Autor: Scolarici, M. Gabriela

V., D. I. c/ Cons. Prop. Paraguay… s/daños y perjuicios derivados de la prop. horizontal

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de Abril del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “V., D. I. c/ Cons. prop. Paraguay … s/daños y perjuicios derivados de la prop. Horizontal”, respecto de la sentencia dictada el 9 de agosto de 2022, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que el orden de votación debía realizarse de la siguiente manera: señoras juezas de Cámara doctoras Beatriz Alicia Verón, señor juez de Cámara doctor Maximiliano Luis Caia y Gabriela Mariel Scolarici.

A la cuestión propuesta, la Dra. Beatriz A. Verón dijo:

1.1.- Contra la sentencia de primera instancia de fecha 9 de agosto de 2022 se alza la parte actora quien expresa agravios el 1 de febrero de 2023, los que merecieron las respuestas de fecha 15 de febrero de 2023 por parte del Consorcio demandado.

1.2.- La apelante impugna la decisión del primer magistrado por cuanto se han excluido de la reparación los daños de la cocina y los daños de una pared. Asimismo entiende que hubo una inadecuada interpretación del comportamiento del consorcio, el que reputa de doloso. Se alza contra la suma concedida por privación de uso del departamento y daño moral, la que considera exigua y solicita su elevación como así también se queja de la fecha de cálculo de los intereses y solicita que los mismos de computen desde la fecha de la carta documento de 23 de septiembre de 2014.

Sostiene que los daños de la cocina, sin perjuicio de lo que surge del acuerdo de fs. 7 y que no fueron solicitados expresamente en el escrito inicial, a fs. 211 se han denunciado nuevos daños y el agravamiento de los ya existentes, lo cual fue contestado por la contraria a fs. 221/222. Luego a fs. 313/314 se solicita medida para mejor proveer, haciéndose mención a lo oportunamente denunciado a fs. 211, a lo que el juzgado, previo traslado a la contraria, proveyó haciendo lugar en los términos del art. 163 inc. 6) del CPCCN los hechos nuevos invocados y se dispuso la ampliación de la pericia en función de los puntos nuevos señalados. (ver fs. 320 del 16 de mayo de 2018).

Respecto a la pared, entiende que ha sido errónea la decisión del magistrado “a quo” de imponer a cargo de la accionante el 30% de los gastos de las tareas de electricidad. Solicita se disponga que la totalidad de los costos de los trabajos eléctricos se encuentren a cargo del consorcio demandado.

Luego manifiesta su disconformidad por la suma concedida por daño moral y privación de uso parcial de la unidad atento la gran cantidad de tiempo transcurrido que debió convivir con los importantes deterioros de su inmueble.

Cuestiona la fecha de cómputo de los réditos y la calificación de la conducta del consorcio, la que insiste, se repute como dolosa.

Al contestar el traslado la contraria solicita la deserción del recurso.

2.1.- Por lo pronto el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley.

Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida conforme a la ley anterior, y también por tanto las consecuencias que emanan de ella, por lo que al haber nacido al amparo de tal legislación, es en definitiva la que se aplica.

2.2.- Adelanto que seguiré al recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272-225, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama "jurídicamente relevantes" (Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527), o "singularmente trascendentes" como los denomina Calamandrei (“La génesis lógica de la sentencia civil", en Estudios sobre el proceso civil, págs. 369 y ss.).

2.3.- Liminarmente, resulta prudente analizar el cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 265 del CPCC por la parte actora apelante en función de lo expuesto en la contestación de los agravios efectuada por el consorcio demandado.

La expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una "crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas". Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones.

Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto "Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado", t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988; CNCiv., esta Sala J, Expte. Nº 2.575/2004, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/ cancelación de hipoteca”, del 1/10/09).

De la lectura pormenorizada de la presentación de la parte actora se advierte que se ha dado cumplimiento con la normativa citada; y aún en el caso que pudiera considerarse que resulte dudoso el cumplimiento del artículo 265 del CPCN, lo cierto es que corresponde proceder al estudio de los agravios allí vertidos en función del criterio amplio que debe regir la protección del derecho de defensa en juicio.

3.1.- El cuestionamiento del apelante se enmarca en la procedencia y/o cuantía de los ítems resarcitorios contemplados en la sentencia en crisis.

3.2.- En primer lugar, en lo que a los arreglos de la cocina, cabe mencionar que de fs. 7 emerge un acuerdo entre las partes en el que de la cláusula segunda se desprende que “… 1º) los daños existentes en el living son de responsabilidad del Consorcio requerido , toda vez que la carpeta y membrana del balcón terraza del 9º piso y los anclajes de la herrería de dicho balcón se encuentran en mal estado; 2º) los daños existentes en la cocina son de responsabilidad de la requirente quien deberá tomar a su cargo la reparación del cerramiento existente sobre la ampliación de la misma”.

El mentado Acuerdo data del mes de octubre de 2012.

Ahora bien, transcurrido ampliamente el plazo estipulado en la cláusula tercera, punto 3, más precisamente el 17 de mayo de 2017, a fs. 211, se denuncian nuevos daños y el agravamiento de los existentes, entre los cuales se detalla el desprendimiento del cielorraso de la cocina con caída de mampostería y revoque y se solicita la ampliación de la prueba pericial. De lo manifestado se dio traslado, el que fue contestado por la contraria a fs. 221/222.

Luego a fs. 313/314 se reitera la medida para mejor proveer previamente solicitada a los fines que el perito se expida acerca de los daños presentes en la unidad, “incluyendo los irreparables daños en pisos, instalaciones eléctricas, equipamiento y obviamente cielorrasos y paredes, etc”, haciéndose mención de la presentación ya detallada de fs. 206/211.

A fs. 320 (formato papel) el magistrado de grado tuvo presente los hechos nuevos invocados a fs. 313/314 y dispuso la ampliación de la pericia.

A fs. 354/362 el perito arquitecto designado de oficio, Guillermo Julio Marenco, presenta su informe en el que sobre el punto en cuestión explicó “Lo que se verificó es la existencia de una importante zona dañada por filtraciones en una de las paredes de la cocina, cielorraso y fondo de viga …”. (cfr. fs. 357).

Luego, a fs. 358 el experto refiere que “Efectivamente, la cocina original ha sido ampliada avanzando sobre el balcón, agregando una superficie cubierta de alrededor de 7.80 m2. Su cubierta ha sido realizada con techo de tejas sobre estructura de madera y sus aventanamientos materializados con cerramiento mixtos de aluminio y vidrio. De los daños detectados tanto en la pared de la cocina como en el cielorraso y dintel del Living, ninguno de ellos podría atribuirse al techo agregado. De hecho, no hay afectación alguna en su superficie visible, ni la pendiente de dicho techo drena hacia zonas afectadas. En la visita realizada se observó desde arriba, desde el balcón del departamento 9º B que, sobre el techado original de tejas, en el primer tramo, desde su amure a la losa del balcón, hasta la mitad de su superficie, se agregó una membrana hidrófuga, para reforzar su aislación. La zona dañada con filtraciones y humedades importantes es la pared de la cocina original que la divide de la cocina del departamento vecino, es decir, pared que no está en contacto con el nuevo techado y, se encuentra alejado de él. Solo hay una viga, límite original de la cocina con el balcón que está afectada por humedad aunque, el origen de la misma podría no ser el mismo”.

Agrega que “especialmente las filtraciones cuyos rastros elocuentes se encuentran en el cielorraso del Living, son o fueron producidas por alguna falla de la aislación hidrófuga del balcón del departamento del 9º Piso B. Las de la cocina, están aisladas de aquella y, por su particular ubicación, podría deberse a filtraciones de agua de lluvia o a filtraciones derivadas de instalaciones sanitarias.”.

Sentado ello, entiendo que, si bien en el escrito inicial de fecha 8 de julio de 2015 (fs. 41/48) no se reclama específicamente reparación alguna de la cocina, lo cierto es que el agravamiento de los daños fueron denunciados en la presentación de fs. 206/211 y 313/314, donde se solicitó una ampliación de la pericia en consecuencia, lo que fue satisfactoriamente proveído con fecha 320.

Llevada a cabo la prueba pericial, se detalla específicamente lo acontecido en la cocina y los posibles orígenes de dichos daños. Todo ello ya ha sido debidamente analizado precedentemente. Puntualmente cabe remarcar que el experto determinó que “De los daños detectados tanto en la pared de la cocina como en el cielorraso y dintel del Living, ninguno de ellos podría atribuirse al techo agregado”.

Dicha prueba pericial no ha sido observada por ninguna de las partes, por lo que atento los términos de la misma, le habré de otorgar la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal.

Sobre este piso de marcha, es de recordar que se debe ponderar la concordancia o discordancia que pudiesen ofrecer las diversas pruebas aportadas a los autos, pues muchas veces la certeza no se obtiene con una evaluación aislada de tales elemento, tomados uno por uno, sino en su totalidad, ya que bien podría suceder que probanzas individualmente estudiadas resultan débiles o imprecisas, pero que al ser complementadas entre sí llevan al ánimo del juez la convicción de la verdad de los hechos (mis votos in re “Lozano, Juan Pablo c/ Cuesta, Rafael y otros s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 17.059/2.012, del 15/02/2019; ídem, “Nasta, Luis c/ GCBA y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 1.314/2.010, del 08/6/2017; ídem, “Gioncardo, María c/ Acosta Flores, Eri s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 2.819/2.007, del 26/8/2.010; ídem, “Avellaneda, Ramón c/ La Central de Vicente López s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 29.078/2004, del 17/8/2010; esta Sala, “Flores Rosel c/ Colman, Mabel s/ Cobro de sumas”, Expte. Nº 27.677/2002, del 27/02/2007, entre otros; ver también –entre otros– los trabajos de Peyrano, J. W., Chiappini, J.O. “Apreciación conjunta de la prueba en materia civil y comercial”, J.A. 1984- III-799; Díaz de Guijarro, E. “La unidad integral de la prueba”, J.A. 1985-I- 784; Falcón, Enrique, Código Procesal, T.III, pág. 190).

Nótese que en el acuerdo de fs. 7 los arreglos que tomaría a su cargo la accionante eran los consistentes en reparar el cerramiento existente sobre la ampliación de la cocina, lo que, de acuerdo a lo peritado por el arquitecto Marenco, no tendría relación con las filtraciones existentes en el sector de la cocina.

Sentado ello, atento el tiempo transcurrido y el análisis efectuado de las pruebas producidas en autos, corresponde acoger en este sentido el agravio vertido por la parte accionante y decidir que, la reparación de los daños en la cocina, producto de filtraciones ajenas a la reforma efectuada por la parte actora (techo agregado), estarán a cargo de la demandada.

Ello así ya que si se acredita que el inmueble de la actora ha experimentado deterioros que provienen de filtraciones, se configura un menoscabo patrimonial que debe ser reparado por el dueño y/o guardián de las cosas viciosas en los términos del art. 1113 2º párr. in fine del Código de Vélez (esta Sala in re “Elefteriu Zonca, Eduardo c/ Cons. de Prop. Bolívar 1867/69/75/87 s/ Ds. y Ps.”, Expte. nº 115.605/2.005, del 04/6/09; ídem, CNCiv., Sala D, “Trotta, Claudia c/ Subra, P. s/ Ds. y Ps.”, Expte. n? 46.666/02, del 13/12/05; ídem, “Archimaut. María c/ Cons. Prop. Álvarez Thomas 827 s/ Ds. y Ps.”, del 30/04/04; ídem, Sala A in re "Orloff, Hernán c/ Cons. Prop. Arenales 1167/71 s/ Ds. y Ps. del 06/5/96).

3.3.- Por el contrario, corresponde confirmar lo decidido en relación a la pared a desmantelar del living, ya que no se ha verificado que la única alternativa sea retirar la pared, por lo que siendo una elección de la actora, el costo correspondiente a la instalación eléctrica de dicha pared, será soportado en un 70% a cargo del consorcio demandado y un 30% a cargo de la propia accionante, tal como se resolviera en la instancia de grado, lo que así ha de confirmarse.

4.1.- En cuanto a la reparación otorgada por privación de uso parcial y moral, ambos subsumidos dentro del daño extrapatrimonial, recuerdo ante todo que se trata de un nocimiento que encuadra dentro de la categoría “consecuencias no patrimoniales” y que se produce cuando la afección o lesión tiene naturaleza “espiritual” (art. 1741 del CCyCom.).

Desde una concepción sistémica en donde la Constitución constituye el vértice o nu?cleo, el Derecho de Daños tutela intereses trascendentes de la persona además de los estrictamente patrimoniales, aquí se trata de la lesión a los sentimientos o afecciones legítimas” de una persona, la perturbación de la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado. Mientras el daño patrimonial afecta lo que el sujeto “tiene”, este perjuicio lesiona lo que el sujeto “es” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, t. 4, págs. 103, 1143).

Por lo demás, el referido art 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”, lo que delimita la actividad jurisdiccional y acentúa su función reparatoria; en otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido (Ubiría, Fernando, Código Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, t. 10-B, 2019, págs. 62/64).

Para la CSJN el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana, no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales, y aunque no cumpla una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, por lo que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, que no es igual a equivalencia.

La dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que resulta posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, 12/4/2011, "Baeza, Silvia c/ Prov. Bs. As. ", RCyS, 11/2011, pág. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

4.2.- En función de tales consideraciones, al ponderar la naturaleza y el alcance de las afecciones comprobadas en cuanto a la repercusión en la dimensión espiritual del accionante, propongo elevar por este concepto a la suma de quinientos mil pesos ($500.000) (art. 165 del CPCCN).

5.- Tasa de interés

Se agravia la parte actora por la data de cómputo de los réditos fijados por el primer sentenciante, que determinó que se calculen desde la fecha de inicio de la demanda. Solicita la quejosa que se apliquen desde la carta documento del 23 de Septiembre de 2014.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir. Se trata entonces de una estimación “actual” que la juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1;).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Así las cosas, en el caso, la mora quedó configurada con la CD fechada 23 de septiembre de 2014, oportunidad en que la accionante le hizo saber al consorcio demandado de las filtraciones que aquejaban a su unidad funcional, por lo que fue en esa oportunidad en que la demandada se anotició del reclamo de la actora.

Establecido ello, deviene prudente y razonado, en el caso, acoger el agravio vertido sobre este tópico y disponer que los réditos fijados por el magistrado “a quo” en la sentencia recurrida, comiencen a computarse a la tasa allí dispuesta desde la fecha de la CD de fecha 23 de septiembre de 2014.

6.- Por último, en lo atinente a la conducta atribuida al consorcio, lo cierto es que para configurarse una conducta dolosa merecedora de algún tipo de reproche mediante sanciones, debe estar debidamente acreditada, lo que en el caso no acontece, ya que más allá de las particularidades de la cuestión aquí debatida, no se ha evidenciado una conducta deliberadamente maliciosa como entiende la parte actora.

Cabe recordar que la facultad judicial de imponer sanciones procesales debe ser ejercida con mesura y prudencia, de modo que no resulte lesiva para el derecho de defensa. Por ello, corresponde aplicarlas sólo en casos de real gravedad, cuando de la apreciación de la totalidad de la conducta durante el proceso surja la reiteración de actos que demuestren la intención maliciosa.

El art. 45 del CPCC se refiere a conductas obstruccionistas o dilatorias del proceso, tales como la promoción de incidentes o la deducción de recursos manifiestamente inadmisibles, y conductas que dejan de ser la manifestación de una habilidad o capacidad defensiva de la parte. Como señala Colombo, la norma sanciona la inconducta procesal genérica, es decir, aquella que se manifiesta a lo largo del proceso. Tal sanción es independiente de las que, durante el transcurso del proceso, procede a aplicar a cualquiera de las partes que incurra en actitudes reñidas con el deber de lealtad, probidad o buena fe (inconducta procesal específica). La llamada inconducta procesal genérica, es aquélla conducta contraria a los deberes de lealtad, probidad y buena fe, y lo que la ley intenta es reprimir a quien formula defensas o aseveraciones con cabal conocimiento de su sinrazón –temeridad– o abuso deliberado de los procedimientos implementados por la ley para garantizar los principios de bilateralidad y el de defensa en juicio –malicia– (Kielmaniovich, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, t.I, pág.81, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., ed. 2003; Fassi-Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado”, T.1, pág.323).

En efecto, la norma contenida en el artículo 45 no reprime los errores formales, o los planteos jurídicos errados, ni la ignorancia del derecho o la ausencia de habilidad profesional, a menos que se evidencie un caso de inconducta procesal (ver CNCiv. Sala D, 08/11/1999, “G, C. A. y otro c/A. S, C. I.”, JA.2001–II, síntesis); sino que tutela el principio de moralidad, basamento fundamental de la actuación procesal, la cual debe ser observada por las partes y es deber de los jueces que no se burle (Abreut de Begher, Liliana E., “Temeridad y malicia” LL.1990– B,263). (Ver esta Sala en autos “S., O. S. c/ Estado Nacional y otros s/ nulidad de acto jurídico” (Expte. Nº 39.259/2013), del 12/10/21).

En el caso, no se verifica la malicia y/o dolo en el obrar, lo que como ya se ha dicho, para imponer sanciones es menester que estén debidamente acreditados. Por ello, se impone el rechazo del agravio vertido al respecto.

7.- Por las consideraciones desarrolladas, doy mi voto para:

a) Modificar parcialmente la sentencia recaída en autos, y decidir que los daños presentes en la cocina de la unidad funcional de la actora, sean reparadas a costa del consorcio demandado, en los términos dispuestos en el ap. 3.2 de la presente.

b) Elevar a la suma de quinientos mil pesos ($500.000) la reparación por daño moral y privación de uso.

c) Disponer que los réditos fijados por el magistrado “a quo” en la sentencia recurrida, comiencen a computarse a la tasa allí dispuesta desde la fecha de la CD de fecha 23 de septiembre de 2014.

d) Confirmar la sentencia de grado en lo demás que ha sido objeto de apelación y agravio;

e) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).

f) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

Así voto.

El Dr. Maximiliano Luis Caia y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Buenos Aires, 17 de abril de 2023.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

a) Modificar parcialmente la sentencia recaída en autos, y decidir que los daños presentes en la cocina de la unidad funcional de la actora, sean reparadas a costa del consorcio demandado, en los términos dispuestos en el ap. 3.2 de la presente.

b) Elevar a la suma de quinientos mil pesos ($500.000) la reparación por daño moral y privación de uso.

c) Disponer que los réditos fijados por el magistrado “a quo” en la sentencia recurrida, comiencen a computarse a la tasa allí dispuesta desde la fecha de la CD de fecha 23 de septiembre de 2014.

d) Confirmar la sentencia de grado en lo demás que ha sido objeto de apelación y agravio;

e) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).

f) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y devuélvase. – Beatriz Alicia Verón. – Gabriela Mariel Scolarici. – Maximiliano Luis Caia (Sec.: Mariano Carlos Gigli).

M., M. S. y otros c. C. O., L. A. y otro s/impugnación/nulidad de testamento

Comentado por Alejandro Bérgamo Scarso: La eficacia de los actos procesales.

Buenos Aires, 2 de marzo de 2023

Vistos y Conocimiento:

Estos autos para resolver el recurso de apelación interpuesto por los actores contra la resolución de fs. 188 que decretó la nulidad de todo lo actuado. El memorial luce a fs. 195 sustanciado a fs. 201.

Mediante la decisión apelada se admitió el planteo deducido a fs. 68/125 por el codemandado M. Á. M. y declaró la nulidad de todo lo actuado desde el escrito inicial.

Para así decidir el distinguido colega de grado, con arreglo al principio iura curia novit analizó el planteo efectuado de acuerdo a la normativa vigente en materia de nulidad. Así, tuvo en cuenta que el poder mediante el cual se presentó el Dr. L. O. D. –que obra incorporado de manera digital a fs.16/20– se trata de un poder general judicial y para asuntos administrativos; y, por lo tanto, carente de ultraactividad al haberse extinguido por la muerte de la representada e insusceptible de ratificación por sus herederos.

De las constancias de la causa se desprende que el Dr. L. O. D. en su carácter de apoderado de la Sra. M. S. M. inició la presente demanda de nulidad de testamento contra el Escribano L. A. C. O. y el Sr. M. Á. R.

Funda la legitimación activa en que la Sra. M. T. Z. con fecha 19 de Julio de 2011, mediante testamento por Escritura Pública la había instituido como única y universal heredera de todos sus bienes y en caso de que esta no la sobreviviera o no pudiera o no quisiera aceptar la herencia, dispuso que el total de sus bienes fuera heredado por sus hijas, M. C. S. y M. B. S.

La demanda se inició el día 16/06/21, la actora falleció el día 11/06/23 y los herederos de la Sra. M. se presentaron el 22/9/21.

Asimismo con fecha 29/10/20 el Dr. L. O. D. como apoderado inició el expediente sobre prueba anticipada el 29/10/20, señalando en tal oportunidad “constituyendo la misma una medida preliminar de la demanda que oportunamente se promoverá”.

En este contexto el tribunal discrepa con lo decidido en la anterior instancia, por cuanto en el caso resulta de aplicación el art. 53 del C.P.C.C. que obliga al apoderado a continuar con su labor hasta que comparezcan los herederos, recién ahí se extingue la ultraactividad del poder.

Recuérdese que el citado artículo en su inc. 5 establece que la representación de los apoderados cesará “por muerte o incapacidad del poderdante. En tales casos el apoderado continuará ejerciendo su personería hasta que los herederos o representante legal tomen la intervención que les corresponda en el proceso, o venza el plazo fijado en este mismo inciso”…”Cuando el deceso o la incapacidad hubieren llegado a conocimiento del mandatario, éste deberá hacerlo presente al juez o tribunal dentro del plazo de diez (10) días, bajo pena de perder el derecho a cobrar los honorarios que se devengaren con posterioridad. En la misma sanción incurrirá el mandatario que omita denunciar el nombre y domicilio de los herederos, o del representante legal, si los conociere”.

Ciertamente, en el caso, es muy probable que el apoderado no tuviera conocimiento del fallecimiento de la Sra. M. sucedido 5 días antes de la fecha de la interposición de demanda.

Dicho ello, obsérvese, que el escrito de demanda importó en el particular caso de autos continuar con la tarea oportunamente encomendada y señalada en la prueba anticipada. De tal modo es que habrá de acogerse favorablemente los agravios, lo que desde ya se adelanta.

Por lo demás la solución a la que se arriba se ve corroborada por los arts. 369 y siguientes del C.C.yC., que prevé que la ratificación suple el defecto de representación.

En este sentido “la representación sin poder se refiere tanto al caso en que el representante carece en absoluto de poder, porque no se le ha dado, como cuando no es suficiente el que tiene para el negocio realizado como representante, al haberse excedido del mismo, o cuando habiéndolo tenido, y era suficiente, ese poder se haya ya extinguido. (conf. Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, Jorge H. Alterini, Director General, José W. Tobías, Directo de Tomo, Tomo II, pág. 902”.

Obsérvese que el art. 371 dispone que la ratificación puede resultar de cualquier manifestación expresa o de cualquier acto o comportamiento concluyente que necesariamente importe una aprobación de lo que haya hecho el que invoca la representación.

“En este orden de ideas, puede afirmarse que la ratificación puede ser expresa o táctica. Será expresa cuando resulte de cualquier manifestación concreta del titular por quien se otorgó el acto. Habrá ratificación táctica cuando haya un comportamiento del principal llevado a cabo mediante actos concluyentes que extrañen una inequívoca aceptación de lo hecho por el representante. La expresa deberá reunir los requisitos de forma exigibles para el negocio concreto que se ratifica, pues el negocio se integra como elemento esencial de validez. Cuando sea tácita, se deducirá de hechos concluyentes (por ejemplo, el aprovechamiento por el dominus de los efectos del acto realizado por el gestor sin poder).

La ratificación debe ser pura, no condicionada, referida a todo el negocio, no solo a una parte del mismo; asumiendo el ratificante las condiciones pactadas por el seudo-representante y tercero, sin variarlas. De modificarlas a la hora de ratificar, convertiría a la declaración del ratificante en oferta de un nuevo negocio al tercero, perdiendo su naturaleza de propia ratificación (Conf. Autores y obra citada, pág. 905/06).

Obsérvese que el art. 369 dispone que la ratificación suple el defecto de representación. Luego de la ratificación, la actuación se da por autorizada, con efecto retroactivo al día del acto, pero es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad.

En este orden de ideas, más allá de lo dicho precedentemente, la actuación del Dr. L. O. D., en su carácter de mandatario fue ratificada por los herederos de su mandante.

Por último se impone recordar que las nulidades procesales deben interpretarse restrictivamente, reservándose como última “ratio” frente a la existencia de una efectiva indefensión. Ello por cuanto, el derecho procesal está dominado por ciertas exigencias de firmeza y efectividad en los actos; de donde se sigue que frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los que pueda consolidarse el derecho (CNCiv., Sala F del 20/12/94, “Holgado, Marta c/ Martínez de Perón María E.”; íd., Sala C, R.191.598, del 25/4/96; íd., íd., R.233.534, del 2/12/97 y sus citas).

