniente comprende la merma genérica en la capacidad futura del damnificado, la cual proyecta en todas las esferas de su personalidad y constituye por tanto, un quebranto patrimonial indirecto; debiendo apreciarse todo daño inferido a la persona, incluida la alteración y afectación de su ámbito psíquico, de manera que importe también éste un menoscabo a la salud, considerada en su aspecto integral y computándose también la incidencia o repercusión que todo ello, en alguna medida, pueda aparejar sobre su vida.
Esto significa que la incapacidad sobreviniente está dada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento, produciéndose para la víctima un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y restablecer su imposibilidad total o parcial de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. Esa minusvalía entraña un déficit en la capacidad vital del damnificado, en comparación con su aptitud plena para el trabajo y demás proyecciones individuales y sociales, lo cual se establece en términos de porcentuales que traduzcan, aproximadamente, los grados de incapacidad comprobados a través de una pericia médica (Cazeaux Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1994, t. IV, págs. 658 y 659).
En otro orden de ideas, a los efectos de fijar el resarcimiento no es dable establecer pautas como podrían ser los métodos basados en cálculos matemáticos materiales sobre la probable vida útil del damnificado, puesto que debe adoptarse un criterio flexible que tienda a valorar las circunstancias generales de la causa, variable por diversos factores y librado al prudente arbitrio judicial. El órgano jurisdiccional apreciará así la trascendencia de las lesiones sufridas, la edad de la víctima, su actividad, condición social, estado civil, trabajos cumplidos, situación económico social de la unidad familiar, cantidad de personas a cargo del afectado, etc.
Tocante al aspecto psicológico, la perita médica legista de oficio, en base al psicodiagnóstico efectuado por la licenciada Elena Rodríguez Lambade, estimó que D. presenta una incapacidad del 28 %.
Manifestó que a raíz del hecho de autos la accionante comenzó terapia psicológica y luego fue derivada a una psiquiatra; que a los seis meses de iniciado el tratamiento comenzó a padecer ataques en la calle que consistían de malestar, transpiración de manos, aceleración de las palpitaciones y ansiedad; que tomó licencia laboral en dos oportunidades distintas por el accidente de autos; y que en la actualidad tiene miedos a salir sola de noche, a caminar por la calle, a que le pase algo a sus hijos que restringen su vida ya que intenta planificar todo con antelación.
Además, refirió que la pretensora toma medicación psiquiátrica desde principios de 2014 y que continúa necesitando la misma.
Al contestar los puntos de pericia ofrecidos por las partes dijo que “… Para la actora se le abrió un antes y un después a partir del accidente. Ella no volvió a tener la confianza que poseía para movilizarse, permanecer en su casa, en definitiva, en su vida cotidiana. Los miedos se le vuelven incontrolables y la forma en que actualmente se encuentra medianamente estabilizada es a través de medicación psiquiátrica, sin la cual no podría trabajar, cuidar a sus hijos, etc…”. Indicó que la accionante “… presenta un Trastorno por Estrés Postraumático (F 43.10), según los parámetros establecidos por el Tratado de Psiquiatría D.S.M. V (Manual de Diagnóstico y Estadística de Trastornos Mentales de la Asociación Psiquiátrica Americana, V versión) ya que en el accidente tuvo una experiencia directa a una lesión grave que resultó traumática. Luego del suceso presentó malestar psicológico intenso o prolongado al exponerse a factores internos o externos que simbolizan o se parecen a un aspecto del suceso traumático. Realiza esfuerzos para evitar recuerdos, pensamientos o sentimientos angustiosos acerca o estrechamente asociados al suceso traumático. Presenta creencias negativas persistentes y exageradas sobre el mundo, constantemente tiene temor a que le roben, le suceda algo en la calle a ella o a sus hijos. El estado emocional negativo es persistente, ya que vive con miedo. Se encuentra irritable, y ante situaciones en las que antes mantenía la calma ahora le resultan imposibles. No puede permanecer con calma en la calle, su estado es de hipervigilancia. Necesita de medicación para conciliar el sueño. Dichos síntomas comenzaron luego del accidente y en la actualidad continúa teniendo vigencia, por lo cual el daño se encuentra consolidado. En función de las secuelas halladas en la presente evaluación, se presenta, según el Baremo Neuropsiquiátrico para valorar incapacidades neurológicas y daño psíquico de los Dres. Castex Silva, un cuadro psicopatológico compatible con Trastorno por Estrés Postraumático, Grado Severo, el mismo es del 28 %. Cabe aclarar que la actora pudo continuar desempeñándose en su trabajo y en sus tareas por la medicación que toma, aunque le genera un gran desgaste psíquico ya que su estado es de hipervigilancia…”.
Dichas conclusiones no fueron impugnadas ni observadas por las partes en la etapa probatoria. Sin embargo, la demandada insistió en su expresión de agravios que no se encontraba acreditada la relación de causalidad entre el hecho y el daño psicológico del que padece la actora.
Ahora bien, es evidente de la lectura del informe pericial que los padecimientos de la accionante comenzaron a partir de la ocurrencia de la explosión de la toma domiciliaria ubicada en el inmueble de la calle Muñiz Nº … de esta ciudad. Nótese incluso que a partir de dicho incidente D. debió tomarse en dos oportunidades licencia laboral y comenzó a ser tratada con medicación psiquiátrica. De ahí que considero que no caben dudas de la relación causal entre el hecho dañoso y las secuelas psicológicas que actualmente padece la nombrada.
Como ya he reseñado, la tarea de justipreciar el monto indemnizatorio no surge sólo de los porcentajes rígidos de incapacidad que resultan del baremo, sino que se determina valorando también las características personales y laborales de la víctima y de la lesión que ha sufrido, recursos comprobados, edad, sexo, tareas que realiza y proyección social de la incapacidad, más cuando lo que se indemniza en casos como el de autos es la incapacidad genérica.
