S. S., S. c. Estado Nacional – M Interior OP y V – DNM s/recurso directo DNM
Buenos Aires, 3 de octubre de 2023
Vistos los autos: “S. S., S. c/ EN – M Interior OP y V – DNM s/ recurso directo DNM”.
Considerando:
1º) Que mediante la disposición SDX 190474/14 la Dirección Nacional de Migraciones (DNM) declaró irregular la permanencia en el país de la actora, ordenó su expulsión del territorio de la República Argentina y prohibió su reingreso con carácter permanente. Para ello tuvo en cuenta que había sido condenada, en su país de procedencia, a la pena de quince años de prisión al ser hallada responsable del delito de homicidio agravado, por lo que consideró que resultaba de aplicación la causal impediente de permanencia prevista en el artículo 29, inciso c, de la ley 25.871 (texto anterior al decreto 70/2017).
Contra esta disposición la migrante interpuso un recurso de alzada que fue rechazado por el Ministerio del Interior mediante la resolución 2018-657-APN-SECI#MI, lo que motivó la interposición del recurso judicial directo previsto en el artículo 84 de la ley 25.871.
2º) Que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la decisión de primera instancia que había rechazado el recurso interpuesto por la actora y, en consecuencia, declaró la nulidad de las disposiciones impugnadas.
Para decidir de esa forma, consideró que, al resolver la medida de expulsión la Dirección Nacional de Migraciones había omitido expedirse respecto de la dispensa por razones humanitarias invocada por la migrante con sustento en el artículo 29, in fine, de la ley 25.871. Ello a pesar de “las fundadas alegaciones realizadas respecto al riesgo inminente que podría correr su vida, su integridad física y su seguridad personal si se la expulsa del territorio nacional”.
Agregó que la autoridad administrativa debería dictar un nuevo acto y evaluar la situación migratoria de la actora teniendo en especial consideración las condiciones particulares y sociales por ella invocadas a los fines de solicitar la dispensa por razones humanitarias.
3º) Que contra esa decisión la demandada interpuso recurso extraordinario federal, que fue concedido.
En sustancial síntesis, alegó que los actos impugnados se encontraban suficientemente motivados pues expresamente señalaban las razones por las que se había denegado la dispensa solicitada. También alegó que el fallo recurrido no respetó las facultades propias de la Dirección Nacional de Migraciones y que el a quo había suplantado el criterio de la administración, en vulneración del principio de división de los poderes que consagra la Constitución Nacional. Finalmente, señaló que el pronunciamiento era arbitrario puesto que no se respaldaba en las constancias de la causa.
4º) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la interpretación de una norma federal –ley 25.871- y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que en ellas fundó el apelante (artículo 14, inciso 3º, de la ley 48).
En ese orden de ideas, además, habida cuenta de que los argumentos que sustentan la tacha de arbitrariedad están inescindiblemente unidos a la interpretación de las normas federales citadas, corresponde que sean tratados en forma conjunta (Fallos: 327:3560; 328:1893 y 329:1440), circunstancia que, además, autoriza a prescindir del recaudo de la presentación directa para su tratamiento por este Tribunal (arg. Fallos: 319:1716; 325:2875; 333:2141, entre otros).
5º) Que en primer término cabe precisar que el a quo declaró la nulidad de los actos que dispusieron la expulsión de la actora por considerar que las autoridades administrativas habían omitido expedirse sobre la dispensa solicitada por razones humanitarias por la migrante, pese a las “…alegaciones realizadas respecto al riesgo inminente que podría correr su vida, su integridad física y su seguridad personal si se la expulsa del territorio nacional”.
6º) Que, sin embargo, del examen del expediente administrativo nº 138629-2014 no resulta que en las presentaciones que efectuó la migrante ante la Dirección. Nacional de Migraciones y el Ministerio del Interior haya invocado la existencia de razones humanitarias que justificaran el otorgamiento de la dispensa prevista en el artículo 29, in fine, de la ley 25.871. Por el contrario, sus argumentos defensivos en esa sede se orientaron, exclusivamente, a sostener que el acto de expulsión afectaba su derecho a trabajar, el fin resocializador de la pena y desconocía el principio ne bis in ídem (confr. fs. 70/80 y 111/120 de las mencionadas actuaciones).
Respecto de su condición de mujer trans, solo se limitó a indicar que “En este sentido, la vida de mi asistida no ha sido fácil, en el año 2006 –aproximadamente– además de una situación económica apremiante, pero por sobre todo la elección sobre su identidad de género la empujaron a emigrar de su país, Perú, a Argentina” (confr. fs. 112 del recurso de alzada). Sin embargo, en ninguna de las presentaciones realizadas en sede administrativa se alegó –ni siquiera se insinuó- que el regreso de S.S. a su país pudiera implicar un riesgo para su vida o su integridad física y, menos aún, se solicitó el otorgamiento de la dispensa por razones humanitarias.
Tales argumentos recién fueron introducidos y desarrollados en el recurso judicial que dio origen a estas actuaciones.
7º) Que, por ello, la sentencia objeto de recurso resulta arbitraria pues, al declarar la nulidad de los actos impugnados por entender que la Dirección Nacional de Migraciones no se había expedido respecto de la dispensa solicitada no tuvo en cuenta que se trataba de alegaciones cronológicamente posteriores al dictado de dichos actos, por lo que no era posible endilgar a la autoridad administrativa la falta de consideración de razones respecto de las cuales carecía de conocimiento al momento de resolver la situación de la migrante.
Por todo lo expuesto, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia recurrida. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Notifíquese y, oportunamente, remítase. – Carlos F. Rosenkrantz. – Horacio Rosatti. – Ricardo L. Lorenzetti. – Juan C. Maqueda.
Voto del señor Presidente doctor Don Horacio Rosatti
Considerando:
Que las cuestiones debatidas resultan, mutatis mutandis, análogas a las decididas en la causa “Qiu, Wenzhan” (Fallos: 345:1015), a cuyos términos corresponde remitir.
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia recurrida. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Notifíquese y, oportunamente, remítase.
Administración de Parques Nacionales c. San Luis, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad y escrituración
Buenos Aires, 3 de octubre de 2023
Vistos los autos: “Administración de Parques Nacionales c/ San Luis, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad y escrituración”, de los que
Resulta:
I) A fs. 6/33 la Administración de Parques Nacionales promueve demanda contra la Provincia de San Luis, a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la ley local V-0721-2010, promulgada por el decreto del Poder Ejecutivo provincial 1520-MGJyC-2010, que declaró de utilidad pública y sujetos a expropiación los derechos previamente cedidos por la demandada al Estado Nacional sobre los inmuebles afectados al funcionamiento del Parque Nacional Sierra de las Quijadas, manteniendo su status jurídico de área natural protegida, a los efectos de restituirlos “a sus ancestrales y originarios pobladores, el Pueblo Nación Huarpe de San Luis, para la preservación y manejo sustentable de dicha región”. Asimismo, solicita que se ordene la escrituración de esos inmuebles a su nombre.
Expone que el 3 de julio de 1989 celebró un convenio con la Provincia de San Luis, en el que la demandada se comprometió a ceder al Estado Nacional el dominio y jurisdicción de una superficie de aproximadamente 150.000 hectáreas ubicadas en los departamentos de Ayacucho y Belgrano, que serían afectadas al sistema creado por la ley nacional 22.351, bajo la denominación “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”.
Explica que en dicho acuerdo se pactó que la provincia promovería ante el Poder Legislativo la declaración de utilidad pública de los inmuebles que formaban parte del área que sería cedida, con el objeto de iniciar los juicios de expropiación respectivos, y la actora asumió la obligación de pagar todos los gastos e indemnizaciones que demandara la tramitación de tales procesos.
Señala que el convenio fue ratificado por la ley provincial VII-0226-2004 (4844), en cuyo artículo 2º se declararon de utilidad pública y sujetos a expropiación los inmuebles involucrados y se dispuso que una vez obtenida la posesión y la titularidad de dominio, serían cedidos a la Administración de Parques Nacionales y la jurisdicción al Estado Nacional (artículo 3º).
Indica que en el ámbito nacional el acuerdo fue ratificado mediante la ley 24.015, en la que se estableció que el “Parque Nacional Sierra de las Quijadas” se consideraría creado una vez cumplidos los recaudos previstos en los artículos 3º y 4º de la citada ley local.
Posteriormente –continúa– se resolvió limitar las expropiaciones a una porción del proyecto original, de aproximadamente 75.000 hectáreas de extensión, comprensiva de un área núcleo de la zona considerada como de mayor valor paisajístico, ambiental y paleontológico.
Relata que, en ese contexto, la provincia celebró avenimientos extrajudiciales instrumentados a través de actas compromiso suscriptas entre la Subsecretaría de Estado de Vivienda y los propietarios de los inmuebles, por un total de 73.534,46 hectáreas.
Destaca que, en cumplimiento de lo acordado, los inmuebles se adquirieron con fondos y por cuenta y orden del Estado Nacional, y que mediante el decreto provincial 1493-DHyS(SEVUyMA)-99 se transfirieron a la jurisdicción de la Nación y con destino a la entidad actora, para ser incorporados al “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”. Asimismo, en el artículo 2º de dicho decreto se autorizó a la Dirección Provincial de Escribanía de Gobierno y al Archivo General de la Provincia de San Luis a extender las escrituras traslativas de dominio correspondientes.
Afirma que, sin embargo, y pese a los reclamos realizados, no se otorgaron las escrituras públicas respectivas debido a que –según se informó– se extravió el expediente provincial 37.991-D-98, en el que obraban las actuaciones que dieron origen al dictado del decreto 1493-DHyS(SEVUyMA)-99. Frente a tal circunstancia, los organismos provinciales hicieron saber que, en el caso de no localizarse dicho expediente, se encontrarían en condiciones de escriturar los inmuebles a favor de la actora si el Poder Ejecutivo Nacional dictaba un decreto por medio del cual se aceptara la transferencia dispuesta.
Sostiene que en virtud del decreto PEN 393/2006, por el cual la Nación formalizó la aceptación requerida, se perfeccionó la transferencia de los inmuebles cedidos al dominio del Estado Nacional.
Manifiesta que, hasta la sanción de la ley V-0721- 2010 cuestionada, se encontraba a la espera de que las autoridades provinciales adoptaran y completaran los recaudos locales destinados a la escrituración luego del extravío de las actuaciones administrativas.
Denuncia la promoción de la causa caratulada “Gobierno de la Provincia de San Luis c/ Estado Nacional – Administración de Parques Nacionales s/ expropiación de urgencia” (expte. 747/2010) ante el Juzgado Federal de la ciudad de San Luis, y describe las actuaciones llevadas a cabo en ese proceso.
Aduce que la escrituración pendiente de las parcelas que componen el parque nacional constituye el aparente fundamento de la Provincia de San Luis para considerar que puede ignorar la calidad de dominio público federal que tienen las tierras en debate y su consecuente incompatibilidad con el régimen expropiatorio.
Pone de resalto que la Administración de Parques Nacionales cumple desde hace años su función de custodia y administración en Sierra de las Quijadas. Considera que ello determina la condición dominical de carácter público y que tal condición es incompatible con la utilidad pública declarada por la jurisdicción provincial.
Concluye que la ley local V-0721-2010 resulta manifiestamente ilegítima, pues vulnera la primacía del orden jurídico federal y la distribución de competencias establecidas por los artículos 31 y 75, inciso 30 de la Constitución Nacional, y que su aplicación aparejaría inevitablemente la pérdida del dominio de los inmuebles, con la consecuente frustración de las actividades y los fines del establecimiento de utilidad nacional.
Entiende que no se configura la causa de utilidad pública alegada por el Poder Legislativo provincial en la ley impugnada, ya que el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) informó que no tiene constancia de que en el área protegida que comprende el “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”, como en el resto de la Reserva Natural adyacente, residan miembros o comunidades pertenecientes al pueblo Huarpe, evidenciándose sí la presencia de restos culturales arqueológicos. Añade que dicho Instituto también informó que no ha recibido solicitud alguna por parte de las comunidades Huarpes para realizar el relevamiento técnico-jurídico-catastral en el área mencionada en los términos de la ley 26.160, y que en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas –Re.Na.C.I.– está inscripta la comunidad Huarpe Guanacache (resolución INAI 485/07), la cual no se encuentra asentada en el área protegida ni en la reserva natural referidas, sino en el Paraje La Represita del Departamento Ayacucho (notas del 22 y 28 de septiembre de 2010, obrantes a fs. 1 y 2, respectivamente).
Subsidiariamente, para el caso de que no se admitiese el planteo de inconstitucionalidad formulado, solicita que se declare improcedente la compensación del crédito que pudiera resultar a favor del Estado Nacional en virtud de la expropiación contemplada en la ley V-0721-2010 con las deudas que este mantendría con la provincia (artículo 2º de la ley citada), y que se lo indemnice de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17 de la Constitución Nacional, 35 de la Constitución de la Provincia de San Luis, 10 y subsiguientes de la Ley de Expropiaciones 21.499 y 18 y subsiguientes de la Ley General de Expropiaciones de la Provincia de San Luis V-0128- 2004 (5497).
II) A fs. 446/449 del incidente sobre medida cautelar (CSJ 642/2010 (46-A)/CS1/IN9) se declaró la competencia originaria de esta Corte para entender en el caso, se admitió la prohibición de innovar requerida en forma previa a la promoción de la demanda, y, en ese marco, se le ordenó a la Provincia de San Luis que se abstenga de ejecutar la ley local V-0721-2010 y toda otra disposición dictada en consecuencia, y de llevar a cabo actos que alteren la situación anterior a la sanción de esa norma. Asimismo, se ordenó la acumulación a este proceso de los autos caratulados “Gobierno de la Provincia de San Luis c/ Estado Nacional – Administración de Parques Nacionales s/ expropiación de urgencia”, promovidos ante el Juzgado Federal de la ciudad de San Luis.
III) A fs. 78/100 se presenta la Provincia de San Luis, contesta el traslado de la demanda ordenado a fs. 35 y solicita su rechazo.
Reconoce que en el convenio del 3 de julio de 1989 la provincia se comprometió a ceder al Estado Nacional el dominio y jurisdicción de los inmuebles que, luego de expropiados, serían destinados a la creación del referido Parque Nacional, como así también que las expropiaciones pertinentes se concretaron por avenimiento de los propietarios.
Sin embargo, argumenta que la transmisión del dominio de dichos inmuebles al Estado Nacional no se perfeccionó y que, como resultado de los procesos expropiatorios, se encuentran inscriptos a nombre del Estado provincial ante el Registro de la Propiedad Inmueble.
Expone que la última parte del artículo 4º del referido convenio preveía que: “…En caso de incumplimiento por parte de La Administración [de Parques Nacionales] esta restituirá la posesión que, en su caso, le hubiera otorgado la Provincia, así como el dominio y jurisdicción” y denuncia que el organismo nacional no ha cumplido con sus obligaciones en lo que concierne a la promoción de políticas vinculadas a objetivos ambientales, culturales, científicos, educativos y sociales.
Invoca el artículo 124 de la Constitución Nacional en cuanto establece de manera explícita que el dominio originario de los recursos naturales existentes en sus territorios les corresponde a las provincias y destaca que, en materia de conservación del ambiente o de los recursos naturales, culturales, antropológicos, paleontológicos o arqueológicos, solo han delegado en el gobierno federal el dictado de las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, quedando su aplicación a cargo de las autoridades locales, como así también la posibilidad de ampliarlos (artículos 41 y 121 de la Ley Fundamental).
En cuanto a la ley provincial V-0721-2010 sostiene, en lo sustancial, que no vulnera el régimen federal y que persigue un fin legítimo.
Fundamenta su postura en que –a su juicio– los inmuebles que conforman el “Parque Nacional Sierra de las Quijadas” no son parte del dominio público del Estado Nacional ni constituyen un establecimiento de utilidad nacional. Además, interpreta que esa ley no frustra ningún fin nacional, pues considera que la actividad de la Administración de Parques Nacionales durante su gestión fue prácticamente nula, lo cual, en su opinión, revela una falta de interés en la zona.
A su vez, subraya que mediante la sanción de dicha ley local el Estado provincial pretende restituir las tierras a sus pobladores originarios para la preservación y manejo sustentable de la región. En este sentido, niega la veracidad de la información proporcionada por el INAI. En cambio, afirma que existen constancias que acreditan la ocupación tradicional por parte de la Comunidad Huarpe.
Resalta que en la actualidad los derechos de los pueblos indígenas tienen prevalencia y están reconocidos en el artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional y en diferentes instrumentos internacionales, en particular, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Agrega que el derecho a la posesión y propiedad comunitaria reviste una importancia fundamental, no solo por el significado que tiene la tierra para las culturas indígenas, sino también por el despojo sufrido por las comunidades a lo largo de la historia.
Solicita asimismo que se declare la procedencia de la compensación del crédito que pudiera resultar a favor del Estado Nacional en virtud de la expropiación dispuesta, con las deudas que mantendría con la Provincia de San Luis y, a esos efectos, enumera una serie de juicios que tramitan ante esta Corte en los que ha formulado distintos reclamos de contenido económico.
IV) A fs. 224/228 se presenta Comunidad Huarpe de Guanacache a los efectos de ser tenida por parte en el proceso en los términos del artículo 90, inciso 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Manifiesta ser la ocupante originaria y actual de las tierras en disputa y dice que existen numerosas constancias de esa ocupación tradicional en tiempos remotos y presentes.
Alega que le asiste el derecho a la posesión y propiedad comunitaria consagrado en el artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional sobre esas tierras, considera que la cesión al Estado Nacional es inconstitucional y adhiere a la contestación de demanda de la Provincia de San Luis.
V) A fs. 253/254 el Tribunal admitió la intervención de la Comunidad Huarpe de Guanacache en los términos solicitados.
VI) Una vez clausurado el período probatorio y luego de que las partes presentaran sus alegatos (fs. 379/392, 394/409 y 411/421), dictaminó la señora Procuradora General de la Nación (fs. 427/430) y a fs. 431 obra el llamado de autos para sentencia.
Considerando:
1º) Que de conformidad con lo decidido a fs. 446/449 del incidente sobre medida cautelar (CSJ 642/2010 (46-A)/CS1/IN9), este juicio es de la competencia originaria de esta Corte (artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional).
2º) Que la acción deducida constituye una vía idónea para motivar la intervención de este Tribunal, pues no se trata de dar solución a una hipótesis abstracta, sino que se propone precaver los efectos de la aplicación de la ley V-0721-2010 de la Provincia de San Luis a la que la actora atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal, a la par de fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en el conflicto (Fallos: 311:421; 318:30; 323:1206 y 327:1034).