Sobre este particular, el art. 170 del Código Procesal recepta de un modo expreso el postulado de la convalidación. La nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido aunque fuera tácitamente por la parte interesada en su declaración.

En la especie, el interesado tomó conocimiento con la notificación de la demanda el 11/04/22 a partir de ahí tenía el plazo de 5 días para efectuar el planteo, con lo cual al haberse introducido la cuestión al contestar de demanda el día 5/5/22, resultó extemporáneo.

Así se ha sostenido que el plazo para impugnar de nulidad un acto procesal comienza a correr desde que el interesado en ella tuvo conocimiento de aquél y no desde el momento en que recién advierte la presunta irregularidad (CNCiv., Sala E del 29/6/90, Rep. JA 1993-870, nº 24; íd., Sala H del 15/12/97, LL 1998-C-223).

Si en tiempo y forma se pueden cuestionar las actuaciones y se guarda silencio, ello hace presumir conformidad con el trámite. Razones de economía y, consecuentemente, de celeridad procesal así lo imponen (Maurino, “Nulidades procesales”, 2ª edición actualizada y ampliada, pág. 64).

En mérito a lo expuesto se resuelve: Revocar la resolución apelada que declaró la nulidad de todo lo actuado, las costas se imponen en ambas instancias por su orden en virtud de las particularidades de la causa (conf. art. 68 seg. párrafo del C.P.C.C.).

Regístrese. Notifíquese y devuélvase. – Claudio Ramos Feijoó. – Gabriela M. Scolarici. – Víctor F. Liberman.

L., M. I. c. Operadora Ferroviaria S.E. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de diciembre de 2022, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dr. Ramos Feijóo. Dr. Liberman. Dra. Scolarici.

A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:

I. La sentencia de fecha 28/4/22 admitió la demanda promovida por M. I. L. contra Operadora Ferroviaria S.E. y, en consecuencia, condenó a esta última a abonar a la actora la suma de pesos un millón ochocientos ochenta y dos mil treinta y siete con sesenta y un centavos ($1.882.037,61), con más los intereses y las costas del proceso. Además, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva, por lo que hizo extensiva la condena a Nación Seguros S.A., con el alcance que surge del considerando V, con costas.

II. El pronunciamiento fue recurrido por la parte demandada y la citada en garantía.

III. La demandada fundó su apelación el 15/9/22 cuyo traslado fue respondido el 27/9/22.

Sus agravios giran en torno a i) la responsabilidad atribuida; ii) la cuantía indemnizatoria respecto de los rubros “Incapacidad sobreviniente”; “daño moral”; “gastos médicos, de farmacia y traslados”; y iii) la tasa de interés fijada por el juez.

IV. La citada en garantía expresó agravios el 19/9/22 que fueron respondidos con fecha 27/9/22.

Se queja del quantum indemnizatorio otorgado para justipreciar las partidas “Incapacidad sobreviniente”; “daño moral”; “gastos médicos, de farmacia y traslados”; la extensión de la condena a su parte; y la tasa de interés.

V. Antes de entrar en el examen del caso y dado el cambio normativo producido con la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial debo precisar que, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (conf. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial y art. 1067 del anterior Código Civil), aquel que diera origen a este proceso se constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo.

En consecuencia, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7º del nuevo Código, la relación jurídica que origina esta demanda al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial, 29/7/15 (ver f. 74 vta. punto V), debe ser juzgada, en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas, de acuerdo al sistema del anterior Código Civil (decreto-ley 17.711) interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional (conf. CNCiv. Sala B agosto 6/2015 “D. A. N y otros c/ C. M. L. C S.A y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.”, entre otros).

VI. Pasaré a examinar los agravios expresados, en la inteligencia que en su estudio y análisis corresponde seguir el rumbo de la Corte Federal y de la doctrina interpretativa. En tal sentido, ante la inconsistencia de numerosos capítulos de la expresión de agravios, conviene recordar que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, Tº I, pág. 825; Fenocchieto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, T 1, pág. 620). Asimismo, tampoco es obligación de los juzgadores ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estimen apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN: 274:113; 280:3201; 144:611).

Es en este marco, pues, que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

VII. Se agravia la demandada de la responsabilidad atribuida en primera instancia. Critica la valoración del juez de las pruebas producidas en la causa. Al respecto, aduce que “…El vínculo de amistad con la actora es suficiente para restar valor probatorio a las declaraciones de los testigos… el otro medio probatorio es un boleto ida y vuelta emitido a las 07:37 hs., con el que no se puede confirmar que a las 14:30 hs. la Sra. L. se encontraba en ámbito ferroviario. Igual criterio debe seguirse con las fotografías con las que se intenta ilustrar la escalera, en cuanto su autenticidad no fue acreditada por ningún otro medio de prueba…”.

En su “segundo agravio” esgrime que la actora “… generó su propio infortunio al descender la escalera sin el mínimo recaudo… lo que aquí faltó es que la actora se dirigiese en contados pasos hacia uno de los laterales para asirse del pasamano. Porque así no habría resultado lesionada. Quedó evidenciado que la actora no se dispuso a descender las escaleras en una forma juiciosa, resultando lesionada por su exclusiva culpa…”.

La responsabilidad derivada del transporte terrestre de personas está regulada por el art. 184 del Cód. de Comercio, con cuyos términos coincide el art. 65 de la ley 2873 de ferrocarriles, así como para el autotransporte, el art. 11 de la ley 12.346 (Adla, 1889- 1919, 239; 1920-1940, 776).

Este artículo resulta aplicable a toda especie de transporte realizado por tierra, si la actividad desarrollada por el locador asume la forma de empresa (conf. Brebbia, “Problemática de los automotores”, T. 2, pág. 11; CNCiv. Sala C, La Ley 138-43; CNCiv. Sala F, La Ley 139-322; CNCiv. Sala E, La Ley 1975-C-309; CNCiv. Sala G, dic.20-289, La Ley diario del 10 de julio de 1990).

En este tipo de figura, el porteador se obliga a llevar al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, comprometiéndose a brindar durante el trayecto y también durante el ascenso y descenso del vehículo, las seguridades necesarias para que aquel no sufra un menoscabo en su integridad personal (conf. B. Areán, Juicio por accidentes de tránsito, Tomo 3, págs. 148/149). Por eso, en caso de muerte o lesión de un viajero, la norma citada obliga al porteador al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, incluso ante la existencia de cualquier pacto en contrario. Ello, a menos que se pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no resulte civilmente responsable.

El fundamento de la presunción legal de responsabilidad reside en la tácita obligación de seguridad, la cual integra el plexo del contrato y deriva del deber de buena fe que impone el art. 1198, primera parte, del Cód. Civil. Accesoria de la obligación principal, la tácita obligación de seguridad impone al transportador el deber jurídico de no solo llevar al pasajero a su destino (obligación principal), sino también de conducirlo sano y salvo (obligación tácita accesoria); de manera que aquel es responsable por el incumplimiento contractual representado por cualquier daño a su persona o bienes que sufra el viajero.

En la misma línea de razonamiento se expidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que sostuvo que la seguridad debe entenderse como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente, se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de aquel vocablo –la seguridad– en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos. Así, la interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros, integrada con lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios (conf. CSJN, in re “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.”, del 22.04.2008, LL, 2008-C, 529, 2008-C, 562 y 2008-C, 704, DJ 18/06/2008, 481).

Quedó así plasmada en la ley lo que en doctrina se califica como una responsabilidad objetiva contractual, típica de la actividad del transporte terrestre de personas (cfr. López Cabana, Roberto, “El contrato de transporte terrestre sometido al régimen de responsabilidad extracontractual. Trastornos que causa la subsistencia de una norma arcaica”, en “Derecho de daños”, en colaboración con Alterini, A., Ed. LA LEY, Buenos Aires, 1992, p. 53 y sgtes., y sus citas, entre otros, de Bueres, Alberto J., “Responsabilidad contractual objetiva”, JA, 1989 II 964).

Así las cosas, es evidente que el encuadre precedente favorece a la víctima, toda vez que se elimina el requisito de la culpa en el transportador y se impone a este la carga de la prueba si pretende eximirse de resarcir. En otras palabras, se establece –así– una suerte de inversión de la carga de la prueba, beneficiando al pasajero, a quien se lo exime de probar la culpa del transportista. Sin embargo, para ello, la mencionada disposición prevé como presupuesto de su aplicación que exista contrato de transporte y que el perjuicio se produzca durante el viaje. Corresponde –entonces– al pasajero perjudicado acreditar estos dos últimos extremos y al porteador las causas previstas en la ley para eximirse de responsabilidad.

De lo expuesto, puede concluirse que el art. 184 del Cód. de Comercio es una norma severa con las empresas de transporte; de lo que se sigue que un criterio semejante debe presidir la interpretación de las causales de exculpación que contempla aquella disposición. Tal rigor se funda en la intención del legislador de inducir a las transportadoras a extremar las precauciones respecto de la calidad, perfecto estado y funcionamiento del material del que se valen; como así también para que se adopten los recaudos relativos a la capacitación y buen desempeño de su personal y el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos. Asimismo, juega en la especie, como ya se dijo, la necesidad de amparar a las posibles víctimas, para quien el resarcimiento muchas veces resultaría ilusorio si tuvieran que probar la culpa del transportador (cfr. CNCiv., sala M, en autos “Gómez c. Empresa Bartolomé Mitre S.A.”, del 18/3/1996, La Ley, 1998 C, 979 J. Agrup. caso 12.849).

A mayor abundamiento, y desde otra perspectiva, el vínculo de autos puede encuadrarse en una relación de consumo, correspondiendo la aplicación del art. 42 de la CN, que impone un deber de seguridad con carácter objetivo, y de los arts. 5, 6, 40, 53, tercer párrafo, y concordantes de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (reformada por la ley 26.361).

En el caso bajo examen, adelanto que, de acuerdo a los elementos de convicción arrimados al proceso, quedó acreditado que la Sra. M. I. L. el día 29 de julio de 2015 se trasladaba como pasajera en la formación ferroviaria de la línea Gral. Roca y al llegar a la estación terminal Alejandro Korn sufrió una caída cuando descendía por la escalera existente en la estación, debido a que el primer escalón estaba roto, sufrió lesiones en su brazo izquierdo por lo que fue atendida en el Hospital Municipal de San Vicente y luego en el Sanatorio San Justo. Ello, tal como fue relatado en la demanda (conf. arts. 330, 364 y 377 del CPCCN); (ver f. 74 vta. punto V).

Veamos:

El perito contador designado en autos presentó su informe con fecha 3/11/20. Sobre si el siniestro de marras se encuentra denunciado indicó: “…Fue puesto a disposición registro siniestros denunciados patrimoniales emitido el 11/5/16 correspondiente al período abril-2016, donde a fs. 1437 se encuentra asentado el siniestro nº 14000758, fecha de ocurrencia 29/07/2015 y de denuncia 07/04/2016, correspondiente a la póliza Nº 8093…” (ver aquí).

La reclamante acompañó 5 fotografías donde se observa que para salir del andén se debe descender por una escalera integrada por 5 escalones la cual, a mi modo de ver, carece de medidas de seguridad adecuadas. No presenta pasamanos en el medio y los escalones se encuentran en estado deficiente de señalización y conservación. A simple vista se destaca una rotura en el primer escalón con suficiente faltante de material como para introducir una parte del pie (ver fs. 52/56).

Cabe señalar que, desde el costado dinámico de la carga probatoria la parte que se hallaba en la mejor situación para demostrar la falta de autenticidad de dichas ilustraciones era la empresa accionada, lo que no aconteció en el caso ya que su actividad probatoria sobre el punto fue inexistente. Asimismo, no debe soslayarse que el art. 53 de la ley 24.240 dispone que los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.

A f. 67, reservada en sobre, luce glosado un boleto correspondiente a la demandada. Entiendo, que la mera negación de la empresa no importa automáticamente la descalificación del instrumento mencionado. El pasaje presenta, a pesar del desgaste por el paso del tiempo, precisos signos exteriores de autenticidad según las reglas generales de experiencia (arts. 163 inc. 5, 377 y 386 del CPCCN) como ser la especificación de la línea operadora, la fecha y hora en que fue adquirido, y las condiciones del pasaje (LÍNEA ROCA, 29/7/15, 7:37 horas, A. KORN – CONSTITUCIÓN, IDA Y VUELTA).

Al respecto, se ha resuelto que la tenencia de un boleto de la línea de transporte autoriza a presumir la condición de pasajero del portador. Pero, como toda inferencia, se robustece o se desvanece con otras u otros medios de prueba (conf. CNCiv. Sala E, junio 3/2019, “Ruiz Díaz, Flora c/ Microómnibus Tigre s.a. y otro s/ daños y perjuicios, expte. 73.117/13”).

La actora aportó tres testigos quienes afirmaron presenciar el accidente y conocerla por ser vecinos del barrio “San Vicente”.

Á. M. P. declaró: bajamos del tren y veo que la señora se tropieza en el primer escalón que estaba roto y se cayó (3’:40”). Justo cuando bajas del tren hay una escalerita en el medio. “Siempre el primer escalón estuvo roto”. Esto fue en julio del 2015, no me acuerdo la hora pero calculo que fue al mediodía (5’:00”). Esperé 40 minutos, 1 hora, la quise llevar en el auto porque estaba sufriendo pero el policía y el que cuida la estación dijeron que no, que habían llamado a la ambulancia (6’:30”). A las repreguntas de la demandada respondió que a raíz del accidente intervino un policía y un vigilante de la estación. Viajaba en el mismo vagón que la actora. La actora se hallaba acompañada por su marido (7’:30”).

L. R. O. manifestó: estaba esperando el tren en Alejandro Korn y vi una persona tirada. Lo reconocí al marido y cuando miro “ella” estaba en el piso (3’:00”). Se cayó por el escalón (3’:30”). Esto fue al medio día, en julio del 2015 (4’:10”). “Había un escalón que estaba roto, como que tenía un pozo, algo así”, el primer escalón (4’:35”). No la querían mover. Esperaban que llegue la ambulancia porque le dolía mucho el brazo (5’:30”).

J. M. F. –esposo de la Sra. O.– expresó: estábamos en la estación de Alejandro Korn esperando el tren y vimos cuando la señora se cayó de la escalera, “piso algo que estaba roto” (2’:25”). Estaba la policía, la ambulancia no sé en qué momento llegó porque nosotros nos tomamos el tren. Esto fue en julio del 2015. La actora estaba caída sobre su brazo, tenía toda la mano hinchada. Se encontraba acompañada por su marido (2’:40”).

Estimo que el hecho de que los declarantes sean vecinos de la actora no les resta automáticamente valor a sus dichos, en tanto fueron presenciales o estaban en el lugar al momento del accidente y pudieron ser además ampliamente repreguntados por la contraparte. Tampoco obra en autos prueba alguna que quite mérito a sus relatos, los que corroboran la versión de los hechos brindada por la accionante en lo que refiere a las circunstancias de tiempo, modo y lugar del evento dañoso. Es que, cuando las declaraciones testimoniales son concordantes con otros elementos obrantes en la causa, no hay motivos para analizar sus dichos con disfavor o con exageradas aprehensiones; existe en nuestro régimen jurídico una punición legal sobre el falso testimonio (art. 275, Código Penal y 449 del CPCCN) y se aplica el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez (art. 422, CPCCN); todo lo cual permite indagar la mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o advertir su falta de comprensión de los hechos (conf. CNCiv, Sala C, in re “Quevedo, Juan C. y otro c/ Busse, Antonio R. y otro s/ daños y perjuicios”, del 8.5.1997).

Desde otra perspectiva, sabido es que en el terreno de la apreciación de la prueba, y en especial de la prueba testimonial, el juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe en concordancia con los restantes elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello en concreto una facultad privativa del magistrado; aunque desde luego sin apartarse de las reglas de la sana crítica, sustentadas en patrones jurídicos y máximas de experiencia. No debe perderse de vista que la credibilidad de los testimonios depende de su verosimilitud, latitud, seguridad, conocimiento del deponente, razones expuestas y, en fin, de la confianza que inspiran; elementos que deben ser apreciados de conformidad con los arts. 386 y 456 del ritual (ver. Rosa, Eliézer, “Diccionario de proceso civil”, Río de Janeiro, 1957, pág. 341; Couture, Eduardo J., en J.A. 71-80 y sgs.; Kisch, “Elementos de Derecho Procesal Civil”, trad. de L. Prieto Castro, pág. 189, 1º ed., Madrid; CNCiv, Sala A, in re “Domínguez, Nelson N. c/ Gómez Eugenio s/ daños y perjuicios”, del 5/5/1998).

En concreto, no advierto razón de peso que autorice a desestimar los citados testimonios. Por ello me inclino a dar crédito a las declaraciones aportadas.

Corresponde así también mencionar el resto del material probatorio arrimado que acredita las afirmaciones de la pretensora, en torno a los sucesos posteriores al siniestro. Me refiero al registro de atención inicial a la guardia del Hospital Rural de San Vicente Dr. Ramón Carrillo el 29/7/15 con diagnóstico de “fractura de muñeca izq. desplazada intraarticular con conminución dorsal…” y luego intervenida quirúrgicamente en el Sanatorio San Justo (ver fs. 344/347).

Como se observa, las quejas de la demandada no dejan de ser meras discrepancias con lo decidido por el juzgador. Ningún elemento incorporó al proceso que pueda desvirtuar el plexo probatorio hasta aquí analizado.

En consecuencia, demostrado el contrato de transporte, la omisión del deber contractual de seguridad que debía prestar el transportador y las demás razones expuestas, me convencen de lo acertado de la decisión del magistrado tocante a la atribución de responsabilidad, por lo que propongo al acuerdo se confirme esta parte de la sentencia en tal sentido (arts. 34 inc. 4), 163 inc. 5), 386, 417, 456, 477 del CPCCN y 184 del Código de Comercio).

Convalidada la atribución de responsabilidad decidida por el juez a quo corresponde abocarse al tratamiento de los agravios vertidos relativos a la entidad de los distintos rubros indemnizatorios, la extensión de la condena a la aseguradora citada en garantía y la tasa de interés.

VIII. Incapacidad sobreviniente

El Sr. juez de grado fijó bajo este acápite el monto de pesos un millón ciento setenta y seis mil treinta y siete con sesenta y un centavos ($1.176.037,61). La parte demandada y citada en garantía solicitan su reducción por considerarlo elevado a la luz de las probanzas rendidas en autos.

La partida en cuestión procura el resarcimiento de los perjuicios que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, lo que incide en todas las actividades, no solamente en la productiva sino también en la social, cultural, y fundamentalmente en la individual. Tal criterio se sustenta en el derecho del sujeto a conservar ileso e intacto su cuerpo dado que, aun con la mejor evolución posible de las lesiones sufridas, será harto difícil o imposible restablecer por completo en el organismo alterado la situación de incolumidad anterior; y esta situación es la que determina un perjuicio reparable. Consecuentemente, rigiéndonos por el principio de la reparación integral, es obligación de los jueces cubrir el demérito que del ilícito resulte a la víctima.

Se debe ponderar el daño ocasionado, traducido en una disminución de la capacidad; el detrimento de funcionamiento del organismo, sea por un empeoramiento del desempeño más gravoso de ello; cualquier perjuicio en el aspecto físico de la salud o en el mental, aunque no medien alteraciones corporales. Y se lo hace no sólo con relación a la aptitud laboral, sino también con la actividad social, cultural, etc., amén de la edad, sexo y ocupación. En conclusión, la incapacidad debe meritarse como disminución genérica de la relacionada aptitud física de la cual gozaba el peticionario antes del siniestro.

Efectuadas las aclaraciones precedentes cabe precisar que una de las pruebas fundamentales para resolver esta partida es la pericial, y en autos fue llevada a cabo por un médico especialista en ortopedia y traumatología, y medicina legal; y una psicóloga.

El perito médico refirió: “…la Sra. L. M. I. ha sufrido un traumatismo de su miembro superior izquierdo con fractura del extremo distal del radio, con desplazamiento. Recibió tratamiento de urgencia en Hospital Público mediante inmovilización enyesada; luego requirió de dos intervenciones quirúrgicas, siendo la primera necesaria para fijar su fractura, y la segunda, para retirar el material de osteosíntesis; realizó tratamiento de rehabilitación kinesiológica. Practicado el examen médico legal, y en concordancia con las pruebas médicas arrimadas a la causa, se llega a la conclusión que la actora presenta un cuadro físico de secuela de fractura de muñeca izquierda, radio distal, operada en dos oportunidades, con deseje, rigidez y cicatriz hipertrófica, lo que le genera una Incapacidad Parcial y Permanente del 9,8% (nueve coma ocho por ciento) de la T.V., y para su determinación se ha tenido en consideración el Baremo General para el fuero civil de los Dres. Altube y Rinaldi, editorial García – Alonso, Buenos Aires, 2015, 2º edición” (ver aquí).

A raíz de la impugnación de la demandada (ver aquí), agregó: “…en la discriminación de la incapacidad de la actora, no solo se ponderó la limitación de la movilidad de la muñeca, para lo cual se determinó un 2% de incapacidad, sino que además se consideró la fractura de la extremidad distal del radio, con desplazamiento, asignándole un 5% según baremo porque es criterio de este perito que la lesión sufrida por la actora, sumado a que debió ser sometida quirúrgicamente para su reducción, motivo por lo cual porta un implante metálico como cuerpo extraño, influye no solo en la movilidad de la articulación inmediatamente distal, sino en la funcionalidad de todo el miembro superior y su futuro desempeño manual. Es por ello que, a falta de mejor criterio, se determinó dicho porcentaje de incapacidad” (ver aquí).

En lo tocante a la esfera psicológica, la perita psicóloga refirió: “…el hecho y sus consecuencias han influido negativamente en el estado de salud psíquica de la actora… presenta un cuadro de Trastorno adaptativo Mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo según el DSM, originado en el evento dañoso… El siniestro ha ocasionado cierta merma en su capacidad de atención, memoria y concentración de grado leve… presenta un Desarrollo reactivo de grado moderado, y un grado de incapacidad psicológica parcial y permanente del 15%, según el Baremo de los Dres. Castex & Silva Cidif” (ver aquí).

La demandada impugnó el dictamen con fecha 30/6/21 cuyo traslado fue respondido el 12/7/21 donde ratificó en forma íntegra su informe.

La experticia, con su asesoramiento técnico ha ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas (art. 386 y 477 del CPCCN), advirtiendo que los cuestionamientos realizados por las accionadas no tienen entidad suficiente para enervar los fundamentos de los dictámenes.

Repárese que, en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., en autos “Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ Ds. y Ps.”, expte. libre nº 77.257/98, del 8/10/02; íd., “Fiorito, José Luis c/ Petersen, José y otro s/ Ds. y Ps”, expte. libre nº 105.505/97, del 20/09/91) y que cuando la experticia está debidamente fundada, y no existen argumentos científicos de mayor valor que logren desvirtuar el dictamen vertido en los informes técnicos cuestionados, ni obren pruebas que determinen que éstos fueron irrazonables –tal es el caso de autos; lo que resulta lógico y atinado es aceptar las mentadas conclusiones del idóneo (arg. art. 477 del ritual; Daray, Hernán, “Accidentes de Tránsito”, Ed. Astrea, tomo I, pág. 560).

Así, corresponde aceptar y valorar las conclusiones de los expertos en los términos del artículo 477 del CPCCN dejando aclarado que, a fin de juzgar la razonabilidad de las sumas reconocidas en la anterior instancia, a la hora de la cuantificación del daño no debe descartarse la utilización de fórmulas matemáticas, pero tampoco sujetarse rígidamente a sus resultados (Fallos 318:1598).

Dicho de otro modo, los cálculos actuariales son un marco de suma utilidad para aquello que debe considerarse “razonable” y la prudencia aconseja no desecharlos, pero no dejan de ser una pauta más para evaluar la cuantía del resarcimiento junto con las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas y los efectos que puedan tener en su vida laboral y de relación (Fallos: 320:1361; 325:1156).

En consecuencia, a los fines de juzgar la razonabilidad de la suma a reconocer, tendré en cuenta que al momento del accidente M. I. L. tenía 53 años, secundario incompleto, viuda, 3 hijos, “ama de casa”, vive en la localidad de San Vicente provincia de Buenos Aires y demás constancias socioeconómicas que surgen del expte. nº 61821/2016/1 s/ BLSG.

Considerando lo expuesto, determinadas las lesiones sufridas a consecuencia del accidente –relación de causalidad– (conf. arts. 901 y ccs. del Cód. Civ.), así como las secuelas resultantes – daño (conf. art. 1067 del Cód. Civ.), los porcentajes de incapacidad establecidos por los peritos –los cuales tomo solo a modo de referencia–, considero que el monto indemnizatorio fijado para responder a este acápite resulta elevado ($1.176.037,61), por lo que propondré al Acuerdo reducirlo a la suma de pesos ochocientos mil ($800.000).

IX. Daño moral

El Sr. juez de grado decidió justipreciar el presente ítem en la suma de pesos setecientos mil ($700.000). La demandada y la citada en garantía pretenden su disminución.