Entonces, ponderando entonces la índole de las lesiones sufridas a consecuencia del accidente relación de causalidad (conf. art. 901 y ccdts. CC), el daño (conf. art. 1067 CC), el porcentaje de incapacidad establecido por la experta médica que tomo solo como pauta indiciaria y que la actora tenía 28 años de edad al momento del hecho; propongo confirmar el monto indemnizatorio de $ 200.000 establecido por el sentenciante de grado (arts. 163 incs. 5, 6, 386 y 477 CPCCN, 1083 y 1086 CC).
b) Tratamiento psicoterapéutico
El juez de grado reconoció por este concepto la suma de $50.000.
La parte actora se agravió de que el a quo considerase que el valor de una sesión es de $500. Por su parte, si bien la demandada refirió agraviarse de la procedencia del rubro “tratamiento psicológico”, ningún argumento dio para así sostenerlo.
Corresponde aclarar que todo gasto terapéutico futuro es resarcible si, de acuerdo con la índole de la lesión o de la disfunción que ocasionó el evento, es previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento que apunte al menos a mejorar las dificultades o problemas psíquicos por los que transita la víctima a raíz del hecho lesivo. Por consiguiente, para otorgar la indemnización, debe bastar que las intervenciones terapéuticas aconsejadas resulten razonablemente idóneas para subsanar o ayudar a sobrellevar, siquiera parcialmente, las secuelas desfavorables del accidente (conf. Matilde Zavala de González en Resarcimiento de daños, págs. 127-128, Ed. Hammurabi, 1993).
Dicho esto, destaco que la perita de oficio indicó que el trastorno que presenta la actora “… es susceptible de tratamiento psicoterapéutico, el mismo debe ser de una frecuencia semanal de duración de dos años como mínimo, sin interrupciones, ya que es de suma importante su continuidad…”, que “… debido a las características de la patología presente el tratamiento solo podrá controlar el cuadro, pero no curarlo…” y que “… Los montos actuales de una sesión psicológica son de $600/$650…”.
En función de ello, propongo elevar el monto indemnizatorio establecido en este concepto a la suma final de $65.000 (arts. 163 incs. 5, 6, 386, 477 del CPCCN).
c) Daño moral
Ambas partes se quejaron de la suma reconocida en el pronunciamiento de grado en concepto de daño moral ($100.000); la actora por considerarla exigua y la demandada por considerarla improcedente.
Se recuerda que el daño moral es todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial (Orgaz, El daño resarcible, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1967, pág. 184), es así que a fin de justipreciarlo se contemplan las afectaciones al espíritu, sentimientos de dolor, angustia y padecimientos sufridos por quien los reclama.
Surge así la dificultad paralela de la reparación de un daño que no puede concretarse ni hacerse visible en su totalidad. Pero hay que tener en cuenta que nuestra legislación atiende no a una idea de equivalencia entre los sufrimientos padecidos y la indemnización dada, sino a la de otorgarle a la víctima una suma que signifique un goce en bienes que compense de alguna manera tales padecimientos, que de por sí son imposibles de mensurar y cuantificar.
La indemnización del daño moral no requiere guardar proporción con la del perjuicio material, pues responden a razones de índole diferente, de tal forma no resulta la materialización de los intereses morales gozando los magistrados de un amplio arbitrio para su determinación toda vez que se tiene por acreditado por la sola comisión del acto antijurídico, es una prueba in re ipsa y surge inmediatamente de los hechos mismos.
Sin lugar a dudas, las circunstancias provocadas por el evento dañoso, sus secuelas luctuosas, sorpresivas e imprevisibles lo convierten en absolutamente procedente. En efecto, debe considerarse que la actora estuvo cuatro meses con licencia laboral, que continúa con medicación psiquiátrica y que la afectación que el accidente tuvo en su vida se perpetua hasta el día de hoy.
En fin, ponderando las características objetivas del menoscabo y sin descuidar el carácter predominantemente resarcitorio de la partida, habré de proponer al Acuerdo incrementar la presente partida en concepto de daño moral a la suma de $130.000 (arts. 163 incs. 5 y 6, 265, 386 del CPCCN y 1078 del Código Civil).
d) Gastos de farmacia, estudios complementarios, asistencia médica y traslados
El juez de grado reconoció por este concepto la suma de $6000.
La demandada se quejó de la procedencia de los gastos médicos y farmacéuticos en el entendimiento de que no hay prueba de que la actora haya incurrido en alguno de esos gastos. Además, destacó que aquella tiene obra social en su carácter de empleada del Conicet que le cubre todos los gastos médicos y farmacéuticos.
En lo que respecta a los montos reconocidos por los referidos conceptos, como bien señala la jurisprudencia, el criterio que debe prevalecer sobre la procedencia de estos rubros es amplio, no siendo necesario agregar documentos que acrediten tales erogaciones ya que la costumbre determina que no se otorgue comprobante alguno. No requieren, entonces, una prueba fehaciente para ser admitidos; y ello en razón que se deducen de las lesiones sufridas por la víctima (art. 163 inc. 5 CPCCN). Lo que importa es determinar la verosimilitud del desembolso de acuerdo con la naturaleza y la gravedad de las lesiones.
En el caso, debe considerarse que la actora se atendió una única vez en el Hospital Durand y que debió comprarse analgésicos y una crema para su quemadura (ver contestaciones de oficio del Hospital Durand a fs. 136/137). De ahí que puede razonablemente inferirse que la accionante debió incurrir en algunos gastos para comprar medicamentos.
En función de todo lo explicitado, considerando que no se ha acompañado elemento alguno que acredite algún desembolso extraordinario (art. 386 CPCCN), propondré al Acuerdo reducir la presente partida indemnizatoria a la suma de $5000 (art. 165 CPCCN).
e) Tratamiento médico futuro
El juez de grado reconoció la suma de $10.000 como justa indemnización del tratamiento kinesiológico pedido.