En tales condiciones, cabe considerar reunidos los requisitos exigidos por el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
3º) Que la ley V-0721-2010 de la Provincia de San Luis, cuya declaración de inconstitucionalidad se persigue en este pleito, fue sancionada el 28 de julio de 2010 y promulgada por el decreto 1520-MGJyC-2010 (Boletín Oficial y Judicial provincial nº 13.620, 2 de agosto de 2010), y declaró “de utilidad pública, y sujeto a expropiación, los derechos cedidos al Estado Nacional, mediante Convenio celebrado entre el Gobierno de la Provincia de San Luis y la Administración de Parques Nacionales, de fecha tres de julio de mil novecientos ochenta y nueve, ratificado por Ley Provincial Nº VII-0226-2004 (4844 *R) y Ley Nacional Nº 24.015, relativos a los inmuebles del Estado Provincial que comprenden el actual ‘Parque Nacional Sierra de Las Quijadas’, manteniendo su status jurídico de área natural protegida, a los fines que se restituyan a sus ancestrales y originarios pobladores, el Pueblo Nación Huarpe de San Luis, para la preservación y manejo sustentable de dicha región”.
4º) Que, de manera preliminar, corresponde señalar que esta Corte no comparte los argumentos expuestos en el apartado V del dictamen de la señora Procuradora General de la Nación de fs. 427/430, en cuanto allí considera que, a los efectos de resolver la controversia, resulta indispensable que se ordene en forma previa la realización del relevamiento técnico-jurídico-catastral previsto en la ley 26.160 “para determinar el alcance del derecho a la propiedad comunitaria invocado por la Comunidad Huarpe de Guanacache y reconocido por la Provincia de San Luis”.
Es que, el artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional, genera obligaciones concurrentes para la Nación y las provincias en lo que concierne a diversas cuestiones vinculadas con los derechos de los pueblos indígenas y, en particular, en lo que respecta al reconocimiento de la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan, como así también en lo relativo a la regulación de la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano.
En consecuencia, la sentencia que se dicte en este pleito no alterará la situación actual de la comunidad citada como tercera, pues aun cuando cambie la titularidad registral de las tierras en disputa en el caso de admitirse la pretensión deducida por la Administración de Parques Nacionales, quedaría abierta la cuestión relativa a la existencia o inexistencia de eventuales derechos a favor de aquella.
Cabe destacar asimismo que de acuerdo con lo que surge de las notas del señor presidente del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) del 22 y 28 de septiembre de 2010 obrantes a fs. 1 y 2, dicho organismo no había recibido a esas fechas solicitud alguna por parte de las Comunidades Huarpes para realizar el relevamiento en el área en cuestión.
Por otro lado, el artículo 3º de la ley 26.160 en su actual redacción establece que, a los efectos de realizar el relevamiento de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades indígenas, el INAI deberá dar intervención –entre otros– al Estado provincial implicado (decreto 805/2021, B.O. 18 de noviembre de 2021), y la Provincia de San Luis, mediante la nota de la Secretaría de Estado General Legal y Técnica del 20 de agosto de 2009, informó que no daría curso a la designación de ningún representante ante el INAI “por cuanto el Sr. Gobernador ha tomado bajo su responsabilidad las decisiones referidas a las políticas que se implementan en relación a las comunidades de Pueblos Originarios radicadas en el ámbito provincial” (fs. 359 y 363).
En tales condiciones, las circunstancias del caso difieren de aquellas que se configuraban en la causa CSJ 528/2011 (47-C)/CS1 “Comunidad Indígena Toba La Primavera – Navogoh c/ Formosa, Provincia de y otros s/ medida cautelar”, invocado por la señora Procuradora General de la Nación como fundamento de su petición, ya que la Provincia de Formosa y el INAI habían suscripto un convenio específico para llevar adelante el programa de relevamiento en todo el territorio provincial y, en ese marco, el Tribunal instó a las partes para que las tareas atinentes a su implementación comiencen por la comunidad allí demandante (cfr. causa citada, sentencia del 2 de julio de 2013, considerando 1º).
En definitiva, en lo relativo a los intereses del “Pueblo Nación Huarpe de San Luis”, la cuestión sometida a decisión del Tribunal consiste en determinar si es válida la vía elegida por la provincia demandada para “restituirle” en los términos de la ley V-0721-2010 las tierras en la que se encuentra emplazado el “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”.
5º) Que, ahora bien, esta Corte ha señalado que “los actos de las legislaturas provinciales no pueden ser invalidados sino en los casos en que la Constitución concede al Congreso Nacional, en términos expresos, un poder exclusivo, o en que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una absoluta y directa incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas últimas” (Fallos: 331:1412 y sus citas, entre otros).
El conflicto que se ha suscitado entre la Administración de Parques Nacionales y la Provincia de San Luis, tiene como contexto la interacción de las competencias federales y locales, según la distribución que resulta del artículo 75, inciso 30, de la Constitución Nacional, y exige determinar el alcance de lo dispuesto en dicha cláusula, conforme a lo que surge de su texto luego de la reforma de 1994 y a lo establecido en los artículos 41, 121 y 124 del mismo orden constitucional.
6º) Que, determinado el marco normativo aplicable, es menester efectuar una reseña de los antecedentes del caso.
El 3 de julio de 1989 se suscribió el convenio al que hace referencia la ley impugnada –ratificado mediante la ley local VII-0226-2004 (4844), y en la órbita nacional a través de la ley 24.015–, en cuyo artículo 1º la Provincia de San Luis asumió el compromiso de expropiar y ceder al Estado Nacional el dominio y jurisdicción de aproximadamente 150.000 hectáreas ubicadas en los departamentos de Ayacucho y Belgrano, a fin de destinarlas a la creación del “Parque Nacional Sierra de las Quijadas” en los términos de la ley 22.351 (fs. 1/3 del expediente administrativo APN 1064/1989 de la Administración de Parques Nacionales acompañado como prueba documental).
La citada ley provincial VII-0226-2004 (4844) declaró de utilidad pública y sujetos a expropiación los inmuebles involucrados (artículo 2º); estableció que, obtenida por la Provincia de San Luis mediante el juicio de expropiación su posesión y titularidad de domino, dichos predios serían cedidos a la Administración de Parques Nacionales y su jurisdicción al Estado Nacional (artículo 3º) y que el referido organismo debía asumir el pago de las indemnizaciones y gastos que demandaran las expropiaciones (artículo 4º).
Por otro lado, en el artículo 2º de la ley 24.015 quedó establecido que, una vez cumplimentado por el Estado provincial lo dispuesto en los artículos 3º y 4º de la ley local referida, se considerará creado el “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”, sujeto al régimen de la Ley de Parques Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas Nacionales 22.351.
Posteriormente, ambas jurisdicciones acordaron limitar las expropiaciones a una superficie aproximada de setenta y cinco mil hectáreas (75.000 has) como área núcleo central para constituir el parque nacional en sentido estricto, por su mayor valor paisajístico y ambiental, quedando bajo el dominio de sus titulares privados el resto de la superficie para ser zonificada como reserva nacional.
La demandada efectuó el trámite expropiatorio a través de la celebración de avenimientos extrajudiciales con los distintos propietarios, con quienes suscribió documentos denominados “actas compromiso” en los cuales se dejó expresa constancia de que esos inmuebles los adquiría por cuenta y orden del Estado Nacional. Dichas actas fueron homologadas por los decretos 1545-DHyS(SEVUyMA)-96, 971-DHyS(SEVUyMA)-97 y 2578-DHyS(SEVUyMA)-97 (fs. 231/232, 314/316, 334/335 del expediente APN 1064/1989).
Por su parte, en cumplimento de los compromisos asumidos, la Administración de Parques Nacionales aportó los fondos necesarios para afrontar los pagos de las indemnizaciones correspondientes a tales expropiaciones (fs. 160/164, 311, 319, 338/340 del expediente APN 1064/1989).
Mediante aquel procedimiento la Provincia de San Luis adquirió una superficie de 73.534,46 hectáreas, conforme surge del decreto 1493-DHyS(SEVUyMA)-99 del 28 de mayo de 1999 (fs. 389/394 de las actuaciones administrativas ya citadas), a través del cual transfirió a la jurisdicción del Estado Nacional y con destino a la Administración de Parques Nacionales para ser incorporados como “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”, los inmuebles que se consignan en su artículo 1º, y autorizó a la Dirección Provincial de Escribanía de Gobierno y Archivo General a extender las correspondientes escrituras traslativas de dominio (artículo 2º).
Sin embargo, la demandada no otorgó las escrituras traslativas de dominio a favor del Estado Nacional, y al solicitarse formalmente el cumplimiento de esa obligación mediante la nota 716 del 8 de junio de 1999, la provincia contestó que el expediente 37.991-D-98, en el que obraban las actuaciones que dieron origen al dictado del referido decreto provincial 1493-DHyS(SEVUyMA)-99, había sido extraviado, y que solo se encontraría en condiciones de escriturar si el Poder Ejecutivo Nacional dictaba un decreto aceptando dicha transferencia (fs. 349/350 y 377 del expediente APN 1064/1989).
Frente a ello, el Estado Nacional dictó el decreto 393/2006 (B.O. 17 de abril de 2006) mediante el cual aceptó la transferencia de los inmuebles adquiridos para ser incorporados como “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”, e instruyó a la Escribanía General del Gobierno de la Nación a instrumentar los actos necesarios para incorporarlos al dominio de la Administración de Parques Nacionales e inscribirlos a su nombre, facultando al presidente del Directorio de ese organismo a suscribir la documentación que resulte necesaria para tal finalidad.
Pese a lo expuesto, tampoco se efectivizó la escrituración respectiva y, finalmente, el 28 de julio de 2010 se sancionó la ley provincial V-0721-2010 aquí cuestionada.
7º) Que, en síntesis, de los antecedentes reseñados surge que, en el marco del procedimiento expropiatorio, la Provincia de San Luis adquirió “por cuenta y orden del Estado Nacional” 73.534,46 hectáreas para ser incorporadas como “Parque Nacional Sierra de las Quijadas”, obteniendo de ese modo la posesión y la titularidad del dominio de esas tierras, y luego las transfirió a la jurisdicción del Estado Nacional y con destino a la Administración de Parques Nacionales (artículo 1º, decreto 1493-DHyS(SEVUyMA)-99).
En consecuencia, al haberse cumplido las condiciones a las que se encontraba sujeta la creación de dicho Parque (artículos 3º y 4º de la ley VII-0226-2004 (4844) y 2º de la ley 24.015) y frente a la cesión de la indicada porción de territorio efectuada por el Estado provincial, ese predio pasó a formar parte del dominio público nacional en los términos del artículo 2º de la ley 22.351 y quedó afectado al régimen de la referida Ley de Parques Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas Nacionales.
8º) Que la circunstancia apuntada en el considerando precedente tiene una relevancia decisiva para la solución del asunto, ya que, en las condiciones del caso, la provincia demandada no puede arrogarse sin más la propiedad de un establecimiento de utilidad nacional que no ha sido desafectado de su destino al uso público por una ley del Congreso Nacional y, por lo tanto, desconocer el régimen legal del referido “Parque Nacional Sierra de las Quijadas” (arg. Fallos: 340:991 y su cita).
Cabe destacar que no se encuentra controvertida en la causa la inexistencia de un acto de desafectación formal. Asimismo, el presunto incumplimiento en el que –según sostiene la demandada– habría incurrido la Administración de Parques Nacionales en cuanto a la promoción de políticas vinculadas a objetivos ambientales, culturales, científicos, educativos y sociales, tampoco podría derivar en una suerte de desafectación tácita del predio en cuestión, pues esta Corte ha reconocido la necesidad de una evidencia absoluta de la desafectación (doctrina de Fallos: 263:437; 311:2842, entre otros) y los actos o hechos que la produzcan por parte del Estado Nacional deben ser indudables y manifestarse por constancias inequívocas (Fallos: 335:1822).
9º) Que el hecho de que los inmuebles involucrados en este pleito se encuentren inscriptos a nombre la Provincia de San Luis como resultado del procedimiento expropiatorio, no altera las conclusiones hasta aquí expuestas, pues lo que determina la invalidez de la ley provincial V-0721-2010 es la afectación de las tierras al régimen de la ley 22.351.
Por otro lado, la situación registral en la que se encuentra el predio en cuestión se debe a la falta de instrumentación de las respectivas escrituras traslativas de dominio a favor del Estado Nacional y dicho trámite se encontraba a cargo de la Dirección Provincial de Escribanía de Gobierno y Archivo General (artículo 2º, decreto 1493-DHyS(SEVUyMA)-99); por consiguiente, el Estado provincial mal puede ampararse en el incumplimiento de ese deber legal para justificar su conducta posterior.
10) Que, a su vez, el mantenimiento del status jurídico de área natural protegida y la pretensa entrega de las tierras al Pueblo Nación Huarpe de San Luis para la preservación y manejo sustentable de dicha región, tampoco autoriza a convalidar la ley V-0721-2010 impugnada, pues la provincia demandada carece de facultades para asumir o asignarle a un tercero la competencia para hacer cumplir la finalidad impuesta por el legislador nacional a las tierras cedidas.
En efecto, el artículo 75, inciso 30, de la Constitución Nacional le asigna al Congreso la facultad de “dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en territorio de la República” y, a su vez, establece que: “Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines”.
El ámbito donde se encuentra emplazado el “Parque Nacional Sierra de las Quijadas” es un establecimiento de utilidad nacional al que le resulta aplicable dicha cláusula constitucional, y la legislación nacional “necesaria” a los fines del establecimiento, cual es la citada ley 22.351, ha atribuido únicamente a la Administración de Parques Nacionales –como autoridad de aplicación– la competencia plena para hacer cumplir la finalidad impuesta por la ley en su ámbito territorial y en todo cuanto concierne a las condiciones bajo las cuales el poder de policía ambiental ha de desenvolverse.
No hay que perder de vista que es atribución del legislador nacional determinar la existencia del fin nacional a cumplir, así como la elección de los medios y modos de satisfacerlo (Fallos: 322:2598), como tampoco que los poderes que las provincias delegaron por la Constitución Nacional no pueden constituir meras declaraciones teóricas, sino que necesariamente las autoridades nacionales en ejercicio de tales poderes deben considerarse dotadas de todos los medios y posibilidades de instrumentación indispensables para la consecución real y efectiva de los fines para los cuales se instituyeron, ya que de no ser así, aquellos poderes resultarían ilusorios y condenados al fracaso por las mismas provincias que los otorgaron (cfr. doctrina de Fallos: 329:2975).
De tales premisas se extrae que la jurisdicción nacional en materia ambiental es la única que puede ejercerse en un predio afectado al régimen de la ley 22.351, pues no puede haber concurrencia alguna en cuanto a lo que constituye el fin específico de utilidad nacional, lo cual significa que en ese ámbito corresponde únicamente a la autoridad nacional la jurisdicción exclusiva y excluyente del poder de policía en dicha materia, en tanto ella es lo que hace al objeto mismo de la actividad del establecimiento federal (causa CSJ 2517/2005 (45-A) “Administración de Parques Nacionales c/ Neuquén, Provincia del s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, pronunciamiento del 30 de diciembre de 2014, cfr. apartado VII del dictamen de la señora Procuradora Fiscal al que remite la sentencia de esta Corte).
11) Que, por otro lado, aun cuando los Estados provinciales sean dueños de los recursos naturales (artículo 124, Constitución Nacional), y solo hayan delegado a la Nación la fijación de los presupuestos mínimos de protección ambiental (artículos 41 y 121 de la Carta Magna), resulta insoslayable que las disposiciones de la ley 22.351 deban aplicarse en el caso, de manera que quede resguardada la previsión contenida en el artículo 75, inciso 30; precepto este último que otorga sustento más que suficiente a dicha legislación y a su aplicación, en tanto esta tiende al cumplimiento de los fines específicos del establecimiento (cfr. Fallos: 338:362).
12) Que no obstante la invalidez de la ley V-0721- 2010 por las razones expuestas, cabe poner de resalto que la Administración de Parques Nacionales señaló que no advierte incompatibilidad entre el funcionamiento del parque nacional y la eventual participación en él de las comunidades y pueblos originarios (fs. 424 vta. del incidente sobre medida cautelar CSJ 642/2010 (46-A)/CS1/IN9).
En la regulación vigente en la materia, existen mecanismos contemplados con ese propósito.
En efecto, el “Plan de Gestión Institucional para los Parques Nacionales” aprobado por la resolución APN 142/2001 (B.O. 29 de noviembre de 2001) promueve el fortalecimiento del vínculo con los pueblos originarios en lo que respecta a la temática de legislación, territorialidad y manejo de los recursos naturales, en concordancia con el marco normativo vigente, debiendo conjugarse tanto los intereses sociales que hacen a los pueblos originarios, como los de conservación de las áreas protegidas.
En el marco de los objetivos propios de conservación, dicho Plan determina que se atenderán las demandas de los pueblos originarios, los que tendrán un rol protagónico en el desarrollo de las áreas que habitan, a través de su comanejo, y en cuanto a los asentados en zonas circundantes a las áreas protegidas dispone que podrá admitirse a través de reglamentaciones especiales, el uso de los recursos naturales en dichos espacios, siempre que esos usos sean de tipo tradicional, sean compatibles con los objetivos de conservación del parque, resulten necesarios e imprescindibles para garantizar la subsistencia de las comunidades vecinas y se hayan evaluado previamente otras alternativas existentes.
Asimismo, en la resolución del Directorio de la Administración de Parques Nacionales 145 del 18 de agosto de 2004, se reconocieron “los conocimientos, innovaciones y prácticas de las Comunidades Indígenas que ocupan áreas integrantes del Sistema de la Ley Nº 22.351 y entrañan estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica, garantizándose su respeto, preservación y mantenimiento, así como el respeto del desarrollo de las Comunidades Indígenas basado en su identidad, de conformidad con lo ordenado por el artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional, el Convenio Nº 169 de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO ratificado por Ley Nº 24.071 y el artículo 8º, inciso j), del Convenio sobre la Diversidad Biológica ratificado por Ley Nº 24.375” (artículo 1º), a la vez que dispuso garantizar, “a través del comanejo, la participación de las Comunidades Indígenas en todo acto administrativo de la ADMINISTRACIÓN DE PARQUES NACIONALES referido a los recursos naturales existentes en las áreas que ellas ocupan y a los demás intereses que las afecten, de conformidad con lo ordenado en la legislación citada precedentemente” (artículo 2º).
A su vez, en sentido concordante, en los considerandos de la citada resolución APN 145/2004 se afirma que “no existe incompatibilidad entre los objetivos de conservación y uso sustentable y tradicional de la biodiversidad por parte de las Comunidades Indígenas y los objetivos de conservación de las áreas protegidas bajo jurisdicción de esta Administración, constituyéndose el comanejo en la única forma de viabilizar estos objetivos comunes”.
De todas maneras, no le atañe a esta Corte expedirse al respecto en el marco de este proceso, pues la decisión respectiva le corresponde a la autoridad de aplicación de la ley 22.351, en ejercicio de las atribuciones que le competen.