El daño moral es todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial (Orgaz, “El daño resarcible”, Ed. Depalma, Buenos Aires 1967, pág. 184), es así que a fin de justipreciarlo se contemplan las afectaciones al espíritu, sentimientos de dolor, angustia y padecimientos sufridos por quien los reclama. Sin lugar a dudas, las circunstancias provocadas por el evento dañoso, sus secuelas luctuosas, sorpresivas e imprevisibles lo convierten en absolutamente procedente.

Considero que se trata de un daño resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar la víctima como consecuencia del accidente, procurándole una satisfacción o compensación. En hechos como el de autos este daño no requiere de prueba específica alguna y se lo debe tener por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica (prueba in re ipsa).

De esta manera, debe considerarse que el accidente genera en una persona como la reclamante, una impresión tal que conmueve su tranquilidad espiritual. La lectura de las presentes actuaciones da cuenta de las circunstancias vividas por aquella teniendo en cuenta que el análisis se centra en determinar sus circunstancias de vida y en qué medida el accidente pudo afectarla para poder fijar una indemnización justa y equitativa.

En este sentido, cabe precisar que la indemnización del daño moral no requiere guardar proporción con la del perjuicio material, pues responden a razones de índole diferente. Para meritar este rubro debe ponderarse la vinculación entre la gravedad objetiva de las lesiones y las implicancias espirituales que correlativamente suponen para la persona damnificada.

Así, no puedo pasar por alto la dificultad que representa en cualquier caso cuantificar el daño moral ya que están en juego vivencias personales de las víctimas. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los mencionados sufrimientos o temores padecidos.

En fin, ponderando las características objetivas del menoscabo y sin descuidar el carácter predominantemente resarcitorio de la partida, considero que es indudable que el sufrimiento de la actora a partir del hecho de marras originó un daño de la naturaleza indicada. Sin embargo, estimo que el quantum indemnizatorio fijado por el anterior sentenciador resulta elevado ($700.000), por lo que propicio reducirlo a la cantidad de pesos cuatrocientos mil ($400.000).

Por lo demás, es de recordar que el monto estimado por la actora no marca el límite de la pretensión y conceder más de lo pedido no importa incongruencia por ultra petita, ya que la utilización –como ha ocurrido en el caso– de la fórmula “o lo que en más o menos estime V.S…” (ver f. 80 vta. punto IX), habilita al Magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues no se encuentra obligado por la suma requerida tanto para el caso de que aquella resulte ser mayor o menor a la reconocida (conf. CNCiv., sala H, “Arman, Efraín D. c. Supermercados Mayoristas Makro SA y otro”, del 25/03/2013).

X. Gastos médicos, de farmacia y traslados

Las emplazadas también cuestionan la cifra fijada por este concepto ($6.000).

La jurisprudencia (y actualmente el art. 1746 del CCyC) han establecido que resulta procedente el reintegro de este tipo de erogaciones en que debieron incurrir las víctimas como consecuencia de un hecho ilícito. Y ello es así, aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su desembolso, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento. Lo propio acontece aún en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen expendios que no son completamente cubiertos (cfr. esta Sala, 14/08/2015, in re “S., S. M. c. Coto Cicsa y otros s/ daños y perjuicios”, AR/JUR/28769/2015; íd. 18/4/96, in re “Chaparro c/ Coop. Ltda. de Seguros Bernardino Rivadavia s/ ds. y ps.”; íd. CNCiv., Sala J, 26/11/2015, in re “Torres, Daniel Eduardo c. Autopistas Urbanas S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros).

Asimismo, también se ha dicho –con criterio que comparto– que no obsta a la admisión de esta partida la pertenencia de la víctima a una obra social o medicina prepaga, pues hay siempre una serie de gastos que se encuentran a cargo de los afiliados (o asegurados) y que aquélla no cubre, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. CNCiv., Sala E, “Lopetrone, María Angela c. Expreso Gral. Sarmiento S.A. y otros”, del 27/09/2007; en igual sentido, Sala F, “Leston, Manuel c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros”, del 10/07/07).

En función de ello, teniendo en cuenta la entidad de las lesiones padecidas por la reclamante y la atención recibida en el Hospital Rural de San Vicente Dr. Ramón Carrillo y en el Sanatorio San Justo, considero que el juez de la anterior instancia ejerció razonablemente el arbitrio que la norma procesal le confiere, artículo 165 CPCCN, por lo cual propondré confirmar lo establecido por este concepto (arts. 163 incs. 5, 6, y 386 del CPCCN).

XI. Franquicia

La citada en garantía Nación Seguros S.A. cuestiona la decisión del Sr. juez de declarar inoponible a la actora la franquicia existente en el contrato de seguro que la vinculara a “Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado y del cual se desprende que se acordó una franquicia o deducible a cargo del asegurado de “U$S 200.000.- por cada y todo evento” (ver pericia contable, f. 467 vta. punto c).

Como titular de la Vocalía nº 6 de la Sala B de esta Cámara, participo de la idea que la estipulación de una franquicia de una magnitud como la aquí examinada “…resulta irrazonable, por cuanto deja sin cobertura a la casi totalidad de las víctimas en caso de siniestro y que torna inútil y carente de finalidad su contratación…” “…se afecta el acceso a la reparación de los daños sufridos por la víctima del accidente, principio de raíz constitucional por cuya tutela corresponde velar a los magistrados…” (ver –entre otras causas– CNCiv. Sala B, junio 13/2022, “Rosales, María Esther c/ Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado s/ daños y perjuicios”, expte. nº 60473/2016, fundamentos del Dr. Roberto Parrilli y jurisprudencia allí citada). En función de ello, propongo al Acuerdo confirmar lo decidido en la instancia de grado.

XII. Intereses

Se agravia la demandada y la citada en garantía de que el sentenciante haya dispuesto que los intereses relativos a los importes por los que prospera la demanda se calcularan desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago a la tasa activa prevista en el plenario “Samudio”.

Reiteradamente vengo sosteniendo, atento a la doctrina plenaria en autos “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.” s/ daños y perjuicios”, que los intereses deben aplicarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago (art. 303 del CPCCN).

Ello a su vez se condice con lo establecido por el art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto que la tasa que resulte aplicable nunca podrá ser inferior a la activa antes referida, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado al pretensor (ver art. 1740 del mismo Código) a la vez que fomentaría la demora del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, contrariando la garantía del actor a hacer efectivo su derecho (conf. art. 18 de la CN).

La solución será distinta cuando acontezca “una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”. Pero esa singular especie comporta una situación harto excepcional, que se aparta de la regla general, y que –para que pueda tener lugar– debe ser acreditada fehacientemente y sin el menor asomo de duda en el marco del proceso.

A mi juicio no obran en la causa constancias, que certifiquen que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del evento, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”, como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir. Por ende, habré de proponer la confirmación de lo decidido por el juzgador sobre el punto en examen.

XIII. Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo: i) modificar el pronunciamiento de grado en lo que hace a la cuantificación de las partidas indemnizatorias otorgadas en concepto de “incapacidad sobreviniente” y “daño moral” las que se reducen a la suma de pesos ochocientos mil ($800.000) y cuatrocientos mil ($400.000) respectivamente; y ii) confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a la parte demandada y citada en garantía, al no hallar motivos para apartarme del principio objetivo de la derrota y a fin de preservar el principio de reparación integral (conf. arts. 68, 163 inc. 8, 164 y 279 del CPCCN). Así lo voto.

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante el Dr. Liberman y Dra. Scolarici votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: i) modificar el pronunciamiento de grado en lo que hace a la cuantificación de las partidas indemnizatorias otorgadas en concepto de “incapacidad sobreviniente” y “daño moral” las que se reducen a la suma de pesos ochocientos mil ($800.000) y cuatrocientos mil ($400.000) respectivamente; y ii) confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a la parte demandada y citada en garantía, al no hallar motivos para apartarme del principio objetivo de la derrota y a fin de preservar el principio de reparación integral (conf. arts. 68, 163 inc. 8, 164 y 279 del CPCCN). Notifíquese y devuélvase. – Claudio Ramos Feijóo. – Víctor Liberman. – Gabriela M. Scolarici.

V., C. c. Sanatorio Güemes y otro s/daños y perjuicios – (resp. prof. médicos y aux.)

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de diciembre del año dos mil veintidós, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “V., C. c/ Sanatorio Güemes y otro s/ Daños y Perjuicios” respecto de la sentencia dictada el 3 de Agosto de 2022, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dra. Gabriela Mariel Scolarici, Dra. Beatriz A. Verón y Dr. Maximiliano L. Caia.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela Mariel Scolarici dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 3 de Agosto de 2022 rechazó la demanda incoada con costas a la accionante en orden al principio objetivo de la derrota consagrado en el artículo 68 del Código Procesal y difiriendo la regulación de los honorarios profesionales para la oportunidad en que se encuentre practicada la respectiva liquidación.

II. Contra el decisorio apela y expresa agravios la parte actora a fs. 280/288 Corrido el pertinente traslado de ley luce a fs. 290/292 y fs. 294/298 los respectivos respondes de las contrarias.

En el marco de las Acordadas 31/20 y concs. de la CSJN, se dictó el llamado de autos a sentencia, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos, cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015, aprobado por la ley 26.994, contempla de manera expresa lo relativo a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, como así también el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan o de las relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Las consecuencias son los efectos –de hecho o de derecho– que reconocen como causa una situación o relación jurídica, por ende, siendo que en las presentes actuaciones la situación de que se trata ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.

IV. Hechos

Motiva el inicio de las presentes actuaciones la demanda promovida por la actora C. V. contra el Sanatorio Güemes y/o Silver Cross América Inc. S.A. y/o contra quienes en definitiva resulten responsable de los daños padecidos como consecuencia de la intervención quirúrgica realizada en el Sanatorio demandado el día 12 de Junio de 2004.

Manifiesta que a resultas de la intervención de columna con implante por desplazamiento de las cuarta y quinta vértebra y durante el post operatorio en el mencionado Sanatorio, contrajo una infección intrahospitalaria que derivó en una osteomielitis aguda, por la que debió recibir tratamiento infectológico durante seis meses, sin embargo, dado que el tiempo transcurría y sin obtener solución alguna, requirió a su Obra Social que la deriven a otro centro de atención. Indica que, en ese nuevo nosocomio, más precisamente, en el Hospital Español, le retiraron las prótesis implantadas en forma inmediata, dado que su aflojamiento fue lo que produjo la infección.

Manifiesta que no fue posible reimplantar las prótesis en forma inmediata, puesto que la infección dejó graves secuelas en su organismo, que recién en el mes de marzo del año 2007, es decir, casi 3 años después de la primera intervención, se realizó la reposición de prótesis. Manifiesta que, durante ese plazo, sufrió indecibles dolores, trastornos, análisis de diagnóstico, tratamientos con medicamentos, ello sumado a la total imposibilidad de realizar todo tipo de actividad laboral y aún social, ya que le era imposible movilizarse. Concluye señalando que la infección demoró el tratamiento y, por ende, la mejoría que se buscaba con la intervención imputando responsabilidad a la accionada por los perjuicios padecidos que detalla y por los cuales acciona.

V. Agravios

Los cuestionamientos de la parte actora giran sustancialmente en torno al rechazo de la acción incoada, específicamente en relación a la valoración de la prueba pericial médica, cuestionada e impugnada por ambas partes, con motivaciones y justificaciones distintas por supuesto, pero con una clara coincidencia: Insuficiencia e incompleto del informe pericial.

Remarca que en la escueta pericia, solo relata los antecedentes de la causa aportados por la actora y luego concluye que la misma no posee incapacidad, no presenta dificultades ni secuelas. Dice que a todas luces se evidencia la falta de rigor científico de la pericia, que el informe pericial no cumple mínimamente con el fin dispuesto por la norma y establece en forma unilateral la ausencia de incapacidad y de lesiones sin fundamentar de ninguna manera tal posición, vulnerando de esta manera los derechos de las partes involucradas y dificultando la obtención de la verdad jurídica.

Aduce que el error en el que incurre el Sentenciante es considerar que el informe pericial es completo aun cuando las partes con posturas antagónicas, le hayan señalado que no. Que resulta llamativo aun existiendo coincidencia entre las partes, en la impugnación de la pericial por incompleta, infundada y carente de fundamentación con las constancias de autos, que no obstante y a pesar de ello, el Juez la haya considerado apta para fundar la sentencia exculpatoria.

VI. Responsabilidad

Adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

Esta Sala ha sostenido invariablemente la tesis contractualista, interpretando que la obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere. A fin de no extenderme en estos aspectos y tesis doctrinarias analizadas en casos análogos, me remito brevitatis causae a los pronunciamientos de este Tribunal en tal sentido (CNCiv, esta Sala 28/09/2006, “D’Albano, Juan C. c. Hospital Español de Buenos Aires”, DJ 2007-I, 795; Ídem, íd., 24/08/2005, Expte. 86.890/97, “Azurduy, Cristina Rina y otro c/ Hospital. Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros”, E. D. 216-548; Íd., íd., 09/09/2005, Expte. 52.188/99, “Benito Sarmiento, Cristina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”; Íd., íd., 17/08/2010, “Benítez Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios”, E. D. 28/12/2010, Nº 12.657, La Ley Cita online: AR/JUR/45017/201; Íd., íd., 31/5/2011, Expte. 117.079/2001, “Salguero de Fratte, Gladysc/OSDE (Organización Servicios Directos Empresarios) y otros s/daños y perjuicios” La Ley Cita online: AR/JUR/21670/2011; Íd., íd.,11/9/2007, “Aguirre, Rene Héctor c/ Lespada, Pedro y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros muchos).

Ahora bien, a los efectos de apreciar la naturaleza de la actividad médica se han señalado una serie de aspectos que configuran la lex artis ad hoc como tener en cuenta el caso concreto en que se produce la intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle, así como las incidencias conexas al normal ejercicio profesional, para lo que han de valorarse las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos –estado del paciente, de sus familiares y de la misma organización sanitaria–, y así calificar el acto médico como conforme o no a la técnica normal requerida; pero, dada la trascendencia que para el paciente reviste en muchas ocasiones la intervención médica, debe exigirse la diligencia que el derecho sajón califica como propia de las obligaciones de mayor esfuerzo.

Sostiene Alonso Pérez que al médico, en el ejercicio de su auctoritas artis, hay que exigirle un grado elevado de responsabilidad. La diligencia particularmente esmerada forma parte en el pensamiento clásico de la responsabilidad aquiliana. La diligencia exigible por el art. 902 del Código Civil derogado (art. 1725 del actual ordenamiento de fondo) no es la del común individuo lego en la materia, sino la del profesional que las circunstancias exijan. La diligentia diligentissima debe configurar el ejercicio del arte médico, si tenemos en cuenta los valores cardinales a los que atiende la Medicina, como la salud, la vida y la integridad física y psíquica. Por ello, se considera que la responsabilidad profesional dentro del área de la Medicina tiene que ver con unas medidas especiales, que no son otras que las derivadas de los llamados “deberes médicos” –lex artis ad hoc– que sobrepasan la medida o patrón del standard de culpa. Es que la responsabilidad en el ámbito sanitario exige la necesaria e incluso concentrada y máxima atención al paciente, por no resultar de recibo satisfactorio las precipitaciones ni los diagnósticos inadecuados, incompletos, rutinarios o apresurados, al tratarse la salud de un derecho fundamental de las personas, que les hace acreedoras de obtener todas las prestaciones sanitarias precisas e idóneas, sin regateos u omisiones injustificadas (Tribunal Supremo Español, sentencias del 25 de abril de 1994 y del 20 de marzo de 1997; Alonso Pérez, Mariano, “La relación médico-enfermo, presupuesto de la responsabilidad civil (en torno a la lex artis)” en Perfiles de la Responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, 2001, pág. 37).

Cabe recordar que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el tratamiento de las enfermedades existe siempre un álea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, extremos que obligan a restringir el campo de la responsabilidad y a apreciar la culpa médica con suma prudencia y ponderación (conf. Trigo Represas, F., “Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos”, LA LEY,1984-C, 582 y sgte. y jurisprudencia que cita en las notas 33 a 38) a fin de no consagrar la impunidad, con el consiguiente peligro para los pacientes, pero sin una severidad excesiva que torne prácticamente imposible el ejercicio de la medicina (conf. CNCiv., esta Sala, 24/08/2005, “A., C. R. y otro c. Hospital. Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros s/daños y perjuicios”, E. D. 216-548 y fallos allí citados).

La obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere.

Es decir, que su conducta profesional debe representar un actuar diligente y prudente de acuerdo a las circunstancias del caso, en la que el galeno no se compromete a alcanzar un fin determinado, sino que se obliga a cumplir una prestación eficaz e idónea, con ajuste a los procedimientos que las respectivas técnicas señalan como más aptas para el logro de los objetivos del paciente-enfermo.

En consecuencia, la omisión de esta carga representa la base fundamental de los llamados casos de “mala praxis”, en los que por un error de diagnóstico o un inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, nace la responsabilidad civil del médico con sustento en el elemento subjetivo de la culpa (conf. Labombarda, Pablo M., “La responsabilidad del Estado por la mala praxis médica en hospitales públicos”, L.L. 07/12/2004, pág. 1).

Asimismo y en cuanto a la responsabilidad de los hospitales y clínicas recién surgirá, en principio, cuando se acredite la culpa médica. Vale decir, que el incumplimiento de aquéllas necesariamente va a estar ligado al incumplimiento previo de los deberes que estaban en cabeza de los galenos.

Al respecto, se reconoce sin mayores discusiones que pesa sobre los hospitales y clínicas una obligación tácita de seguridad hacia quien acude a los servicios que brinda, o sea, que rige una cláusula sobreentendida de garantía que se traduce en atender a la seguridad del paciente, y que tiene su fundamento en el principio general de la buena fe (art. 1198, primer párrafo, del C.C. y actual Art. 961 del CCYCN).

En otros términos, existe la obligación de la entidad hospitalaria o clínica de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de la persona de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato. Es que si el hospital se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente es responsable por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida (Ver Vázquez Ferreyra, Roberto, “La obligación de seguridad”, suplem. especial La Ley, septiembre de 2005, p. 4; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, p. 468, N 1431 quáter).

Se ha sostenido que en virtud de la estructura del vínculo obligacional, debe entenderse que la clínica responde contractualmente y de modo directo por el incumplimiento, sin importar que la prestación haya sido materialmente cumplida por un médico dependiente de aquélla (conf. Lorenzetti, La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 334 y ss.).

Ahora bien, sentado ello corresponde señalar que la carga de la prueba pesa sobre quien alega el obrar ilícito, y para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia de daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado. Basta, que alguno de estos requisitos fracase para que el deudor quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (Alsina Atienza, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, nota en la LL l976-C,63; CNCiv. Sala “D”, ED 95-302).

Como ha decidido este tribunal con anterioridad en numerosas oportunidades (in re “Botiglieri, Carlos A. c/ Mercado, Hugo y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. 11.027/2.010, del 10/7/2.012; ídem, “Burcez, Elizabeth Graciela c/ Aguas Argentinas S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. N 115.335/2005, del 22/4/2010; ídem, “Bay, Roberto Antonio c/ GCBA s/ Ds. y Ps.”, Expte. N 66.857/02, del 23/10/07; ídem, “Rodríguez Saldívar, Pedro Cayetano c/ Ttes. Aut. Riachuelo S.A. (Línea 100) s/ Int. Presc.”, Expte. N 4.480/2002, del 22/03/07, entre otros), la prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria o puramente material, incumbe a su pretensor, lo que resulta una simple aplicación del principio que fluye del art. 377 del CPCCN (Brebbia, Roberto, Hechos y actos jurídicos, Astrea, 1979, p. 141; Vázquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad por daños. Elementos, Depalma, 1993, ps. 226-30; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo, pág. 269).

Es cierto que la tendencia en materia de derecho de daños es aligerar la carga de la prueba en beneficio de las víctimas, por ejemplo, a través de presunciones de responsabilidad, de culpa, e incluso (en un plano subjetivo) la teoría de las “cargas probatorias dinámicas”, todas manifestaciones del carácter tuitivo del sistema. El Código Civil y Comercial, fundamentalmente a través del art. 1735, sigue esta línea de razonamiento.

Sin perjuicio de ello, lo apuntado no alcanza a enervar el régimen probatorio en materia de “relación de causalidad” en los términos señalados, sustento primero del reclamo indemnizatorio, pues dicha prueba pesa sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en la órbita contractual como extracontractual. Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal, que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión.

Es decir, la parte actora debe demostrar la “conexión material” entre un “determinado hecho” y el “resultado”, extremo que revela que la causalidad no está presumida, y a partir de esta prueba podrá presumirse el carácter adecuado de la condición. Consecuentemente, en tales supuestos “a lo sumo existe una simplificación en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad”, mas no una presunción de su existencia (Pizarro, Daniel, Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, vol. 3, Hammurabi, 2007, pág. 107).

El vínculo de causalidad exige la concurrencia de una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño de que se trate. A tales efectos, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad, determinando que el daño se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito; en otros términos, que la consecuencia dañosa es la que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas conforme lo establecía el art. 901 Cód. Civil, y la determinación de la existencia de tal nexo causal constituye una cuestión de hecho que debe ser resuelta por los jueces, ameritándose las pruebas arrimadas en autos (Conf. C.N.Civ., esta sala, 9/7/2005, Expte. 52.188/99, “Benito Sarmiento, Cristina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”; Ídem, íd., 4/6/2009, Expte. 150.949/95 “Ávila Fernández, Basilia c/ Hospital General de Agudos J. M. Ramos Mejía y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 17/08/2010, “B., E. A. c. S., J. I. y otros s/ daños y perjuicios”, E. D. 28/12/2010, Nº 12.657 “; Íd., íd., 31/5/2011, Expte. 117.079/2001 “Salguero de Fratte, Gladys c/ OSDE (Organización Servicios Directos Empresarios) y otros s/daños y perjuicios”; Íd. íd., 31/5/2012, Expte. Nº 89.973/2007 “Lamas c/ O.S.C.O.M.M. y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad Prof. Médicos y Auxiliares”; ídem 2/5/2019 Expte. Nº 30385/2007 “C. L. V. y otros c/ Clínica Privada Nuestra Señora del Carmen y s/ daños y perjuicios”; Ídem íd. 10/8/2022 Expte. Nº 46787/2015 “L., I. A. c/ Swiss Medical S.A. y otros s/ Interrupción prescripción”; ídem íd. 12/10/2022 Expte. Nº 12243/2018 “O., R. S. c/ O. y otros s/ daños y perjuicios”; entre otros).

VII. En atención a las consideraciones efectuadas se analizarán los agravios y las pruebas aportadas a la causa en torno a la cuestión debatida en los presentes.

A) En principio, sabido es que en el terreno de la apreciación de la prueba, el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado (Conf. C.N.Civ., esta Sala, Expte. 114.707/2004, 11/03/2010, “Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto daños y perjuicios”; Ídem, íd., 24/6/2010 “Ruiz Díaz, Secundino y otro c/ Guanco, Víctor Manuel y otros s/ daños y perjuicios”; íd., íd., 9/9/2010, Expte. 24068/2006 “Agüero, Fernán Gonzalo y otro c/ Arriola, Fernando Luis y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros).

No puede soslayarse que, en procesos como el presente, el dictamen pericial adquiere una especial significación desde que resulta ser, en la generalidad de los casos, la “probatio probatissima” (conf.: Rabinovich Berkman, R.D. “Responsabilidad del Médico”, pág. 239, núm. 52, ed. Astrea, 1999).

En materia de procesos de daños y perjuicios por mala praxis, la prueba pericial resulta de particular relevancia en lo que se refiere al análisis de la conducta desarrollada por el profesional actuante, así como a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama.

Es que en los casos de responsabilidad médica se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C-623).

Cierto es que las peritaciones médicas no son imperativas para el juez, pero el magistrado debe rastrear la verdad, basado en lo que dicen los médicos. No interpreta los principios ni los criterios médicos, ni los discute bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso, en estos casos el juez no ingresará en el campo de la ciencia médica para discutir lo que no sabe o no conoce, sino que ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlo a admitir o desestimar la pretensión intentada por el paciente (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos” ed. 1992, pág. 54, CNCiv., Sala C, 22-9-94, LL 1995-C-623, etc.).

B) En el expte. Nº 16454/2007 “V., C. c/ Sanatorio Güemes s/ Diligencias Preliminares” obran agregadas a fs. 10/251 las constancias de la Historia Clínica del Sanatorio Güemes, correspondiente a C. V.

El informe pericial médico efectuado por el perito designado en autos, Dr. Adrián Gros (fs. 192/194) señala que la actora formula reclamo por mala praxis que imputa al tratamiento recibido a causa de desplazamiento de cuarta y quinta vértebra.

Refiere tratamiento quirúrgico y colocación de implante, contrayendo infección intrahospitalaria y osteomielitis, siendo sometida a nueva intervención quirúrgica para colocación de prótesis unos tres años después.

Efectuados los exámenes complementarios consigna: R.M.N. Columna Dorsolumbar; Elementos de Fijación Dorsolumbar Elementos de Fijación Metálica en proyección del Sector Posterior Interespinoso L3-L4. E.M.G.: Compromiso Lumbar Quinta y Sacra Primera Izquierda compromiso Lumbar Quinta y sacra Primera Izquierda.