La demandada se agravió de su procedencia, refiriendo que al no haber dejado el accidente secuelas permanentes en la accionante, estas “no pueden ser objeto de resarcimiento”. Y agregó que el otorgamiento de esta partida implicaría un enriquecimiento sin causa a favor de la nombrada.
Recuerdo que la perita de oficio indicó que de los estudios complementarios realizados por la actora surgía que presentaba en su columna “rectificación de la lordosis cervical” y que tenía como secuela un “traumatismo indirecto en columna cervical cervicalgia”.
Asimismo, dijo que “… a la fecha de la pericia se considera que las lesiones físicas padecidas evolucionaron favorablemente, aconsejando tratamiento para su afección funcional en columna cervical…” y que la actora presenta un cuadro de cervicobraquialgia, con componente depresivo con limitación en las actividades cotidianas y laborales. Al respecto, aseveró: “… Sin embargo a los fines de definir la incapacidad física resultante, según la evaluación clínica y los estudios complementarios, se considera necesario someter a la paciente a tratamiento de FKT, RPG, Farmacológico (AINES), bajo control de profesional especialista en Traumatología, quien evalúe evolución y necesidad de reiteración de tratamiento de FKT. Se considera que con una adecuada rehabilitación, el cuadro signosintomatológico Cervicobraquial, puede evolucionar favorablemente. El costo de una sesión de FKT a nivel privado es de $550/600, se indican en serie de diez, dos a tres veces por semana y se repiten según evolución. El costo de una consulta privada con Especialista Traumatólogo es de $1300/$1500…”.
Si bien dichas determinaciones no fueron observadas por las partes, destaco que, a mi entender, no puede determinarse la relación de causalidad entre el traumatismo indirecto en la columna cervical al que aludió la perita y el hecho de autos.
Pues si bien considero que con la contestación de oficio del Hospital Durand puede tenerse por acreditado que a raíz del hecho de autos la actora sufrió quemaduras en su pierna izquierda, no puedo llegar a la misma conclusión en lo que respecta a la lesión cervical (art. 486 CPCCN).
Nótese que de la mencionada documental (v. fs. 136/137) no surge mención alguna de que a la actora se le diagnosticase algún padecimiento en su columna. Dichas constancias se refieren únicamente a la quemadura que sufrió en su pierna izquierda.
No obran en el expediente otros documentos o constancias que permitan establecer que el día del hecho o en los inmediatamente posteriores la accionante se haya atendido en algún centro de salud, unidad hospitalaria, departamento de guardia, o bien, que haya consultado a algún médico particular por una lesión en su columna; extremo que parece razonablemente exigible a la luz de la descripción que la reclamante hizo de los padecimientos que atribuyó al accidente. Tampoco brindó alguna explicación que justifique esa ausencia de prueba sobre un elemento de tan sencilla comprobación (art. 377 CPCCN).
Ello no pone en crisis la ocurrencia misma del accidente ni significa dudar de la idoneidad de la experta médica. Sin embargo, con los elementos de juicio que tengo a mi disposición, la sola determinación de la perita de oficio resulta insuficiente para tener por acreditada la relación de causalidad entre la explosión de la toma domiciliaria y los padecimientos que en su zona cervical padece la demandante en la actualidad.
Desde esa perspectiva, habré de proponer que se revoque este aspecto de la sentencia y se desestime el rubro bajo análisis.
XI. Intereses
Con fecha 20 de abril de 2009 el Tribunal en pleno dejó sin efecto la doctrina fijada en los fallos “Vázquez, Claudia A. c. Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios” del 02/08/1993 y “Alaniz, Ramona E. y otro c. Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios” del 23/03/2004, que lo ratificó, estableciendo la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (“Samudio de Martínez Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios”).
Esta Sala considera que se configura esa salvedad si la tasa activa mencionada se devengara desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, en la medida que coexista con indemnizaciones fijadas a valores actuales, puesto que tal proceder representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en detrimento del deudor, que la Justicia no puede convalidar.
Es que, sin lugar a dudas, en tal caso se estaría computando dos veces la pérdida del valor adquisitivo de la moneda operado entre el hecho y la sentencia, cuando en esta se contemplan valores a la época de su dictado; en tanto la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda. Esta es la doctrina que en forma reiterada aplicó la Sala, vigente la anterior doctrina plenaria, que había receptado la tasa pasiva. Dicho enriquecimiento, en mayor medida se configura con la activa, cuya aplicación ahora se recepta (ver fallos de esta Sala en causas 146.971 del 16/06/1994, 144.844 del 27/06/1994 y 148.184 del 02/08/1994, 463.934 del 01/11/2006 y 492.251 del 19/11/2007, entre muchas otras; Borda, Tratado de Derecho Civil Obligaciones, 8ª ed., T. I p. 338 Nº 493; Casiello, Los intereses y la deuda de valor [Doctrinas encontradas y una saludable evolución de la jurisprudencia], en La Ley 151864, en especial, p. 873 cap. V; Durañona y Vedia y Quintana Terán, La depreciación de la moneda y los intereses, en JA, 19707332, en especial, cap. V]; esta Sala voto del Dr. Calatayud en c. 522.330 del 21/04/2009).
De este modo y al haber sido calculadas las indemnizaciones a valores actuales al momento de la sentencia, es que propongo al Acuerdo confirmar lo decidido por el juez de grado en lo atinente a la tasa de interés fijada.
XII. Como corolario de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia en lo que todo lo que ha sido materia de agravios con excepción de las sumas reconocidas en concepto de “tratamiento psicológico” y “daño moral”, que deberán elevarse a los importes de $65.000 y $130.000 respectivamente; y las reconocidas en concepto de “gastos de farmacia, estudios complementarios, asistencia médica y traslados” que deberán reducirse al importe de $5000.