13) Que, en definitiva, la vía elegida por el legislador provincial implica una alteración del reparto de competencias que establece la Constitución en el artículo 75, inciso 30, puesto que desconoce el interés público que determinó la creación del establecimiento, el cual se ha mantenido en el tiempo al no haberse modificado su finalidad por parte del Congreso Nacional, único órgano constitucionalmente habilitado al efecto (Fallos: 340:991 ya citado).
Aun cuando la facultad expropiatoria sea una de las reservadas por las provincias dentro de su territorio, tal atribución cede cuando el inmueble pertenece al Estado Nacional y en él funciona un establecimiento de utilidad nacional. Ello es así pues en virtud de las previsiones contenidas en el artículo 75, inciso 5º de la Ley Fundamental, es facultad del Congreso de la Nación disponer del uso y de la enajenación de tierras de propiedad nacional (Fallos: 276:104; 323:4046 y 327:429).
14) Que las consideraciones precedentes son suficientes para resolver el caso y tornan innecesario el tratamiento de los restantes argumentos expuestos por las partes.
Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora General de la Nación, se resuelve: I. Hacer lugar a la demanda entablada por la Administración de Parques Nacionales y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de la ley V-0721- 2010 de la Provincia de San Luis. II. Condenar a la Provincia de San Luis a otorgar en el plazo de ciento veinte (120) días hábiles las escrituras traslativas de dominio correspondientes a los inmuebles identificados en el decreto 1493-DHyS(SEVUyMA)-99 del 28 de mayo de 1999, bajo apercibimiento en el caso de incumplimiento de que el Tribunal disponga las medidas necesarias a esos efectos. Con costas (artículo 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese. Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
De Aguirre, María Laura y otro c. La Pampa, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/amparo ambiental
Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte:
I. María Laura de Aguirre y Fernando Omar Feito, ambos vecinos de General Acha, Departamento de Utracán, Provincia de La Pampa, promueven acción de amparo contra la Provincia de La Pampa y el Estado Nacional (Poder Ejecutivo) a fin de que la primera cumpla con el Estudio de Impacto Ambiental y la correspondiente Evaluación de Impacto Ambiental respecto de la obra denominada “Provisión transitoria de agua desde el Valle Argentino al Acueducto del Río Colorado” y se efectúe el proceso de participación ciudadana pertinente en forma conjunta con la Provincia de Buenos Aires y la Secretaría de Ambiente de la Nación, de conformidad con las leyes 25.675 General del Ambiente (LGA) y 25.688 de Gestión de Aguas.
Asimismo, demandan al Estado Nacional por la omisión en que ha incurrido al no efectuar la reglamentación de la ley 25.688 y para que cumpla con lo ordenado en su art. 7º, inc. b, a efectos de que se fijen las directrices para la recarga y protección de los acuíferos, condición previa y basal del estudio de impacto ambiental peticionado.
Indican que deducen la acción en su carácter de “afectados”, en los términos de los arts. 43 de la Constitución Nacional y 32 de la Ley General del Ambiente, puesto que son vecinos de la Ciudad de General Acha, que abastece de agua potable a sus 15.000 habitantes con las aguas del Acuífero del Valle Argentino, que es una Reserva Hídrica Estratégica, según la resolución 11/2013 de la Secretaría de Recursos Hídricos de la provincia, de carácter interjurisdiccional, puesto que se lo define como una unidad geomorfológica que se extiende desde el Oeste, en la localidad de Chacharramendi, Provincia de La Pampa, hasta internarse en la Provincia de Buenos Aires, hacia el Este, en la depresión Guaminí-Valimanca (ver fs. 259 vta.).
Dicen que la Provincia de la Pampa pretende llevar adelante la obra que se denuncia a fin de evitar el desabastecimiento de agua potable de las localidades pampeanas de Quehué, Ataliva Roca, Santa Rosa y Toay, cuando se produzcan fallas en el funcionamiento del defectuoso Acueducto del Río Colorado (que las alimenta), como así también, en situaciones en las que deje de prestar servicio por mantenimiento o readecuación.
A tal efecto, aducen que la Provincia de La Pampa ha elaborado un proyecto de ley que ha ingresado a la Cámara de Diputados provincial (por nota número 187SG/18 bajo el expediente nº 14368 2) por el cual pretende declarar de utilidad pública y sujetas a expropiación determinadas zonas del Valle Argentino, y que, según consta en el expediente nº 4985/2018 de la Subsecretaría Ambiental de la provincia, la obra está proyectado llevarla a cabo sin cumplir con los términos de las leyes 25.675 y 25.688, puesto que está planificada sin el correspondiente estudio de impacto ambiental, sin la evaluación de impacto ambiental y sin cumplir con el proceso de participación ciudadana requeridos por la legislación ambiental.
Señalan que en la descripción del plan de acción se realizarán 40 perforaciones en el Acuífero del Valle Argentino, las cuales tendrán 150 metros de profundidad, y desde allí se obtendrá el agua potable para inyectar al Acueducto del Río Colorado en las situaciones mencionadas, a fin de solucionar una crisis de agua de larga data, pero afectando la integridad física, química y biológica del Acuífero Valle Argentino, cuya oferta de agua cada vez es menor, ya que su sistema de recarga depende de las escasas lluvias pampeanas, sobreexplotando el sistema con el riesgo de salinizarse y de comenzar a presenciar arsénico en el agua (según informe técnico agregado como prueba documental), lo cual lesiona, restringe, altera y amenaza los derechos de incidencia colectiva de los habitantes de la zona a un ambiente equilibrado y de acceso al agua potable (art. 41 de la Constitución Nacional y las leyes 25.675 y 25.688).
Solicitan la citación como tercero al pleito de la Provincia de Buenos Aires, en los términos del art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, puesto que también será afectada, en tanto el Acuífero Valle Argentino es un recurso ambiental interjurisdiccional compartido entre las provincias de La Pampa y Buenos Aires (cnf. art. 7º de la LGA).
Además, requieren que se ordene una medida cautelar para que cese y se suspenda la totalidad de acciones direccionadas a iniciar la obra, hasta tanto no se dé cumplimiento a la realización del estudio de impacto ambiental, a su correspondiente evaluación, del mecanismo de participación ciudadana señalados y a las directrices para la recarga y protección de acuíferos que debe fijar el Estado Nacional.
El 18 de noviembre de 2018, los actores amplían la demanda y presentan como hecho nuevo que, el 8 de noviembre de este año, fue aprobado en la Cámara de Diputados de la Provincia de La Pampa el “proyecto de ley” (expediente 14368 2) que autoriza la expropiación de los terrenos necesarios para dar inmediato inicio a las perforaciones y extracción de agua del Acuífero del Valle Argentino de carácter interjurisdiccional.
A fs. 268, se corre vista por la competencia a esta Procuración General.
II. Cabe recordar que el Tribunal ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional (reglamentados por el art. 24, inc. 1º, del decreto-ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062 y 322:1514, entre muchos otros).
Sentado lo expuesto, entiendo que ante todo se debe determinar si en autos se configuran dichos requisitos.
A tal efecto, corresponde señalar que en los procesos referidos a cuestiones ambientales la competencia originaria procede si es parte una provincia y la causa reviste naturaleza exclusivamente federal, para lo cual es necesario que se configure la interjurisdiccionalidad prevista en el art. 7º, segundo párrafo, de la Ley General del Ambiente, que dispone que la competencia corresponderá a los tribunales federales cuando “el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales”.
En ese sentido, es dable resaltar que la Corte, a través de distintos precedentes, ha delineado los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar la procedencia de dicha competencia federal en razón de la materia ambiental, al establecer que, en primer término, hay que delimitar el ámbito territorial afectado pues, como lo ha previsto el legislador nacional, aquella corresponde cuando está en juego un recurso ambiental interjurisdiccional (Fallos: 327:3880 y 329:2316) o un área geográfica que se extienda más allá de la frontera provincial (Fallos: 330:4234; 331:1679).
Asimismo, es preciso recordar que la definición de la naturaleza federal del pleito debe ser realizada con especial estrictez, por lo que resulta imprescindible demostrar, con alguna evaluación científica, la efectiva contaminación o degradación –según los términos de la Ley General del Ambiente– del carácter interjurisdiccional de tal recurso, esto es, la convicción debe necesariamente surgir de los términos en que se formule la demanda y de los estudios ambientales que la acompañen, lo que permitirá sostener la pretendida interjurisdiccionalidad, o, en su defecto, la de alguna evidencia que pruebe que resulta verosímil la afectación de las jurisdicciones involucradas (Fallos: 329:2469 y 330:4234).
En tales circunstancias, a mi modo de ver, la mentada interjurisdiccionalidad del recurso ambiental presuntamente afectado queda suficientemente acreditada con los elementos de prueba agregados a la causa, de los que surge que existe una vinculación física entre la obra proyectada y el Acuífero del Valle Argentino, y una efectiva degradación de un recurso natural de carácter interjurisdiccional, compartido por las provincias de La Pampa y Buenos Aires.
En consecuencia, puede afirmarse que la controversia es común también a la Provincia de Buenos Aires, toda vez que también ejerce la jurisdicción por atravesar dicho acuífero su territorio, y que concurren en la causa los extremos que autorizan a considerar la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en razón de la propia naturaleza de la relación jurídica controvertida que vincula a las partes en el proceso, la cual, a mi juicio, es de carácter inescindible, pues exige ineludiblemente la integración de la litis con los titulares del dominio del bien colectivo presuntamente afectado, a los fines de que la sentencia pueda ser pronunciada útilmente (confr. dictamen in re A.556, L.XLIII, Originario “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Y.P.F. S.A. y otros s/ medida cautelar”, del 5 de diciembre de 2007) y también lo es al Estado Nacional, en virtud de la naturaleza federal de dicho recurso natural, tal como lo sostuvo V.E. en las causas “Mendoza” y “Pla”, Fallos: 329:2316 y 331:1243, respectivamente.
En tales condiciones, dado el manifiesto carácter federal de tal materia, en tanto se encuentra en juego la protección y preservación de un recurso natural de carácter interjurisdiccional y al ser partes la Provincia de La Pampa y la Provincia de Buenos Aires, junto con el Estado Nacional, que concurre como parte necesaria a integrar la litis en virtud de la naturaleza federal del caso en examen (Fallos: 329: 2316), entiendo que –cualquiera que sea la vecindad o nacionalidad de los actores (Fallos: 317:473; 318:30 y sus citas y 323:1716, entre otros)–, la causa corresponde a la competencia originaria de la Corte.
En efecto, cabe agregar que esta solución también satisface la prerrogativa jurisdiccional del Estado Nacional de ser demandado ante los tribunales federales, de conformidad con el art. 116 de la Ley Fundamental.
En razón de lo expuesto, opino que el proceso debe tramitar en la instancia originaria del Tribunal. Buenos Aires, 23 de noviembre de 2018. – Laura M. Monti.
Buenos Aires, 3 de octubre de 2023
Autos y Vistos; Considerando:
1º) Que este Tribunal resolvió el 8 de abril de 2021 “(II) requerir a la Provincia de La Pampa la presentación del programa ejecutivo de la obra denominada ‘Provisión transitoria de agua desde el Valle Argentino al Acueducto del Río Colorado’; (…) (III) [copia de todas] las actuaciones relativas a los distintos aspectos ambientales del proyecto de acuerdo con la regulación de presupuestos mínimos aplicable y vigente, en especial: (a) la evaluación de impacto ambiental, (b) sistema de control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas, (c) sistema de diagnóstico e información ambiental… [y] (d) mecanismos de participación ciudadana”.
2º) Que el 19 de mayo de 2021 la provincia acompañó las actuaciones relativas a los distintos aspectos ambientales del proyecto en cuestión, en particular el expediente 4985/2018 caratulado “Secretaría General de la Gobernación – Subsecretaría de Ambiente s/ Eximición de Evaluación de Impacto Ambiental y Presentación de Memoria Descriptiva de Anteproyecto Provisión Transitoria de Agua desde el Valle Argentino Acueducto Río Colorado-Agua del Colorado SAPEM”. En ese marco se dictó la disposición 176/2018 del subsecretario de ambiente de la provincia que dispuso eximir “a Aguas del Colorado S.A.P.E.M. de una Evaluación de Impacto Ambiental para la obra ‘Provisión Transitoria de Agua desde el Valle Argentino al Acueducto Río Colorado’”; aprobar el Informe de Impacto Ambiental del proyecto mencionado y resolver que “la presente Declaración de Impacto Ambiental (D.I.A.) representa la conclusión arribada por el Ente de Políticas Ecológicas” (artículos 1, 2 y 3 de la resolución citada, fs. 102/103 del expediente citado).
3º) Que tal como sostiene el dictamen de la señora Procuradora Fiscal –al que cabe remitir en su totalidad– esta causa corresponde a la competencia originaria de este Tribunal.
4º) Que corresponde seguidamente examinar la procedencia de la medida cautelar por la cual la parte actora solicita que se suspenda la totalidad de las acciones direccionadas a iniciar la obra mientras no se haya dado cumplimiento a la realización del estudio de impacto ambiental, a su correspondiente evaluación, a las instancias de participación ciudadana y fijado las directrices para la recarga y protección de acuíferos a cargo del Estado Nacional en los términos de la ley 25.688, de régimen de gestión ambiental de aguas.
5º) Que, de acuerdo a la jurisprudencia de este Tribunal, las medidas cautelares no proceden cuando se pide la suspensión de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez de los actos de los poderes públicos y de la consideración del interés público en juego. Esta regla cede sin embargo cuando se impugnan actos sobre bases prima facie verosímiles. En el ámbito de las demandas encuadradas en las prescripciones de la Ley General del Ambiente, tiene dicho el Tribunal que debe además evaluarse las consideraciones referidas al principio de prevención y al principio precautorio del daño ambiental ante la posible creación de un riesgo con efectos desconocidos y por tanto imprevisibles. Debe acreditarse también que exista peligro en la demora para justificar el dictado de la medida, el cual debe resultar en forma objetiva del examen sobre los distintos efectos que podría provocar la aplicación de las disposiciones impugnadas (Fallos: 344:3442 y sus citas).
6º) Que el Tribunal considera que las constancias obrantes en el expediente permiten tener por configurados los presupuestos necesarios antedichos. Respecto de la verosimilitud del derecho, la señalada disposición 176/2018 del subsecretario de ambiente de la provincia fue dictada sin que se expliciten razones por las cuales correspondía eximir a la obra en cuestión de cumplir con el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental que establece la legislación provincial. Ello es así, pues la disposición 176/2018 no tiene otra motivación que la cita genérica del acta 346 del Ente de Políticas Ecológicas de la provincia, que a su vez se limitó a “Eximir a Aguas del Colorado S.A.P.E.M. de la presentación de Evaluación de Impacto Ambiental y aprobar el Informe de Impacto Ambiental correspondiente al proyecto de provisión transitoria de agua desde el Valle Argentino al acueducto Río Colorado” sin expresar fundamento alguno (fs. 100/101 del expte. 4985/2018).
Tal significativo defecto en la motivación de la disposición que exime de cumplir al proyecto con el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental es determinante para la procedencia de la medida solicitada. A ello cabe agregar que el plan de monitoreo continuo de la calidad del agua dispuesto por la autoridad provincial para detectar el inicio de un proceso de contaminación del recurso y adelantarse a la afectación de una fuente de abastecimiento es un indicio del peligro ambiental que implica la realización de la obra de captación y traslado del agua desde el acuífero Valle Argentino.
En cuanto al peligro en la demora, esta Corte no puede dejar de advertir que, si se resolviera finalmente que las obras tienen un impacto ambiental significativo y que, en consecuencia, corresponde la realización de la evaluación de impacto ambiental y el proceso de participación ciudadana, la recomposición del daño al ambiente podría ser de muy difícil concreción.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se resuelve:
I. Declarar la competencia de esta Corte para conocer en esta causa por vía de su instancia originaria (artículo 117 de la Constitución Nacional).
II. Requerir a la Provincia de La Pampa el informe circunstanciado que prevé el artículo 8º de la ley 16.986, que deberá ser contestado en el plazo de 30 días (arg. artículo 9º, ley 25.344).
III. Disponer la citación de la Provincia de Buenos Aires y del Estado Nacional (artículo 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) para que, dentro del plazo de 30 días, comparezcan a tomar en la causa la intervención que les corresponda.
IV. Hacer lugar a la medida cautelar suspendiendo las acciones dirigidas a iniciar la obra hasta el dictado de la sentencia definitiva.
V. Líbrense los oficios correspondientes a fin de comunicar el requerimiento del informe circunstanciado de la demanda de amparo y citaciones ordenadas. Para su comunicación al Estado Nacional, líbrese oficio al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de la Nación, a los señores Gobernadores de la Provincia de La Pampa y la Provincia de Buenos Aires, y a los respectivos señores Fiscales de Estado provinciales, líbrense los oficios correspondientes, por intermedio de los juzgados federales de turno, de las ciudades de Santa Rosa y La Plata, respectivamente (artículo 341 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación. Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
N. N. s/incidente de incompetencia
Se traba cuestión de competencia negativa entre un Juzgado de Instrucción de la C.A.B.A. y uno de un departamento judicial de la P.B.A. en causa en que se investigan hechos que involucran la privación ilegal de la libertad y robo de un vehículo de un conductor de un camión comenzando los ilícitos en la Ciudad y continuando en la provincia, resolviendo la C.S.J.N. que corresponde a la justicia de ésta última continuar interviniendo.
Dictamen de la Procuración General de la Nación
Suprema Corte:
Entre el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nº 43 de esta ciudad y el Juzgado de Garantías nº 12 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, provincia de Buenos Aires, se suscitó la presente contienda negativa de competencia a raíz de la denuncia de Roberto Walter Á .
Allí relato que el 21 de enero de 2020, cuando salía de su domicilio ubicado en esta ciudad para subirse al camión con el que desempeñaba sus tareas laborales -perteneciente a la empresa de volquetes “Malena”-, fue abordado por dos sujetos que, mediante amenazas con un destornillador y un cuchillo, lo obligaron a subirse al rodado, lo pusieron en marcha y se dirigieron a la provincia de Buenos Aires. Luego de circular por la avenida Remedios de Escalada de la localidad bonaerense de Lanús, lo hicieron descender y ascender a un automóvil en el que otros dos delincuentes lo retuvieron hasta liberarlo a pocos metros del lugar.
El magistrado nacional declinó su competencia territorial al considerar que tanto el cese de la privación ilegal de la libertad como la consumación del desapoderamiento tuvieron lugar en el ámbito provincial.
El juez provincial, por su parte, rechazó la atribución al entender que los delitos de robo agravado por e1 uso de armas y privación ilegal se llevaron a cabo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Finalmente, con la insistencia del tribunal de origen y la elevación del incidente a la Corte, quedó formalmente trabada esta contienda.