En cuanto a la evaluación semiológica de la columna dorso lumbar: inspección, morfología y ejes clínicos alterados; palpación, dolorosa en músculos paravertebrales; rotación limitación de leve a moderada; inclinación, limitación de leve a moderada y extensión, limitación de leve a moderada.

En las conclusiones médico-legales luego de efectuada la evaluación psiquiátrica indica que atento el resultado de la anamnesis, visto los exámenes complementarios integrados en autos y antecedentes médico-legales obrantes en ellos, que la actora presenta I.P.P. del 25% de la T.O., según el Baremo de la Ley de Riesgos de Trabajo, reglado por Decreto Nro. 659/96, imputable a Lumbociatalgia con colocación de material de osteosíntesis (15%). R.V.A.N. grado II predominio depresivo (10%).

Finaliza el dictamen señalando que no se puede constatar nexo de causalidad alguno entre las prácticas médicas a la que fuera sometida la actora y su estado actual.

Asimismo no constándole déficit alguno en elección y ejecución de tratamiento suministrado, por cuanto la infección padecida por la reclamante constituye un hecho clínicamente imprevisible e inimputable al staff médico a cargo del tratamiento.

El informe pericial, fue objeto de impugnación por parte de la actora a fs. 209/215 obrando el responde del experto a fs. 220 donde indica el experto que la objeción al método pericial seleccionado por su parte y su comportamiento en la materia resulta improcedente.

Sin perjuicio de ello aclara, que para la realización del informe pericial se ha basado en la información obrante en autos y ha realizado interrogatorio médico y examen físico de la actora; que analizó los antecedentes y la prueba documental de relevancia médico-legal obrante en autos y ordenó la realización de estudios complementarios.

Señala que el dictamen pericial elevado se basa en conocimiento científico del arte de curar.

Indica que el porcentaje de incapacidad físico reconocido resulta de la información recabada en ocasión de la entrevista y del diagnóstico que ha podido constatar por vía de imágenes, lo que le ha permitido excluir la posibilidad de que el estado del accionante pueda deberse a causas y circunstancias ajenas a los hechos de marras.

La impugnante señala presunta mala praxis por parte de los médicos tratante y del nosocomio en el que se llevó adelante la atención médica de la actora.

Sin embargo, y sin perjuicio de la minusvalía que exhibe a la fecha, revela que no se ha hallado elemento alguno que permita dar cuenta de impericia, imprudencia y/o negligencia por parte de los médicos tratantes, ni de intención alguna, claro está, de causarle a la actora daño alguno.

La incapacidad subsistente que la misma presenta, estima, es consecuencia de la patología que exhibía al solicitar el tratamiento clínico. No hay circunstancia alguna imputable a los codemandados que explique nexo causal y/o agravamiento del estado de la reclamante.

Remarca el experto la discrepancia del impugnante con el contenido y conclusiones del peritaje por cuanto resulta contrario a su planteo jurídico y procesal, pero carece de argumento técnico válido alguno que permita conmover sus conclusiones que ratifica en un todo.

Sabido es que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece como pauta general que el juez debe evaluar la prueba conforme las reglas de la sana crítica (art. 386), y específicamente en materia pericial en particular reitera este criterio, al disponer que la fuerza probatoria del dictamen será estimada por el juez “teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica…” (art. 477 CPCC).

Ahora bien, tal como lo hemos resuelto en numerosas oportunidades de acuerdo con conocida jurisprudencia de nuestros tribunales, la opinión de los peritos designados de oficio, aunque no es vinculante, posee particular eficacia probatoria en materias propias de su especialidad, dada la objetividad que cabe suponer en los auxiliares de la justicia y los conocimientos científicos y técnicos que respaldan sus conclusiones; lo cual, por cierto, resulta especialmente aplicable en casos como el presente, habida cuenta la especificidad y complejidad de los temas sometidos a su dictamen, de ordinario ajenos a la formación del juez. En principio, pues, corresponde atenerse a dicha opinión, salvo que la incompetencia de los expertos fuera manifiesta o los fundamentos de sus dictámenes, ponderados a la luz de las reglas de la sana crítica, de las observaciones de las partes o sus consultores y de los demás elementos de convicción obrantes en la causa, adolezcan de indudable insuficiencia.

Asimismo las conclusiones fundadas en principios técnicos cuya crítica no ha sido formulada con bases en argumentos científicos de mayor valor que demuestren su falta de consistencia, ni existiendo otras probanzas que lo desvirtúen, la sana crítica aconseja aceptar sus conclusiones (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. IV, Actos Procesales, pág. 720; esta Sala, Expte. Nº 75.974/2.000, 22/11/2011, “Lugo, Ernesto c/ Suárez, Eusebio s/ Daños y perjuicios” ídem, 18/2/2014, “Braccia Mariana Graciela y otro c/ Swiss Medical S.A. y otros s/ daños y perjuicios”).

La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que el juez pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf. C.N.Civ., esta Sala, 10/12/2009, “Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, Luis Martín s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 23/06/2010, Expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros.

Nótese que la quejosa reitera en esta instancia su disconformidad con el informe pericial, alegando nuevamente su nulidad, extremo que fuera resuelto en la instancia de grado y confirmado por este Tribunal por resolución de fecha 12 de Marzo de 2021.

Lo cierto que no existe prueba alguna producida que amerite apartarse de las conclusiones periciales reseñadas.

Las subjetivas apreciaciones formuladas no alcanzan a crear convicción para lograr un apartamiento de las conclusiones del especialista por cuanto se limitan a objetarlas sin aportar fundamento alguno que demuestre que la opinión de la experta se halle reñida con los principios que invoca o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia que contradigan el dictamen, al margen de que las impugnaciones se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos, y derivan por tanto, de meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que arroja el informe pericial (CNCiv., Sala A, 29/12/11, “Vivas Silvina Olga c. Cordi Patricio Andrés s/ daños y perjuicios” Ídem esta Sala 12/8/2021 Exp. Nº 81.404/2016, “Delle Sedie, Laura Gabriela c. La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada y otros s/ daños y perjuicios” y Exp. Nº 35.561 /2015, “Bardin, Bárbara Mariela Romina c. La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada y otros s/ daños y perjuicios”).

Por lo demás, resulta cuanto menos llamativo que no se haya ofrecido consultor técnico alguno, cuya función en esta clase de procesos es de fundamental importancia, no solo para observar el cumplimiento de los pasos semiológicos, sino también para refutar las conclusiones alcanzadas en el dictamen, pues en el caso y contando con la idoneidad correspondiente, hubiese estado en condiciones de aportar –eventualmente– una contra experticia que llevase al judicante a disentir con las afirmaciones volcadas por el experto oficial (cfr. art. 458 in fine del CPCCN). (Conf. CNCiv esta Sala 28/6/2021, Expte. 91866/2015 “Czornomaz Leonardo Marcelo c/ Empresarios de Transporte Automotor de Pasajeros S.A. otro s/ daños y perjuicios”).

Sentado ello sabido es que la culpa profesional no se evalúa por el resultado insatisfactorio, sino por la inadecuación de los medios empleados o la técnica aplicada.

En materia de responsabilidad médica, la variedad y complejidad de situaciones que pueden plantearse impide establecer soluciones unívocas, pero cabe recordar que el daño no es, en todos los casos, revelador de culpa y de causalidad adecuada; ello así, puesto que no siempre los daños que experimente el paciente pueden ser imputados al obrar del médico (Calvo Costa, op. cit. pág. 195 y ss.).

El médico será responsable con base en factor subjetivo de atribución, en caso de que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase. Pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512 del Código Civil (Bueres, 1ª edición, pág. 237; 3ª edición renovada, Hammurabi, 2006, pág. 569; Prevot, Juan Manuel: “Responsabilidad civil de los médicos”, pág. 263, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008).

Ahora bien, para que quede comprometida la responsabilidad del médico por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia del daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado, y basta que alguno de esos requisitos falte para que el profesional quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad.

Sobre estas premisas, no se puede dejar de resaltar el grado de delicadeza y precisión con que se deben valorar las pruebas y circunstancias del caso para determinar la mala praxis, bajo esta perspectiva, a efectos de evaluar la situación de cada una de las responsabilidades, debe colocarse el juez en la situación de las partes en el momento en que los hechos ocurrían, pues la mirada retrospectiva de todo lo que pudo haberse hecho no ayuda a resolver la temática.

Deben colocarse el abogado y el juez en el lugar y tiempo en que el médico actuó y preguntarse si éste lo hizo por uno de los caminos posibles, si fue aceptable la conducta médica en el marco de las circunstancias que rodeaban al caso en esa oportunidad concreta. No debe olvidarse que el análisis de las conductas, diagnósticos y eventuales tratamientos o intervenciones no pueden sino efectuarse de manera retrospectiva, es decir, valorando las conductas de conformidad a las circunstancias de tiempo y lugar (conf.: art. 512, C. N. Civ., Sala F, 14/06/2000, “R.G., M.E. y otro c. M.C.B.A. y otro”, L. L. 2001-C, 432, con nota de Roberto Ángel Meneghini – DJ 2001- 2, 409).

Así las cosas y del análisis de la referida pericia no se evidencia que pueda tenerse por establecida la necesaria relación de causalidad exigida por la normativa legal, pues no surge de ella ningún elemento de prueba, que permita establecer negligencia, impericia, error de diagnóstico o no haber cumplido con un procedimiento que debía ser el indicado al caso, como para imputar responsabilidad por los perjuicios –supuestamente– padecidos por la actora a raíz de la mala praxis médica alegada.

No se evidenció en el curso del proceso culpa o negligencia alguna que haga reprochable las conductas en torno a las secuelas que da cuenta el dictamen pericial, pues el experto no alude a un obrar médico incorrecto, o a falta de pericia ni diligencia, ni omisión alguna por lo que no atribuye nexo causal entre la incapacidad detectada y el accionar médico o asistencial.

No encuentro motivos para desechar las conclusiones del dictamen antes indicado, que valoro con arreglo a las pautas del art. 477 de la ley de forma, pues si el experto, no considera posible establecer si el daño tuvo por causa la mala praxis imputada, no advierto razones valederas –reitero– para apartarme de esas conclusiones.

En ese contexto, no existe ninguna prueba fehaciente sobre la incidencia de la actuación médica ni de la entidad demandada en torno a su deber de seguridad, en el daño alegado o que hubiera contribuido a causarlo.

En los presentes, si bien no hubo una imputación concreta del yerro atribuible a la parte demandada, solo una imputación genérica de responsabilidad, tal como señalara acertadamente el distinguido sentenciante de grado, ante la falta total de un relato fáctico del suceso supuestamente generador de la responsabilidad civil, no corresponde inferir la causa petendi.

Es necesaria la prueba de la causalidad adecuada, que debe permitir establecer la señalada autoría material del profesional responsable (imputatio facti) e igualmente qué resultados dañosos podrán ser tenidos como efectos de su conducta en miras a fijar la extensión del resarcimiento a su cargo (Cazeaux, Pedro, Trigo Represas, Félix, Derecho de las obligaciones, t. V, pág. 589, nº 2953; Trigo Represas, Félix, López Mesa, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, Ed. La Ley, t. II, pág. 421).

No hay presunciones de autoría, ésta debe ser probada. El pretensor tiene que probar la relación causal desde el punto de vista material, y recién ahí se tornará presumible la adecuación (Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, 3ª ed., págs. 250/251).

No basta con la revelación del daño para obtener como consecuencia –por deducción lógica o vía presuncional– la existencia de culpa. No puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente, dado que aquella únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional, no por el perjuicio sufrido por el enfermo (Calvo Costa, Carlos, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, pág. 153).

Las presunciones de adecuación (Bueres ob. cit., pág. 255), en rigor apuntan a las consecuencias dañosas en términos de extensión de resarcimiento, no en la determinación de quién fue el que causó los daños. En definitiva, la imputación física de un resultado dañoso, no depende del criterio de probabilidad (adecuación) (ob. cit., pág. 25) (Conf. CNCiv. esta Sala 1/10/2013, “A. E. L. c/ P. J. A. s/ daños y perjuicios” Cita: MJ-JU-M-82256-AR | MJJ82256 | MJJ82256; ídem 28/12/2020 Expte. Nº 89.402/2010 “R. J. c/ MARPAMA S.A. y otros s/ daños y perjuicios).

Por ello y en atención a la prueba producida, al no hallarse configurada la necesaria relación de causalidad exigida por la normativa legal, al no surgir elemento alguno que permita establecer o vislumbrar, con el grado de certeza requerida, negligencia, impericia, o error del procedimiento, ni mucho menos la alegada infección hospitalaria padecida como para imputar responsabilidad en los términos que se iniciará la presente acción de daños.

Quien pretendía responsabilizar al profesional de la medicina, incumplió con la obligación a su cargo de acreditar fehacientemente, el hecho médico culposo, puesto que en la especie no se comprobó el incumplimiento de la “lex artis” ni tampoco el carácter intrahospitalario de la infección. No existe elemento probatorio que vincule la infección alegada con un mal manejo de los elementos utilizados durante la cirugía o la posterior internación, falta de profilaxis antibiótica, deficientes condiciones de asepsia o incumplimiento de otras prestaciones a cargo de la clínica, circunstancias que autorizarían a relacionar causalmente la patología con el obrar de los agentes encargados del cuidado de la salud de la paciente. Máxime en el caso cuando tampoco la aludida infección hospitalaria que fuera atribuida por la actora al postoperatorio transcurrido en el nosocomio demandado no fue propuesto como punto de pericia a fin de esclarecer tal relevante extremo.

En conclusión, las imputaciones a los demandados, con las secuelas que presenta la actora, aún dentro de una razonable aplicación de la carga del onus probandi, no permite, a mi juicio, sostener una condena, que siempre debe estar asentada en una razonable certeza de responsabilidad, pues la mera hipótesis, en este terreno, no es suficiente para dar por cumplida la prueba de la relación de causalidad.

Lo concreto es que de la prueba producida no puede aseverarse que ha mediado conducta culposa o de la parte demandada en relación a la responsabilidad que se le endilga, en consecuencia ante la falencia total de fundamentos que permita dar sustento a la misma y en orden a que en autos no existe un solo elemento probatorio que permita atribuir un obrar negligente en la atención médica dispensada, sumado a que la pericia no resultó favorable a la posición sustentada por la accionante, y que las declaraciones testimoniales de Ester González de Lima (fs. 145/146) y de Ricardo Rodolfo Prado Ibarrola (fs. 147), nada aportaron en ese sentido.

Finalmente, en cuanto a lo expresado por la apelante en torno a la parcialidad del decisorio y las consideraciones efectuadas relativas a la violación de principios de raigambre constitucional, cabe señalar que esta Sala ha sostenido que se debe prestar atención a aquellas personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad en resguardo del referido principio de igualdad del art. 16 C.N., que no sólo es la igualdad formal, sino la real, auténtica, buscando neutralidad para evitar la discriminación.

Ello se logra a través de la nueva visión que propicia Roberto Saba, cuando habla de igualdad, como “no sometimiento” a esas condiciones desventajosas de origen estructural, requiriendo del estado acciones afirmativas, es decir, el otorgamiento de ciertas ventajas o facilidades, para el acceso a un bien primario (cfr. Saba, Roberto, “Más allá de la igualdad formal ante la ley”, Siglo XXI Editores).

Debemos interpretar el art. 16 en relación con el art. 75 incisos 19 y 23; es decir, juzgar promoviendo medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades, de trato y pleno goce de los derechos reconocidos. Ciertas situaciones requieren un “trato diferente” para lograr esa igualdad real en caso de sujetos en situación de vulnerabilidad. (Conf. el voto de mi distinguido colega de Sala Dr. Maximiliano Luis Caia in re “Wagner, María Victoria c/ Reyes, Marcelo s/ Liquidación”, Expte. Nº 39.084/2018, y “Wagner, María Victoria c/ Reyes, Marcelo s/ Fijación de renta”, Expte. Nº 57.083/2018, del 06/9/2022).

Destaco, al respecto, que si bien ningún análisis puede estar desligado de las particularidades que cada caso presenta, las generalidades enunciadas por la recurrente en torno al tema, no impide el dictado de un pronunciamiento en base al mérito de la pretensión.

En tal sentido, la solución adoptada en las presentes actuaciones –acorde a la normativa de fondo y de forma, y respetadas todas las garantías constitucionales– no puede ser entendida como afectación de los derechos de la demandante.

Lo cierto que bajo dicho enfoque y en atención a los agravios formulados y razones desarrolladas por el sentenciante de grado, no se advierte la presencia de elementos que permitan siquiera presumir, ni aun por vía de hipótesis, la existencia de algún condicionamiento lesivo, en detrimento del ejercicio de los derechos y garantías fundamentales de la actora. Así como tampoco relativo a la afectación del principio de igualdad y no discriminación alegado por la recurrente, a fin de hacer valer sus derechos y defender sus intereses en el presente litigio.

En virtud de las consideraciones efectuadas a lo largo del presente voto entiendo que el fundado decisorio de grado, ha brindado cabal y concreta razón de su juicio conclusivo, sin que existan en la causa, ni elementos fácticos ni razones científicas que posibiliten arribar a una conclusión diferente ni superadora, no se ha contado en el caso con ningún elemento objetivo que abone la versión de la accionante, por lo que propondré al acuerdo rechazar los agravios vertidos confirmando el fallo apelado.

Por todo ello, dejo expresado doy mi voto para que:

1. Se confirme el decisorio en todo lo que dispone y fuera motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Beatriz A. Verón y el Dr. Maximiliano L. Caia y adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Confirmar el decisorio en todo lo que dispone y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 del Código Procesal).

II. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean determinados en la instancia de grado.

III. Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y oportunamente devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Mariano C. Gigli).

A., N. R. c. Estado Nacional-PJN s/nulidad de acto jurídico

Comentado por Alejandro Bérgamo Scarso: Los errores de juicio no habilitan la revisión de una sentencia firme.

Buenos Aires, 14 de octubre de 2022

Vistos y Considerando:

Mediante el pronunciamiento de fecha 22 de septiembre de 2022 el Sr. Juez de grado resuelve rechazar “in limine” la demanda interpuesta por el Sr. A. Contra dicho decisorio se alza el actor quien presenta su memorial con fecha 26 de septiembre de 2022.

I. La presente acción persigue que se decrete la nulidad del decisorio de fecha 12 de abril de 2019 dictado por este Tribunal –con otra integración–, en cuanto dispuso la nulidad absoluta de todo lo actuado en la causa “A., N. R. c. R., E. d. C. y otro s/ daños y perjuicios”, nro. 21.164/2014 y, en consecuencia, decretó abstracto el tratamiento del recurso de apelación deducido contra la sentencia definitiva allí dictada.

El Sr. magistrado de grado desestimó “in limine” esta acción. Para ello hizo hincapié en que los sujetos pasivos no se encontraban individualizados y en que la causa de la pretensión (supuesta inexistencia de un error esencial en el fallo de la Cámara), rebasa los estrechos límites de la revisión de cosa juzgada resultando objetivamente improponible.

II. El actor se queja por cuanto entiende que el sobreseimiento dictado en sede penal justifica la inexistencia de “estafa procesal” y por ende, invalida el acto que declaró la nulidad del proceso civil. Agrega que la acción autónoma de cosa juzgada irrita comprende una gran cantidad de supuestos que, como el presente, justificarían reabrir procesos con sentencia firme. Añade que la sentencia dictada por el magistrado de grado viola el principio de tutela judicial efectiva en cuanto imposibilita el acceso de las partes a la justicia e impide obtener una decisión sobre el fondo del asunto. Finalmente explica que el sujeto demandado en este proceso resulta ser el Poder Judicial de la Nación.

III. Entrando al estudio de la cuestión es dable señalar que toda pretensión expuesta en una demanda necesita examinarse previamente para habilitar la marcha jurisdiccional. Dado la trascendencia de la demanda y la magnitud de los efectos que aporta, debe perfilarse como un acto objetivamente proponible pues, de lo contrario, será improcedente o inadmisible según el vicio extrínseco que la afecte.

El art. 337 del Código Procesal permite al juez rechazar de oficio las demandas que no se ajustan a las reglas establecidas. Y si bien la normativa transcripta, literalmente considerada, parecería estar dirigida a la verificación del cumplimiento de las reglas comunes y/o propias de ese acto de postulación, tanto la jurisprudencia como la doctrina han reconocido de manera concordante que la facultad (o facultad-deber) del juez puede (o debe) ir más allá de ese análisis del cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad extrínsecos y formales (“las reglas establecidas”) y extenderse a los requisitos de admisibilidad intrínsecos, e, incluso, a los requisitos de fundabilidad (o condiciones de fundamentación o procedencia –atendibilidad–) de la pretensión.

Así lo ha entendido la jurisprudencia al señalar que la facultad del juzgador de rechazar “in limine” la demanda comprende a todos aquellos requisitos de admisibilidad de la pretensión (extrínsecos e intrínsecos), cuya falta no requiera su expresa denuncia por parte del demandado. En consecuencia, el mencionado artículo es aplicable también cuando el objeto de la pretensión no resulte idóneo o jurídicamente posible (CNCiv. Sala C, “Sierra Leona S.A. c/ M., M. A. s/ restitución de bienes”, del 8-09-2015).

El juez tiene el deber procesal de conducir el proceso en miras al logro de una sentencia útil, de modo que si se tiene la certeza de que la pretensión carece de idoneidad para lograr los efectos jurídicos que persigue y luego de una prudente y estricta valoración de los elementos obrantes en las actuaciones se determina que la demanda es improponible,–como en el caso–, el juez puede desestimarla de oficio en uso de la prerrogativa aludida, con el fin de evitar un dispendio inútil de la actividad procesal (arts. 34, inc. 5to. y 337, C.Proc.; CNCiv., Sala M, “D., J. M. c/ quien resulte propietario vehículo s/ prescripción adquisitiva”, del 16/11/09; íd., CNCom., Sala A, in re “Fine Arts S.A. s/ Quiebra s/ incidente de acción declarativa”, del 20-11-08; íd. íd., in re “Z., M. c/ Santander Río S.A. s/ sumarísimo”, del 26-3-14; íd., Sala F, in re “L., A. c/ Construcciones Sur S.A. s/ ordinario”, del 6-2-14). En todos los casos, dado que el ejercicio conlleva una decisión (en algunos casos de mérito) prematura o anticipada, emitida con anterioridad a la oportunidad fijada por el ordenamiento procesal para la sentencia definitiva y, eventualmente, con efecto de cosa juzgada material, la facultad de repulsa liminar de la demanda debe ser ejercida con prudencia, limitándola a supuestos en los que la inadmisibilidad de la pretensión aparezca en forma manifiesta, sea porque claramente surja de los propios términos del libelo inicial o de la documentación con él acompañada (conf. Palacio, Lino, “Derecho Procesal Civil”, T. IV, p. 289 y ss.; Fassi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. II, p. 52 y ss.; Colombo-Kiper, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. III, p. 585 y ss.).

Finalmente es dable poner de relieve que el derecho de acción o a la jurisdicción o, mejor, a la tutela judicial efectiva, no se ve afectado por esta decisión desde que el actor no tiene “un derecho a la sustanciación de la pretensión que, en todo caso, constituye exigencia del debido proceso en relación al contrario, como forma de posibilidad el ejercicio de su defensa” (Berizonce, Roberto O.; ob. cit., pág. 93; Ibídem: Peyrano, Jorge W.; “Rechazo ‘in límine’ de la demanda”, en “El Proceso Atípico”, ob. cit., pág. 21).

Es que, “ningún agravio puede causar, a quien reclama, en definitiva, la actuación de la voluntad de la ley en el caso concreto, que tal actuación se expida sin otro trámite. Al fin y al cabo, no hubiera sido otro el pronunciamiento sobre el fondo de haberse participado al sujeto frente al cual se perseguía la tutela jurídica” (Morello, Augusto M. y Berizonce, Roberto O. “Improponibilidad objetiva de la demanda”, págs. 306/307, Morello, Augusto M.; “La eficacia del proceso”, ed. Hammurabi, Buenos Aires 2001, pág. 304 –puede verse la versión original en J.A. 1981-III, págs. 788 y ss. cit. por la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe, Santa Fe, 30 de Abril de 2013, “Consorcio de Copropietarios de Edificio Calle J. J. Paso Monoblock “B” c/ D., M. B. y otra s/ demanda ordinaria (Expte. Nº 1341/2008) Incidente de apremio promovido por el Dr. Velázquez, Oscar F.”–). Por el contrario, la aplicación de este instituto logra que la tutela judicial sea efectiva y que el proceso dure un “tiempo razonable” (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas), tornando eficaz al servicio de la administración de justicia (art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica y arts. 75 inciso 22 y 114, 3er párrafo, apartado 6 de la Constitución Nacional; conforme Berizonce, Roberto O.; “Saneamiento…”, ob. cit., págs. 81/82).

IV. Sobre la base de lo expuesto, los argumentos que sustentan la decisión impugnada en modo alguno se ven desvirtuados en el memorial deducido, adelantándose, desde ya la confirmación del fallo.