Asimismo, propongo que se revoque parcialmente el pronunciamiento de grado y se rechace la procedencia de la partida por “tratamiento médico futuro”. Las costas de Alzada serán impuestas a la demandada en su calidad de vencida (conf. art. 68 CPCCN). Así lo voto.
El Señor Juez de Cámara Doctor Racimo dijo:
Por análogas razones a las expuestas por el Dr. Ramos Feijóo, voto en el mismo sentido.
Y Vistos:
Atento a lo que resulta de la votación de que da cuenta el acuerdo que antecede, se resuelve confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que ha sido materia de agravios con excepción de las sumas reconocidas en concepto de “tratamiento psicológico” y “daño moral”, que deberán elevarse a los importes de $65.000 y $130.000 respectivamente; las reconocidas en concepto de “gastos de farmacia, estudios complementarios, asistencia médica y traslados” que deberán reducirse al importe de $5000; y la procedencia de la partida por “tratamiento médico futuro”, cuya admisión se desestima. Las costas de Alzada serán impuestas a la demandada en su calidad de vencida (conf. art. 68 CPCCN). Se difiere la adecuación de los honorarios de los profesionales intervinientes y la fijación de los correspondientes a esta instancia para cuando obre liquidación aprobada. Notifíquese y devuélvase. – Claudio Ramos Feijóo. – Fernando M. Racimo.
C., E. I. c. Casino Buenos Aires S.A. s/daños y perjuicios.
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de agosto de dos mil veinte, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “C., E. I. c. Casino Buenos Aires S.A. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia corriente a fs. 342/352, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores Racimo – Ramos Feijóo.
El Señor Juez de Cámara Doctor Racimo dijo:
I. La jueza de primera instancia hizo lugar en la sentencia de fs. 342/352 a la demanda promovida por E. I. C. por indemnización de los daños y perjuicios sufridos el 6 de julio de 2013 con motivo de una caída ocurrida al tropezar con un escalón en ocasión de retirarse del sector de las máquinas tragamonedas ubicado en el primer piso del Buque Estrella de la Fortuna y al dirigirse al sector de cajas del casino Flotante sito en Puerto Madero de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La pretensión prosperó contra el demandado Casino Buenos Aires S.A. (en adelante Casinos) por la suma de $ 450.000 que se desglosa en los rubros correspondientes a incapacidad sobreviniente ($ 320.000), tratamiento psicológico ($ 25.000), gastos terapéuticos ($ 5.000) y daño moral ($ 100.000) en una condena que se hizo extensiva a la citada en garantía La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. en los términos de la ley 17.418.
Contra dicho pronunciamiento la actora interpuso recurso de apelación a fs. 353 que fundó con el memorial de fs. 391/395 que fue contestada por la demandada a fs. 408/411 quien recurrió a fs. 356 y expresó sus agravios a fs. 397/403 que fueron respondidos por la demandante a fs. 418/423. La citada en garantía también había interpuesto recurso de apelación que fue desistido en esta instancia mediante la presentación de fs. 405.
Toda vez que la demandada cuestiona la responsabilidad que les ha sido endilgada corresponde examinar en primer lugar sus agravios por obvias razones de orden metodológico.
El hecho alegado en la demanda como fundamento de la pretensión fue admitido por Casinos al responder la demanda cuando acompañó una videofilmación de la cual surge que aquélla se levanta de una de las máquinas, camina unos pasos y tropieza para caer desde su propia altura. Las críticas formuladas en esta instancia se fundan en lo sustancial en que la vencida sostiene que la caída fue producto de un descuido de la actora y que no se ha demostrado el carácter riesgoso o vicioso de la cosa a la que se le atribuyó incidencia causal en el evento. La demandada indica que en el fallo se le otorgó responsabilidad en el hecho por no haber garantizado el deber de seguridad. Aduce que la jueza tuvo por probado el carácter riesgoso de la cosa al considerar que la actora tropezó por un escalón que no estaba señalizado (conforme lo afirmado por la C. en su escrito de demanda), pero expone que también terminó asignando un vicio diferente al introducido por la demandante como ser el exiguo espacio existente entre las sillas apostadas frente a las máquinas, que el revestimiento del piso del salón en que están las máquinas y sus sillas es el mismo que el de la rampa y que la banda identificadora no es visible al bajar el escalón. En definitiva, la recurrente critica que la jueza haya fundado la sentencia en cuestiones que nunca fueron propuestas por la actora lo que estima que viola su derecho de defensa por cuanto de haberse endilgado en el momento oportuno los presuntos vicios aludidos podría haber planteado las defensas que considerase oportunas al respecto o bien haber negado tales extremos. Finalmente afirma que el único y genérico vicio invocado por la actora que fue la ausencia de señalización de escalón no fue probado en autos.
El daño que dio origen a las presentes actuaciones fue atribuido por la actora en el escrito de demanda al riesgo o vicio de la cosa por falta de señalización precisando que “se encontraba jugando a las maquinitas, momentos en los cuales al dirigirse hacia el lugar de cajas, se tropieza con un escalón el cual no estaba señalizado, cayendo al suelo con todo su cuerpo” (el subrayado corresponde al original).
Casinos aduce en la expresión de agravios que el vicio consistente en la falta de señalización del escalón no fue acreditado en autos y que la jueza de grado echó mano de cuestiones que nunca habían sido propuestas por la actora como la fundamentación empleada en el fallo respecto a que el espacio era reducido entre las sillas frente a las máquinas y el escalón donde se produjo la caída. Alega que el único y genérico vicio invocado fue la falta de señalización del escalón lo cual no fue probado en autos y argumenta que la sentencia violenta el derecho de defensa de su parte puesto que de haberse endilgado los presuntos vicios que la jueza de grado alude podría haber planteado las defensas que hubiera considerado oportunas.