El Tribunal tiene resuelto, en casos que guardan similitud con el presente, que cuando pudo haber existido privación ilegítima de la libertad en más de una jurisdicción y en alguna de ellas se cometió otro delito, es a los tribunales de esta última a los que corresponde entender en la causa (Fallos: 322:2281; 323:158 y 329:3936, entre muchos otros).
Por aplicación de este principio, estimo que corresponde a la justicia provincial continuar con el trámite de las presentes actuaciones, en tanto fue allí donde, además de la privación ilegal de la libertad, se consumó el desapoderamiento del rodado.
Buenos Aires, 26 de mayo de 2022. – Eduardo Ezequiel Casal.
Buenos Aires, 26 de septiembre de 2023
Autos y Vistos:
De conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación interino, se declara que deberá entender en las presentes actuaciones el Juzgado de Garantías nº 12 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nº 43. – Horacio Daniel Rosatti. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.
N.N. s/incidente de incompetencia – Causa nº CSJ 839/2022/CS1
Planteada cuestión de competencia negativa entre un juzgado de la provincia de Buenos Aires y otro de la provincia de Córdoba, en relación a una maniobra estafatoria que damnificó al denunciante en San Martín en el conurbano bonaerense pero en la que el dinero apropiado lo fue en Rio Cuarto, Córdoba, la C.S.J.N. como tribunal superior de ambos y conforme el dictamen del Procurador General de la Nación interino establece debe continuar siendo investigada en la provincia mediterránea.
Dictamen de la Procuración General de la Nación
Suprema Corte:
La presente contienda negativa de competencia suscitada entre el Juzgado de Garantías nº 6 del departamento judicial de San Martín, provincia de Buenos Aires, y el Juzgado de Control y Faltas de Río Cuarto, provincia de Córdoba, se originó a raíz de la denuncia de R. S. J.
Allí relató que recibió un mensaje por WhatsApp de una persona, que dijo llamarse C. S., que lo contactó por un sillón que el denunciante tenía publicado para la venta en la sección marketplace de la red social Facebook. A fin de concretar la compra, S. le remitió un comprobante de la transferencia, pero le indicó que por error le había enviado ciento setenta mil pesos en vez de diecisiete mil pesos y le manifestó que un empleado bancario lo llamaría para gestionar la devolución del excedente. Luego de unas horas, J. recibió un llamado telefónico de un supuesto empleado del Banco Patagonia, que le explicó que para cancelar la transacción debía dirigirse a un cajero automático y le solicitó su clave token. Finalmente, la víctima intentó ingresar a su homebanking y advirtió que estaba bloqueado y al realizar el reclamo en su entidad bancaria, le informaron que se le había otorgado un préstamo por ciento ochenta y ocho mil pesos, que nunca solicitó.
De las medidas de prueba ordenadas surge que, una vez acreditado el dinero del préstamo, se gestionó una transferencia a favor de la cuenta a nombre de R. B., con domicilio en la localidad cordobesa de Río Cuarto. Asimismo, se realizó una extracción por treinta y dos mil pesos desde un cajero automático ubicado en aquella ciudad y el saldo restante se transfirió a una cuenta a nombre de P. A. N., también de Río Cuarto.
La juez de San Martin declinó su competencia territorial al entender que el hecho se concretó en la localidad de Río Cuarto, provincia de Córdoba, en tanto fue allí donde finalmente se consumó el delito con la disposición del dinero.
El magistrado provincial, por su parte, rechazó la atribución por prematura. Sostuvo que de la incipiente investigación no surgía el lugar en el que se desplegó el ardid mediante comunicaciones telefónicas.
Finalmente, con la insistencia del tribunal de origen y la elevación del incidente a la Corte, quedó formalmente trabada esta contienda.
En mi opinión, resulta de aplicación al caso la doctrina de V.E según la cual tanto el lugar donde se desarrolla el ardid propio de la estafa, como aquél en el que se verifica la disposición patrimonial, deben ser tenidos en cuenta para establecer la competencia territorial, la que debe resolverse, en definitiva, por razones de economía procesal (Fallos 333:2052).
Toda vez que de las constancias agregadas a la causa surge que los titulares de las cuentas destinatarias del dinero residen en la localidad de Rio Cuarto, provincia de Córdoba, donde, además, se realizó una extracción de ese dinero por cajero automático, opino que corresponde al juzgado cordobés continuar con el conocimiento de las presentes actuaciones.
Buenos Aires, 23 de septiembre de 2022. – Eduardo Ezequiel Casal.
Buenos Aires, 26 de septiembre de 2023
Autos y Vistos:
De conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación interino, se declara que deberá continuar conociendo en las presentes actuaciones el Juzgado de Control y Faltas de Río Cuarto, Provincia de Córdoba, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado de Garantías nº 6 del Departamento Judicial de San Martín, Provincia de Buenos Aires. – Horacio Daniel Rosatti. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.
HYGL Construcciones S.A. y otros c. Municipalidad de Tres de Febrero s/ queja por denegatoria de recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley
Comentado por María Eugenia Chapero: El pago de la tasa de justicia en el litisconsorcio facultativo –faz activa– desde una mirada procesal sustentable, anclada en la eficiencia de los recursos.
Buenos Aires, 19 de septiembre de 2023
Autos y Vistos; Considerando:
1º) Que habiéndose acompañado una boleta de depósito por la suma de $ 100.000, y toda vez que el recurso de hecho fue deducido por dieciocho recurrentes, la Secretaría intimó a que se efectuaran los depósitos restantes o, en su caso, se indicara a quién correspondía el único depósito acreditado, bajo apercibimiento de desestimar la queja sin más trámite respecto de quienes incumplieran (confr. providencia de fecha 6 de abril de 2022).
2º) Que, en ese marco, mediante la presentación del 7 de abril de 2022, el letrado apoderado del litisconsorcio facultativo actor planteó un recurso de reposición. Manifiesta que el depósito requerido por el artículo 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se encuentra satisfecho conforme se acreditó con la boleta de depósito acompañada con fecha 8 de febrero de 2022, tratándose de un único pago correspondiente a un único recurso de queja. Aduce que las presentes actuaciones versan sobre una única pretensión común en función de la que se inició una única demanda cuyo objeto consiste en disipar la incertidumbre sobre la constitucionalidad de una tasa municipal. También alega que los fallos citados en el auto objeto del presente recurso de reposición resultan inaplicables por no tratarse de casos análogos al actual, careciendo de conexión fáctica o jurídica con el caso sub judice.
3º) Que no se advierte la existencia de un litisconsorcio necesario en los términos del artículo 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En efecto, en el caso -al igual que sucedió en los autos “Asociación de Aseguradores de Vida y Retiro de la República Argentina y otros” (Fallos: 340:1965), y más recientemente en “Cantaluppi, Santiago y otros” (Fallos: 343:365)- los actores optaron por unificar su personería, pero sus intereses permanecen propios y autónomos. Por lo demás, tampoco se acreditó un imperativo legal que les impidiese actuar en forma separada. Por último, tampoco se aprecia que resulte imposible dictar una sentencia útil sin la representación conjunta de los demandantes, o en el caso en que alguno de ellos no forme parte de la demanda.
4º) Que, en consecuencia, considerando el depósito efectuado el 8 de febrero del 2022, cabe reiterar la intimación a que se efectúen los depósitos restantes o, en su caso, se indique a quién corresponde el único acreditado, bajo apercibimiento de desestimar la queja sin más trámite respecto de quienes incumplan.
Por lo tanto, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve: Desestimar el recurso de reposición intentado e intimar a que se efectúen los depósitos restantes o, en su caso, se indique a quién corresponde el único acreditado, bajo apercibimiento de desestimar la queja sin más trámite respecto de quienes incumplan. Notifíquese. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
Asociación de Bancos Privados de Capital Argentino (ADEBA) y otros c. Misiones, Provincia de y otro s/ acción declarativa de certeza
Buenos Aires, 12 de septiembre de 2023
Vistos los autos: “Asociación de Bancos Privados de Capital Argentino (ADEBA) y otros c/ Misiones, Provincia de y otro s/ acción declarativa de certeza”, de los que
Resulta:
I) A fs. 12/57, 65/68 y 134/137, se presentan la Asociación de Bancos Privados de Capital Argentino (ADEBA), el Banco de Valores S.A., el Banco Patagonia S.A. y el Banco Deutsche Bank S.A., los tres últimos en su carácter de fiduciarios de los fideicomisos financieros denominados Megabono XLIV y Consubond Serie LII, Banco Piano XI y CMR Falabella XVII, y Galicia Personales, respectivamente, y deducen la acción prevista en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, contra la Provincia de Misiones, a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre en el que –según afirman– se encuentran frente a la pretensión fiscal de la demandada de gravar con el impuesto de sellos los contratos de constitución de los referidos fideicomisos.
Explican que el objetivo perseguido mediante la instrumentación de esos contratos es la obtención de liquidez a través de la venta de activos –en forma parcial o total– a un fideicomiso financiero, para que emita valores fiduciarios o títulos, en busca de un mercado de inversores al que no se tendría acceso sino por medio de aquella emisión, como consecuencia del proceso denominado “titulización fiduciaria”. Agregan que el precio abonado por los valores fiduciarios o títulos es destinado por el fiduciario a abonar al fiduciante el precio de la cesión de los activos transferidos al fideicomiso.
Señalan que, en el caso de la oferta pública de valores fiduciarios, el procedimiento se realiza en distintas etapas: la constitución del fideicomiso, la transmisión de los bienes fideicomitidos y la colocación y suscripción de los valores fiduciarios.
Destacan que los contratos de constitución de los fideicomisos fueron celebrados todos ellos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Dicen que dada la naturaleza de los bienes fideicomitidos, la transmisión se efectúa mediante la cesión fiduciaria de la cartera de créditos o por endoso de los títulos de crédito, de acuerdo a la forma en que se encuentren instrumentados los créditos fideicomitidos.
Sostienen que en la tercera de las etapas indicadas (colocación y suscripción) se realizan diferentes actos que pueden concluir en uno o varios acuerdos de suscripción, así como en ninguno, como consecuencia del procedimiento de colocación de los valores fiduciarios.
En esta tercera etapa –continúan– interviene el colocador, quien –como su nombre lo indica– tiene la función de “colocar” los valores fiduciarios, a cuyos efectos el fiduciario (o en algún supuesto, el fiduciante) le otorga un mandato de venta. El colocador es un banco o una sociedad de Bolsa, dependiendo de los distintos fideicomisos.
Exponen que una vez obtenida la autorización de oferta pública, el colocador invita a los interesados (operadores y potenciales inversores) a que formulen ofertas de suscripción, a través de los medios habituales del mercado, cumpliendo con los requisitos exigidos por el artículo 8°, capítulo VIII de las normas de la Comisión Nacional de Valores (CNV). Indican que este procedimiento se encuentra regulado por la ley 17.811 y sus normas modificatorias, y por las resoluciones conjuntas 470-1738/2004, 500-2222/2007 y 521- 2352/2007 de la CNV y la AFIP, respectivamente, y que luego de la publicación comienza a transcurrir el período en el que los interesados deben realizar sus ofertas, que se extiende –como mínimo– a cinco días hábiles bursátiles.
Expresan que, a los efectos de suscribir valores fiduciarios, los interesados deben formular sus ofertas y suministrar toda aquella información o documentación que el colocador deba o resuelva solicitarles para el cumplimiento de su función. Destacan que, entre otras exigencias, debe cumplirse con las normas sobre lavado de activos de origen delictivo y sobre prevención del lavado para el mercado de capitales emanadas de la Unidad de Información Financiera creada por la ley 25.246.
Ponen de resalto que la oferta no crea vinculación alguna, pues el colocador se reserva el derecho a rechazar cualquier oferta cuando quien desee suscribir no cumpliera con ciertos requisitos, pues la asignación de valores fiduciarios se realiza mediante el “sistema holandés”, es decir que se colocan entre aquellos inversores que ofertan una tasa menor o igual, o un precio superior o igual, a la tasa de corte o al precio de corte, respectivamente, que se determine como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.
Es por ello que –según aducen– solamente luego de finalizado el período de colocación, de comunicado a los interesados el precio de suscripción y las cantidades asignadas, y de pagados los valores fiduciarios por parte de los inversores cuyas ofertas de suscripción fueron adjudicadas, se pueden considerar perfeccionadas tales ofertas.
Aclaran que, en todo caso, fruto de la colocación, podría surgir un acuerdo con cada suscriptor, una vez que el colocador acepte la oferta y el suscriptor pague el precio de los valores fiduciarios adjudicados, pero tal situación debería examinarse en cada caso concreto. Sin perjuicio de lo expuesto, adelantan que los referidos acuerdos se celebrarían como típicos contratos entre ausentes, pues habría un consentimiento tácito de acuerdo a lo previsto en el art. 1146 del Código Civil entonces vigente.
Manifiestan que la pretensión provincial fue exteriorizada mediante las intimaciones que les fueron cursadas a fin de que tributen el impuesto de sellos correspondiente a los contratos de constitución de los fideicomisos financieros indicados, tomando como base presunta del impuesto el 2,66% del valor fiduciario, proporción que representaba la cantidad de habitantes existente en la provincia de acuerdo al Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas realizado por el INDEC (2001), sobre el total de la población de la República Argentina, en virtud de la potencial suscripción que podría existir en la provincia.
Aducen que aquellos actos no pueden ser gravados en función de una “potencial” o “presuntiva” contratación, ni en función de una asignación o sustentación territorial ficticia o inexistente, o sobre una valuación o valoración económica que no se corresponde con la realidad, puesto que ello afecta la seguridad jurídica, la estabilidad y la eficiencia de las transacciones, la protección y el trato igualitario del público inversor.
Asimismo, señalan que se desconocía si la oferta de los valores fiduciarios tendría efectos en Misiones, por lo que alegan que la ausencia de vinculación o sustento territorial para la pretensión tributaria resulta evidente y reprochable.
En síntesis, sostienen que el tributo pretendido viola las leyes nacionales 17.811 del Régimen de Oferta Pública, 21.526 de Entidades Financieras y 24.144 que establece la Carta Orgánica del Banco Central, el decreto 677/2001 complementario y modificatorio de la primera, y los arts. 1º, 4º, 9º, 14, 17, 19, 28, 33, 42, 75 incs. 2º, 3º, 13, 18, 19 y 22; y 126 de la Constitución Nacional.
Solicitan la citación como tercero al pleito de la Comisión Nacional de Valores, en los términos del art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por considerar que la controversia le es común al ser el ente regulador del régimen de la oferta pública, según la ley nacional 17.811.
Por último, peticionan que se dicte una medida cautelar por la cual se ordene a la demandada que se abstenga de dictar o ejecutar actos tendientes a concretar el cobro del referido tributo, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en autos.
II) A fs. 681/684 este Tribunal declaró su competencia originaria para entender en la presente causa, denegó el pedido de intervención obligada como tercero de la Comisión Nacional de Valores e hizo lugar a la cautelar solicitada.
III) A fs. 710/746 se presenta la Provincia de Misiones, y opone las excepciones de incompetencia y de falta de legitimación pasiva. Asimismo, cuestiona la procedencia formal de la acción declarativa por considerar que no existía una real incertidumbre, y en tanto se encontraba en trámite en sede administrativa local el procedimiento de determinación de la obligación tributaria, en cuyo marco las actoras interpusieron los recursos de reconsideración y apelación. En subsidio, contesta la demanda.
Con relación al fondo de la cuestión, sostiene que su reclamo se limita a los fideicomisos financieros, definidos en el art. 19 de la ley 24.441, cuyos certificados de participación y título de deuda son “títulos valores” y han sido objeto de una “oferta pública”.
Explica que lo expuesto es fundamental para su defensa, pues en la exposición de motivos de la ley 17.811 –que regulaba la oferta pública de títulos valores– se establecía la necesaria autorización del Poder Ejecutivo Nacional para llevar adelante este tipo de operaciones, toda vez que estos títulos constituían “una parte del mercado mobiliario argentino, concebido como una unidad para el territorio de la República”, ya que afectaba al comercio interprovincial.
Por ende, dice, el fideicomiso financiero no es un instrumento exento de pago del impuesto de sellos, no es una “simple cesión” sino un “negocio” y, como tal, tributa el impuesto en cuestión.
Por otro lado, esgrime que los contratos de constitución de los fideicomisos, cuya sujeción al tributo aquí se cuestiona, producen “efectos” en la Provincia de Misiones, en los términos exigidos por la ley del gravamen, pues la oferta pública se extiende a todo el territorio del país.
Puntualiza que la Dirección General de Rentas limitó la base imponible de la forma más equitativa posible, esto es, tomando el 2,66% que representa la población provincial sobre el total nacional según el censo del INDEC disponible a la fecha de la liquidación.
Arguye que los fideicomisos financieros con oferta pública tienen la necesaria y legal obligación de configurarse en etapas que, indefectiblemente, deben cumplirse hasta la colocación final de los certificados de participación y/o títulos de deuda. Pone de resalto que la oferta pública no puede ser entendida como una etapa aislada de las anteriores, sino que constituye un elemento necesario para el cumplimiento de los efectos del fideicomiso, esto es la colocación de los títulos en todo el país.
Recuerda también que es requisito esencial del impuesto de sellos que los instrumentos se refieran a actos, contratos u operaciones onerosas. Afirma que, en el caso de los fideicomisos financieros, es evidente que la onerosidad o la posibilidad de apreciación económica se encuentra presente, ya que los bienes son cedidos con el fin de “securitizarlos”, es decir, como garantía de los títulos representativos de deuda o certificados de participación con cuyo producido se pagarán los bienes cedidos por el fiduciante.
Por último, señala que la gravabilidad de los contratos de constitución se encuentra prevista desde el momento de su firma, pues en sus cláusulas se establece que no debe tributar impuesto de sellos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pero que, en caso de instrumentarse la transferencia de títulos en otras jurisdicciones, podría corresponder su pago.
IV) Corridos los pertinentes traslados de las excepciones, las actoras los contestaron a fs. 764/770, y a fs. 776 el Tribunal las rechazó, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal a fs. 773 y lo resuelto a fs. 681/684.
V) A fs. 832/839 dictamina nuevamente la señora Procuradora Fiscal y a fs. 844 obra el llamado de autos para sentencia.
Considerando:
1º) Que de conformidad con lo decidido a fs. 681/684 y fs. 776, este juicio es de la competencia originaria de esta Corte (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).
2º) Que la acción deducida constituye la vía idónea para motivar la intervención del Tribunal, ya que se encuentran reunidos los recaudos previstos en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Es sabido que la declaración de certeza, en tanto no tenga carácter simplemente consultivo, no importe una indagación meramente especulativa y responda a un “caso”, constituye causa en los términos de la Ley Fundamental (Fallos: 310:606 y 310:977; 311:421, entre otros).