Véase que contra el pronunciamiento que se pretende impugnar a través de este proceso, el actor ha deducido recurso de revocatoria “in extremis” (desestimado a fs. 225); recurso extraordinario (rechazado el 29 de mayo de 2019), y recurso de hecho ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (denegado el 8 de abril de 2021). El resultado adverso de la vía recursiva intentada, demuestra que el máximo Tribunal dejó firme la sentencia definitiva recaída en la causa nro. 21.164/2014, pasando en autoridad de cosa juzgada.

El juzgador concluyó que en el caso no se presentaron conductas ilícitas del órgano judicial, sus auxiliares o las partes; ni fuentes de prueba surgidas con posterioridad a la formación de la cosa juzgada que permitan hacer aplicación del recurso de revisión y tampoco la pretensión de revisión de cosa juzgada.

Frente a ello, el apelante insiste en aclarar las vicisitudes que rodearon el caso en donde cinco días después de haber ocurrido el hecho, actor y demandada otorgaron poder al Dr. L. A. R. para que los represente en la causa. Y si bien en esta demanda de nulidad se alega que el poder no fue agregado por la parte demandada –pues el proceso se sustanció y tramitó sin su comparecencia, adviértase que incluso al ser citada por esta Sala a brindar explicaciones la accionada no compareció–, lo cierto es que ello no hace desaparecer la clara infracción que motivó la declaración de nulidad de lo actuado en la causa nro. 21.164/2014.

En resumen, el decisorio de grado recurrido al desestimar “ab initio” la demanda, no viola el derecho de acción ni representa una vituperable falla al acceso a la justicia. Es que el derecho de acción se abastece adecuadamente con la mera promoción de un proceso que se formaliza como consecuencia de la presentación de la demanda (Peyrano, Jorge W.; “Rechazo in limine de la demanda”, JA 1994-I, 833). Empero, si ésta es objetivamente improponible –como ocurre en el caso–, el demandante no tiene derecho a que se sustancie todo un proceso que, desembocará fatalmente en el rechazo de la demanda respectiva.

Por lo expuesto, se resuelve: confirmar el decisorio recurrido de fecha 22 de septiembre de 2022. Costas por su orden por no haber mediado controversia. Regístrese, notifíquese y devuélvase. El Dr. Liberman no interviene por encontrarse en uso de licencia. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijoo.

S., A. J. c. D. P. S., T. M. s/daños y perjuicios

M., J. y otros c. Expreso Guaraní de Transportes y Turismo y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 27 días del mes de septiembre de 2022, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dra. SCOLARICI. Dr. LIBERMAN. Dr. RAMOS FEIJÓO.

A la cuestión propuesta la Dra. Gabriela Mariel Scolarici dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 26 de abril de 2022 hizo lugar a la demanda, condenando a Expreso Guaraní SA de Transporte y Turismo, C. A. y P. P. C. a abonar a J. M. PESOS CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS ($144.700), a A. C. A. C. PESOS SESENTA Y NUEVE MIL ($69.000) y a R. G. PESOS DOS MIL ($2.000) con más sus intereses que deberán ser liquidados conforme a lo establecido en el considerando VII y costas. Asimismo admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la citada en garantía Antártida Compañía Argentina de Seguros SA.

II. Contra el decisorio apelan y expresan agravios a fs. 1059/1063 los actores.

Corrido el pertinente traslado de ley, el memorial no fue respondido.

En el marco de las Acordadas 31/20 y concs. de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Motiva el inicio de las presentes actuaciones el accidente ocurrido el día 18 de diciembre de 2010, cuando un ómnibus de la empresa demandada en el cual viajaban los actores perdió el control y volcó sobre la ruta Nacional 9, a la altura del km 167, cerca de la localidad de San Pedro, provincia de Buenos Aires.

IV. Agravios

Se agravian los actores en torno a la ponderación de los rubros “incapacidad psicofísica sobreviniente, daño estético y tratamiento psicológico” fijado a favor de la coactora J. M. e “incapacidad física y daño estético” fijado a favor del coactor A. A. C.; “daño moral” fijado a favor de J. M. y A. A. C. que estiman insuficientes a tenor de los porcentajes de incapacidad pericialmente comprobados y del principio de reparación plena.

A su vez, cuestionan la suma fijada por “gastos de farmacia, médicos y de traslados” fijados para cada uno de los reclamantes, los que consideran exiguos atento al carácter de las lesiones padecidas por aquellos como consecuencia del accidente de autos, y se agravian también de los importes fijados por “lucro cesante”.

Finalmente la coactora R. G. se queja del rechazo del reclamo por ella efectuado en concepto de “daño moral”.

V. Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 aprobado por la ley 26.994 contempla de manera expresa lo relativo a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las consecuencias son los efectos, de hecho o de derecho que reconocen como causa, una situación o relación jurídica por ende atento que en los presentes obrados la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.

VI. Por lo demás, adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

VII. Rubros indemnizatorios

No encontrándose en autos discutido el hecho en sí, ni la responsabilidad en el mismo, procederé al análisis de las partidas indemnizatorias cuestionadas por las quejosas.

A) Incapacidad sobreviniente (daño físico y psíquico)

El Sr. Juez de grado fijó en forma conjunta en concepto de “incapacidad psicofísica, daño estético y tratamiento psicológico” para la coactora J. M. la cantidad de pesos cien mil ($100.000) y por “incapacidad física y daño estético” para el coactor A. A. C. la cantidad de pesos cuarenta y cinco mil ($45.000). Ambas partes se agravian de los importes fijados por considerarlos insuficientes.

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” tº II, pág. 110, Ed. Ediar) En este contexto convencional, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño también se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C.N.Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Ídem , Sala “J”, 10/8/2010 Expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cód. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad –total o parcial– de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica –o laborativa– sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias…” (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2006, vol. “Cuantificación del Daño”, p. 231 y ss.).

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Ídem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Peluso y Compañía”, L. L. 2008-C, 247).

En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (Conf. CNCiv. Sala “J”, 19/4/2021 Expte. Nº 52884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 30/8/2021, Expte. Nº 91711/2017 “Bravo Rubén Ariel c/Viruel Cristian Fabián y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem id, 25/10/2021, Expte. Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; entre otros).

Siguiendo la posición de Risso, el daño psíquico es un “síndrome psiquiátrico coherente (enfermedad psíquica), novedoso en la biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos (accidente, enfermedad, delito), que ha ocasionado una disminución de las aptitudes psíquicas previas (incapacidad), que tiene carácter irreversible (cronicidad) o al menos jurídicamente consolidado (dos años). La enfermedad psíquica que el perito diagnostique debe dañar de manera perdurable una o varias de las siguientes funciones del sujeto: 1) incapacidad para desempeñar sus tareas habituales; 2) incapacidad para acceder al trabajo; 3) incapacidad para ganar dinero y 4) incapacidad para relacionarse”.

Atento que, en síntesis, la incapacidad indemnizable es tributaria de la cronicidad, en tanto que el sufrimiento psíquico normal (no incapacitante), que no ha ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas, si es detectado e informado por el perito, es uno de los elementos que el juez podrá incluir en el ámbito del daño moral (Conf. CNCiv., Sala “J”, 19/4/2021, Expte. Nº 58884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Idem, 3/5/2021 Expte. Nº 89109/2013, “Cardozo Hilda Nélida c/ Ferrovías S.A.C. s/ Daños y Perjuicios”; ídem id, 3/9/2021, Expte. Nº 2215/2010 “González Sebastián Eduardo c/ Dodds Hernán Darío s/ daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Cabe recordar que Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (Conf. Sala “J”, 1/3/2021 Expte. Nº 14845/15 “Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega S.A. s/ Daños y Perjuicios”; Idem, 20/4/2021, Expte. Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios”; Ídem id., 13/8/2021, Expte. Nº 70.112/2018, “Quiroga Mendiri, María Lidia c/ Luchetti, Liliana Mónica y otros s/ Daños y Perjuicios”; entre otros).

En el mismo sentido, he sostenido que deben ponderarse las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, condiciones socio-económicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Con relación a la coactora J. M., la documentación médica obrante en autos da cuenta de que el día del accidente fue asistida en el Hospital Subzonal San Pedro Dr. Emilio Ruffa, consignándose en la historia clínica que presentaba “TEC con pérdida recuperada”, “escoriaciones en frente hombro derecho y mentón” y “escoriación en dedo mano derecha” (fs. 255).

El Hospital Israelita informó que la coactora M. “fue atendida por el servicio de cirugía plástica el día 28/12//2010… 10 días después del accidente de tránsito, presentando: 1) cicatriz frontal derecha, 2) cicatriz malar derecha, 3) cicatriz submentoniana izquierda y lesiones en el dedo mayor e índice de mano derecha…”…”Se indicó curaciones con Tresite F. R. en las lesiones (1,2), Rifocina Spray en lesión (3). Se cita a consulta en 15 días. El día 201/2011 concurre a control, presentando mejoría, se indica planchas de siliconas y continuar con Tresite F. R. El día 1702/2011 concurre a control y se planea iniciar con infiltraciones de Triamicinoloma en cicatrices, cosa que inicia el día 22022011 en cicatrices malar derecha y submentoniana. El procedimiento se repite el 03032011- 0305/2011- 07/06/2011 y el 30/06/2011, que fue el último día que concurrió. El 03/05/2011 se le plantea corrección quirúrgica de las cicatrices, procedimiento que no realizó” (fs. 211).

La perita médica cirujana informó que la actora presenta las siguientes secuelas a raíz de las lesiones sufridas en el accidente de autos: “Cicatriz en párpado inferior derecho, sobre piel lisa, 5 cm longitud, 5 mm espesor, hipotrófica, hipocoloreada. Cicatriz en región frontal derecha, a lo largo de pliegue, 4 cm de longitud, lineal, hipotrófica, hipocoloreada. Cicatriz en cuero cabelludo frontal derecho, cubierta por pelo, 3 cm de longitud, lineal, normotrófica, hipopigmentada. Cicatriz en región cervical izquierda, a lo largo de pliegue, 6 cm de longitud, 1 cm de espesor, irregular, hipertrófica, hipocoloreada. Cicatriz en mama derecha hora 6, 6 cm de longitud, lineal, normotrófica, hipopigmentada. Cicatriz en mama derecha hora 4, 4,5 cm de longitud, normotrófica, hipopigmentada. Cicatriz articular interfalángica proximal en dedo índice derecho, 1,5 cm de longitud, lineal, normotrófica, hipopigmentada” (fs. 615).

Seguidamente señaló: “Todas las lesiones presentes en la actora de mi incumbencia profesional, atinente a mi especialidad de cirugía plástica reparadora son de carácter definitivo. Aun cuando pudiese intentarse la realización de cirugía plástica reparadora de las cicatrices, el fin y objetivo de dicha intervención sería mejorar el trofismo, coloración, espesor y emplazamiento de dichas cicatrices, pero en ningún caso pueden hacerse desaparecer, quedando siempre visibles. Debe considerarse que aun con cirugía reparadora existen posibilidades de que luego de operada la actora, presente alteraciones de las nuevas cicatrices, pudiendo llegar incluso a presentar queloides (cicatrices anómalas, con tendencias al crecimiento progresivo, de gran coloración y muy difícil tratamiento). En el caso puntual de la actora, posee mayor riesgo de padecer dicha cicatrización anormal por el antecedente de ya poseer una cicatriz previa producida de modo irregular por el traumatismo. Dado el tiempo transcurrido desde el hecho descripto en marras, considero se encuentran consolidadas, sin posibilidades de presentar variantes espontáneas o por sí mismas, de no mediar un nuevo trauma o exagerada exposición solar” (fs. 616).

Finalmente, sostuvo la profesional que las secuelas descriptas le generan a la actora una incapacidad del 38, 1% (fs. 619).

El peritaje fue impugnado por la citada en garantía a fs. 623/624 y la perita respondió ratificando su informe (fs. 630/631).

Por otra parte el perito médico legista informó que la coactora M., como consecuencia del accidente motivo de autos, sufrió “traumatismo encéfalo craneano con pérdida de conocimiento. Fractura de hueso malar. Heridas cortantes en frente, borde orbitario del ojo derecho y dedo índice de mano derecha”.

Sostuvo que “tanto la fractura del hueso malar como el TEC fueron superados” y que “las cicatrices pueden permanecer o ser corregidas con cirugía estética y eso ya fue tratado por otra especialista” (fs. 638).

En lo atinente al aspecto psíquico el perito, en base al psicodiagnóstico obrante a fs. 587/589, determinó que la coactora J. M. presenta, a raíz del hecho de autos, un “desarrollo reactivo moderado” que le genera una incapacidad parcial y permanente del 20% y que “requiere psicoterapia individual por el término de un año, con frecuencia semanal de sesiones” (fs. 639 y 641 vta.).

Respecto al coactor A. C. A. C., la perita médica cirujana informó que presenta las siguientes secuelas derivadas de las lesiones sufridas en el accidente de autos: “Cicatriz en codo derecho, cara posterior, longitud de 5 cm, espesor de 3 cm, irregular, marcadamente hipertrófica y queloidea, hiperpigmentada. Impresiona haber cicatrizado por segunda intención (cierre desde los bordes y anexos cutáneos en profundidad). Cicatriz en pierna derecha, cara anterior de región tibial media, 1 cm de longitud, 2 mm espesor, hipertrófica, hipopigmentada” (fs. 674).

A continuación explicó que todas las lesiones descriptas son de carácter definitivo y que “aun cuando pudiese intentarse la realización de la cirugía plástica reparadora delas cicatrices, el fin y objetivo de dicha intervención sería mejorar el trofismo, coloración, espesor y emplazamiento de dichas cicatrices, pero en ningún caso pueden hacerse desparecer, quedando siempre visibles” y que “dado el tiempo transcurrido desde el hecho descripto en marras” considera que se encuentran consolidadas, sin posibilidades de presentar variantes espontáneas o por sí mismas, de no mediar un nuevo trauma o exagerada exposición solar (fs. 675).

Finalmente sostuvo la experta que las secuelas descriptas le generan al actor una incapacidad del 14,62% (fs. 677).

El perito médico legista informó que a raíz del accidente sufrió “politraumatismo y herida cortante en codo derecho que requirió sutura” y que las secuelas que presenta son las cicatrices descriptas por la perito cirujana.

En lo tocante al aspecto psíquico sostuvo el profesional que, de acuerdo al resultado del psicodiagnóstico realizado, el coactor A. C. “no presenta indicadores de patología psíquica” (fs. 641 vta.).

Las impugnaciones formuladas por la citada en garantía y la parte actora (fs. 644645 y 647650) fueron respondidas por el perito médico, quien ratificó en un todo sus conclusiones.

La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que quien juzga pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado. (Conf. C. N. Civ., Sala “J”, 06/07/2010, Expte. 93261/2007, “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., 23/6/2010, Expte. Nº 59.366/2004 “Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios”; Idem. Id., Expte. Nº 30165/2007, “Ybalo Oscar Rolando c/ La Primera de Grand Bourg S.A. Línea 440 s/ Daños y Perjuicios”; Id. id., 16/12/2020, Expte. Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Id. id., 10/3/2021 Expte. Nº 14.142/2018, “Aquino Saldivia Adriana Andrea c/ Gómez Ariel Alberto y otro s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos).

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no solo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Solo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación.

Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Es pertinente recordar, tal como lo sostuviera mi distinguido colega de la Sala “J”, el Dr. Maximiliano L. Caia en su reciente voto como vocal preopinante en autos “C., C. I. y otro c/ B., M. C. y otros s/Daños y perjuicios”, el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas). Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021; Conf CNCiv. Sala “J”, 24/9/2021, Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios”; Ídem, 19/10/2021, Expte. Nº 95.490/2017 “Tula, Germán Andrés y otro c/ Gorordo, Jorge Sebastián y otro s/ daños y perjuicios” Ídem id., 25/10/2021, Expte. Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; Id. id., 28/12/2021, Expte. Nro. 45597/2014 “Montone Miguel Ángel y otro c/ Monte Grande SA Empresa SA/ daños y perjuicios”).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo; ver también voto del juez Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016, entre muchos otros).

Con relación al reclamo efectuado en concepto de daño estético cabe recordar que el mismo comprende el detrimento padecido en cualquier parte del cuerpo humano que es costumbre mostrar o exhibir, o bien, el que se trasluce al exterior, en la medida que lo menoscaban o afean, el disminuir su armonía, su perfección o su belleza.

En lo que se refiere al daño estético la Corte Suprema ha señalado que “no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno y otro o ambos según el caso” (C. S. J. N., 27/05/2003, “Sitjá y Balbastro, Juan Ramón c/ La Rioja, Provincia de y otro “, Fallos 326: 1673; Ídem., 29/06/2004, “Coco, Fabián Alejandro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros”, Fallos 327:2722). Ha considerado, asimismo, que si no hay indicios de que el sufrido por el actor provoque o haya provocado perjuicios patrimoniales, cabe considerarlo al establecer el daño moral (Fallos 321:1117).

Así, puede repercutir patrimonialmente cuando incida en las posibilidades económicas de la persona lesionada, o bien conformar solo una afección moral, por los sufrimientos y mortificaciones que la propia fealdad incorporada provoca en la víctima (conf. Llambías, J. J. “Tratado de Derecho Civil- Obligaciones”, t. II-B, p. 364, n1 5; Zannoni, E., “El daño en la Responsabilidad Civil”, p. 160, nº 45; C.N.Civ. Sala “J”, 20/7/2020, Expte. Nº 52640/2016 “Guevara Liliana Graciela c/ Hipódromo Argentino de Palermo SA” s/ daños y perjuicios”; Idem, 28/12/2021; Expte. Nº 80921/2015 “Coiazzet, Roxana Verónica c/ Scelzi, Virginia María y otros s/daños y Perjuicios”; ídem id 20/4/2021, Expte. Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios”, Id. id., 2 /5/2022, Expte Nº 8017/2019 “Suárez Claudia German y otro c/ Oddo Caraballo Richard Enrique s/ daños y Perjuicios”; entre otros muchos).

Cabe señalar que para que la lesión estética sea valorada en forma autónoma, debe tratarse de una desfiguración física que tenga la cierta posibilidad de repercutir patrimonialmente, porque claramente incida en las posibilidades económicas del lesionado, en función de la importancia de la afección y de la naturaleza de las actividades que desarrolla (C.N.Civ., sala A, 11/09/2007, G., R. V. c/Salinas, Félix Roberto y otros, La Ley Online, R/JUR/5570/2007).

Si no se brindan tales extremos, dicha lesión podrá a lo sumo conformar un agravio moral, por los sufrimientos y mortificaciones que la fealdad incorporada pueda provocar, pero no un renglón donde se procure enjugar un inexistente daño material, referido a las chances perdidas por ese irrelevante menoscabo (conf. Zannoni, E. A “El daño en la responsabilidad civil”, p. 160, n1 45; Llambías, J. J. op. cit., t. IIB, p. 364, nº 5; Kemelmajer de Carlucci A., en Belluscio-Zannoni A “Código Civil comentado, anotado y concordado” t. 5, p. 221; (Conf CNCiv. Sala “J”, 24/6/2010 Expte. Nº 34.099/2001 “Ruiz Díaz, Secundino y otro c/ Guanco, Víctor Manuel y otros s/ daños y perjuicios”).

En la especie no se ha probado que las cicatrices verificadas en los actores signifiquen un daño económico o patrimonial indirecto, ni que influya en las posibilidades patrimoniales de la víctima, por lo que considero que no corresponde su resarcimiento en forma autónoma, sin perjuicio de ser valoradas al fijar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales. No obstante ello, toda vez que este aspecto del pronunciamiento no ha sido cuestionado por la contraria, ha de confirmarse lo decidido por el sentenciante de grado en cuanto dispuso que los importes indemnizatorios en estudio comprenden el daño estético padecido por los coactores M. y A. C.

Al ser ello así, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidad-laboralpermanente-50; lo normado por la leyes 24.557 y 26.773, ponderando la entidad de las lesiones padecidas por los actores, sus secuelas, los porcentajes de incapacidad estimados pericialmente , la edad de cada uno de ellos a la fecha del hecho (27 años la coactora M. y 35 años el coactor A. C.), y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 11/2021 del “Ministerio de Trabajo, Empleado y Seguridad Social” (B.O. 27/9/2021), entiendo prudente y razonado proponer al Acuerdo la suma de pesos un millón quinientos mil ($1.500.000) en concepto de “incapacidad psicofísica sobreviniente, daño estético y tratamiento psicológico” a favor de J. M. y la suma de pesos cuatrocientos cincuenta mil ($450.000) en concepto de “incapacidad física y daño estético” para A. C. A. C.

C) Consecuencias no patrimoniales

Los coactores M. y A. C. se agravian por considerar exiguos los importes fijados por “daño moral”, actualmente denominado consecuencias no patrimoniales –contempladas en el art. 1741 del Código Civil y Comercial– las que se producen cuando existe una consecuencia lesiva de naturaleza espiritual. Por su parte, la coactora G. se agravia del rechazo del reclamo efectuado por su parte en concepto de este ítem.

Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo– el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6- 2-85; C. N. Civ., Sala “J”, 1/10/2020 Expte Nº 15.489/2016 “Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio y otros s/ daños y perjuicios”; Idem 3/2/2021 Expte. 21515/2014, “Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/daños y perjuicios”; Ídem id 20/12/2021, Expte Nº 11570/2017 “Duarte, Franco María Sandra c/ Línea 71 SA s/Daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv., Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de ello, tomando en consideración la entidad de las lesiones padecidas por los actores como consecuencia del accidente de marras, las cicatrices verificadas por la perito médica cirujana en cada uno de ellos, las secuelas permanentes informadas en autos, y demás consideraciones personales antes referidas, es que propongo al Acuerdo fijar por el presente ítem indemnizatorio la suma de pesos seiscientos mil ($600.000) para J. M. y la de pesos doscientos veinticinco mil ($225.000) para A. c. A. C. (art 165 del CPCC).

En cuanto a la coactora R. G., teniendo en cuenta que conforme surge de las constancias médicas obrantes en autos y de lo informado por el perito médico legista, a raíz del siniestro motivo del presente sufrió politraumatismos leves (fs. 638 vta.), aun cuando no presenta secuelas de dichas lesiones, propongo al acuerdo fijar por el presente ítem indemnizatorio la suma de pesos cincuenta mil ($50.000) (art 165 del CPCC).

D) Gastos de farmacia, médicos y de traslados

Se agravian los coactores por considerar exiguos los importes fijados a su favor por esta partida ($3.000 para J. M., $2.000 para R. G. y $1.000 para A. C. A. C.).

Para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, máxime cuando la víctima recurrió a los servicios de instituciones públicas, como ocurre en la especie, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos (Conf. CNCiv., Sala “J” 20/4/2021 Expte. Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/ daños y perjuicios”). En relación a ello también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por el actor” (C.S.J.N. Fallos 288:139).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art. 165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (Conf. C. N. Civ. Sala “J”, 21/8/2020 Expte. Nº 75.122/2014 “Alustiza, Eduardo Luis c/ Marquez, Guillermo Nicolás s/ daños y perjuicios”; Ídem, 14/9/2020, Expte. Nº 48.250/201 “Garanton, Alberto Daniel c/ González, Jorge Alberto y otros s/ daños y perjuicios”; ídem id., 14/1272021, Expte. Nº 59625/2017 “Díaz, Sergio Germán c/ Malet, Eduardo Ariel y otross/daños y perjuicios”; entre otros muchos).

En virtud de ello, en ausencia de prueba idónea que acredite este rubro, dentro del marco de los presentes actuados, propongo confirmar los montos otorgados en la instancia de grado.

E) Lucro cesante

Se agravian los coactores M. y A. C. de los importes fijados a su favor por este rubro por estimarlos insuficientes ($1700 y $3.000 respectivamente a cada uno de ellos).

El lucro cesante importa el quebranto patrimonial representativo de las ganancias efectivamente dejadas de percibir como cesación de un lucro específico relacionado causalmente con el accidente. Y, al pretenderse el amparo judicial de este reclamo, debe también acreditarse sino en forma fehaciente y categórica, por lo menos con pautas aproximadas, el volumen de ingresos dejados de percibir a resultas del siniestro (CNCiv., Sala A, 04/11/1997, “Beaumarie, Carlos F. y otro c/ Transportes Sargento Cabral S.A. y otro s/ daños y perjuicios”; ídem esta sala, 30/11/2021, Expte. 2.529/2018, “Zamacona, Gabriel Alfredo c/ Navoni Godoy, Edgar Francisco y otro s/ daños y perjuicios”; ídem id, 22/12/2021, Expte. Nº 27231/2018 Pastorini, Adrián Ezequiel c/ Estrada Paz, Walter Armando y otros s/ daños. y perjuicios”; entre otros muchos). En efecto, el lucro cesante contempla la ganancia frustrada, es decir, los daños que se producen por falta de ingreso de determinados bienes o derechos al patrimonio de la víctima, que se ve privada de beneficios que hubiera obtenido de no mediar el hecho dañoso (conf. Moisset de Espanés, “Reflexiones sobre el daño actual y el daño futuro con relación al daño emergente y al lucro cesante”, ED 59, pág. 792).