Tiene razón la apelante en lo que se relaciona con el imputado defecto de congruencia ya que en ningún segmento del escrito de inicio la actora invocó la existencia de un espacio exiguo entre las sillas apostadas frente a las máquinas o un similar defecto para maniobrar y girar para acceder al desnivel como dice la jueza a fs. 346 vta., segundo párrafo de la sentencia recurrida. Tal tramo del pronunciamiento recurrido incumple con lo dispuesto por el art. 163, inc. 6º, del Código Procesal de modo que debe ser excluido a la hora de la determinación de la eventual responsabilidad de la demandada a fin de no agraviar el derecho de defensa tutelado por el art. 18 de la Constitución Nacional.
Ahora bien, el acierto de Casinos en este sentido no implica que deba sin más admitirse el recurso intentado. Ocurre que la jueza de primera instancia se refirió a estas cuestiones de orden espacial sin que realmente se hayan empleado finalmente para el sustento de la decisión condenatoria de la demandada. Si se lee con atención el pronunciamiento de fs. 342/352 podrá advertirse que la magistrada asentó el criterio para resolver la contienda según el derecho del consumidor y a continuación transcribió las normas dictadas por la autoridad local en el Código de Edificación (ver Anexo Ley 6100) aplicables al caso relacionadas con los requisitos para el desnivel de pisos que exigen una señalización específica para evitar daños a las personas. A partir de la consideración sistemática de ambos regímenes destacó que la denominada “banda identificatoria” se encuentra instalada visible para subir el escalón pero no al bajar y precisó la existencia de una típica obligación de resultado consistente en el adecuado mantenimiento o estatus apropiado del fin del inicio y el inicio del desnivel (rampa).
En concreto, el fundamento central utilizado para condenar a Casinos se centró en que la parte actora había aportado elementos demostrativos dado que se consideró evidente la falta de señalización del desnivel que debía estar enfáticamente marcado y que se confunde con la uniformidad del decorado lo que sumado a tratarse de un lugar interior y con luz artificial transforma a la cosa inerte (escalón o desnivel) en agente activo de la causa del daño (cosa riesgosa).
El vicio de la cosa quedó así inequívocamente ligado en el fundamento de la sentencia en el incumplimiento de la obligación legal exigida para este tipo de desniveles por parte de la prestadora de servicios que la jueza entendió relevante en la causación del daño a la actora según su examen del art. 1113 del Código Civil descartando expresamente que Casinos hubiera probado la culpa de la víctima.
La diferencia entre el escenario expuesto en la expresión de agravios y el descripto en la sentencia recurrida es evidente. La apelante soslayó en su cuestionamiento del fallo tanto las reglas precisas de señalización establecidas por el Código de Edificación aplicable para la Ciudad de Buenos Aires como la relevancia que el incumplimiento de esas exigencias legales tuvo para la producción del daño en la integridad de la demandante.
La empresa Casinos estaba obligada a prestar un conjunto de servicios principales y accesorios a los consumidores entre los que se encontraba la señalética –según la expresión empleada por mi colega Dr. Ramos Feijóo en la causa “A., L. J. c. Fast Food Sudamericana s/daños y perjuicios” del 21 de agosto de 2020– propia para un lugar con desnivel. Tal señalética era exigida por expresa disposición normativa según el ordenamiento municipal para el caso de un desnivel como el evidenciado en el video y en la foto de fs. 81 –acompañados ambos por Casinos– cuyo incumplimiento la jueza de grado entendió relevante para la producción de los daños en la persona de la actora al descender desde el lugar donde se encontraban situadas las máquinas de entretenimiento.
El planteo de la expresión de agravios se focalizó en un argumento que se revela en definitiva como intrascendente para la solución adoptada en la sentencia para condenar a la demandada. En realidad, la responsabilidad de Casinos fue decidida a raíz de la ausencia de un debido conjunto de señales para informar al consumidor del desnivel existente entre el sector de máquinas que impidió divisarlo para una persona que desciende del modo que lo hacía C. en su carácter de consumidora del prestador demandado.
La expresión de agravios presentada ante esta Alzada no reúne los recaudos exigidos por el art. 265 del Código Procesal. En efecto, reiteradamente la jurisprudencia ha sostenido que el memorial, para que cumpla con su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga un análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada, para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho. Debe precisarse, pues, punto por punto, los errores, las omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo. Las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general no reúnen los requisitos mínimos indispensables para mantener el recurso. No constituye, así, una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica (conf. Fassi y Yáñez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Anotado y Concordado”, 3a. ed., t. 2, pág. 483 nº 15; Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, t. V, pág. 267; Fassi Santiago C., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Anotado y Concordado”, t. I, pág. 473/474, comen. art. 265; Fenochietto – Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Concordado”; t. 1, pág. 836/837; Falcón – Colerio, “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, t. VIII, pág. 239/240; CNCivil, esta Sala, c. 134.750 del 17-9-93, c. 162.820 del 3-4-95, c. 202.825 del 13-11-96, c. 542.406 del 2-11-09, c. 542.765 del 5-11-09, c. 541.477 del 17-11-09, c. 544.914 del 3-12-09, c. 574.055 del 4-4-11, entre muchas otras).