A la luz de lo expuesto, en la presente causa, se advierte que ha mediado una conducta estatal explícita de la demandada dirigida a la percepción del impuesto de sellos que la actora cuestiona (Fallos: 311:421 y 328:4198).
En efecto, las intimaciones de pago descriptas por las actoras en el punto V.3 de su demanda, la documental aportada a fs. 75/129 y los expedientes administrativos nros. 3252-6886-2010, 3252-9086-2010, 3252-11468-2010 y 3252-11461- 2010 luego incorporados, evidencian que la actividad desplegada por la Dirección General de Rentas de la Provincia de Misiones tiene entidad suficiente para sumir a la actora en un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica, por lo que la controversia es actual y concreta (Fallos: 310:606 y 311:421, precedentemente citados, entre otros).
3º) Que no es un obstáculo la existencia de vías recursivas previstas en la legislación provincial, habida cuenta de que la competencia originaria de esta Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuya fuente directa es la Constitución Nacional, no está subordinada al cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes locales, ni al agotamiento de trámites administrativos de igual naturaleza (conf. Fallos: 340:1480).
4º) Que, en cuanto al fondo de la cuestión, cabe precisar que la pretensión de las actoras está dirigida a dilucidar el estado de falta de certeza en el que dicen encontrarse frente al impuesto de sellos cuyo pago exige la Provincia de Misiones, como consecuencia de los efectos que, en su territorio, se habrían producido por la instrumentación de los contratos de constitución de los fideicomisos financieros Megabono XLIV, Consubond Serie LII, Galicia Personales, CMR Falabella XVII y Banco Piano XL, celebrados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En lo que resulta de interés para la solución de la causa, se encuentra fuera de debate que en dichos contratos las partes intervinientes pactaron la oferta pública de los certificados de participación y títulos de deuda a emitirse.
Por otro lado, quedó debidamente acreditado que la Comisión Nacional de Valores otorgó las correspondientes autorizaciones para la emisión de oferta pública (fs. 791/793).
5º) Que, sentado lo expuesto, cabe recordar que esta Corte ha sostenido que las provincias conservan los poderes necesarios para el cumplimiento de sus fines y, entre ellos, las facultades impositivas que conduzcan al logro de su bienestar y desarrollo, por lo que pueden escoger los objetos imponibles y la determinación de los medios para distribuirlos en la forma y alcance que les parezca más conveniente (Fallos: 7:373; 105:273; 114:282; 137:212; 150:419; 235:571 y 320:619). Pero ha debido admitirlo en tanto y en cuanto no transgredan las previsiones y principios consagrados en la Constitución Nacional (Fallos: 310:2443 y sus citas; 320:1302) y con la salvedad de que aquellas leyes impositivas no graven bienes existentes fuera de sus límites políticos, o actos con efectos en extraña jurisdicción; o que sean por otras razones contrarias a la Constitución (Fallos: 235:571; 337:822).
Porque, si bien la potestad fiscal que asiste a las provincias es una de las bases sobre la que se asienta su autonomía –inconcebible si no pudieran contar con los medios materiales que les permitieran abastecerse–, el límite de esas facultades está dado por la exigencia de que la legislación que dicten al respecto no sea contraria a normas de naturaleza federal o a la propia Constitución Nacional (art. 31 de la Carta Magna; Fallos: 235:571 y causa CSJ 2103/2006(42-A)/CS1 “Asociación de Bancos de la Argentina y otros c/ Misiones, Provincia de y otro s/ acción de repetición y declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 11 de noviembre de 2014).
6º) Que los fundamentos en los que el Estado provincial pretende sustentar el tributo reclamado surgen de las intimaciones practicadas por la Dirección General de Rentas.
Allí se señala que: “El instrumento en cuestión (en referencia al contrato de constitución del fideicomiso financiero respectivo) prevé que el mismo sea negociado a través de OFERTA PÚBLICA, vale decir que esta oferta es válida y cuenta para su colocación con inversores de cualquier parte del País, lo que incluye a la Provincia de Misiones, más allá que al concluir el objeto… tal vez no haya tenido efectos en la misma –interprétese inversores radicados en Misiones–, pero al momento de la firma…se desconocía si iba o no a tener efecto en la Provincia de Misiones, situación que se encuentra contemplada en el actual artículo 167 Código Fiscal, abstrayéndose del lugar en que se haya celebrado el acuerdo” (la transcripción corresponde al pasaje de la intimación dirigida al fideicomiso financiero Galicia Personales I de fecha 14 de diciembre de 2009, obrante en copia a fs. 418/419, cuyo texto resulta idéntico al que integra las intimaciones dirigidas a los restantes fideicomisos involucrados en autos, obrantes en copias a fs. 236/238, 292/293, fs. 490/491 y fs. 545/546 –con la demanda se adjuntaron copias certificadas de las intimaciones citadas, las que se encuentran reservadas–).
En otros términos, la demandada sostiene que la oferta pública de los certificados de participación y títulos de deuda a emitirse, pactada por las partes intervinientes en los contratos referidos, produjo efectos en su territorio, en los términos definidos por su Código Fiscal, circunstancia que la habilitaría a reclamar el pago del impuesto de sellos.
7º) Que el art. 167 del Código Fiscal provincial (ley XXII-Nº 35, antes ley 4366, BO 12.672 del 19 de enero de 2010, vigente en las fechas de las intimaciones referidas) establecía –en lo que aquí interesa– que: “Los actos imponibles de acuerdo con la presente Ley, formalizados en instrumentos públicos o privados en otras jurisdicciones provinciales o nacionales del país se encuentran sujetos al pago de este impuesto en los siguientes casos:
… g) los demás actos otorgados fuera de la Provincia al tener efectos en ella cuando no estén alcanzados por el impuesto del lugar de su otorgamiento y siempre que dicha liberación tributaria no provenga de una exención objetiva o subjetiva, salvo lo dispuesto en el inciso i);
h) en todos los casos los actos formalizados en el exterior deberán pagar el impuesto de acuerdo con las prescripciones de la presente Ley al tener efectos en jurisdicción de la Provincia;
…A los fines previstos en los incisos g) y h) se consideran efectos de los instrumentos en esta Provincia cuando se realicen en ella cualesquiera de los siguientes actos:
Aceptación, protesto, cumplimiento de los actos que constaten, inscripción en los registros públicos, presentación ante autoridades judiciales, administrativas, árbitros, jueces o amigables componedores, cuando tengan por objeto hacer valer, modificar o dejar sin efecto los derechos u obligaciones constatados en los respectivos instrumentos…”.
8º) Que, también, en materia de impuestos provinciales, el Tribunal tiene dicho que, para determinar la verdadera naturaleza de los hechos imponibles se atenderá a los actos o situaciones efectivamente realizados, con prescindencia de las formas o de los términos que los consagren (Fallos: 338:313 y su cita).
9º) Que, en esa inteligencia, cabe destacar que el art. 16 de la ley 17.811 establecía que: “Se considera oferta pública la invitación que se hace a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con títulos valores, efectuada por los emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aquellos, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones radiotelefónicas o de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión” (el artículo 2º de la ley 26.831 contiene una definición sustancialmente análoga).
Por su parte, en referencia a ese precepto, el art. 21 del capítulo XV de la resolución CNV 368/2001 ordenaba a las entidades que solicitaran la autorización de oferta pública de los valores representativos de deuda garantizados con bienes fideicomitidos o certificados de participación dar a conocer un prospecto confeccionado de acuerdo a lo establecido en esa resolución.
Este prospecto era definido por el art. 1º del capítulo VIII de la ya citada resolución CNV 368/2001 (texto según la resolución conjunta CNV 470-AFIP 1738/2004) en los siguientes términos: “El prospecto constituye el documento básico a través del cual se realiza la oferta pública de valores negociables y en su redacción debe emplearse un lenguaje fácilmente comprensible para la generalidad de los lectores y que resulte fácil para el análisis y comprensión de su contenido. Los prospectos deberán estar firmados por personas con facultades para obligar al emisor u oferente, las que deberán estar precisamente individualizadas, y suscriptos en todas sus hojas por persona con representación suficiente. Los prospectos asimismo describirán detalladamente los esfuerzos de colocación a ser efectuados y las emisoras deberán acreditar, en caso de serle requerido por autoridad competente, la realización de esa actividad”.
En lo que resulta relevante para la solución del caso, el art. 2º del capítulo VIII de la resolución CNV 368/2001 disponía que: “Una vez aprobado, el prospecto deberá: a) Ser impreso en un número suficiente de ejemplares para cubrir la demanda de los posibles interesados. b) Publicarse en los órganos informativos de las entidades autorreguladas en que vayan a cotizar los valores negociables o de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 14 y siguientes del Capítulo XXIII ‘Régimen Informativo Periódico’”.
El siguiente artículo regulaba los supuestos en los que se realizaba una publicación resumida del prospecto, en cuyo caso su texto completo debía encontrarse a disposición del inversor en la sede social del emisor, en la sede de los agentes colocadores y en cualquier todo otro lugar que la emisora indique, circunstancia que debía encontrarse debidamente aclarada en la versión resumida.
La oferta pública, entonces, a la que la Provincia de Misiones le atribuye decisivos efectos en su territorio, es una invitación a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con títulos valores, que se concreta, en el caso de los fideicomisos financieros, mediante un documento básico que es el “prospecto”, que debe “publicarse” en los órganos informativos de las entidades autorreguladas donde cotizarán los valores negociables y, finalmente, en el caso de existir una versión resumida de ese prospecto, su texto completo debe “encontrarse a disposición” del inversor en los lugares previstos en la norma citada.
10) Que, tal como lo señala la señora Procuradora Fiscal en el apartado VIII de su dictamen de fs. 832/839, no surge de los contratos ni de los prospectos obrantes en copias a fs. 246/279, 317/346, 466/488 y 501/543 –las copias certificadas acompañadas se encuentran reservadas–, que estos últimos debieran ser publicados en órganos informativos de entidades autorreguladas ubicadas en Misiones, ni que en esa jurisdicción se situara la “sede social del emisor”, la “sede de los agentes colocadores” o cualquier otro “lugar que la emisora indique” para la puesta a disposición de la versión completa del prospecto, en aquellos casos en que hubiere optado por publicar la versión resumida. De todos modos, la provincia no alegó, ni mucho menos demostró, ninguno de estos extremos, sino que, por el contrario, se limitó a esgrimir que en su territorio existían sucursales de las entidades bancarias actoras que ofrecían los títulos valores a sus clientes (cfr. fs. 828/828 vta.).
11) Que, por consiguiente, al momento de lanzarse la oferta pública de los valores fiduciarios, no existía instrumento alguno susceptible de ser gravado con el impuesto de sellos por la Provincia de Misiones, pues aquella invitación a ofertar no representaba ninguna manifestación de riqueza concreta en su territorio.
A su vez, la pretensión impositiva tampoco puede encontrar sustento en los “efectos” que pudieran haber producido los contratos en examen, ya que, como quedó expuesto, no se encontraba previsto expresamente, ni se acreditó, que los actos descriptos en el considerando 9° debieran cumplirse en la jurisdicción demandada.
12) Que no obsta a lo expuesto la mención inserta en los prospectos respecto de posibles reclamos de pago del impuesto de sellos por parte de otras jurisdicciones diferentes a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, toda vez que desde antiguo esta Corte ha sostenido que los tributos no son obligaciones que emergen de los contratos: su imposición y la fuerza compulsiva para el cobro son actos de gobierno y de potestad pública (Fallos: 152:268; 218:596, 229:45; 288:279 y 332:2872, entre otros y dictamen de la señora Procuradora Fiscal, fs. 838 vta./839).
13) Que, por otro lado, la caracterización de instrumento a los fines del impuesto de sellos es la condición relevante establecida por la Ley de Coparticipación Federal 23.548, al determinar el marco dentro del cual pueden ejercerse las atribuciones provinciales.
El art. 9º, inciso b, apartado 2, de la ley convenio dispone que las provincias que adhieran a ella (Misiones lo hizo mediante la ley 2515, del 23 de junio de 1988, BO 5 de junio de 1988), si establecen el impuesto de sellos, deberán hacerlo recaer solo sobre actos, contratos y operaciones de carácter oneroso instrumentados, sobre contratos a título oneroso formalizados por correspondencia y sobre operaciones monetarias que representen entregas o recepciones de dinero que devenguen interés, efectuadas por las entidades financieras reguladas por la ley 21.526.
La referida ley 23.548 define que “Se entenderá por instrumento toda escritura, papel o documento del que surja el perfeccionamiento de los actos, contratos y operaciones mencionados en la primera parte del párrafo anterior, de manera que revista los caracteres exteriores de un título jurídico por el cual pueda ser exigido el cumplimiento de las obligaciones sin necesidad de otro documento y con prescindencia de los actos que efectivamente realicen los contribuyentes” (Fallos: 342:971).
14) Que los documentos en examen carecerían de la autosuficiencia requerida para exigir el cumplimiento de las obligaciones en ellas plasmadas a los potenciales “inversores radicados en Misiones” –expresión utilizada en las intimaciones citadas en el considerando 6º– en el supuesto de que estos hubiesen concretado una oferta.
Es que, aun cuando nada hubiera impedido que existieran suscriptores residentes en Misiones de los certificados de participación y títulos de deuda a emitirse, en tanto la oferta pública estaba destinada a todo el país –aunque, obvio es destacarlo, la mera “invitación a ofertar” en modo alguno implicaba la efectiva suscripción de los títulos ofrecidos–, lo cierto es que la adjudicación de los valores fiduciarios a esos eventuales oferentes necesariamente hubiera requerido de otros actos (la aceptación de la oferta por parte del colocador, el fiduciante o el fiduciario, según el caso; el pago de los valores adjudicados; la emisión del comunicado del colocador dirigido a los interesados –potenciales suscriptores– del precio de suscripción y las cantidades asignadas, etc.).
En consecuencia, la pretensión impositiva del Fisco local se halla en contradicción con lo dispuesto en la Ley de Coparticipación Federal de Impuestos en lo relativo al impuesto de sellos.
15) Que, por lo demás, la demandada tampoco acreditó la concreción en su territorio de ninguno de los actos previstos en el art. 167 del Código Fiscal como condición para la configuración del hecho imponible en el caso de los contratos formalizados en instrumentos públicos o privados en otras jurisdicciones.
A su vez, la circunstancia de que pudieran haber existido potenciales “inversores radicados en Misiones”, no encuadra en ninguno de los casos contemplados en el texto legal transcripto en el considerando 7º de este pronunciamiento; por consiguiente, esa eventualidad no permite tener por configurado el hecho imponible del tributo, ya que el legislador limitó el alcance del término “efectos” a los supuestos enunciados en la norma.
En tales condiciones, la oferta pública de los certificados de participación y de los títulos de deuda a emitirse en relación a los fideicomisos financieros objeto de este pleito, tampoco estaba destinada a producir “efectos” en jurisdicción misionera en los términos previstos por el legislador local.
16) Que cabe recordar al respecto que el principio de legalidad o de reserva de la ley no es solo una expresión jurídico formal de la tributación, sino que constituye una garantía substancial en este campo, en la medida en que su esencia viene dada por la representatividad de los contribuyentes. En tal sentido este principio de raigambre constitucional abarca tanto a la creación de impuestos, tasas o contribuciones como a las modificaciones de los elementos esenciales que componen el tributo, es decir el hecho imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las exenciones (Fallos: 329:1554 y 334:1437).
Es de la esencia de este principio basal la previsibilidad de las reglas en materia impositiva, extremo que impide aceptar la analogía en la interpretación de las normas tributarias materiales para extender el derecho o imponer obligaciones más allá de lo previsto por el legislador (Fallos: 338:313 y sus citas).
Asimismo, esta Corte ha señalado que el deber de tributar se encuentra fundado en sólidas bases de naturaleza ética y en principios sociales, jurídicos y políticos, en virtud de los cuales no parece discutible que quienes se encuentran en relación con ciertas manifestaciones de capacidad contributiva elegidas por el legislador, deban respetar el pago de determinados gravámenes. Pero a ese deber de tributar le corresponde un correlativo derecho del Fisco a recaudar, derecho que encuentra su límite en la definitiva configuración del hecho imponible, esto es, en la efectiva exteriorización de la capacidad contributiva (Fallos: 344:1887), presupuestos que no se cumplen en el caso.
17) Que las conclusiones hasta aquí expuestas determinan que la pretensión de gravar a los contratos de constitución de fideicomisos financieros celebrados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, entre partes allí domiciliadas, carece del necesario sustento territorial inherente a cualquier tributo.
Por consiguiente, la Provincia de Misiones se ha excedido en sus atribuciones tributarias, ya que el derecho reservado de crear impuestos y establecer las formalidades y acciones necesarias para hacerlos efectivos, no faculta al legislador local a actuar más allá de su potestad jurisdiccional e invadir otras jurisdicciones. Ninguna provincia puede legislar, como ya se dijo, sino sobre las personas o cosas sometidas a su jurisdicción (Fallos: 147:239; 337:822).
18) Que las consideraciones precedentes son suficientes para resolver el caso y tornan innecesario el tratamiento de los restantes argumentos expuestos por las partes.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Hacer lugar a la demanda seguida contra la Provincia de Misiones y declarar la improcedencia de la pretensión fiscal de la demandada plasmada en los expedientes administrativos nros. 3252-6886-2010, 3252-9086-2010, 3252-11468-2010 y 3252-11461-2010. Con costas (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C . Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
Voto del señor Vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz y del señor Ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti
Considerando:
Que los infrascriptos coinciden con los considerandos y los resultandos 1° a 6° del voto que encabeza la presente sentencia.
7º) Que, también en materia de impuestos provinciales, el Tribunal tiene dicho que, para determinar la verdadera naturaleza de los hechos imponibles, se atenderá a los actos o situaciones efectivamente realizados, con prescindencia de las formas o de los términos que los consagren (Fallos: 338:313 y su cita).
8º) Que, en esa inteligencia, cabe destacar que el art. 16 de la ley 17.811 establecía que: “Se considera oferta pública la invitación que se hace a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con títulos valores, efectuada por los emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aquellos, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones radiotelefónicas o de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión” (el artículo 2º de la ley 26.831 contiene una definición sustancialmente análoga).
Por su parte, en referencia a ese precepto, el art. 21 del capítulo XV de la resolución CNV 368/2001 ordenaba a las entidades que solicitaran la autorización de oferta pública de los valores representativos de deuda garantizados con bienes fideicomitidos o certificados de participación, dar a conocer un prospecto confeccionado de acuerdo a lo establecido en esa resolución.