Por otra parte, no bastaría poner de relieve la sola suspensión de la actividad productiva sino, además, que tal estado de cosas ha generado en concreto una pérdida económica. Ahora bien, cabe destacar que la acreditación del valor del lucro cesante ofrece dificultades por vincularse con beneficios de algún modo supuestos. Cierta corriente sostiene que debe admitirse alguna flexibilidad en la acreditación de las ganancias frustradas; si está probada la pérdida misma, puede fijarse el monto indemnizatorio aun en defecto de demostración de aquella cuantía. En general se admite la fijación prudencial por el juez del monto del lucro cesante, si este perjuicio ha sido probado (Matilde Zavala de González – Rodolfo González Zavala, Responsabilidad civil en el nuevo Código, pp. 194/195, T. II, ed. Alveroni).

En lo atinente a la coactora J. M., los testigos que declararon en el marco de las actuaciones sobre beneficio de litigar sin gastos (expte. Nº40.418/2011) manifestaron que la actora trabaja como empleada doméstica en casas de familia (cfr. fs. 6, fs. 8 y fs. 10, de los autos “M., J. c/ Expreso Guaraní de Transportes y Turismo s/ beneficio de litigar sin gastos”, Expte. Nº 50.418/2011).

El perito médico legista consideró que “… La actora estuvo en condiciones de trabajar a los siete días del incidente…” (cfr. fs. 639 vta., respuesta 13).

Sin embargo, no se ha aportado en autos prueba alguna tendiente a acreditar a cuánto ascenderían las ganancias que la actora habría dejado de percibir a causa del infortunio que motiva estos actuados.

En cuanto al coactor A. C. A. C., se aportaron copias de recibos de haberes abonados por Administrador Fiduciario del Fideicomiso J. V. G. en los que se consigna como fecha de ingreso del trabajador el día 15/02/2011, con posterioridad al acaecimiento del accidente en cuestión.

Por otra parte, el perito médico legista de autos, no estimó el tiempo de incapacidad para el trabajo del accionante.

Sabido es que la ganancia o utilidad de que se vio privado como consecuencia del ilícito no puede presumirse, debiendo ser objeto de la correspondiente prueba, es decir que para su procedencia se requiere la demostración cierta del perjuicio, el cual debe ser real y efectivo y no supuesto o hipotético (CNCiv., Sala A, 15/6/11, “Lezcano, Silvia Beatriz c/ Federación Patronal de Seguros S.A. y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem 15/6/2021 Expte. Nº 57.158/2017 “Domínguez, Ángel Elizando c/Empresa Línea 216 SAT y otro s/ Daños y Perjuicios”, entre otros).

Conforme lo sostiene conocida y reiterada jurisprudencia, el art. 377 del CPCC pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa excepción, lo cual no depende solo de la condición de actor o demandado, sino de la actuación en que cada litigante se coloque dentro del proceso. La carga de la prueba actúa, entonces, como “un imperativo del propio interés” de cada uno de los litigantes y quien no acredita los hechos que debe probar pierde el pleito (Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, 1974, pág.244 y sigs.), asumiendo así las consecuencias de que aquella se produzca o no, la que en principio debe ser cumplida por quien quiera innovar la situación de su adversario (Farsi, Código Procesal Civil y Comercial comentado, to. I, pág. 671 y sigs.). Hemos sostenido que la actora debe desplegar un mínimo de actividad probatoria tendiente a demostrar las alegadas ganancias efectivamente perdidas o dejadas de percibir como consecuencia del accidente, con datos extraídos de la realidad (CNCiv., Sala “J”, 15/7/2010, expte. Nº 45.251/1999, “Gutenmajer, Miguel Ángel c/ Htal. Gral. de Infecciosos Francisco J. Muñiz y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, 31/8/2020, Expte. Nº 55866/2.013 “Braga Graciela Dora c/ Centro de Enfermedades Respiratorias Infantiles (CERI) y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem id., 2/11/2020, Expte. Nº 42514/2014 “Capmany Ricardo Omar c/ Transporte Automotor Plaza S.A.C.I. y otros s/daños y Perjuicios”; entre muchos otros). Quien reclama lucro cesante, debe traer al juicio la prueba que demuestre su extensión o aunque más no sea, deje en el ánimo del juez la certeza de que una ventaja no se produjo por haberlo impedido la acción del responsable o corresponsable del hecho (Conf. CNCiv., Sala “J”, 19/12/2019, Expte. Nº 33352/2016, “Amaya Nelson Fabián c/ Gelardi Diego David s/ daños y perjuicios”; entre otros) aportando elementos de convicción reveladores de que efectivamente se frustró una ganancia, que hubiera percibido, de no haber existido el hecho dañoso, extremo que no sucedió en la especie.

No es suficiente el hecho de acreditar una determinada ocupación u oficio, sino que también resulta necesario demostrar la pérdida sufrida por la actividad propia (CNCiv. Sala “J”, 10/6/2019, Expte. Nº 44.933/2008 “Olivieri Mariana Antonella c/ Transportes Quirno Costa SACI y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 22/10/2021 Expte. Nº 79.109/2014 “Vecchia Diego Joaquín c/ Barua Rodolfo Andrés y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ídem id, 18/10/2021, Expte. Nº 73396/2018 “Arcaro Osvaldo Rodolfo c/Agua y Saneamientos Argentinos S.A. (AYSA) S/ Daños y perjuicios”; entre otros). En virtud de las consideraciones expuestas, y toda vez que este aspecto de la sentencia no ha sido objeto de apelación por parte de la demandada, propongo al Acuerdo desestimar el agravio incoado y confirmar el pronunciamiento en este punto.

VI. Conclusión

A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al acuerdo: I. Se modifique la sentencia, en el sentido de que: a) se eleven las sumas fijadas como indemnizatorias de los rubros “incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicológico” para la coactora J. M. a pesos un millón quinientos mil ($1.500.000); “incapacidad física” del coactor A. C. A. C. a pesos cuatrocientos cincuenta mil ($450.000); “consecuencias no patrimoniales” a la suma de pesos seiscientos mil ($600.000) para la coactora J. M. y de pesos doscientos veinticinco mil ($225.000) para el coactor A. C. A. C. d) Se fije en concepto de “consecuencias no patrimoniales” a favor de la coactora R. G. la cantidad de pesos cincuenta mil ($50.000).

II. Se confirme la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a la parte demandada vencida en la cuestión principal sometida a juzgamiento (art. 68 del Código Procesal).

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante los Dres. Liberman y Ramos Feijoo votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia, en el sentido de que: a) se elevan las sumas fijadas como indemnizatorias de los rubros “incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicológico” para la coactora J. M. a pesos un millón quinientos mil ($1.500.000); “incapacidad física” del coactor A. C. A. C. a pesos cuatrocientos cincuenta mil ($450.000); “consecuencias no patrimoniales” a la suma de pesos seiscientos mil ($600.000) para la coactora J. M. y de pesos doscientos veinticinco mil ($225.000) para el coactor A. C. A. C. d) Se fija en concepto de “consecuencias no patrimoniales” a favor de la coactora R. G. la cantidad de pesos cincuenta mil ($50.000). Asimismo se confirma la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a la parte demandada. Notifíquese y pasen los autos a estudio por honorarios. – Gabriela M. Scolarici. – Víctor Liberman. – Claudio Ramos Feijóo.

W., M. V. c. R., M. P. s/liquidación de régimen de comunidad de bienes y W., M. V. c. R., M. P. s/fijación de renta compensación por uso de vivienda

W., M. V. c. R., M. P. s/liquidación de régimen de comunidad de bienes y W., M. V. c. R., M. P. s/fijación de renta compensación por uso de vivienda

Comentado por Agustín Sojo: Cuestiones relativas a la liquidación de gananciales.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 6 días del mes de septiembre del año dos mil veintidós, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “W., M. V. c/ R., M. P. s/ Liquidación de régimen de comunidad de bienes” y “W., M. V. c/ R., M. P. s/ fijación de renta compensación por uso de vivienda”, respecto de la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2021. El Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Gabriela M. Scolarici – Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

a) “W., M. V. c/ R., M. P. s/ Liquidación de régimen de comunidad de bienes”

La sentencia recurrida i) tuvo por acreditado el carácter ganancial del automóvil Alfa Romeo dominio …-… el que deberá dividirse por mitades en la etapa de liquidación propiamente dicha; ii) desestimó la pretensión de la Sra. W. de calificar el inmueble de la Av. Cabildo … como ganancial, el que se califica como propio del Sr. R. por subrogación real de bienes propios del nombrado; iii) reconoció un crédito de U$$ 4.000 dólares a favor de la Sra. W. en virtud del aporte de dinero propio por ella efectuado con los intereses establecidos en el considerando pertinente; iv) impuso las costas del juicio en un 85 % a la actora y el 15% restante al demandado.

b) “W., M. V. c/ R., M. P. s/ fijación de renta compensación por uso de vivienda”

La sentencia recurrida rechazó el reclamo de fijación de renta compensatoria a favor de la Sra. W., con costas en el orden causado.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora.

Con fecha 13 de julio del corriente, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

a) “W., M. V. c/ R., M. P. s/ Liquidación de régimen de comunidad de bienes”

Relata la parte accionante, que en el juicio sobre divorcio seguido entre las partes se dictó sentencia el 12 de mayo de 2017, sin que pudiera alcanzarse un acuerdo respecto de los bienes integrantes de la comunidad conyugal.

Señala, que tampoco se pudo acordar la atribución del hogar conyugal del que debió retirarse con el objeto de evitar situaciones de mayores desavenencias y que, a pesar de haber mediado en distintas oportunidades, no lograron acuerdo alguno.

Detalla como bienes a liquidar el inmueble sito en la avenida Cabildo … piso 12 departamento “B” de esta ciudad y el automóvil Alfa Romeo dominio …-…. Que, con relación al primero dice que el demandado pretende que se le reconozca que fue adquirido en un 100% con fondos propios.

A fs. 58/64 el demandado contesta la demanda.

Cuenta, que contrajo matrimonio con la actora el 7 de diciembre de 1988 y que fruto de esa unión nacieron tres hijos. Que, en el marco del expediente sobre divorcio se dictó sentencia el 12 de mayo de 2017.

Realiza una pormenorizada negativa de los hechos invocados en el escrito de demanda y según su versión de los hechos, la Sra. W. se retiró del hogar conyugal por su propia voluntad para ir a vivir a lo de su madre.

Explica, respecto de la calificación del inmueble de la avenida Cabildo …, que la totalidad de los fondos aportados provinieron de la venta de bienes propios y si bien reconoce que la actora hizo un mínimo aporte, dice ya habérselo reintegrado.

b) “W., M. V. c/ R., M. P. s/ fijación de renta compensación por uso de vivienda”

Promueve demanda la actora reclamando la fijación de una renta compensatoria mensual contra el Sr. M. P. R. por el uso exclusivo que éste hace del inmueble ganancial que fuera sede del hogar conyugal, ubicado en la avenida Cabildo … piso 12 departamento B, de esta ciudad.

Indica, que se encuentra divorciada del demandado en virtud de la sentencia dictada el 12 de mayo de 2017 en los autos caratulados “R., M. P. c/ W., M. V. s/ divorcio”. Que, no han logrado alcanzar un acuerdo en relación a los bienes integrantes de la sociedad conyugal debido a que el demandado afirma que el inmueble en cuestión ha sido adquirido en un 100% con fondos propios; ni a la atribución de la vivienda común porque debió retirarse para evitar situaciones de mayores desavenencias delante de sus hijos, quedando el demandado con el uso exclusivo del inmueble.

Requiere, que conforme lo autoriza el artículo 444 del Código Civil y Comercial de la Nación, se establezca una renta compensatoria en relación al 50% indiviso del inmueble común, cuyo monto lo estima en $ 7.500 mensuales a valores de mayo de 2018.

A fs. 27/30 el demandado contesta demanda.

Afirma, que el departamento que fuera asiento de la vida conyugal y en el que continúa viviendo junto a sus hijos le pertenece en su 100%, dado que fue adquirido con dinero proveniente de la venta de su departamento de soltero y con la venta de un inmueble heredado de la sucesión de sus padres. Que, parientes de la actora colaboraron únicamente para saldar gastos de escrituración.

Sostiene, que la demanda debe ser íntegramente rechazada porque habita el inmueble con sus hijos y no en forma exclusiva como afirma la actora y porque el bien es propio suyo, en su totalidad.

II. La decisión recurrida

La sentencia recurrida i) tuvo por acreditado el carácter ganancial del automóvil Alfa Romeo dominio …-… el que deberá dividirse por mitades en la etapa de liquidación propiamente dicha; ii) desestimó la pretensión de la Sra. W. de calificar el inmueble de la Av. Cabildo … como ganancial, el que se califica como propio del Sr. R. por subrogación real de bienes propios del nombrado; iii) reconoció un crédito de U$$ 4.000 dólares a favor de la Sra. W. en virtud del aporte de dinero propio por ella efectuado con los intereses establecidos en el considerando pertinente; iv) impuso las costas del juicio en un 85 % a la actora y el 15% restante al demandado; v) rechazó el reclamo de fijación de renta compensatoria a favor de la Sra. W., con costas en el orden causado.

Para así decidir, en lo atinente a las cuestiones materias de apelación, sostuvo que la parte actora, al alegar el carácter ganancial del inmueble, invocó el artículo 466 del nuevo Código, y en virtud de doctrina y jurisprudencia que cita consideró holgadamente acreditado, en lo sustancial, la versión de los hechos esgrimida por el demandado. Detalló, que el 10 de julio de 1998, el matrimonio W.-R. adquirió el inmueble de la avenida Cabildo …/… piso 12 U.F. 46, de esta ciudad, por la suma de U$S 55.000, tal como se desprende del primer testimonio de la escritura traslativa de dominio obrante a fs. 147/150. Que, de ese instrumento público surge que la compra fue realizada sin formular aclaración alguna en cuanto al origen de los fondos utilizados en la operatoria. No obstante, indicó que si se atiende a las operaciones inmobiliarias llevadas a cabo por el demandado poco tiempo antes de esta adquisición por parte del otrora matrimonio R.-W., fácilmente se llega a la conclusión de que los fondos utilizados en esta última operatoria, provenían de las ventas precedentes. Que, conforme se desprende del informe de dominio obrante a fs. 129/131 el inmueble de la calle Gral. Ramón Freire …/… –entre J. Newbery y Maure–, piso 3º, unidad 4, fue adquirido por M. P. R. –mediante escritura suscripta el 27 de mayo de 1988 (ver asiento 6 de dicho informe)–; es decir, más de seis meses antes de casarse con la Sra. W. el 7 de diciembre de ese año. Que, del aludido informe de dominio surge que ese departamento fue vendido por su titular el 31 de marzo de 1998 por un precio de U$S 35.000 (ver asiento 8), es decir, tres meses y diez días antes de la compra del departamento de la avenida Cabildo. Que, además de vender el departamento de la calle Freire el demandado, menos de dos meses antes de la adquisición del departamento de Cabildo, vendió otro inmueble que revestía incuestionablemente el carácter de propio ubicado en la calle Azcuénaga …/…/… unidad 20, piso 7º de esta ciudad, recibido por herencia junto con su hermano R. A. R. en virtud del fallecimiento de sus padres y fue vendido por los herederos mediante el sistema de tracto abreviado el 22 de mayo de 1998, por un precio total de U$S 45.000. Determinó, luego, que en un lapso de tres meses previos a la adquisición del inmueble de Cabildo por parte del matrimonio R.-W., el demandado enajenó dos bienes inmueble propios (100% de Freire y 50% de Azcuénaga) por un valor total de U$S 57.500. Sostuvo, que la prueba documental analizada –cuya autenticidad se encuentra fuera de toda duda–, producida por el demandado permite desvirtuar la presunción “iuris tantum” que contiene el art. 466 del Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto al carácter ganancial de los bienes existentes al momento de la disolución del matrimonio, lo cual abona la versión de los hechos relatados por éste, en cuanto a que los fondos provenientes de la venta de dos bienes propios suyos, fueron reinvertidos en la compra de Cabildo. Que, la actora para acreditar su aserto se valió de la declaración de testigos (R., D. N., P. M.). Que, lo declarado por el último resulta en parte concordante con la prueba documental producida por el demandado, ya que alude al aporte dinerario de R. proveniente de la venta de inmuebles recibidos a título hereditario, para la compra del inmueble de avenida Cabildo; mientras que los dichos de las otras dos testigos aportan algunos elementos –aunque más confuso en el caso de la primera– que no se condicen con los términos del reclamo de la demanda, pues hace referencia una de ellas a que el inmueble de Freire también se habría comprado por las partes cuando aún eran novios y se pagó en cuotas y con relación a Cabildo señalan un aporte dado por el padre o la abuela de la actora o por ambos, para su compra, lo que no es del todo claro. Que, el carácter del inmueble de Freire o un eventual crédito contra la sociedad conyugal o pedido de reintegro por un aporte hecho en beneficio de un bien propio del demandado, no integra el thema decidendum al no formularse referencia alguna a ello en el libelo inicial, pues en su reclamo se limita al 50% del automóvil y del inmueble de Cabildo sin invocar siquiera la existencia de créditos contra la comunidad por el aporte que hubiera hecho para la colocación de rejas, arreglos u otras cosas como introdujo la testigo R. o contra el demandado por el aporte que pudiera haber recibido de su familia. Que, por el contrario, el ex cónyuge invocó y probó haber vendido dos inmuebles propios por el que obtuvo la cantidad de U$S 57.500, en fecha cercana a la compra del nuevo inmueble y esa suma era suficiente para cubrir el precio total de compra del inmueble de Cabildo. Consideró definitorio para dilucidar el entuerto la prueba que se ha producido en torno a la subrogación real invocada por el demandado, pues la parte actora nada dijo sobre la compra del departamento de la calle Freire, ni al relatar los hechos en su escrito introductorio ni en su alegato sino que la Sra. W. al fundar su reclamo se limita a señalar que el inmueble de la avenida Cabildo fue adquirido durante la vigencia del matrimonio y que, en consecuencia, en virtud de la presunción del art. 466 del CCCN, debe reputarse ganancial y dividirse en partes iguales, guardando un sugestivo silencio en relación a la existencia de Freire y a los recibidos por el demandado por herencia. Estimó, que mínimamente debería haber brindado alguna explicación en cuanto al destino que el demandado pudiera haber dado a los fondos obtenidos con la venta de sus bienes propios de no haber sido reinvertidos en la compra de Cabildo. Que, es un hecho incontrastable que R. compró el departamento ubicado en Freire seis meses antes de casarse y que lo vendió tres meses antes de la compra de Cabildo, con lo cual se encuentra ciertamente comprobada la concatenación que torna verídica la postura por él esgrimida, en el sentido que el producido de esa venta junto con el de Azcuénaga fueron íntegramente invertidos en la adquisición de Cabildo. Que, todo ello genera un importante grado de convicción, fundado en constancias documentales no refutadas, que permite concluir que R. reinvirtió el dinero obtenido de la venta de sus bienes propios en la compra del departamento de avenida Cabildo. En lo tocante al juicio sobre fijación de compensación por el uso exclusivo del inmueble que califica de ganancial y que fuera sede del hogar conyugal, señaló que la propia actora reconoció haberse retirado del hogar común quedando allí el marido con los tres hijos del matrimonio y así lo corroboraron los testigos P. M., R. y D. N. Observa una orfandad probatoria en torno a los motivos aducidos como justificación de tal alejamiento y respecto de las otras pautas consagradas en el art. 443 del código de fondo. Destaca, que a pesar de las contrapropuestas formuladas en el divorcio, al no arribarse a acuerdo alguno en las audiencias allí celebradas, la actora no reclamó por la vía y forma la atribución del hogar en los términos del citado art. 443 la que si bien trae aparejada una restricción al derecho de propiedad, tiene como fundamento la solidaridad familiar. Que, ante tal pasividad de la aquí actora por más de cuatro años desde el dictado de la sentencia de divorcio que disolvió la comunidad de bienes en los términos del art. 480 del CCCN, quedó consolidada la atribución de la sede del hogar conyugal en cabeza del ex esposo y tras lo decidido en este pronunciamiento en cuanto al carácter propio del inmueble de la avenida Cabildo, el reclamo de la actora por la fijación de una retribución por el uso del bien en cuestión, no puede más que rechazar la pretensión.

III. El recurso

Se alza la parte actora (13/6/2022) contra el pronunciamiento de grado en cuanto dispone que el inmueble sito en avenida Cabildo … piso 12 depto. “B” de esta ciudad, resulta ser un bien propio del demandado, así como la forma en que se han impuesto las costas del proceso. Asimismo, levanta contra el pronunciamiento en tanto rechaza su pretensión de fijación de compensación por uso de vivienda pretendida, con expresa imposición de costas. Se agravia por cuanto la doctrina enseña que resulta relevante que en la escritura se haga mención acerca del origen y propiedad del dinero y si no obstante ello, no se formulara esa manifestación, en lo que respecta a las relaciones con el otro cónyuge, el adquirente tiene derecho a probar que los fondos son propios. Que, en ese caso, eventualmente se genera una presunción iuris tantum, aunque esta vez se pone la carga de la prueba para la parte que quiera demostrar lo inexacto de esa manifestación. Que, en tal sentido, la única prueba rendida por el Sr. R. fue la documental del Registro de la Propiedad Inmueble mediante la cual acreditó la venta de dos bienes propios por la suma total de dólares cincuenta y siete mil quinientos. Que, en función de la presunción que contiene el articulado citado, la carga de la prueba para destruir dicho presupuesto pesaba sobre el aquí demandado. Que, conforme el artículo 464 del CCyC existe una presunción en favor de la comunidad y que para demostrar que el bien es propio debe existir prueba suficiente aportada por quien pretende demostrar dicha circunstancia. Que, la prueba que produjo la parte demandada no alcanza a generar certeza sobre lo alegado pues no resultando suficiente para desarticular la presunción legal. Que, a fs. 29 luce agregado un informe de dominio que da cuenta de la venta del inmueble sito en calle Freire … piso 3 UF. 4, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires así como la contemporánea cancelación de una hipoteca constituida sobre el mismo. Que, el inmueble referido, según surge de la misma documental, fue adquirido por el demandado, siendo de estado civil soltero pocos meses previos a la fecha en que contrajera matrimonio. Que, el Sr. R. gozaba de suficiente poder adquisitivo como para comprar el 45% del bien aludido y para el 55% restante se valió de un crédito hipotecario. Que, nada se ha demostrado en autos que haga suponer una baja en su capacidad de ahorro una vez que contrajera matrimonio y que se hiciera necesario volcar fondos propios para la compra del nuevo inmueble inscripto como ganancial. Que, resulta a todas luces insuficiente la prueba aportada en tanto la enajenación del inmueble de calle Freire y su innegable calificación no evidencia certeza de esa necesidad. Que, resulta también innegable que la sociedad conyugal debió cancelar el crédito hipotecario que pesaba sobre el mismo (asiento 1 con fecha 25 de Febrero de 1.998) y así queda demostrado que aunque el bien propio fue adquirido por el Sr. R. siendo de estado civil soltero, el 55% se asienta la cancelación del crédito hipotecario que pesaba sobre el mismo a más de diez años de haber contraído matrimonio, vale decir, que debió a esos fines volcar dinero perteneciente a la sociedad conyugal. Se queja pues el Juez de grado en momento alguno se preguntó si la sociedad conyugal podía o no comprar el departamento de avenida Cabildo y no tuvo en consideración la afectación que pesaba sobre el bien. Que, no existe un hilo argumental razonable que lleve a brindar certeza sobre la subrogación alegada. Expone que la eventual recompensa que, por las razones brindadas, resultaría acreedor el demandado no ha sido objeto de reconvención ni parte del thema decidendum. Se queja de la imposición de costas. Alega violencia de género, denuncia que el control de los recursos económicos afecta la autonomía y genera una necesaria vulnerabilidad en la mujer que permiten ser la base para que aparezcan otras brutales formas de violencia. Que, en el presente caso y en la ya mencionada distribución de roles, fue el accionado quien controlaba y ponderaba como, cuando y donde dirigir los fondos pertenecientes a nuestra comunidad. Que, por ello se agravia por la inequidad que expone la sentencia dictada al considerar como necesario y excluyente el aporte del resultado de ventas de bienes propios para la compra del inmueble en cuestión. Se queja por el rechazo de la fijación de compensación por uso de vivienda, sosteniendo un reconocimiento de calificación del bien como ganancial volverá irremediable revocar este fallo. El traslado fue contestado por el 27/6/2022.

IV. La solución

a) Encuadre legal

Principiaré por señalar que el marco jurídico y la normativa aplicable no ha sido motivo de agravio. Ello no obstante, creo oportuno recordar que los derechos y obligaciones anexos al estado civil se subordinan a la ley posterior, sin perjuicio del pleno efecto de los actos ejecutados bajo el imperio de la ley anterior. En este caso en que la sentencia que hace nacer el estado de divorciado ha sido dictada ya vigente el Código Civil y Comercial de la Nación (25 de abril de 2016), le resultan plenamente aplicables las reglas que éste contiene a la liquidación del régimen de comunidad. Aun así, en los puntuales aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Cód. Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (conf. CNCiv. Sala, “A”, 25/06/2015, “C., Jésica María c. B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios”; ídem, 30/03/2016, “F., Celeste Ester c. D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c. A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c. R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LA LEY 16/11/2015, 3).

b) Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La genésis lógica de la sentencia civil).