De la misma manera, es principio aceptado que no se cumple con la carga del recordado art. 265 cuando el apelante se limita a reiterar los mismos argumentos ya expresados al articular las cuestiones o defensas resueltas en la resolución que pretende atacar, toda vez que ellos ya han sido evaluados y desechados por el juez de la causa (conf. Fassi y Yáñez, op. y loc. cits., pág. 481 nº 5; CNCivil, Sala “B” en E.D. 87-392; íd., Sala “C” en E.D. 86-432; íd., esta Sala, c. 135.023 del 16-11-93, c. 177.620 del 26-10-95, c. 542.406 del 2-11-09, c. 542.765 del 5-11-09, c. 541.477 del 17-11-09, c. 544.914 del 3-12-09, c. 574.055 del 4-4-11, entre muchas otras), o cuando se plantean cuestiones que nada tienen que ver con la materia debatida (conf. Fassi y Yáñez, op. y loc. cits., pág. 483, nº 16 y fallos citados en nota 19; CNCivil, esta Sala, c. 160.973 del 8/2/95 y 166.199 del 7-4-95, 562.110 del 23-9-10, entre otras).
En este sentido, la crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio y lo de razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso. Queda claro así, que debe tratarse de un razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto lógico contenido en la sentencia que se impugna (conf. Fenochietto, Carlos Eduardo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Anotado y Concordado”; tº 2, pág. 98), pues la argumentación no puede transitar los carriles del mero inconformismo (conf. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado”, tº II, pág. 74).
Por las razones expuestas y ante la deficiente crítica a la sentencia recurrida es que propongo que se desestimen los agravios planteados y se mantenga lo decidido respecto a la responsabilidad de la demandada por los daños causados a la actora en el interior del Buque Estrella de la Fortuna.
II. Corresponde examinar a continuación los agravios de las partes respecto a la procedencia y a la cuantificación de los rubros indemnizatorios.
a. Incapacidad sobreviniente
La actora cuestiona que se haya concedido la suma de $ 320.000 cuando quedó demostrado que padece una disminución del 15 % en la órbita física y otra del 10 % en la psíquica. Sostiene que como consecuencia del accidente sufrió fractura de muñeca izquierda y cervicalgia postraumática según determinó el perito médico Dr. G. O. F. en el dictamen de fs. 213/214. Y en cuanto a lo psicológico destaca que la perito psicóloga Lic. G. R. determinó la presencia de una neurosis fóbica leve según baremo de Castex. Finalmente da cuenta de los dichos de los testigos N. D. G. (ver fs. 199/202) y P. D. G. (ver fs. 280) de los cuales resultan las consecuencias sufridas a raíz del evento dañoso. En cambio, la demandada afirma que el monto concedido por este rubro resulta desmesurado ya que no existen elementos concretos y certeros para considerar que C. hubiere sufrido lesiones de tipo incapacitantes. Asevera que se tomaron en cuenta en forma automática los peritajes sin apreciar que habían sido debidamente desvirtuados en las respectivas impugnaciones.
En cuanto a la incapacidad sobreviniente cabe señalar que aquella comprende toda disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Código Civil…, t. 5, pág. 219, núm. 13; Llambías, Obligaciones, t. IV-A, pág. 120 y jurispr. cit. en nota 217; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 2a ed., t. 4, pág. 272 y jurispr. cit. en nota 93; CNCiv. Sala A c. 559-255 del 7-10-10, Sala B en c. 474.654 del 31-10-07; Sala C en c. 551.918 del 26-8-10; Sala D en c. 449.871 del 24-10-07; esta Sala en c. 596.001 del 26-09-12; Sala G c. 550.166 del 22-10-10; Sala H en c. 513.058 del 23-12-08).
Asimismo, es criterio de la Sala que los cálculos porcentuales de incapacidad establecidos pericialmente no vinculan al juzgador, constituyendo una referencia a considerar (ver causas nº 114.450 y 114.451 del 07/09/1992 y 114.858 del 30/09/1992, con voto del Dr. Mirás, entre otros), debiendo aquél pronunciarse sobre la incidencia en la vida de relación de la víctima de las dolencias verificadas por el profesional y, a partir de estas comprobaciones, fijar la cuantía resarcitoria por este rubro (conf. votos del Dr. Mirás en c. 113.816 del 28/08/1992 y 114.858 del 30/09/1992, entre otros).
Es que la integridad corporal de la persona tiene, por lo común, un valor económico instrumental, como capital destinado a ser fuente de beneficios, tanto económicos como de otra índole. Por ello, su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito e inserción en el mundo de relación (conf. Zavala de González, Daños a las personas – Integridad sicofísica, t. 2 a, pág. 41; esta Sala, causa 124.883 del 22-3-93).
Para graduar la cuantía por este rubro debe apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntivamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de la víctima, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es sólo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida de relación de aquélla (conf. esta Sala en c. 61.903 del 12-3-90 y sus menciones: voto del Dr. Dupuis en c. 45.623 del 22-5-89 y sus citas; voto del Dr. Calatayud en c. 45.086 del 10-5-89, entre muchos otros), aunque sin atenerse a pautas matemáticas (ver, entre otras, causa mencionada nº 61.742; ídem, c. 106.654 del 14 de abril de 1992, etc.).
En relación al aspecto físico se ha expedido el perito médico en el informe de fs. 213/214 señalando que la actora presenta en la muñeca izquierda desalineación en el plano frontal, dismorfismo en bayoneta. En cuanto a la morfología global indica engrosamiento radio cúbito carpiano, prominencia de estiloides cubital. Luego refiere una cicatriz puntiforme a nivel de la apófisis estiloides cubital. En cuanto al rango de movilidad efectúa un examen bilateral comparativo de la muñeca izquierda y derecha expresada en grados. Así indica Flexión dorsal: muñeca derecha 45º y muñeca izquierda 45º; Flexión palmar: muñeca derecha 70º y muñeca izquierda 40º; Aducción cubital: muñeca derecha 30º y muñeca izquierda 25º y abducción radial: muñeca derecha 20º y muñeca izquierda 10º. Finalmente concluye en que la actora padece una deformidad de la muñeca izquierda compatible con una fractura de Colles consolidada con desplazamiento que le ocasiona una incapacidad que estima en el 15 % de acuerdo al Baremo General para el fuero Civil de Altube y Rinaldi.