Este prospecto era definido por el art. 1º del capítulo VIII de la ya citada resolución CNV 368/2001 (texto según la resolución conjunta CNV 470-AFIP 1738/2004) en los siguientes términos: “El prospecto constituye el documento básico a través del cual se realiza la oferta pública de valores negociables y en su redacción debe emplearse un lenguaje fácilmente comprensible para la generalidad de los lectores y que resulte fácil para el análisis y comprensión de su contenido. Los prospectos deberán estar firmados por personas con facultades para obligar al emisor u oferente, las que deberán estar precisamente individualizadas, y suscriptos en todas sus hojas por persona con representación suficiente. Los prospectos asimismo describirán detalladamente los esfuerzos de colocación a ser efectuados y las emisoras deberán acreditar, en caso de serle requerido por autoridad competente, la realización de esa actividad”.
En lo que resulta relevante para la solución del caso, el art. 2º del capítulo VIII de la resolución CNV 368/2001 disponía que: “Una vez aprobado, el prospecto deberá: a) Ser impreso en un número suficiente de ejemplares para cubrir la demanda de los posibles interesados. b) Publicarse en los órganos informativos de las entidades autorreguladas en que vayan a cotizar los valores negociables o de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 14 y siguientes del Capítulo XXIII ‘Régimen Informativo Periódico’”.
El siguiente artículo regulaba los supuestos en los que se realizaba una publicación resumida del prospecto, en cuyo caso su texto completo debía encontrarse a disposición del inversor en la sede social del emisor, en la sede de los agentes colocadores y en cualquier todo otro lugar que la emisora indique, circunstancia que debía encontrarse debidamente aclarada en la versión resumida.
La oferta pública, entonces, a la que la Provincia de Misiones le atribuye decisivos efectos en su territorio, es una invitación a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con títulos valores, que se concreta, en el caso de los fideicomisos financieros, mediante un documento básico que es el “prospecto”, que debe “publicarse” en los órganos informativos de las entidades autorreguladas donde cotizarán los valores negociables y, finalmente, en el caso de existir una versión resumida de ese prospecto, su texto completo debe “encontrarse a disposición” del inversor en los lugares previstos en la norma citada.
9º) Que, tal como lo señala la señora Procuradora Fiscal en el apartado VIII de su dictamen de fs. 832/839, no surge de los contratos ni de los prospectos obrantes en copias a fs. 246/279, 317/346, 466/488 y 501/543 –las copias certificadas acompañadas se encuentran reservadas–, que estos últimos debieran ser publicados en órganos informativos de entidades autorreguladas ubicadas en Misiones, ni que en esa jurisdicción se situara la “sede social del emisor”, la “sede de los agentes colocadores” o cualquier otro “lugar que la emisora indique” para la puesta a disposición de la versión completa del prospecto, en aquellos casos en que hubiere optado por publicar la versión resumida. De todos modos, la provincia no alegó, ni mucho menos demostró, ninguno de estos extremos, sino que, por el contrario, se limitó a esgrimir que en su territorio existían sucursales de las entidades bancarias actoras que ofrecían los títulos valores a sus clientes (cfr. fs. 828/828 vta.).
10) Que, por consiguiente, al momento de lanzarse la oferta pública de los valores fiduciarios, no existía instrumento alguno susceptible de ser gravado con el impuesto de sellos por la Provincia de Misiones, pues aquella invitación a ofertar no representaba ninguna manifestación de riqueza concreta en su territorio.
A su vez, la pretensión impositiva tampoco puede encontrar sustento en los “efectos” que pudieran haber producido los contratos en examen, ya que, como quedó expuesto, no se encontraba previsto expresamente, ni se acreditó, que los actos descriptos en el considerando 9° debieran cumplirse en la jurisdicción demandada.
11) Que no obsta a lo expuesto la mención inserta en los prospectos respecto de posibles reclamos de pago del impuesto de sellos por parte de otras jurisdicciones diferentes a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, toda vez que desde antiguo esta Corte ha sostenido que los tributos no son obligaciones que emergen de los contratos: su imposición y la fuerza compulsiva para el cobro son actos de gobierno y de potestad pública (Fallos: 152:268; 218:596, 229:45; 288:279 y 332:2872, entre otros y dictamen de la señora Procuradora Fiscal, fs. 838 vta./839).
12) Que, por otro lado, la caracterización de instrumento a los fines del impuesto de sellos es la condición relevante establecida por la Ley de Coparticipación Federal 23.548, al determinar el marco dentro del cual pueden ejercerse las atribuciones provinciales.
El art. 9º, inciso b, apartado 2, de la ley convenio dispone que las provincias que adhieran a ella (Misiones lo hizo mediante la ley 2515, del 23 de junio de 1988, BO 5 de junio de 1988), si establecen el impuesto de sellos, deberán hacerlo recaer solo sobre actos, contratos y operaciones de carácter oneroso instrumentados, sobre contratos a título oneroso formalizados por correspondencia y sobre operaciones monetarias que representen entregas o recepciones de dinero que devenguen interés, efectuadas por las entidades financieras reguladas por la ley 21.526.
La referida ley 23.548 define que “Se entenderá por instrumento toda escritura, papel o documento del que surja el perfeccionamiento de los actos, contratos y operaciones mencionados en la primera parte del párrafo anterior, de manera que revista los caracteres exteriores de un título jurídico por el cual pueda ser exigido el cumplimiento de las obligaciones sin necesidad de otro documento y con prescindencia de los actos que efectivamente realicen los contribuyentes” (Fallos: 342:971).
13) Que los documentos en examen carecerían de la autosuficiencia requerida para exigir el cumplimiento de las obligaciones en ellas plasmadas a los potenciales “inversores radicados en Misiones” –expresión utilizada en las intimaciones citadas en el considerando 6º– en el supuesto de que estos hubiesen concretado una oferta.
Es que, aun cuando nada hubiera impedido que existieran suscriptores residentes en Misiones de los certificados de participación y títulos de deuda a emitirse, en tanto la oferta pública estaba destinada a todo el país –aunque, obvio es destacarlo, la mera “invitación a ofertar” en modo alguno implicaba la efectiva suscripción de los títulos ofrecidos–, lo cierto es que la adjudicación de los valores fiduciarios a esos eventuales oferentes necesariamente hubiera requerido de otros actos (la aceptación de la oferta por parte del colocador, el fiduciante o el fiduciario, según el caso; el pago de los valores adjudicados; la emisión del comunicado del colocador dirigido a los interesados –potenciales suscriptores– del precio de suscripción y las cantidades asignadas, etc.).
En consecuencia, la pretensión impositiva del Fisco local se halla en contradicción con lo dispuesto en la ley de coparticipación federal de impuestos en lo relativo al impuesto de sellos.
14) Que cabe recordar que el principio de legalidad o de reserva de la ley no es solo una expresión jurídico formal de la tributación, sino que constituye una garantía substancial en este campo, en la medida en que su esencia viene dada por la representatividad de los contribuyentes. En tal sentido este principio de raigambre constitucional abarca tanto a la creación de impuestos, tasas o contribuciones como a las modificaciones de los elementos esenciales que componen el tributo, es decir el hecho imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las exenciones (Fallos: 329:1554 y 334:1437).
Es de la esencia de este principio basal la previsibilidad de las reglas en materia impositiva, extremo que impide aceptar la analogía en la interpretación de las normas tributarias materiales para extender el derecho o imponer obligaciones más allá de lo previsto por el legislador (Fallos: 338:313 y sus citas).
Asimismo, esta Corte ha señalado que el deber de tributar se encuentra fundado en sólidas bases de naturaleza ética y en principios sociales, jurídicos y políticos, en virtud de los cuales no parece discutible que quienes se encuentran en relación con ciertas manifestaciones de capacidad contributiva elegidas por el legislador, deban respetar el pago de determinados gravámenes. Pero a ese deber de tributar le corresponde un correlativo derecho del Fisco a recaudar, derecho que encuentra su límite en la definitiva configuración del hecho imponible, esto es, en la efectiva exteriorización de la capacidad contributiva (Fallos: 344:1887), presupuestos que no se cumplen en el caso.
15) Que las conclusiones hasta aquí expuestas determinan que la pretensión de gravar a los contratos de constitución de fideicomisos financieros celebrados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, entre partes allí domiciliadas, carece del necesario sustento territorial inherente a cualquier tributo.
Por consiguiente, la Provincia de Misiones se ha excedido en sus atribuciones tributarias, ya que el derecho reservado de crear impuestos y establecer las formalidades y acciones necesarias para hacerlos efectivos, no faculta al legislador local a actuar más allá de su potestad jurisdiccional e invadir otras jurisdicciones. Ninguna provincia puede legislar, como ya se dijo, sino sobre las personas o cosas sometidas a su jurisdicción (Fallos: 147:239; 337:822).
16) Que las consideraciones precedentes son suficientes para resolver el caso y tornan innecesario el tratamiento de los restantes argumentos expuestos por las partes.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Hacer lugar a la demanda seguida contra la Provincia de Misiones y declarar la improcedencia de la pretensión fiscal de la demandada plasmada en los expedientes administrativos 3252-6886-2010, 3252-9086-2010, 3252-11468-2010 y 3252-11461-2010. Con costas (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese .– Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.
La Segunda Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo.
Dictamen de la Procuradora fiscal ante la Corte:
I. A fs. 201/204, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al ratificar parcialmente la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación, confirmó la resolución 209/14 de la División Revisión y Recursos de la Dirección Regional Rosario I de la AFIP–DGI en cuanto había determinado de oficio el impuesto a las ganancias en concepto de salidas no documentadas de la actora, pero revocó la multa que allí había sido impuesta.
La AFIP, para fundar su acto, desconoció los pagos que La Segunda ART había efectuado a su proveedor de servicios de traslado Shoshana S.A. –que luego cambió su denominación social a Guedaie S.A.– entre el 26/07/2007 y el 18/06/2008.
Para así decidir, indicó que el instituto de “salidas no documentadas” ha sido adoptado por el legislador para asegurar la íntegra percepción de la renta fiscal en una particular situación en la cual, ante la falta de individualización de los beneficiarios a cuyo cargo debiera estar el pago del impuesto, quien hace la erogación queda obligado a abonar sobre ella el tributo y debe hacerlo a título propio.
Explicó que los instrumentos acompañados por la actora en esta causa no resultaron aptos para demostrar la veracidad de las operaciones comerciales realizadas con su proveedor Shoshana S.A., puesto que –tal como señaló el Fisco oportunamente– si bien no se impugnó el gasto efectuado por el contribuyente, no quedó acreditado fehacientemente que dicha empresa haya sido la efectiva prestadora de los servicios de traslado, por lo que, en tales circunstancias, resulta aplicable lo dispuesto por el art. 37 de la ley de impuesto a las ganancias (ley 20.628, t.o. 1997, LIG en lo sucesivo).
En cuanto a la multa que había sido impuesta con fundamento en el art. 46 de la ley 11.683 (t.o. 1998), indicó que dicha infracción requiere, para configurarse, que se demuestre la intención de engañar u ocultar por parte del infractor, extremo cuya prueba le incumbe al Fisco.
Sin embargo, sostuvo que el ente recaudador no había cumplido con tal exigencia pues omitió especificar correctamente los motivos por los que se calificaba la conducta enrostrada de ese modo, en especial si se tiene en cuenta que la “salida no documentada” no constituye por sí misma un ilícito tributario, dado que éste se produce cuando se efectúa una deducción indebida del gasto en el impuesto a las ganancias o se computa incorrectamente un crédito fiscal en el IVA.
Añadió que el art. 15 de la ley 11.683 sólo autoriza a aplicar la sanción prevista en el art. 46 de ese plexo legal en los casos en que los volantes poseyeran omisiones, errores o salvedades, situación que no se verifica en la especie.
II. Disconformes, ambas partes interpusieron sendos recursos extraordinarios, la actora a fs. 205/225 y el demandado a fs. 229/250, que fueron concedidos en cuanto se discute la interpretación de normas de carácter federal y denegados en lo relativo a la arbitrariedad y a la gravedad institucional endilgadas al pronunciamiento (cfr. fs. 279).
III. La actora, en su recurso extraordinario, esgrime que quedó probado que Shoshana S.A. contaba con capacidad para prestar el servicio de transporte a nueve compañías aseguradoras, que sus facturas son claramente identificables y se integran en todos los casos con los vauchers que sirvieron de apoyo documental a cada traslado.
Con relación a los pagos, indica que se encuentra acreditado –por reconocimiento de los propios inspectores de la AFIP– que todos los cheques emitidos por La Segunda ART a favor del proveedor observado fueron confeccionados de acuerdo a la ley del cheque 24.452 con la cláusula “no a la orden” (art. 6º), “cruzados” (arts. 44 y 45) y con la leyenda “para acreditar en cuenta” (art. 46).
Añade que los inspectores también constataron que Shoshana S.A. entregó dichos cheques, para gestionar su cobro, a Sumacredit Cooperativa de Crédito, Consumo y Vivienda Ltda. y que, como resultado de tal gestión, la primera ingresó a su caja la suma correspondiente a cada uno de ellos, descontadas las correspondientes comisiones imputadas a la gestión.
De esta forma, asevera que se ha identificado a Shoshana S.A. como el verdadero beneficiario de los pagos, según resulta del objeto y finalidad de las cláusulas “no a la orden”, “cruzados” y con la leyenda “para acreditar en cuenta” impresas en todos los cheques entregados, y que ello prueba la operación económica realizada.
Destaca que La Segunda ART adoptó todos los medios legales para que el beneficiario del pago del cheque fuera siempre identificado e individualizado, que cualquier otra derivación posterior del instrumento de pago es ajena a su parte y reviste para ella la condición establecida en el arts. 513 y 514 del Código Civil (art. 1.733 Código Civil y Comercial).
Indica que la inspección fue iniciada el 17/08/2011 respecto de los ejercicios fiscales 2007 y 2008, vale decir, tres años después de haber sido prestado el servicio y de haber cesado la relación comercial con su proveedor, por lo cual la ausencia de dicho prestador en su domicilio fiscal a esa fecha, o la detección en otros comitentes del proveedor de numeración de facturas no consistentes, o la emisión de facturas gemelas, constituye a su respecto un caso de fuerza mayor y/o fortuito que no le es imputable.
En estos términos, considera que la sentencia recurrida debe ser revocada, pues ignora lo dispuesto en el art. 37 de la LIG, en el art. 163 –inc. 5º– del CPCCN, en los arts. 163 a 184 del Código de Comercio (ley 2.637), en el art. 29 de la ley 20.091 y en los arts. 6º, 44, 46, 47 y 50 de la ley 24.452.
IV. Por su parte, el Fisco Nacional, en su recurso extraordinario, se agravia de la revocación de la multa que había sido impuesta en la resolución determinativa de oficio.
Denuncia que la Cámara eludió los preceptos expresamente establecidos por diversas normas de carácter federal, al ignorar o minimizar el principio constitucional de legalidad tributaria pues, en lo que se refiere a la interpretación otorgada a las normas involucradas, se omite por completo el espíritu de las mismas, desvirtuando el valor probatorio de las constancias de autos que demuestran que la apelante ha incurrido en una conducta dolosa pasible de la sanción prevista en los arts. 46 y 47, inc. b), de la ley 11.683.
Niega que el Fisco haya omitido especificar en su resolución determinativa los motivos por los cuales la conducta de la firma configura la defraudación endilgada pues en el tercer párrafo de la pág. 24 de dicho acto se consignó: “…continuando con el análisis de la conducta desarrollada por la rubrada y en atención de no existir prueba en contrario que le permitan acreditar las operaciones que aquí se cuestionan, cabe concluir que la misma se ajusta a la descripción del hecho inferente contenido en el inciso b) del artículo 47 del cuerpo normativo citado…, en razón de haberse verificado que la documentación respaldatoria y sus respectivas registraciones, contienen datos que no coinciden con lo efectivamente acontecido, lo que inciden gravemente en la determinación de la materia imponible –no sólo por el elevado número de operaciones declaradas con el proveedor bajo trato en el período en curso, sino también por los montos supuestamente operados, encontrándose el mismo, entre los proveedores a quienes le efectúan mayores retenciones en el Impuesto a las Ganancias–, situación comprobada que posibilita tener por cierto que se obró en fraude al Fisco”.
Asevera que la operatoria descripta en el informe final de inspección demuestra que la apelante desplegó un actuar contrario a las normas específicas que regulan la liquidación del tributo y cuya consecuencia, directa e indefectible, es la alteración de la base imponible y por ende el no ingreso del impuesto en su justa medida.
Por otra parte, indica el art. 15 de la ley 11.683 no hizo sino equiparar el instituto de las “salidas no documentadas” con cualquier otro impuesto en lo que hace a su forma de determinación e ingreso, por lo que ante el incumplimiento de pago se debe actuar tal como se lo hace respecto de otros tributos, debiendo analizarse la actitud asumida por el contribuyente, sea que se haya actuado con culpa o con dolo, según se observe en cada caso en particular. Por ello, rechaza que el art. 15 de la ley procedimental autorice, como lo sostuvo la Cámara, sólo a aplicar la sanción prevista en el art. 46 de esa ley en los casos en que los volantes poseyeran omisiones, errores o salvedades.
V. Considero que ambos recursos extraordinarios son formalmente procedentes, pues se ha cuestionado la inteligencia otorgada por el superior tribunal de la causa a normas federales –leyes 11.683, 20.628, 20.091 y 24.452, sus disposiciones reglamentarias y modificatorias– y la sentencia definitiva ha sido contraria al derecho que los recurrentes fundan en ella (art. 14, inc. 3º, ley 48).
Advierto que la Cámara concedió ambos recursos extraordinarios sólo en lo que respecta a la inteligencia de normas federales, mientras que los rechazó en lo concerniente tanto a la existencia de un supuesto de arbitrariedad cuanto a la gravedad institucional denunciada (cfr. fs. 279).
Al no haberse interpuesto queja alguna a su respecto, considero que esa Corte carece de jurisdicción para examinar los agravios fundados en la arbitrariedad y en la gravedad institucional, toda vez que la apelación extraordinaria fue expresamente denegada por el tribunal recurrido en este aspecto (Fallos: 313:1319; 317:1342; 318:141; 319:1057; 321:1997; 322:1231, entre otros).
Sentado lo anterior, pienso que un orden lógico impone examinar, en primer lugar, los agravios de la actora relativos a la improcedencia de la determinación de oficio practicada puesto que, de prosperar, se tornaría inoficioso estudiar los planteos del Fisco para oponerse a la revocación de la multa dispuesta por la Cámara.
VI. La primera cuestión se ciñe, entonces, a dilucidar si es correcta la aplicación del instituto de las salidas no documentadas contemplado en el art. 37 de la LIG respecto de los pagos que la actora realizó a su proveedor Shoshana S.A. entre el 26/07/2007 y el 18/06/2008, tal como lo dispuso la resolución 209/14 de la División Revisión y Recursos de la Dirección Regional Rosario I de la AFIP–DGI.