En primer lugar, es dable recordar la expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio.

Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (MORELLO, AUGUSTO “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, Tº III, pág. 351, Abeledo Perrot, 1988; C.N.Civ., esta Sala J, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/cancelación de hipoteca”, 1/10/09).

Ahora bien, no obstante la amplitud en la apreciación de la técnica recursiva que impera como criterio de este Tribunal, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, no resultando legalmente viable discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (CNCiv., esta Sala, “Agrozonda S. A. c/ Jara de Perazzo, Susana Ventura y otros s/ escrituración” y “Agrozonda S. A. c/ Santurbide S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, 14/8/09; íd., íd., “Vivanco, Ángela Beatriz c/ Erguy, Marisa Beatriz y otros s/ daños y perjuicios”, 21/12/09; íd., íd., “C., R. C. c/ R., M. F. s/ med. precautorias”, 20/4/21).

c) En este contexto, la apelante no ha cumplido con su carga de indicar los fundamentos jurídicos para rebatir concretamente la calificación como propio del demandado el inmueble sito en la avenida Cabildo … piso 12 departamento “B” de esta ciudad, efectuada por la distinguida sentenciante de grado con base en sendas operaciones inmobiliarias llevadas a cabo por el demandado poco tiempo antes de la adquisición por parte del otrora matrimonio R.-W. del inmueble en cuestión. En efecto, lo que la recurrente no rebate certeramente es que los fondos utilizados en esta última operatoria provenían de las ventas precedentes, a saber: i)inmueble de la calle Gral. Ramón Freire …/… –entre J. Newbery y Maure–, piso 3º, unidad 4 (adquirido por M. P. R. el 27 de mayo de 1988, es decir más de seis meses antes de casarse con la Sra. W. el 7 de diciembre de ese año) y vendido por su titular el 31 de marzo de 1998 por un precio de U$S 35.000 (ver asiento 8), es decir, tres meses y diez días antes de la compra del departamento de la avenida Cabildo; ii) inmueble de la calle Azcuénaga …/…/… unidad 20 piso 7º de esta ciudad, recibido por herencia junto con su hermano R. A. R. en virtud del fallecimiento de sus padres y vendido por los herederos mediante el sistema de tracto abreviado el 22 de mayo de 1998, por un precio total de U$S 45.000. En definitiva, la quejosa no logra refutar que en un lapso de tres meses previos a la adquisición del inmueble de Cabildo por parte del matrimonio R.-W., el demandado enajenó dos bienes inmueble propios (100% de Freire y 50% de Azcuénaga) por un valor total de U$S 57.500.

d) Ahora bien, en esta instancia la recurrente funda su agravio en torno a la existencia de una hipoteca sobre el bien el sito en la calle Freire que debió haber sido cancelada con fondos de la sociedad conyugal, argumento que introduce de modo extemporáneo en oportunidad de expresar agravios. Es que, como se señaló, la oportunidad de formular tales manifestaciones había precluido ya que al presentar su demanda se limitó a denunciar, sin más, el carácter ganancial del inmueble.

Al respecto cabe señalar, que los hechos constitutivos de la litis son los que proceden jurídicamente de la demanda y de su contestación. La relación procesal, salvo situaciones especiales, se integra con los actos fundamentalmente de la demanda y su contestación, determinándose a través de la primera tanto la persona llamada en calidad de demandado, como la naturaleza de la pretensión y los hechos en que se funda, y a través de la segunda se delimita el thema decidendum al concretarse los hechos sobre los que deberá versar la prueba, quedando de tal modo precisada la esfera en la que ha de moverse la sentencia en virtud del principio de congruencia (Conf. CNCiv., esta Sala, 27/9/2011, Expte. N 5.795/2.008, “Yapura, Miguel c/ Guzmán Candia, Darío s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 4/8/2021 Expte. Nº 9896/2009, “Gómez Raúl Alberto y otro c/ Lepre Juan Carlos y otro s/ Prescripción adquisitiva”).

En este sentido se ha dicho que “el debido proceso legal se sostiene en principios de bilateralidad y contradicción, ejercicio efectivo del derecho de defensa y garantías suficientes para la independencia e imparcialidad del juez que interviene en el conflicto (GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “El Debido Proceso”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, agosto de 2004).

Mal puede ahora la quejosa alegar cuestiones vinculadas con la adquisición de ese bien propio –Freire– menos aún con la contribución que dice haber efectuado la sociedad conyugal para cancelar la hipoteca que lo gravaba. Otro tanto con lo relativo a la recompensa que eventualmente le hubiese correspondido al demandado y su improponibilidad en función del modo en que quedó entablado el contradictorio ya que, como sostiene, nada de ello ha sido motivo de debate en la causa.

El artículo 277 establece un límite al thema decidendum propuesto por las partes, de modo tal, que el principio de congruencia que limitó la actuación de la a quo en la sentencia de primera instancia, habrá de circunscribir también al ad quem en la sentencia de segunda instancia (conf. Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial–, Hammurabi, 2006, Tº 5, pág. 343).

Las partes delimitan la actuación jurisdiccional mediante los escritos de demanda, contestación de demanda, y en su caso de reconvención y contestación de la misma (allí se encuentran plasmada tanto las pretensiones como las oposiciones y defensas de las partes, tal lo acontecido en la especie) y el Juez debe resolver sin sobrepasar estos límites los cuales configuran el thema decidendum.

El “principio de congruencia” consiste en la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones y teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre la que recae y el título que jurídicamente lo perfila en cuanto delimitan ese objeto (Guasp, Derecho procesal civil, Madrid, 1956, pág. 555, n 4, ap. III).

Este principio –a decir de Morello y Berizonce– aparece receptado como una regla tanto en el inciso 6 del art. 163 CPCCN como en el inciso 4 del art. 34 del mismo ordenamiento procesal, en cuanto establece la obligatoriedad del respeto a aquél principio, el cual se correlaciona con la correspondencia entre el contenido de la decisión y el modo propuesto en la traba de la litis (auts. cits., Códigos Procesales., t. II C, pág. 39; Carnelutti, “Instituciones del proceso civil”, trad. Sentís Melendo, ed. 1959, vol. I, pág. 474).

Se ha sostenido que una de las garantías del debido proceso consiste en limitar las facultades del juez al no permitirle introducir aspectos sobre los que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa. La conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a persona, objeto y causa, es una ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio, relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, toda vez que la “litis” fija los límites de los poderes del juez”, así como que: “Una de las garantías del debido proceso se encuentra plasmada en el principio de congruencia, por el cual debe mediar conformidad entre la sentencia y los términos en que ha quedado trabada la litis, en función de los hechos articulados en la demanda y contestación, así como en cuanto a la identidad de las personas, objeto y causa; delimitada así la contienda, el juez no puede exceder de ese marco sin quebrantamiento del aludido principio consagrado, entre otros, en el artículo 163 inciso 6º del Código Procesal del fuero” (conf. Molina Quiroga, Eduardo, “El denominado principio de congruencia como límite a las facultades del juez” Ley 2004-B, 953).

El principio de congruencia debe resultar del pronunciamiento en su conjunto ya que éste no hace más que sintetizar, las conclusiones establecidas por el órgano judicial, al decidir en los llamados considerandos, las cuestiones involucradas en la pretensión o pretensiones del actor y en la oposición u oposiciones del demandado.

e) Adviértase, como se dijo, que en el escrito introductorio la recurrente argumentó y delimitó los términos de su pretensión calificando como ganancial el bien en cuestión, mientras que el demandado en base a ese reclamo ejerció su derecho de defensa acompañando al efecto el material probatorio que consideraba pertinente para sustentar su postura y resistir la acción intentada.

De esta manera quedó cerrado el ciclo de los actos introductorios de la instancia. A partir de ese momento, quedaron fundadas las respectivas posiciones que han adoptado la actora en la demanda y el accionado en la contestación y sobre las cuales el Juez deberá expedirse estableciéndose el “thema decidendum”, y fijando los hechos que deben ser objeto de prueba porque han sido discutidos, negados o controvertidos y tiene injerencia en la carga de la prueba (conf. Carli, Carlo, “La demanda civil”, ed. 1971 fs. 246, ap. d), Palacio Lino Enrique, “Manual de Derecho Procesal Civil”, T. I, fs. 432 y sigs.).

Pretender en esta instancia introducir la consideración sobre las circunstancias atinentes a la modalidad de venta del bien propio altera los términos en que fue trabada la litis, y vulnera consecuentemente el derecho de defensa en juicio de la parte contraria, al ingresar una cuestión que no fue propuesta oportunamente para la decisión del juicio. Ello, dado que en oportunidad de interponer la demanda nada se dijo al respecto limitándose a describir como ganancial el inmueble de la avenida Cabildo, y el eje defensivo del demandado se sustentó en los documentos e informes que, debidamente valorados, respaldaron de su posición.

Ello constituye una limitación infranqueable para el Tribunal, dado que la Alzada compone un área de revisión que, por tal razón, carece de poderes para decidir sobre temas no sometidos al juez de primera instancia, so pena de incurrir en incongruencia en caso de resolver pretensiones deducidas extemporáneamente en la Alzada (conf. Colombo-Kiper, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, to. III, LA LEY, pág. 190), por lo que corresponde desestimar por inadmisibles los agravios expresados sobre el punto.

Sólo a mayor abundamiento, y sin necesidad de profundizar en la cuestión atento a los fundamentos precedentemente desarrollados que sellan la suerte de los agravios sobre el punto, cabe señalar que debía el demandado demostrar la existencia de un derecho anterior a la comunidad que sirva de antecedente para la adquisición del inmueble. Y así lo hizo, adunando a su contestación de demanda los elementos que documentaban su argumento defensivo, esto es, las operaciones inmobiliarias llevadas a cabo poco tiempo antes de la adquisición del inmueble sito en avenida Cabildo, circunstancia que permite concluir que los fondos utilizados en esta última operatoria provenían de las ventas precedentes.

f) Sin perjuicio de ello a los fines de satisfacer la pretensión del recurrente y de conservar el derecho de defensa se impone realizar las siguientes consideraciones.

Definido al comienzo el tema de la aplicación de la ley con relación al tiempo, vale reiterar aquí, que una vez dictado el divorcio vincular queda disuelta de pleno derecho la sociedad conyugal, con retroactividad a la fecha de notificación de la demanda, lo que habilita a las partes para proceder a su liquidación, a la par que se genera una auténtica comunidad de derechos. Al respecto, en primer lugar, vale traer a colación lo que disponía el art. 1271 del Código Civil, en cuanto a que son gananciales los bienes existentes a la disolución de la sociedad conyugal. Se trataba de una presunción iuris tantum de que los bienes existentes al disolverse la sociedad conyugal son gananciales. La carga de probar el carácter propio de un bien pesa sobre el cónyuge que lo alega. Ello, con la aclaración, que la prueba que contraría y desvirtúa la ganancialidad debe ser concluyente (ver Bueres-Highton: “Código Civil…”, t. 3C, p. 138; Belluscio-Zannoni: “Código Civil, Comentado, Anotado y Concordado”, t. 6, ps. 134/5). El artículo 466 se alinea a esas directrices y sienta la presunción probatoria iuris tantum, que reside en la presunción de concurrencia de ambos cónyuges en un esfuerzo común en lograr bienes, en la solidaridad que el matrimonio crea entre ellos, con total prescindencia del aporte que aquellos efectuaron para las adquisiciones. De tal presunción de ganancialidad en relación con todos los bienes que existan al momento de la disolución, se infiere que la carga de la prueba recae sobre quien pretenda exceptuarse de dicha regla general. Es decir, que el cónyuge que afirma el carácter propio debe probarlo, a cuyo fin puede acudir a todos los medios de prueba (Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial explicado, Derecho de familia”, t. I, ps. 218/9).

Sentado ello, es dable decir que a una persona casada es inadmisible exigirle el deber de precaverse, a tal punto que cada ingreso de fondos y su destino deba ser debidamente instrumentado u objeto de una pre constitución de prueba, por lo que pudiera ocurrir en el futuro. Ningún análisis cabal podría objetar la humana razonabilidad de tal apreciación, y por ello es precisamente que el ordenamiento jurídico tanto antes como ahora, admite cualquier clase de prueba en este tema. Pero el problema en este caso para el actor, es que la cuestión escapa a ese marco teórico, que nadie discute, ya que lo que se pone en juego en la especie son las implicancias procesales del derrotero seguido por sus planteos (CNCiv. Sala I, “Magariños, Héctor c/ Paternostro, Anabela s/liquidación de régimen de comunidad de bienes” (expte. nº 18457/2017), del 11/6/2021).

Luego, ante la circunstancia de que el demandado en el acto de adquisición no haya dejado constancia del origen de los fondos con los que realizaba la operación no impide que éste lo acredite luego (ver c. “D. G., L. c. L., J. A.” del 25-3-09 pub. en LL 1999-D, 560), más aún en el marco de confianza que toda relación sentimental conlleva y resulta esperable que sus integrantes cultiven y honren.

Es que, en materia de ganancialidad el principio general es que quedan comprendidos todos los bienes creados o adquiridos a título oneroso durante la comunidad por cualquiera de los cónyuges y siempre que en dichos bienes estén en el patrimonio de alguno de ellos. A excepción de aquellos bienes que respondan a las pautas por las cuales se confiere carácter propio, sea por aplicación del principio de subrogación real o las reglas de accesoriedad, o por la existencia de causa o título anterior a la constitución de la comunidad (Conf. Código Civil y Comercial Explicado. Doctrina-Jurisprudencia, Derecho de Familia, Lorenzetti, Ricardo Luis (director general); Herrera, Marisa (directora), Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2019, p. 210 y ss.). Luego, en el caso que nos convoca esa presunción ha quedado neutralizada con el material probatorio adunado que demuestra que se ha configurado un supuesto de subrogación real.

Pues, son bienes propios los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta (ver Malizia, Roberto, “Derecho patrimoninal en el ámbito del derecho de familia”, Rubinzal, pág. 65).

De todo lo dicho, propongo al Acuerdo desestimar los agravios esgrimidos por la actora y confirmar el pronunciamiento en crisis. Tal temperamento corresponde hacerlo extensivo a la solución propuesta en el expediente sobre fijación de compensación a la luz de la remisión que ensaya en sus vacuos agravios sin proponer argumento alguno contra los fundamentos del fallo en punto a haberse retirado del hogar común y quedar allí el demandado junto con sus hijos; y la orfandad probatoria respecto de las restantes pautas consagradas en el artículo 443 del CCyC.

g) Con referencia al pertinente enfoque de género de la presente cuestión, cabe recordar que el género es una construcción cultural, que ha sido definido con claridad al decirse que es “el conjunto de prácticas, creencias, representaciones y prescripciones sociales que surgen entre los integrantes de un grupo humano en función de una simbolización de la diferencia anatómica entre hombres y mujeres […] La cultura marca a los sexos con el género y el género marca la percepción de todo lo demás: lo social, lo político, lo religioso, lo cotidiano” (Lamas). Por eso, el género es una categoría transdisciplinaria, que desarrolla un enfoque globalizador y se construye sobre roles y funciones atribuidas a hombres y mujeres en una sociedad de un lugar y una época determinados (Gamba). Hay que vencer la “extraordinaria inercia que resulta de la inscripción de las estructuras sociales en el cuerpo” (Pierre Bourdieu), erradicar los estereotipos que hemos aprendido desde las épocas más lejanas de la historia y que tenemos como “inscriptos” en nuestro propio ser, lo que conlleva un trabajo largo y paciente que incluye tareas de aprendizaje, de formación de conciencias y desarrollo de amplias políticas de Estado para revertirlos (conf. Medina, Graciela, “Juzgar con perspectiva de género. ¿Por qué juzgar con perspectiva de género? ¿Cómo juzgar con perspectiva de género?”, SJA 09/03/2016, 1, JA 2016-I, La Ley Online, TR LALEY AR/DOC/4155/2016).

Entonces, quienes juzgamos tenemos la obligación de valorar los casos con perspectiva de género para evitar, sancionar y erradicar cualquier forma de discriminación o de violencia con motivo del género de las personas. En especial, debemos prestar atención a aquellas personas que sociológica, religiosa, económica y culturalmente se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad y desigualdad respecto de los varones en igual situación (mujeres, niñas, adolescentes, personas transgéneros, no binarias, de la comunidad LGBTIQ+, etc.). Según Bramuzzi, “…el juzgar con perspectiva de género, implica un esfuerzo intelectual por comprender la complejidad social, cultural y política que existe entre mujeres y hombres para visualizar allí las situaciones de opresión de un género sobre otro basadas en una relación de desigualdad” (Bramuzzi, “Juzgar con perspectiva de género en materia civil”, 19/6/2019, SAIJ: DACF190109); y en el caso de autos la cuestión económica y social resulta relevante. Resolver el tema con perspectiva de género significa aplicar el principio de igualdad del art. 16 de la Constitución Nacional, que no sólo es la igualdad formal, sino la real, auténtica, que significa el no sometimiento; buscar la neutralidad para evitar la discriminación.

Ello se logra a través de la nueva visión que propicia Roberto Saba, cuando habla de igualdad, como “no sometimiento” a esas condiciones desventajosas de origen estructural, requiriendo del estado acciones afirmativas, es decir, el otorgamiento de ciertas ventajas o facilidades, para el acceso a un bien primario (cfr. Saba, Roberto, “Más allá de la igualdad formal ante la ley”, Siglo XXI Editores). Debemos interpretar el art. 16 en relación con el art. 75 incisos 19 y 23; es decir, juzgar promoviendo medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades, de trato y pleno goce de los derechos reconocidos. Ciertas situaciones requieren un “trato diferente” para lograr esa igualdad real en caso de sujetos en situación de vulnerabilidad. Desde hace mucho tiempo se hace hincapié en la recepción de este principio en lo que refiere a hombres y mujeres, a los fines de reconocer a éstas su plena capacidad jurídica, en idénticas condiciones. En tal sentido, se han dictado instrumentos internacionales para resaltar y propiciar la plena vigencia de la igualdad jurídica. Dos tratados internacionales adoptados por nuestro país, deben mencionarse: la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW– (en inglés: Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women) y, la Convención de Belem Do Pará (ley Nº 24632) que dieron sustento a la mencionada ley nacional Nº 26.485 de “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales” (conf. CNCiv., Sala L, “D. S., U. R. c/ O., C. s/ inc. art. 250 CPCC-familia”, 6/4/22; esta Sala, Expte. 69234/2017 “M, C. N. Y OTRO c/ A. S, R. s/desalojo por vencimiento de contrato”, del 16/8/2022).

Bajo dicho enfoque, atendiendo a los agravios formulados y las razones desarrolladas por la sentenciante de grado para desestimar su pretensión –subrogación real–, no se advierte la presencia de elementos que permitan siquiera presumir la existencia de algún condicionamiento que afecte a la quejosa en su libertad económica.

h) Con relación a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363, Ed. Abeledo Perrot).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho. Ahora bien, el principio así esbozado no resulta ser absoluto ya que en el segundo párrafo de la citada norma del ritual aquel se ve atenuado al autorizar a los jueces a que, enmarcados en un prudente arbitrio, ponderando cada caso en particular y siempre que resulte justificada tal exención, prescindan de su aplicación, en tanto encuentren mérito suficiente para ello (conf. CNCiv., esta Sala J, “Kruck, Edith L. c/ Cons. de Prop. Juan de Garay 1294/96/98/1300 s/ejecución de convenio”, 15/06/21; íd., íd., expediente Nº 96598/2019 “Saliter, Marcos c/ Intrusos: Ocupantes Recuero 2701/05/ esq. Arrotea S/N CABA y otros s/Desalojo: intrusos” del 17/03/21).

Se ha sostenido reiteradamente sobre la materia que la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa, la excepción de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (conf. Elena Highton-Beatriz Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, pág. 65, Ed. Hammurabi). Por otro lado, esta Sala tiene dicho que la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es, de por sí, suficiente para eximir del pago de las costas del juicio, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos si el resultado del juicio no le es favorable (conf. CNCiv., Sala J, Expte. Nº 45.248/20. “Gómez c/ Penso s/ med. Prec.” del 28/12/20). Sólo es admisible la eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto pero, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación de los que se infiere la misma sin lugar a dudas. No basta, por tanto, la mera expectativa que pudo abrigar el perdidoso, en cuanto a obtener un resultado acorde con su pretensión (íd. íd., con cita de Morello-Sosa-Berizonce y jurisprudencial; íd. íd., r. Nº186.589, del 5/3/96).

En la especie, ante los términos de las quejas vertidas sobre este extremo conducen a proponer la confirmación de este aspecto del pronunciamiento dadas las particularidades que presenta el caso que se erigen en motivos de entidad para sustentar razonablemente la distribución propiciada en la sentencia en crisis.

VI. [sic] Por todo lo que dejo expresado doy mi voto para que:

I. Se confirme la sentencia en lo que fue motivo de apelación y agravio.

II. Imponer las costas de Alzada a la actora vencida (art. 68 del Código Procesal).

La Dras. Gabriela Scolarici y Beatriz A. Verón adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Confirmar la sentencia en lo que fue motivo de apelación y agravio.

II. Imponer las costas de Alzada en el orden causado pues pudo creerse con derecho a peticionar como lo hizo (art. 68 del Código Procesal).

III. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela Scolarici. – Beatriz A. Verón (Sec.: Mariano C. Gigli).

L., P. M. c. K., M. F. s/cumplimiento de contrato

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 6 días del mes de noviembre del año dos mil veinte, reunidas en acuerdo las señoras juezas de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “L., P. M. c/ K., M. F. s/ Cumplimiento de contrato” respecto de la sentencia de fecha 16 de Junio de 2020, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señoras juezas de cámara doctoras Gabriela Mariel Scolarici – Beatriz Alicia Verón.

A la cuestión propuesta la Dra. Gabriela Mariel Scolarici dijo:

I. La sentencia de primera instancia dictada el día 16 de junio de 2020, hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por P. M. L. contra M. F. K. condenado en consecuencia a la demandada a pagar al actor, la suma de $53.012,45 (pesos cincuenta y tres mil doce con cuarenta y cinco centavos), con más los intereses indicados en el considerando VIII y las costas del proceso a la parte demandada vencida (art. 68 del CPCC).

II. Contra el decisorio apelan y expresan agravios la actora a fs. 595/608 y la demandada a fs. 610/615.

Corridos los pertinentes traslados de ley obran a fs. 621/624 y fs. 626/ 634 los respectivos respondes de las partes a sus contrarias.

Con fecha 21 de octubre de 2020, en el marco de las Acordadas 31/20 y concs. de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

II. [sic] Hechos

Los presentes obrados encuentran sustento en el reclamo incoado por P. M. L., por cumplimiento de contrato, cobro de honorarios profesionales y daños y perjuicios, contra M. F. K., por la suma de $167.404,24.

Reclama el accionante los honorarios adeudados por las tareas de refacción del inmueble de la calle Montevideo …, 10º piso, CABA, sosteniendo que la demandada solo los abonó parcialmente.

Manifiesta que el presupuesto solicitado fue enviado el día 17-06-2016 por correo electrónico, indicando que sus honorarios profesionales eran el 15 % del total de la obra, es decir de la suma de mano de obra más todos los materiales que se utilizaran y que se abonarían a fin de cada mes según los gastos de obra ejecutados en forma mensual.

Destaca que este acuerdo de pago duró solo los primeros dos meses ya que a partir del tercer mes le abonó una suma determinada por la demandada, sin que el actor pudiera saber si se ajustaba al porcentaje de los gastos, que a lo largo de la obra se incorporaron modificaciones que encarecieron su presupuesto final y además que la actora no le encargó la confección de los planos.

Detalla las distintas sumas de dinero que durante el transcurso de la obra se le abonaron a operarios, que totalizan el importe de $577.209, describe las intimaciones efectuadas a la demandada ante la falta de pago de honorarios y concreta su reclamo entonces, en la suma de $155.000 por honorarios adeudados, $8.404,24 por daño material, $4.000 por gastos causídicos y estima en $80.000 el correspondiente al daño moral.

IV. Agravios

La actora funda su queja en el erróneo cálculo efectuado en el decisorio relativo al monto de obra reconocido, teniendo en cuenta los dichos de la demandada, alegando desprolijidad e ignorando incorporar al monto total de la obra, otros pagos hechos por la demandada que surgen de su propio reconocimiento en autos, ni ponderar la pericia contable donde la experta incorpora otras facturas, no denunciadas maliciosamente por la demandada, para no engrosar la cifra final.

Cuestiona asimismo el erróneo monto reconocido como abonado por la demandada, los que surgen de la planilla acompañada en autos, ya que tiene una columna que dice acumulado y es la que evidencia el único monto reconocido por su parte como pagado por la demandada, por ser además el que coincide con los cinco recibos oficiales emitidos.

Señala que de la propia planilla aceptada por ambas partes evidencia que sólo percibió $111.877 que siempre aceptó haber cobrado, pero el sentenciante da validez a los meros dichos de la demandada y los eleva a $171.877 ya que suma dos pagos más de $30.000, sin haberse acompañado prueba alguna para demostrar el pago referido.