Dicho informe fue impugnado a fs. 216/217 por la citada en garantía, lo que fue respondido a fs. 222 por el experto ratificando lo oportunamente expuesto.
En lo referente al aspecto psicológico se expidió la perita licenciada en psicología en el dictamen obrante a fs. 225/229 quien expresó que a nivel laboral no hay cambio aunque afirmó que si los hay en el área social, recreativa y en sus actividades domésticas personales. Luego afirmó que el grado de incapacidad por su estado psíquico actual correspondería a una neurosis fóbica leve lo que estima determina una incapacidad que calcula en el 10 % según el Baremo de Castex. A fs. 243/246 la aseguradora –y no la demandada– impugnó dicho informe, el que fue ratificado por la experta a fs. 255/257.
Cabe señalar que sobre la cuestión, se ha decidido que, si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juzgador, razón por la cual el dictamen no tiene, en principio, efecto vinculante para él (art. 477 del Código Procesal; C.N.Civil. Sala “E”, en E.D. 89-495 y sus citas), la circunstancia de que el dictamen no obligue al juez –salvo en los casos en que así lo exige la ley–, no importa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, en tanto la desestimación de sus conclusiones ha de ser razonable y fundada (conf. fallo citado y votos del Dr. Mirás en causas 34.389 del 9-2-88 y 188.579 del 26-3-96 y, en el mismo sentido, C.N.Civil. Sala “D” en E.D. 6-300; Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, 4a. ed., t. I pág. 717 y nota 551).
En forma congruente, he adherido a la doctrina según la cual aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta –como en el caso– la apreciación específica en el campo del saber del perito –conocimiento éste ajeno al hombre de derecho–, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf. C.N.Civil, Sala “E” c. 21.064 del 15-8-86, 11.800 del 14-10-85, 32.091 del 18-12-87, 131.829 del 29-7-93, 169.102 del 6-6-95 y c. 84.445/2014 del 14-03-18; íd. Sala “C” en L.L. 1992-A, 425; íd. Sala “H” en L.L. 1997-E, 1009 nº 39.780-S, íd. Sala “M” c. 3.812 del 24-04-17 y c. 69.907 del 18-10-17; íd. Sala “L” c. 83.279 del 15-09-16, c. 90.836 del 28-09-16, c. 11.561 del 2-03-17 y c. 102.565 del 15-05-17).
Por consiguiente, para que las observaciones que formularen las partes puedan tener favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (conf. arts. 386 y 477 del Código Procesal; Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV pág. 720; C.N.Civil, Sala “E” causas 21.064 del 15-8-86, 11.800 del 14-10-85, 32.091 del 18-12-87, 131.829 del 29-7-93, 169.102 del 6-6-95 y c. 84.445/2014 del 14-03-18; íd. Sala “C” en L.L. 1992-A, 425; íd. Sala “H” en L.L. 1997-E, 1009 nº 39.780-S, íd. Sala “M” c. 3.812 del 24-04-17 y c. 69.907 del 18-10-17; íd. Sala “L” c. 83.279 del 15-09-16, c. 90.836 del 28-09-16, c. 11.561 del 2-03-17 y c. 102.565 del 15-05-17), pruebas que al no haber sido incorporadas al proceso, no me permiten apartarme de aquéllas, debiendo desecharse las meras objeciones incorporadas por las vencidas en sus críticas, pues se trata de una mera disconformidad con el resultado que arroja la pericia.
Así las cosas, habida cuenta lo que resulta de la pericia médica y psicológica, edad de la actora al momento del hecho (72 años), de estado civil viuda, con tres hijos, jubilada y nivel socioeconómico que resulta del beneficio de litigar sin gastos, estimo que corresponde mantener la indemnización establecida en este aspecto.
b. Daño moral
Critica la actora la suma establecida para resarcir el daño moral por considerarla escasa teniendo en cuenta las características personales de la actora. Aduce que luego del hecho de autos ha visto perjudicada su vida familiar y social a raíz de sus lesiones generando consecuencias negativas que acarrea hasta el presente. La demandada, en cambio, considera que la suma de $ 100.000 asignada a esta partida indemnizatoria resulta desmedida y solicita se revoque la sentencia en lo que respecta a su procedencia o en su caso pide su reducción.
En cuanto al daño moral, esta Sala reiteradamente ha decidido que debe entenderse cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv. Sala “D” en E.D. 61-779; íd., en E.D. 69-377; Sala “F” en E.D. 42-311; íd., en E.D. 53-350; Sala “G” en E.D. 100-300; esta Sala, causas 502 del 26/12/83, 66.984 del 30/5/90 y 77.842 del 7/11/90).
De la misma manera, ha resuelto que para fijar el monto indemnizatorio se hace imprescindible valorar un cúmulo de factores, entre los que merecen ser destacados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv. Sala “B” en E.D. 57-455; Sala “D” en E.D. 43-740; esta Sala, causas 19.073 del 13/3/86 y 124.140 del 16/11/94).
A la luz de tales principios, habida cuenta la forma como sucedió el accidente, las angustias e inconvenientes que debe haber sufrido la actora y demás antecedentes personales que ya he destacado propongo mantener lo decidido por la jueza de primera instancia que estimo una adecuada ponderación del menoscabo sufrido en este aspecto.
c. Gastos por tratamiento psicológico
Se queja la actora de la suma de $ 25.000 reconocida en este concepto por cuanto estima que el monto asignado no se encuentra efectivamente actualizado –como dice la jueza– a la fecha de la sentencia. Asevera que a la fecha del fallo los costos de cada sesión de terapia psicológica rondaba entre los $ 1.200 a $ 1.500 aproximadamente por lo que solicita se eleve el monto fijado ajustándose a una correcta reparación integral. La demandada considera un despropósito tener que hacerse cargo de la totalidad del tratamiento cuando las afecciones no tienen relación causal con el hecho de autos y agrega además en su caso que la actora se encuentra adherida a su obra social IOMA.