En este sentido, es pertinente recordar que en Fallos: 326:2987, V.E. estableció que una salida de dinero carece de documentación –a los fines de aquella norma– tanto cuando no hay documento alguno referente a ella, como en el supuesto en que si bien la hay, el instrumento carece de aptitud para demostrar la causa de la erogación e individualizar –al tratarse de actos carentes de sinceridad– a su verdadero beneficiario.
De lo expuesto se colige que ambos aspectos –la debida identificación de los beneficiarios y la demostración de la causa de la erogación– adquieren una importancia capital para dilucidar la aplicación del instituto.
Como se explicó en Fallos: 323:3376, aquella previsión ha sido adoptada por el legislador para asegurar la íntegra percepción de la renta fiscal en una particular situación en la cual “… ante la falta de individualización de los beneficiarios, a cuyo cargo debiera estar el pago del impuesto al rédito percibido, quien hace la erogación queda obligado a abonar sobre ella el tributo y debe hacerlo a título propio…”.
Adelanto que, en mi parecer, la falta de concurrencia de los extremos exigidos en los precedentes antes citados, impiden la aplicación del referido instituto en esta causa.
VII. En lo atinente a la debida identificación de los beneficiarios, el Fisco Nacional tuvo por acreditado:
a) Que el cambio de razón social de Shoshana S.A. a Guedaie S.A. se procesó el 12/09/2008 (cfr. respuesta de la Dirección Regional Palermo de la AFIP-DGI por nota 1.109/12 que obra a fs. 266/269 del cuerpo anexo I “Análisis operaciones Guedaie S.A.” de las actuaciones administrativas. En adelante, “cuerpo anexo I”).
b) Que todos los cheques relevados por la inspección habían sido confeccionados por La Segunda ART con las cláusulas “no a la orden”, “cruzados” y con la leyenda “para acreditar en cuenta” (fs. 179, cuarto párrafo, del informe final de inspección y fs. 545/598 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas).
c) Que, de los registros del subdiario de ingresos y egresos de La Segunda ART, surge la efectiva salida de los fondos para abonar a Shoshana S.A. mediante el empleo de cheques propios y las correspondientes retenciones del impuesto a las ganancias y del impuesto sobre los ingresos brutos (fs. 182, primer párrafo, y fs. 184, tercer párrafo, del informe final de inspección).
d) Que, según consta en la inscripción de Guedaie S.A. a la AFIP –con sello receptor del 12/09/08– y al Convenio Multilateral, aportados en copia por La Segunda ART al Fisco, el Sr. Zacarías García Retituto era el presidente de esa sociedad (fs. 422/427 del anexo I de los antecedentes administrativas).
e) Que Shoshana S.A. entregó los cheques emitidos por La Segunda ART, para gestionar su cobro (descuento), a Sumacredit Cooperativa de Crédito, Consumo y Vivienda Ltda. (fs. 181, cuarto párrafo, del informe final de inspección).
f) Sumacredit Cooperativa de Crédito, Consumo y Vivienda Ltda. reconoce que recibió los cheques de Shoshana S.A. para gestionar su cobro, adjuntó los comprobantes de liquidación de dichas operaciones, acompañó una copia del contrato social de su cliente y señaló al Sr. Zacarías García Retituto como su presidente (cfr. fs. 181, cuarto párrafo, del informe final de inspección y fs. 841 a 873 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas).
g) Sumacredit Cooperativa de Crédito, Consumo y Vivienda Ltda., a su vez, entregó dichos cheques para gestionar su cobro a la Asociación Mutual de Emprendedores Argentinos y a la Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Proyectos Inmobiliarios Ltda. (cfr. fs. 180, último párrafo, y fs. 181 del informe final de inspección).
h) Finalmente, la Asociación Mutual de Emprendedores Argentinos y la Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Proyectos Inmobiliarios Ltda. entregaron esos cheques al Banco BI Creditanstalt S.A., quien informó que los cheques librados a favor de Shoshana S.A. o Guedaie S.A., “…se corresponden a operaciones de cheques negociados por clientes e instrumentados con contratos de cesión” (cfr. fs. 180 in fine del informe final de inspección y fs. 603 a 771 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas, subrayado agregado).
i) Para sustentar su respuesta al requerimiento cursado por la AFIP, el Banco BI Creditanstalt S.A. acompañó copia de cada uno de los contratos de cesión suscriptos con la Asociación Mutual de Emprendedores Argentinos y a la Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Proyectos Inmobiliarios Ltda., en cuyos anexos figuran los cheques entregados por La Segunda ART y objeto del pedido de información del ente recaudador (cfr. fs. 601 a 771 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas).
j) Que de los 187 cheques librados en total por La Segunda ART sobre su cuenta corriente del BBVA Banco Francés para pagar a Shoshana S.A. por sus servicios, 186 fueron cobrados en operaciones de descuento en el Banco BI Creditanstalt S.A. De ellos, 114 valores fueron entregados por la Asociación Mutual de Emprendedores Argentinos y los restantes 72 por la Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Proyectos Inmobiliarios Ltda. (fs. 180, quinto párrafo, del informe final de inspección).
k) Que, según afirman los inspectores, de la respuesta brindada por el Banco BI Creditanstalt S.A. surge “…un detalle conteniendo la identificación completa de la operación en la cual fue incluida cada cheque involucrado y copia de los correspondientes contratos de cesión celebrados con sus clientes donde se encuentran incluidos los valores referenciados” (fs. 180, tercer párrafo, del informe final de inspección. Subrayado, agregado).
Desde esta perspectiva, el argumento del Fisco fundado únicamente en que el 99,46% del importe de los cheques, pese a que fueron emitidos para depositar en cuentas del proveedor, terminaron en mutuales y cooperativas (resolución determinativa de oficio, fs. 278 de los antecedentes administrativos, primer párrafo) muestra, en mi parecer, su endeblez, pues el ente recaudador no especifica, como era menester para fundar su acto administrativo, las reglamentaciones que habría transgredido La Segunda ART al efectuar los pagos a Shoshana S.A. en la forma que lo hizo.
Por el contrario, observo que el contribuyente empleó medios idóneos para individualizar a Shoshana S.A. como verdadero beneficiario de los pagos, identificar a sus eventuales cesionarios (“no a la orden”), asegurar que el cheque sea cobrado por un sujeto que posee cuenta bancaria (“cruzado”) e impedir el pago en efectivo del título, que sólo podía ser abonado por medio de asientos contables (“para acreditar en cuenta”), aspectos finalmente corroborados por la respuesta del Banco BI Creditanstalt S.A., quien confirmó que los cheques que fueron entregados por la firma Shoshana S.A., “… se corresponden a operaciones de cheques negociados por clientes e instrumentados con contratos de cesión” (subrayado, agregado).
Desde Fallos: 275:83, al examinar una norma análoga al art. 37 de la LIG –como lo era el art. 34 de la ley del impuesto a los réditos– el Tribunal explicó: “En realidad, lo que persigue el gravamen de que se trata es imponer una tasa máxima a quien efectúe erogaciones no documentadas; es decir que, ante la falta de individualización de los beneficiarios, a cuyo cargo debiera estar el pago del impuesto al rédito percibido, quien hace la erogación queda obligado a abonar sobre ella el tributo y debe hacerlo a título propio” (criterio reiterado en Fallos: 323:3376, cons. 6º, subrayado agregado).
Bajo este prisma, no habiendo sido cuestionada la corrección del instrumento (cheque no a la orden, cruzado y para acreditar en cuenta) empleado por La Segunda ART para individualizar al beneficiario de sus pagos, la ulterior cesión de los valores por parte de este último –procedimiento cuya legalidad tampoco ha sido objetada– resulta un hecho posterior y ajeno a la voluntad del actor, carente de aptitud jurídica para obligarlo a cancelar el impuesto a las ganancias que corresponde a su proveedor (arg. Fallos: 275:83 y 323:3376, entre otros).
VIII. Respecto de la demostración de la causa de la erogación, no es objeto de controversia:
a) Que los arts. 20, 26 y 30 de la ley 24.557 obligan a las ART a otorgar, en forma íntegra y oportuna, las prestaciones en especie hasta la curación completa del trabajador damnificado o mientras subsistan los síntomas incapacitantes.
b) Que la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) consideró que el adecuado traslado del trabajador es parte integrante del otorgamiento de dichas prestaciones en especie, motivo por el cual procedió a su reglamentación por resolución (SRT) 133/04, vigente durante los períodos fiscales ajustados por el Fisco.
c) En dicho reglamento se estableció que las ART serán responsables del gerenciamiento del sistema de traslado de los trabajadores damnificados desde, hasta y entre el domicilio de los prestadores que otorgarán la atención sanitaria respectiva y de la implementación de los medios para llevarlos a cabo (cfr. art. 3º).
d) Que la AFIP constató, a través de los empleadores del personal siniestrado y cubierto por La Segunda ART, “…que efectivamente los sujetos siniestrados fueron trasladados conforme los detalles aportados por la contribuyente” (resolución determinativa de oficio, fs. 281, primer párrafo, de las actuaciones administrativas).
e) Así, se tuvo por comprobado que el domicilio declarado ante el empleador, según la ficha de personal aportada, era coincidente con el domicilio de origen y destino de los traslados facturados por Shoshana S.A. (ver fs. 178/179 del informe final de inspección y fs. 517/539 y 540 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas).
f) Que en cada comprobante de traslado –voucher– se consignó la siguiente información: a) número del CUIL de la persona que sufrió el siniestro; b) fecha del traslado; c) horario; d) identificación del paciente; e) origen y destino del viaje; f) cantidad de horas afectadas por esperas; g) kilómetros recorridos; h) gastos adicionales (peajes, etc.); i) total en pesos. La Segunda ART aportó más de 4.500 de esos registros (fs. 433/455 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas y fs. 177/178 del informe final de inspección).
g) Que de esos 4.500 registros de traslados de trabajadores damnificados, la inspección seleccionó 1.900, identificó a sus empleadores y verificó que tales empleadores tenían contrato vigente con La Segunda ART en los períodos estudiados (fs. 456/486 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas y fs. 178, tercer párrafo, del informe final de inspección).
h) Que Shoshana S.A. estuvo sujeta a retención del impuesto a las ganancias por parte de nueve compañías de seguros y ART, a saber: ART Liderar S.A.; Compañía Argentina de Seguros Victoria S.A.; Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.; HSBC-La Buenos Aires Seguros S.A.; La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A.; La Segunda ART S.A.; Prevención ART S.A.; QBE ART S.A. y Reconquista ART S.A. (fs. 171 del informe final de inspección).
i) Que, entre esas nueve compañías, el Fisco pidió información sólo a dos: Compañía Argentina de Seguros Victoria S.A. y La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. (fs. 171, sexto párrafo, del informe final de inspección).
j) Que, en respuesta a ese requerimiento, La Meridional ART informó a la AFIP que también había contratado a Shoshana S.A. para que prestara el servicio de traslado mediante remises y taxis de los pacientes afectados por accidentes laborales o enfermedades profesionales, adjuntó el detalle de las operaciones solicitadas y copia de los antecedentes obrantes en el legajo de apertura de cuenta del proveedor, aportando estos dos últimos elementos mediante soporte magnético (fs. 173/174 del informe final de inspección y fs. 277 a 316 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas).
Unido a lo anterior, es necesario poner el foco en el cumplimiento por parte de Shoshana S.A. de las normas vigentes sobre emisión de facturas respecto de los servicios aquí cuestionados, su inscripción como contribuyente y su sujeción a los regímenes de retención y percepción. Al respecto, el ente recaudador tuvo por acreditado:
a) Que los códigos de autorización de impresión para las facturas tipo “A” y “B” de Shoshana S.A. fueron otorgados por la AFIP conforme a las verificaciones efectuadas a través de la página web del organismo, los que coinciden con una autorización vigente (fs. 172 y fs. 238/9 del anexo I de las actuaciones administrativas).
b) Que Shoshana S.A. no estaba incluido en la base de facturas apócrifas de la AFIP-DGI (fs. 2 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas).
c) Que, en tales condiciones, los inspectores afirmaron que “…es de presumirse que efectivamente los sujetos siniestrados conforme a los detalles suministrados por La Segunda ART se corresponden con las facturas emitidas por GUEDAIE S.A…” (fs. 433/455, 517/539 y 540 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas y fs. 179 del informe final de inspección. El subrayado no pertenece al original).
d) Que Shoshana S.A. estuvo sujeta a retención del impuesto a las ganancias por las nueve compañías de seguros y ART detalladas anteriormente (fs. 171 del informe final de inspección).
e) Que esas nueve compañías representaron el 100% de las retenciones practicadas a Shoshana S.A. (fs. 171 del informe final de inspección y fs. 43/50 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas).
f) Que Shoshana S.A. es una de las firmas con mayores retenciones de impuesto a las ganancias informadas y, por ende, de pagos efectuados a proveedores según surge de la base “e-Fisco Ret-Per Ganancias por Informante” (fs. 967 del anexo I de las actuaciones administrativas e informe final de inspección, fs. 183, primer párrafo).
Así las cosas, observo que las constancias obrantes en los propios antecedentes administrativos no sólo individualizan nominalmente al beneficiario de los pagos, sin dejar dudas sobre su identidad e inscripción ante la AFIP, sino que también permiten colegir la realidad y sustancia de los servicios que la ART actora estaba obligada a prestar a los empleados de sus clientes, como lo concluyeron los propios inspectores actuantes (arg. Fallos: 326:2987, cons. 17º).
IX. Sentado lo anterior, pienso que los restantes fundamentos brindados por el Fisco y confirmados por la sentencia recurrida para aplicar el art. 37 de la LIG resultan notoriamente insuficientes.
En primer lugar, la AFIP manifiesta que Shoshana S.A. no poseía inmuebles ni rodados, no tenía cuentas bancarias ni declaraba empleados en relación de dependencia, por lo cual no puede afirmarse que los traslados hayan sido efectivamente realizados por ella (resolución determinativa de oficio, fs. 281/282 de los antecedentes administrativos).
En tal sentido, considero que asiste razón a la actora cuando indica que tales circunstancias no autorizan a concluir, indefectiblemente, que una agencia de remises carece de capacidad operativa o económica para ejercer el comercio y ejecutar la actividad del transporte de pasajeros cuando su desarrollo es acreditado por otros medios.
En efecto, en lo atinente al circuito financiero seguido por los cheques emitidos por La Segunda ART, sostiene el Fisco que si dichos valores no fueron incorporados al patrimonio de Shoshana S.A., sea adquiriendo bienes o insumos destinados a realizar su actividad, resulta incierto que haya podido prestar los servicios que se consignan en las facturas que emitió (resolución determinativa de oficio, fs. 286, primer y segundo párrafo, de los antecedentes administrativos). Sin embargo, omite el Fisco que, según lo acreditado en autos, Shoshana S.A. entregó esos valores “para gestionar su cobro”, lo que conduce, precisamente, a la solución opuesta, esto es, que los importes allí consignados se incorporaron a su patrimonio luego del descuento practicado por Sumacredit Cooperativa de Crédito, Consumo y Vivienda Ltda. en concepto de gastos generales por tal gestión (cfr. fs. 181, quinto párrafo, del informe final de inspección).
Denuncia también el organismo recaudador que, fruto de la información requerida a terceros, detectó que Shoshana S.A. tenía inconsistencias en la numeración de sus facturas y que, del relevamiento practicado con las recibidas por La Segunda ART, surgió la existencia de 24 comprobantes duplicados con La Meridional S.A. y 35 con Compañía Argentina de Seguros Victoria S.A. (resolución determinativa de oficio, fs. 278 de los antecedentes administrativos y fs. 175 del informe final de inspección). Esgrime también que la última declaración jurada presentada por Shoshana S.A. es del 2007 y no consta pago alguno a la AFIP.
Sin embargo, es claro que dichas irregularidades no le son imputables a La Segunda ART y nada encuentro en la LIG –ni tampoco indican norma concreta alguna los representantes de la demandada– que otorgue al Fisco la posibilidad de aplicar el instituto de las salidas no documentadas a un contribuyente por el solo hecho de que se detecte la falta de presentación y pago de las declaraciones juradas de su proveedor o incumplimientos formales de éste en las facturas emitidas a otros clientes.
Más aún cuando Shoshana S.A. no estaba incluido en la base de facturas apócrifas de la AFIP-DGI (fs. 2 del cuerpo anexo I de las actuaciones administrativas) y las facturas tipo “A” y “B” que emitía contaban con los códigos de autorización de impresión otorgados por el ente recaudador (fs. 172 y fs. 238/9 del anexo I de las actuaciones administrativas.
Idéntica conclusión se impone, en mi parecer, respecto de las observaciones del ente recaudador fundadas en que la inspección no encontró a Shoshana S.A. ni en su domicilio fiscal ni en el comercial, que tampoco pudo hallar a sus socios ni a su presidente, y que los últimos integrantes de la sociedad no se encontraban inscriptos ante la AFIP y sólo poseían CUIL. Agrega el Fisco, en tal sentido, que en el año 2018 Shoshana S.A. cambió su denominación y se inscribió bajo la única actividad de venta al por menor en kioscos, polirrubros y comercios no especializados.
Para estudiar tales cuestionamientos, debe recordarse que la inspección se inició el 17/08/2011 y se verificaron operaciones realizadas, como mínimo, tres años antes, entre el 26/07/2007 y el 18/06/2008 (cfr. informe de inspección, fs. 185).
Bajo este prisma, resulta evidente que las vicisitudes experimentadas por el proveedor Shoshana S.A. y sus representantes legales luego de transcurridos tres años de las operaciones observadas (modificaciones en el domicilio fiscal o comercial, inscripción ante la AFIP, cambio en la actividad desarrollada) carecen de aptitud para generar consecuencias jurídicas a su contratante La Segunda ART, quien no está obligada a supervisar el comportamiento fiscal o comercial de sus proveedores una vez finalizadas las prestaciones contratadas.
Como ya sostuvo este Ministerio Público en la causa registrada en Fallos: 336:70, cuyos términos V.E. compartió e hizo suyos: “Tengo para mí que lo sostener lo contrario conduce a dos inaceptables conclusiones. En primer lugar, equivale a constituir al contribuyente en una suerte de responsable del cumplimiento de las obligaciones formales de otros, sin norma legal que así lo establezca. Y, en segundo término, lleva a que el Fisco se vea liberado de su inexcusable deber de verificar, fiscalizar y cobrar las sumas adeudadas por los contribuyentes, mediante la transferencia de esa responsabilidad hacia un tercero, como dije, sin ley que así lo autorice”.
En efecto, no puede caber duda en cuanto a que el Fisco, al haber constatado la falta de presentación de las declaraciones juradas o el pago del tributo por parte de un proveedor de la actora, debió haber puesto en ejercicio las potestades y facultades conferidas por el ordenamiento –en particular, las de los arts. 33, 35 y cc. de la ley de rito fiscal–, para lograr dilucidar la auténtica situación tributaria de aquél y perseguir el cobro de la acreencia que le correspondiera, tal como lo obliga la Constitución Nacional en cuanto recaudador de las rentas públicas (arts. 99, inc. 10, y 100, inc. 7º) sin que pueda admitirse, como indebidamente lo pretende aquí, involucrar a un tercero en violación al principio de reserva de ley en materia tributaria (Fallos: 312:912; 318:1154; 319:3400; 321:366; 326:3168, entre muchos otros).
X. Dada la solución que aquí se propicia, estimo que deviene inoficioso el tratamiento del recurso extraordinario interpuesto por el demandado a fs. 229/250.
XI. Por lo hasta aquí expuesto, considero que corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto confirmó parcialmente la resolución 209/14 de la División Revisión y Recursos de la Dirección Regional Rosario I de la AFIP–DGI y declarar inoficioso el recurso extraordinario interpuesto por el Fisco Nacional. Buenos Aires, 7 de septiembre de 2020. – Laura M. Monti.
Buenos Aires, 12 de septiembre de 2023
Vistos los autos: “La Segunda Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”.
Considerando:
Que las cuestiones planteadas han sido correctamente examinadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos corresponde remitir por razones de brevedad.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario planteado por la parte actora, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la demanda en los términos expuestos en el presente. En atención al modo en que se decide, declárase inoficioso un pronunciamiento del Tribunal en el remedio federal deducido por el Fisco Nacional. Costas por su orden en atención al modo en que se resuelve (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz
Considerando:
1º) Que la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) determinó de oficio el impuesto a las salidas no documentadas de La Segunda Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. (en adelante, “La Segunda ART”) y le aplicó la multa establecida en el art. 46 de la ley 11.683. Sostuvo que los servicios de traslado de trabajadores siniestrados facturados por el proveedor Shoshana S.A. entre el 26 de julio de 2007 y el 18 de junio de 2008 habían sido prestados por un proveedor oculto, razón por la cual Shoshana S.A. no podía ser considerado el verdadero beneficiario de los pagos efectuados por la actora.
2º) Que el Tribunal Fiscal de la Nación confirmó la determinación del impuesto y redujo la multa al mínimo legal. Sostuvo que existían serios reparos para aceptar que los servicios hubiesen sido prestados por el proveedor impugnado en cuanto se encontraba acreditado que se trataba de un sujeto sin la capacidad operativa, patrimonial y económica necesaria para efectuar las operaciones comerciales registradas por la actora. Concluyó en que las facturas impugnadas no permitían identificar al verdadero proveedor y beneficiario de las erogaciones. Respecto de la multa, sostuvo que correspondía reducirla al mínimo legal en ausencia de una valoración concreta de los hechos por parte de la AFIP que justificasen graduarla en tres veces el impuesto omitido, así como en la ausencia de antecedentes sumariales.
3º) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación en cuanto al impuesto y revocó la multa. Sostuvo que no había quedado acreditado fehacientemente que el proveedor impugnado hubiese sido el prestador efectivo de los servicios de traslado. Concluyó en que los agravios esgrimidos por la actora no rebatían debidamente las conclusiones del Tribunal Fiscal referidas a la falta de prueba de dicho extremo. En cuanto a la multa, sostuvo que la AFIP había omitido especificar los motivos por los cuales calificó a la conducta de la actora como defraudatoria. Agregó que el art. 15 de la ley 11.683 solo autoriza a aplicar la multa en los casos en que los volantes de pago poseyeran omisiones, errores o salvedades, por lo que la inexistencia de los referidos volantes obstaba a la configuración de la infracción defraudatoria endilgada a la actora.
4º) Que contra dicha sentencia ambas partes interpusieron sendos recursos extraordinarios que fueron concedidos en cuanto se discute la interpretación de normas de carácter federal y denegados en lo relativo a la arbitrariedad y a la gravedad institucional atribuidas a la sentencia apelada.
La Segunda ART se agravia del impuesto a las salidas no documentadas determinado por la AFIP. Sostiene que se encuentra en discusión la interpretación del art. 37 de la ley de impuesto a las ganancias y la jurisprudencia de este Tribunal sobre la materia. Asimismo, se agravia de que la sentencia apelada es arbitraria al apartarse de las constancias de la causa y fundarse en aseveraciones dogmáticas. Al respecto, sostiene que el proveedor impugnado, Shoshana S.A., contaba con capacidad para prestar los servicios de traslado que habían sido prestados además a otras nueve compañías aseguradoras. Destaca que adoptó todos los medios legales para que el beneficiario del pago fuera individualizado. Señala que la propia AFIP reconoció que todos los cheques emitidos a favor del proveedor impugnado habían sido confeccionados con la cláusula “no a la orden”, “cruzados” y con la leyenda “para acreditar en cuenta” y que fueron entregados para gestionar su cobro, percibiendo el proveedor impugnado la suma correspondiente a cada uno de los cheques, descontadas las correspondientes comisiones. Afirma que no le son imputables las observaciones de la AFIP respecto del proveedor impugnado ya que la inspección se inició tres años después de la prestación de los servicios y de haber cesado la relación comercial con aquel.
La AFIP se agravia de la revocación de la multa dispuesta por la cámara. Rechaza que haya omitido meritar en el acto determinativo de oficio las razones por las cuales concluyó en que la actora había obrado en fraude al Fisco. Sostiene que resulta aplicable la presunción de la voluntad de producir declaraciones engañosas o de incurrir en ocultaciones maliciosas, prevista en el inc. b del art. 47 de la ley 11.683, debido a que la documentación respaldatoria y sus respectivas registraciones contenían datos que no coincidían con lo efectivamente acontecido. Agrega que el art. 15 de la ley 11.683 equiparó al impuesto a las salidas no documentadas con cualquier otro impuesto en lo que hace a su forma de determinación e ingreso. Rechaza que dicha norma autorice a aplicar la sanción prevista en el art. 46 de la ley 11.683 solo en los casos en que los volantes poseyeran omisiones, errores o salvedades.
5º) Que el recurso extraordinario interpuesto por la actora resulta admisible pues se ha cuestionado la inteligencia otorgada por el superior tribunal de la causa a normas federales –leyes 11.683, 20.628, 20.091 y 24.452, sus disposiciones reglamentarias y modificatorias– y la sentencia definitiva ha sido contraria al derecho que la recurrente funda en ellas (art. 14, inc. 3º, ley 48).
Cabe destacar que la cámara concedió dicho recurso extraordinario solo en lo que respecta a la inteligencia de normas federales, rechazándolo en lo relativo a la arbitrariedad y a la gravedad institucional atribuidas a la sentencia apelada. Al no haberse interpuesto queja alguna a su respecto, este Tribunal carece de jurisdicción para examinar los agravios fundados en la arbitrariedad y en la gravedad institucional, toda vez que la apelación extraordinaria fue expresamente denegada por el tribunal recurrido en este aspecto (Fallos: 313:1391; 317:1342; 318:141; 319:1057; 321:1997; 322:1231, entre otros).
6º) Que se encuentra en discusión si resulta aplicable el impuesto a las salidas no documentadas establecido en el art. 37 de la ley de impuesto a las ganancias –ley 20.628, t.o. en 1997– respecto de pagos efectuados a un proveedor en concepto de servicios efectivamente prestados.
7º) Que el art. 37 de la ley de impuesto a las ganancias vigente al momento de los hechos establece que “[c]uando una erogación carezca de documentación y no se pruebe por otros medios que por su naturaleza ha debido ser efectuada para obtener, mantener y conservar ganancias gravadas, no se admitirá su deducción en el balance impositivo y además estará sujeta al pago de la tasa del 35% (treinta y cinco por ciento) que se considerará definitivo”.
El Tribunal ha interpretado en el precedente “Red Hotelera Iberoamericana S.A.” (Fallos: 326:2987) que “una salida de dinero carece de documentación –a los fines de esa norma– tanto cuando no hay documento alguno referente a ella, como en el supuesto en que si bien lo hay, el instrumento carece de aptitud para demostrar la causa de la erogación e individualizar –al tratarse de actos carentes de sinceridad– a su verdadero beneficiario”, considerando 18).
8º) Que el impuesto a las salidas no documentadas se perfecciona cuando quien realiza la erogación impugnada no haya probado la necesidad del gasto. Ello surge sin dificultad de la letra de la norma en cuanto dispone que “[c]uando una erogación carezca de documentación y no se pruebe por otros medios que por su naturaleza ha debido ser efectuada para obtener, mantener y conservar ganancias gravadas (…) estará sujeta al pago de la tasa del 35% (treinta y cinco por ciento) que se considerará definitivo” (el subrayado pertenece al Tribunal).
La norma bajo análisis regula dos supuestos diferentes pero unidos por un mismo presupuesto legal: por un lado, la autorización para deducir pagos carentes de documentación y, por el otro, la aplicación del impuesto a las salidas no documentadas al sujeto pagador. Para que el contribuyente pueda deducir un gasto indocumentado en el impuesto a las ganancias la norma le exige que pruebe por otros medios que la erogación “ha debido ser efectuada para obtener, mantener y conservar ganancias gravadas”, siendo esta prueba definitoria también para determinar si se configura o no el impuesto a las salidas no documentadas respecto de erogaciones destinadas al pago de servicios. Si el contribuyente no cumple con la carga de la prueba relativa a la necesidad de una erogación indocumentada se produce un doble efecto consistente en que “no se admitirá su deducción en el balance impositivo y además estará sujeta al pago de la tasa del TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%) que se considerará definitivo”. A la inversa, la prueba de la necesidad del gasto determina lógicamente la autorización para deducir el gasto “y además” que no resulte aplicable el impuesto a las salidas no documentadas.
9º) Que cabe destacar que en supuestos en los que el Fisco determina de oficio el impuesto a las salidas no documentadas con fundamento en la existencia de facturas apócrifas, este Tribunal ha concluido que basta con que el contribuyente demuestre la necesidad del gasto impugnado para evitar la aplicación del impuesto a las salidas no documentadas. Al respecto, ha sostenido que “frente a la impugnación que el Fisco Nacional realizó de la documentación en trato, basada en razones sustantivas y no en meras cuestiones formales (…) estaba a cargo del contribuyente el deber de individualizar al beneficiario de las salidas no documentadas no sólo nominalmente, sino también por medio de la acreditación de la realidad de los servicios prestados (Fallos: 326:2987, cons. 17º).
En este caso, y a mero título de ejemplo, probando los de atención médica que alega haber recibido su personal en la planta, o bien demostrando la realización de las entrevistas preocupaciones y sus resultados, así como exhibiendo las conclusiones de las tareas de control de ausentismo que afirmó que fueron efectivamente llevadas a cabo, etc., entre otras múltiples probanzas a su disposición y que, contrariamente a lo que era menester, omitió emplear en la forma que expresamente lo habilita el art. 37 de la ley del tributo”.
En virtud de lo expuesto, el Tribunal concluyó en que “ante la impugnación sustantiva del Fisco Nacional –quien imputa que las operaciones económicas y la documentación recibida por Interbaires S.A. carecen de sinceridad– el contribuyente debía probar por otros medios que tales erogaciones fueron realmente efectuadas para obtener, mantener y conservar ganancias gravadas (arg. art. 37, ya citado), carga con la que no cumplió, por lo que (…) su suerte adversa en esta controversia queda definitivamente sellada” (CSJ 135/2009 (45-I)/CS1 “Interbaires S.A. TF 15.828-I c/ DGI”, sentencia del 27 de septiembre de 2011).
Por lo tanto, si tal como aconteció en esta causa ante la impugnación del Fisco el contribuyente probó que las erogaciones habían sido efectuadas para obtener, mantener y conservar ganancias gravadas, dicha circunstancia resulta definitoria para que no se configure el impuesto a las salidas no documentadas. En efecto, en la determinación de oficio recurrida la AFIP concluyó en que los servicios de traslado de trabajadores siniestrados habían sido efectivamente prestados conforme los detalles aportados por la actora que se correspondían con las facturas emitidas por el proveedor Shoshana S.A., razón por la cual admitió la deducción de dicho gasto en el impuesto a las ganancias.
10) Que, en razón del modo en el que se resuelve, resulta inoficioso emitir pronunciamiento en el recurso extraordinario interpuesto por la AFIP en el que se agravia de la revocación de la multa dispuesta por la cámara en concepto del impuesto a las salidas no documentadas.
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto por la parte actora, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la demanda en los términos expuesto en el presente. En atención al modo en que se decide, declárase inoficioso un pronunciamiento del Tribunal en el recurso extraordinario deducido por el Fisco Nacional. Costas por su orden en atención al modo en que se resuelve (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz.
Disidencia del señor presidente doctor don Horacio Rosatti
Considerando:
Que los recursos extraordinarios son inadmisibles (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se los desestima. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti.
Cons. de Prop. Las Heras 2348/50/52 c. Cejas, Sergio Ernesto y otro s/prueba anticipada
Comentado por Carlos Enrique Llera: Depósito previo del recurso de queja por extraordinario denegado. Fundamento legal.
Buenos Aires, 12 de septiembre de 2023
Autos y Vistos; Considerando:
1º) Que la recurrente pretende la reposición de la intimación a efectuar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, dispuesta por el señor Secretario.
Aduce, en respaldo de su pedido, que respecto del valor del depósito para el caso en cuestión, existen dos normas en pugna ya que, por un lado el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (conf. acordada 13/2022) impone la integración de la suma de $ 300.000, y por el otro, la ley 23.898 en su art. 6º establece que en los juicios cuyo objeto litigioso no tenga valor pecuniario, se integrará en concepto de monto fijo la suma de $ 4.700 (conf. puntos 2º y 3º de la acordada 15/2022). Sostiene que la especificidad de la ley de tasas judiciales respecto de las cuestiones de puro derecho luce más acorde con la realidad del thema decidendum, frente al carácter general establecido por el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por lo que es este último monto el que se debe integrar.
2º) Que los argumentos expresados por la recurrente no son atendibles en razón de que la carga que impone el referido artículo de la normativa procesal no realiza distinción alguna en cuanto al contenido del juicio en cuestión. A raíz de ello, el alcance que la recurrente pretende otorgarle a la ley 23.898 resulta equivocado, puesto que su art. 6º refiere a otra instancia del proceso, siendo en rigor que la exigencia del depósito previo, en las quejas por denegación de recursos ante esta Corte, resulta del art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y no de las leyes nacionales en materia de sellado y tasa judicial, a las cuales aquel precepto solo se remite para incorporar la nómina de exenciones que estas contemplan (Fallos: 306:254).
3º) Que, por lo demás, la referida exigencia solo cede respecto de las personas que están exentas de pagar sellado o tasa judicial, según las disposiciones de las leyes nacionales respectivas, esto es, de aquellos que se encuentran comprendidos en el art. 13 de la ley 23.898 y en las normas especiales que contemplan excepciones a tales tributos, inclusión que debe ser expresa e interpretada con criterio restrictivo (Fallos: 317:159; 317:381; 319:161 y 319:299, entre muchos otros), circunstancia que no se verifica en el caso.
Por ello, se desestima el recurso de reposición interpuesto y se reitera la intimación del 5 de septiembre de 2022. Notifíquese.– Horacio D. Rosatti.– Carlos F. Rosenkrantz.– Juan C. Maqueda.– Ricardo L. Lorenzetti.
Trebino, Eduardo Abel c. Estado Nacional – M. Seguridad – PFA s/personal militar y civil de las FF.AA. y de Seg.
Comentado por César H. E. Rafael Ferreyra: Fijación temporal del límite cuantitativo de apelabilidad en el proceso civil.
Buenos Aires, 12 de septiembre de 2023
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional (Ministerio de Seguridad – Policía Federal Argentina) en la causa Trebino, Eduardo Abel c/ EN – M Seguridad – PFA s/Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que el actor promovió demanda contra el Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina (Ministerio de Seguridad de la Nación) con el objeto de obtener la declaración de nulidad de la resolución 17/15 del Consejo Académico del mencionado instituto y su confirmatoria –resolución 407/15 del Rector de la institución–, mediante las cuales se había dispuesto su cesantía como docente de la Escuela Federal de Suboficiales y Agentes “Don Enrique O’Gorman”. Solicitó, asimismo, una indemnización por “despido incausado” y daño moral.
2º) Que el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal nº 3 hizo lugar a la demanda y declaró la nulidad de las aludidas resoluciones por considerar que habían existido irregularidades en el procedimiento administrativo que afectaron sustancialmente el derecho de defensa del actor y condenó a la demandada al pago de la suma de ochenta mil pesos ($ 80.000), más intereses, en concepto de indemnización.
3º) Que, contra esa decisión, el Estado Nacional dedujo recurso de apelación. La Sala IV de ese fuero declaró mal concedido el recurso al considerar que el valor económico reconocido en la sentencia no alcanzaba el monto mínimo de apelabilidad establecido en el art. 242 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, según la acordada CSJN 16/2014, actualizada por la acordada 43/2018 y que el apelante no había demostrado un supuesto de excepción que justificara apartarse de la regla.
4º) Que, contra dicho pronunciamiento, la demandada interpuso el recurso extraordinario federal, cuya denegación motivó la presente queja.
Sostiene que en el caso se encuentran controvertidas dos resoluciones administrativas, por lo que de ningún modo resulta de aplicación al caso el tope establecido por el art. 242 del código de rito. Afirma que el Estado Nacional se vio privado de acceder a la doble instancia judicial porque la cámara entendió que la apelación sólo se relacionaba con el pago de una suma de dinero cuando el mayor agravio que su parte sufrió fue la declaración de nulidad de las aludidas resoluciones.
5º) Que si bien los pronunciamientos que declaran la improcedencia de los recursos deducidos ante los tribunales de la causa no son, en principio, revisables mediante la vía del art. 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a dicha regla cuando la decisión frustra la vía utilizada por el justiciable sin fundamentación idónea o suficiente, lo que traduce una violación a la garantía del debido proceso adjetivo consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 319:2313; 324:3664; 340:1753, entre otros).
6º) Que tal situación se presenta en autos aun si se adopta la postura más desfavorable para el recurrente, esto es, considerar que en el sub examine deben aplicarse las previsiones del art. 242 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación referentes al monto mínimo de la apelación.
Ello es así ya que, para decidir como lo hizo, el a quo no tomó en consideración que el mencionado art. 242, en su parte pertinente, dispone que “A los efectos de determinar la inapelabilidad de una sentencia o resolución, se estará al monto que rija en la fecha de presentación de la demanda” y que, conforme surge de fs. 2/5, la demanda fue planteada el 6 de julio de 2016, tiempo en que regía el monto mínimo de $ 50.000 establecido por la acordada 16/2014 (confr. Fallos: 323:311 y 341:1258).
De manera que, el valor económico involucrado en el proceso supera el mínimo dispuesto por el art. 242 del código de rito, lo que pone en evidencia que la decisión impugnada se apartó palmariamente de lo estatuido por las normas aplicables al caso.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisión apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Exímase al recurrente de integrar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.