Cabe señalar en este punto que la perita psicóloga, Lic. R. recomendó un tratamiento psicoterapéutico de una vez por semana durante seis meses a efectos de trabajar los miedos y las limitaciones que le han acarreado el accidente. A dichos efectos estimó que el costo promedio de una sesión privada sería de $ 400 la sesión.
La jueza de primera instancia no se atuvo a un estricto cálculo matemático elaborado a partir del costo promedio indicado y de la cantidad de sesiones sugeridas por la perita psicóloga. Al haber establecido el monto de $ 25.000 lo hizo a valores actuales a la fecha de la sentencia con lo cual no advierto que corresponde en este caso la modificación que se intenta en la expresión de agravios de la actora. Y en cuanto al planteo de la demandada cabe señalar que no ha de soslayarse que es la perjudicada quien tiene derecho a elegir al profesional que lleve adelante su tratamiento, por ello no corresponde imponerle el límite de honorarios institucionales que se reclama en la expresión de agravios (ver esta Sala, c. “C., C. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/daños y perjuicios” del 18-3-19).
d. Gastos médicos, de farmacia y traslados
La parte actora aduce que las sumas abonadas para gastos de asistencia médica y de farmacia han sido considerablemente más altas que lo justipreciado por la jueza y asimismo indica que los medicamente y las sesiones de rehabilitación kinesiológica han elevado más del 200 % su valor teniendo en cuenta la fecha de inicio de la demanda. La demandada alega, en cambio, que resulta desmedido el monto asignado teniendo en cuenta que no hay constancia que demuestre los gastos que dice la actora haber solventado.
En cuanto a los gastos médicos y de farmacia, como surge de la sentencia y es doctrina de la Sala, ellos no requieren prueba documental, debiendo ser admitidos siempre que resulten verosímiles en relación con las lesiones provocadas por el evento dañoso (conf. esta Sala c. 157.723 del 1-3-96, 204.192 del 23-12-96 y c. 56.679 del 24/10/17, entre muchas otras; íd. Sala L c. 102.565 del 15-05-17; íd. Sala “M” c. 3.812 del 24-04-17 y c. 69.907 del 18-10-17).
No obsta a la admisión de la partida la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a un sistema de salud prepago o su atención en hospital público, pues existe siempre una serie de gastos que se encuentra a cargo de los afiliados o parientes y que aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. esta Sala, causas 107.157 del 30-4-92, 113.652 del 24-8-92, 127.547 del 19-4-93, 119.174 del 15-12-92, 146.808 del 18-5-94, 154.150 del 6-10-94 y 164.495 del 23-3-95; íd. Sala “M”, causa 61.766 del 27-3-91; Sala “C”, causa 129.891 del 2-11-93).
De la misma manera, es reiterada la jurisprudencia que ha admitido la procedencia de los gastos de traslado en función de la prerrogativa del art. 165 del ritual, cuando puede presumirse, dada la índole de las lesiones, que la víctima se ha visto necesitada de recurrir a gastos extraordinarios de movilidad, como podría ser, por ejemplo, la utilización de autos taxímetros (conf. C.N.Civ. Sala “D” en E.D. 34-328; esta Sala, causas 81.236 del 25-4-91, 96.383 del 13-11-91 y 121.482 del 14-12-92, entre otras).
Y en el caso, teniendo en cuenta las lesiones que sufrió la demandante y que necesariamente tuvo que incurrir en este tipo de gastos a los fines de su tratamiento y curaciones, habré de propiciar que se confirme el importe fijado que resulta adecuado en la presente causa.
Por las razones expuestas propongo que se confirme la sentencia de primera instancia en todo lo que decide imponiéndose las costas de Alzada a la demandada que resulta vencida (art. 68 del Código Procesal).
El Señor Juez de Cámara Doctor Ramos Feijóo dijo:
Por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, voto en el mismo sentido.
Y Vistos:
En virtud a lo que resulta de la votación de que da cuenta el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 342/352. Costas de Alzada a la demandada Casino Buenos Aires S.A.
En atención al monto de la condena, a la calidad, eficacia y extensión de la tarea realizada, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 19, 37 y concs. de la ley 21.839 (conf. esta Sala, c. 93430/2015 del 10/9/2018), se modifican las regulaciones apeladas, fijándose la retribución de los Dres. D. A. R. y G. D. O., letrados apoderados de la actora, en conjunto, en … ($…); la de los Dres, M. B., R. A. V., M. B. y A. E. D., letrados apoderados de la demandada, en conjunto, en … ($…) y la de los Dres. M. Z. G. y J. D., letrados apoderados de la citada en garantía, en conjunto, en pesos … ($…).
Por la actuación cumplida en esta instancia, resultado obtenido y lo dispuesto por el art. 30 de la ley 27.423, se regulan los honorarios del Dr. R. en pesos … ($…) (UMA) y los del Dr. D. en pesos … ($…) (, UMA).
Por la tarea realizada, su mérito y extensión y la debida proporción que los honorarios periciales deben guardar con los de los profesionales intervinientes en todo el proceso (ley 24.432, art. 10; esta Sala, c. 66.064 del 19/3/90), se modifican las regulaciones apeladas, fijándose la retribución de la sicóloga G. R. en pesos … ($…) y la del médico G. O. F, en pesos … ($…).
En virtud de lo dispuesto por el art. 28 del decreto 1467/2011, modificado por el decreto 2536/15 (Anexo III, art. 1º, inc. f), se confirma la regulación de la mediadora B. L. S. por resultar baja y habérsela apelado solamente “por alta”.
Notifíquese y devuélvase. – Fernando M. Racimo. – Claudio Ramos Feijóo