Discute asimismo en el rechazo del daño moral ante el incumplimiento contractual que genera un perjuicio, que no solo es material sino que también es extrapatrimonial, por cuanto la reparación debe ser plena conforme lo dispuesto en el art. 1741 del CCYCN in fine y por el rechazo del daño material, atento que surge palmariamente que no son gastos duplicados sino que comprende gasto de materiales y de mano de obra, ambos documentados y reconocidos por la demandada en el intercambio de mails y whatsapp mantenido y reconocido (ver fs. 94) y por la falta de condena por anatocismo atento que deviene aplicable el inc. b del art. 770 CCC y ccs a las deudas de dinero.

Por su parte la demandada despliega su disconformidad basada en la modalidad de contratación, refiere que la retribución en el sistema de ejecución de obra por coste y costas, se determina sobre el valor de los materiales, de la mano de obra y de otros gastos directos o indirectos, conforme lo dispuesto en el CCC: art. 1263, por lo que relación contractual mantenida con el actor no era de un simple “contrato de mandato” sino que fue un verdadero y real contrato de “obra por coste costas” en los términos de los artículos 1251, 1262 y 1265 del Código Civil y Comercial de la Nación. Señala que el accionante por la ejecución de dicho presupuesto recibió dinero en efectivo la suma total de $582.421 (ver fs. 172 vta.), como surge de la rudimentaria planilla agregada con la contestación de demanda a fs. 131, que fuera confeccionada de puño y letra por el Sr. L., con fecha y firma, y reconocida por él mismo a fs. 222 vta.

Indica que dichos pagos fueron realizados gradualmente, sin la correspondiente rendición de cuentas, ni el respaldo documentado por parte del actor, mediante la pertinente facturación y/o recibos, sino a merced de la buena fe dispensada por mi parte y en la necesidad de terminar la obra, bajo promesa del Sr. L. de acompañar los necesarios comprobantes, que nunca entregó el listado de proveedores, ni los recibos de pago por las labores realizadas por parte del personal, que se encontraba bajo su dirección; ni tampoco las facturas de las compras efectuadas en concepto de materiales.

Ante semejante falta de documentación respaldatoria, dichos adelantos en efectivo por la suma de $582.421 no podrían ser incluidos en la base de cálculo a tomar en cuenta para liquidar el 15% de los honorarios profesionales pretendidos por el actor sencilla y precisamente por no tener apoyo o sustento en la documentación respaldatoria y por ende no haber sido objeto de acreditación.

Se agravia asimismo por haberse tomado como válido el valor de los materiales –adquiridos directamente por L.– y el valor de la mano de obra, por él contratada, consignados en dicha rudimentaria planilla, porque en la realidad de los hechos el importe de $582.421 corresponde y se ajusta exclusivamente al monto entregado por mi parte en concepto de adelantos de dinero en efectivo ya que llevaba un registro diario del dinero gastado en la obra por todo concepto, no ajustándose a la normativa antes señalada, que esta parte se vea obligada a pagar –conforme lo dictamina el sentenciante– el 15 % de honorarios sobre adelantos en efectivo por la suma de $582.421, solo porque figura en dicha planilla. Alega la quejosa sobreprecios de trabajos de plomería y demás mano de obra contratada por el accionante, lo que descalifica por completo la suma pretendida en la demanda, precisamente por ausencia de acreditación de la base de cálculo pactada, que impide determinar los honorarios legalmente correspondientes.

Disputa asimismo que el sentenciante tomara como base de cálculo válida y real la suma de $1.499.263 (fs. 255/257), toda vez que dicho importe resulta ser únicamente la sumatoria de los gastos que venía registrando –en concepto de adelantos de dinero, de compras realizadas por su parte y algunas pocas por parte de L. y otras que nunca estuvieron incluidas en el presupuesto– para conocer gradualmente el costo total de la obra. También que se incluyera en la base de cálculo el costo de ciertos artefactos que nunca estuvieron incluidos en el presupuesto –aire acondicionado, lavavajillas, luminarias, anafe y horno– concluyendo sustancialmente en discutir la base del cálculo tomada para liquidar honorarios, sobre una mano de obra y materiales que resultan inciertos, sin documentación respaldatoria alguna y existir sobreprecios, que no existen elementos de juicio serios e indubitables que permitan incluir dichos adelantos en la base de cálculo del costo total de la obra, y que en modo alguno dicho extremo podría favorecer al actor en su pretensión por lo que solicita se revoque la sentencia con expresa imposición de costas.

V. La expresión de agravios no es una simple fórmula, sino que constituye una verdadera carga procesal, debiendo contener un estudio minucioso y preciso de la sentencia que se apela, y condensar los argumentos y los motivos que demuestren los errores cometidos por el juez inferior para que el tribunal de alzada pueda apreciar en qué puntos y por qué razones, el apelante se considera perjudicado en sus derechos (Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tº 5, pág. 243, 1ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2004).

Este Tribunal se ha guiado siempre por un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el art. 265 de la ley adjetiva, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la antes citada norma con la garantía de defensa en juicio, de raigambre constitucional.

De allí entonces que el criterio de apreciación al respecto debe ser amplio, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto (CNCiv., esta Sala, 10/12/09, Expte. Nº 41.025/2005 “Magnifico, Daniel Alberto c/ Pavone Farina, Marcela y otros s/ daños y perjuicios”; ídem, íd., 23/02/2010, Expte. Nº 25.011/2005 “Longueira, Marcelo Adrián c/ Club Atlético River Plate y otros s/ daños y perjuicios”, íd., íd., 11/6/2010, Expte. Nº 7153/2007 “Presa, César Dabel c/ Silva, Néstor y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).

Ahora bien, aun cuando pueda considerarse que las expresiones de agravios no reúnen todos los recaudos procedimentales impuestos, procederé a su tratamiento a fin de no menoscabar el derecho de defensa de las recurrentes, y preservando de este modo el derecho esencial de defensa en juicio, constitucionalmente consagrado.

Antes de adentrarme en la consideración de los agravios, debo señalar que la obligación de los magistrados de decidir las cuestiones conducentes para el fallo, se circunscribe a las que estimen necesarias para la sentencia que deben dictar (Fassi, Santiago C., “Código procesal Civil y Comercial…”, t. I, pág. 278) pues no se encuentran ceñidos a seguir el enfoque jurídico esgrimido por las partes, ni tampoco a rebatir todos y cada uno de los fundamentos por ellas invocados.

Sabido es que en primer lugar, que de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad, es permitido a los contratantes la libre regulación de sus derechos y obligaciones imponiéndoles el acatamiento del contrato –aún no celebrado por escrito– como a la ley misma (art. 958, 959 del CCyCN). En el ejercicio de tal libertad las partes eligen uno de los tipos contractuales.

Más allá de las consideraciones efectuadas por las partes relativas al contrato que las vinculara sea por un mandato o por un contrato de locación de “obra por coste y costas”, no cabe duda que en los presentes tal como señalara el distinguido sentenciante de grado, las partes se encontraban vinculadas mediante un contrato de locación de obra, a partir del correo electrónico que el accionante enviara con fecha 17-6-2016 (ver fs. 52/53) el que fuera reconocido por la demandada en su responde de fs. 170 vta. último párrafo.

La locación de obra es la relación jurídica en virtud de la cual una de las partes (empresario, constructor, contratista, y en su caso, profesional liberal, autor, artista, etc.), se compromete a alcanzar un resultado, material o inmaterial, asumiendo el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica y la otra parte, denominada locatario de obra (dueño, propietario, comitente, patrocinado, paciente, cliente, etc.), se obliga a pagar un precio determinado o determinable en dinero (Spota, “Tratado de locación de obra”, T I, nº 2-g).

En principio la ley no prescribe forma alguna para la celebración de este tipo de contrato, quedando concluido por el solo acuerdo de las partes, expresado verbalmente, por escrito, en forma expresa o tácita, siendo admisible para su acreditación toda clase de pruebas, ya que rigen en este instituto las reglas generales de los arts. 1015 y 1251 y ss. del Código Civil y Comercial.

Debe tenerse en cuenta en primer lugar que los sujetos intervinientes en el vínculo jurídico tendiente a la concreción de una obra material son: el comitente, dueño de la obra o locatario que es quien encomienda la construcción y está interesado en su resultado final, debiendo como contraprestación pagar el precio de la misma; el constructor, empresario, contratista o locador de la obra material, que es quien, siendo o no profesional, ejecuta la obra –obligación de resultado material–; y el proyectista, necesariamente un profesional, que es quien planea y proyecta la obra, prometiendo un resultado intelectual (Trigo Represas en Bueres-Highton, “Código Civil”, T. 4C, pág. 139).

Asimismo, no resulta ocioso recordar que es característica propia de estos contratos, el cumplimiento de las prestaciones a cargo de las partes (arts. 1256 y 1257 CCyCN) y por aplicación de esa premisa en la locación de obra corresponde al locador la entrega de la cosa y la percepción del precio y al locatario, oblar la suma adeudada (art 1255 del CCyCN).

En el caso de autos la demandada reconoció que el honorario que le correspondía al actor era equivalente al 15 % del costo total de la obra concluida, constituyendo en definitiva, la esencia de la discrepancia entre las partes, la base de cálculo a utilizar, para aplicar el referido porcentaje acordado.

La demandada insiste en esta instancia en encuadrar la relación en lo dispuesto en el art 52 inc. 3º del decreto 7887/55 de aranceles de honorarios para las profesiones de agrimensura, arquitectura e ingeniería, conforme el sistema de contratación, por coste y costas, con un contratista principal.

Conforme lo dispuesto en el art. 1262 del CCyCN la obra puede ser contratada por ajuste alzado también denominado retribución global, por unidad de medida, o por coste y costas o por cualquier otro sistema convenido por las partes.

En el sistema de coste y costas conocido por sistema a la americana, no hay precio determinado sino determinable, en tanto se fija en función de lo que cuestan los materiales y la mano de obra realmente utilizados con más la ganancia para el empresario.

El coste incluye los gastos directos e indirectos. Se denominan directos, aquellos que aumentan en proporción a la mayor cuantía de la obra, como materiales mano de obra, energía y se denomina indirectos, aquellos que son variables, cualquiera sea el monto o la cuantía de la obra, cuyos aumentos son independientes del volumen de la obra como jornales de personal administrativo, de vigilancia, impuestos, seguros etc. Por costas se entiende la utilidad el beneficio o ganancia neta prevista para el empresario constructor y se puede constituir en una suma fija o porcentaje sobre el coste.

Frente a la inexistencia de convención entre las partes o de usos aplicables la norma establece una presunción iuris tantum que la obra ha sido contratada por el sistema de ajuste alzado, y que la provisión de materiales corresponde al contratista (conf. Oscar J. Ameal, Código Civil y Comercial de la Nación, comentado concordado y análisis jurisprudencial T 4 [arts. 957/1279] Editorial Estudio Págs. 721/723).

Ahora bien, sentado ello entiendo al igual que el sentenciante de grado que el contrato debe encuadrarse en los arts. 1252 y siguientes del CCyCN, lo que no excluye de ninguna manera la normativa invocada por la actora, pero lo cierto y determinante es que mediante el correo electrónico de fs. 52/53, reconocido por las partes, se instrumentó el contrato de marras.

En el mismo se detallan los trabajos contenidos en el presupuesto de refacción del inmueble de la calle Montevideo…, tales como trabajos de plomería, albañilería, electricidad instalación de aire acondicionados, pintura en gral., pulido e hidrolaqueado cambio de ventanas, un deck para el balcón terraza, placard para dormitorio chico e interiores de placard, para vestidor del cuarto principal y muebles de cocina nuevos, indicando el costo aproximado de mano de obra materiales, consignando los honorarios profesionales en un 15 % del total de obra una vez que se decidiera que se iba a hacer para poder cerrar un número fijo, aclarando el accionante al final del intercambio de correo que “Seguramente haya alguna modificación pequeña, pero no va a modificar demasiado el presupuesto…”.

De su lectura y conforme los términos del acuerdo celebrado no surge que el actor se hubiera comprometido en el mismo a obtener planos ni permisos municipales, sino lo que quedó plasmado en la propuesta contenida en el correo electrónico, base del acuerdo, se refiere a la adquisición y provisión de materiales, contratación y control de la mano de obra refacciones y colocaciones de diverso equipamiento en el departamento de la demandada.

En los presentes el accionante reclama la suma de $155.000 por honorarios adeudados, negando la accionada que debiera suma alguna sino que por el contrario considera que abonó honorarios por demás.

La demandada en el cuadro confeccionado a fs. 171 consigna el monto total de la obra en la suma de $1.105.906 estableciendo los honorarios del actor en el 15 % es decir $165.885,90 y que le abonó la suma de $171.877.

Aclara que expresamente excluyó del monto total las compras efectuadas íntegramente por ella y que no estaban comprendidas en el contrato (Barujel, Blaisten, 4 equipos de aire acondicionado, horno, anafe lavavajilla luminarias).

A fs. 172 obra otra planilla de pagos efectuados al actor, por materiales y mano de obra, que totaliza la suma de $582.421, monto similar a los $577.209 que arriba el actor a fs. 106 por mano de obra y materiales. Sostiene que el accionante no había rendido cuentas documentadas de los materiales de construcción y de la mano de obra insumida.

En cuanto a la documental reconocida por el actor a fs. 222 cabe señalar en relación al pago de sus emolumentos: las constancias de aviso de transferencias por las sumas de $30.000 cada una de ellas, de fechas 2-11-2016 y 13-10-2016 como la de $24.827 del 7/9/16, los 4 recibos C números 01, 02, 03 y 04 por honorarios, planilla de rendición de gastos de mano de obra, materiales, etc. y su reverso donde constan los honorarios abonados por la demandada y el recibo C nº 05 de $20.000 de fecha 22-12-2016.

Razono al igual que el distinguido Magistrado de la anterior instancia que el accionante no ha arrimado probanzas suficientes e idóneas como para tener por acreditado el costo total de la obra y sobre el mismo obtener la suma reclamada en los presentes, atento la falta de una rendición de cuentas clara y debidamente documentada (art 377 del CPCC).

Lo cierto es que resultaba necesario, que las pruebas acompañadas constituyan suficiente respaldo de los hechos relatados en su pretensión inicial, como para lograr el convencimiento del magistrado respecto de su existencia.

En oportunidad de dictarse la sentencia definitiva pueden producirse dos situaciones: 1) la actividad probatoria desarrollada por una o por ambas partes depara la convicción sobre la existencia o inexistencia del o los hechos controvertidos; o 2) la actividad probatoria desarrollada es insuficiente o directamente no se produjo prueba a los efectos de probar uno o más de esos hechos.

Ante el primer supuesto, resulta indiferente determinar sobre cuál de las partes pesaba la carga de la prueba, pero si se configura la segunda de las situaciones, debe emitirse un pronunciamiento contando con ciertas reglas que permitan establecer cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias perjudiciales que provoca la incertidumbre sobre los hechos controvertidos, de suerte tal que la sentencia resulte desfavorable para la parte que no obstante haber debido aportar la prueba correspondiente, omitió hacerlo (Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, T: IV, págs. 362/3).

La razón de ser de la carga de la prueba es evitar que por causa de hechos dudosos el juzgador se abstenga de sentenciar la cuestión de derecho que rige la causa. Es por eso que frente a los hechos inciertos, dudosos o simplemente no probados por las partes resultan necesarias ciertas reglas que permitan al sentenciante llegar a una certeza oficial.

El juez, entonces, debe responsabilizar a la parte que, según su posición en el caso, debió justificar sus afirmaciones pero sin embargo no logró formar la convicción acerca de los hechos invocados como fundamento de su pretensión.

En definitiva, las reglas sobre carga de la prueba no tratan de fijar quien debe llevar la prueba, sino quien asume el riesgo de que falte, por ello señala Devis Echandía que no es correcto decir que la parte gravada con la carga debe suministrar la prueba o que a ella le corresponde aportarla, es mejor decir que a esa parte le corresponde el interés en que tal hecho resulte probado o en evitar que se quede sin prueba y, por consiguiente, el riesgo de que falte –se traduce en una decisión adversa– (Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1988, T. I pág. 484).

En la medida en que de un hecho se pretenda extraer consecuencias jurídicas e interese a la litis, menester será que se lo pruebe, de forma que adquiera vida propia, se exteriorice y exista judicialmente para el juez, para las partes y el proceso, en razón de que para el método judicial un hecho afirmado, no admitido y no probado, es un hecho que no existe, pues para ello se requiere un mínimo contenido objetivo en el material con el que se opera (conf. Kielmanovich, Jorge L. Teoría de la prueba y medios probatorios, pág. 37, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001).

Ahora bien, cabe señalar que la accionada en autos pretende excluir el monto $393.528,20 de bienes por ella abonados correspondientes, a cerámicos sanitarios grifería artefactos electrodomésticos y de cocina, que no integraban, según sus dichos la oferta cursada por el actor y que nunca integraron el presupuesto de la obra (ver fs. 255/257).

Sin embargo, tal proceder no puede desprenderse del correo electrónico cursado entre las partes, donde se plasmara el acuerdo de voluntades (ver fs. 52/53) pues precisamente puede colegirse de su simple lectura que se consignó que los materiales son los de obra gruesa (arena, cemento, etc.) y que hay que agregar cerámicas, guardas etc., electricidad, aire acondicionados a instalarse en living, cocina y dos dormitorios y los muebles de cocina nuevos hay que sumar mesada, artefactos de baño, griferías, cerámicas etc., no cabe duda que si las partes hubieran pretendido excluir tales elementos de la base del cálculo de los honorarios, lo hubieran estipulado expresamente por escrito.

Cabe destacar que a los fines de la interpretación del contrato que vincula a las partes debe aplicarse el art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

En igual sentido, el art. 1061 del mismo cuerpo legal dispone que el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe.

Todo ello resulta coherente con el principio general relativo al ejercicio de los derechos que se plasma en el art. 9 del Código Civil y Comercial de la Nación: “los derechos deben ser ejercidos de buena fe”.

De este modo, se renueva el criterio previsto por el art. 1198 del Código derogado en cuanto establecía que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

Por lo tanto la buena fe ha sido nuevamente acogida como directiva de celebración, interpretación y ejecución de los contratos, y calificada como la primera regla a la que se hallan sometidas las partes, la piedra angular para la interpretación de los contratos.

En virtud de ello y atento que estos valores fueron aceptados por el actor en la audiencia celebrada a fs. 258 deberán ser incluidos en la base del cálculo, es decir la suma de $393.528 que representa el total de las compras efectuadas por la demandada, al costo total de la obra de $1.499.263. Cabe aclarar que la suma de $343.485 que el quejoso pretende adicionar representa el monto de compras sin factura del total de las efectuadas y que la accionada reconoce haber realizado en la audiencia de fs. 258 (ver cuadro de fs. 256/256 vta.).

En virtud de las consideraciones precedentes y ponderando asimismo la plasmada desprolijidad de las partes, no solo en la instrumentación del contrato, sino también en su ejecución, sumado a la falta de rendición de cuentas del accionante, en relación a los fondos que recibiera de la demandada, extremo que culmina perjudicando al pretensor en el reclamo de la suma de $60.000 que alega no haber recibido, pero que figuran como percibidos en efectivo de la demandada en la planilla de fs. 131.

En atención a las constancias obrantes en la causa de diversas entregas de dinero al accionante para llevar a cabo las tareas encomendadas, es evidente que por esa sola circunstancia se hallaba obligado a rendir debida cuenta de su inversión ya que todo aquel que maneja fondos ajenos está obligado a rendir cuentas documentadas de su gestión.

La vaguedad, imprecisión en la imputación de los pagos y falta de referencias precisas, documentadas y circunstanciadas como así la ausencia de una clara y precisa descripción de los ingresos y egresos, que pudieron efectuarse durante la ejecución del contrato, sumado a que la prueba pericial contable tampoco arroja luz al esclarecimiento de la cuestión, no permiten arribar a ninguna otra solución que la efectuada en la instancia de grado.

Cabe recordar que conforme la “teoría de los actos propios”, las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, son inadmisibles las pretensiones que ponen al pretensor en contradicción con sus propios comportamientos anteriores jurídicamente relevantes.

Dicha doctrina importa una barrera opuesta a la pretensión judicial, por la cual se impide el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas, pues no es posible permitir que se asuman pautas que suscitan expectativas y luego se contradigan al efectuar un reclamo judicial (conf CNCiv., esta sala, 6/4/2010, Expte. Nº 70.633/05. “San José, Luis Enrique c/ San José, Roberto Emilio s/ colación”; Ídem 26/9/2013, Expte. Nº 57.383/11 “Mercante Hermanos SACIA c/ YPF SA s/ cobro de sumas de dinero” entre otros muchos).

La derivación directa de este principio contemplado por el art. 1067 del Código Civil y Comercial, consiste en la práctica, en impedir a un sujeto colocarse en el proceso judicial en contradicción con su conducta anterior jurídicamente relevante (conf. López Mesa, Marcelo J., “Doctrina de los Actos Propios en la Jurisprudencia”, pág. 45 y sus citas, Ed. De Palma).

En virtud de las consideraciones precedentes propongo al acuerdo confirmar lo resuelto en la instancia de grado, desestimando los agravios vertidos por las partes sobre los aspectos tratados precedentemente.

VI. Daños materiales

Sustenta el accionante el reclamo de $4400 que fueran abonados al plomero como la suma de $4004,24 en concepto de materiales sin embargo la procedencia del misma tal como indicara el sentenciante se ve afectada por la inexistente rendición de cuentas, debidamente documentada que el accionante no ha acreditado en autos, extremo que hubiera permitido el reintegro perseguido en el presente reclamo, frente a la negativa de la demandada, que sostuvo que dicho saldo se abonaría contra la instalación de la grifería que nunca se realizó, quedando pendientes de colocación el día de la mudanza (ver fs. 177). El demandante debió adunar a los presentes, elementos probatorios suficientes, para fundamentar su reclamo, de tal manera que el magistrado pueda verificarlo extremo que no se configuró en los presentes obrados.

A mayor abundamiento y tal como reconoce el quejoso en su agravio en la declaración de F. A. J., digitalizada según acta de fs. 298, no se le interrogó puntualmente respecto del crédito que se reclama en el presente rubro, por lo que ante la orfandad probatoria que se verifica sobre el punto, propongo al acuerdo confirmar lo resuelto en la instancia de grado.

VII. Consecuencias no patrimoniales

En relación al agravio deducido en torno al rechazo del daño moral, denominado en el vigente Código Civil y Comercial, “consecuencias no patrimoniales”, cabe señalar que si bien es cierto que a la luz de la nueva normativa (Arts 1738 y 1749 del CCYCN) y al unificarse la responsabilidad civil de origen contractual y extracontractual, receptando la doctrina moderna casi unánime de ampliación de la indemnización del daño moral contractual, pues el nudo de la responsabilidad radica en el daño injusto y no en la índole de la obligación violada, carece de virtualidad el tratamiento de la dualidad de regulación del mismo conforme el antes vigente art. 522 Código Civil, por ser técnicamente objetable y por no compadecerse con el carácter unitario que asume el fenómeno resarcitorio en la actualidad.

Sin perjuicio de ello, sea el daño moral de origen contractual o aquiliano, acreditada su existencia y siempre que medie petición de parte, el juez deberá ordenar su reparación (Pizarro, “Daño moral contractual”, JA 1986-IV-923; Zavala de González, Código Civil y normas complementarias, Editorial Hammurabi, t. 2A, pág. 233)”.

No se me escapa que el incumplimiento contractual pudo haber provocado disgusto en el accionante pero ello no autoriza, sin más, a considerar menoscabada la personalidad extrapatrimonial del sujeto quien debe, en tal caso, alegar y producir prueba de que ello así ha ocurrido.

En el caso entiendo que la conducta de la accionada no ha provocado una afectación del equilibrio espiritual e integridad de la personalidad del actor de una entidad tal que permita acoger esta partida, atento las constancias de esta causa, así como la índole del hecho generador de la responsabilidad.

Es sabido que ni las simples molestias o inconvenientes, así como los reclamos extrajudiciales y la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento del derecho, justifican por sí solos su procedencia, sino que es menester alegar y probar razonablemente la modificación disvaliosa en la capacidad, espíritu del querer o sentir del supuesto damnificado para así admitir tal rubro indemnizatorio.

Es que la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial no equiparables o asimilables a las meras dificultades o perturbaciones que pueda llegar a provocar un incumplimiento contractual, en tanto esas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (conf. C. N. Civ., esta Sala,15/03/2010, Expte. Nº 40.230/2006 “Benzadon, Ricardo José c. Guillermo Dietrich S. A. y otro s/daños y perjuicios” Ídem, 21/9/2010, Expte. Nº 26.783/2007 “Sherman, Gregorio Néstor Gabriel c/ Asociación Nuestra Señora de Luján de San José de Flores y otro s/ daños y perjuicios” ídem íd. 28/02/2012 Expte. Nº 88.172/2007 “Goffredo Andrea Laura c/ Pejnovic Sergio y otro s/ daños y perjuicios” ídem poner fecha Expte. Nº 77910/2016 “Quarracino Cecilia y otros c/ Cabanillas de Tomkinson Susana Beatriz s/ cumplimiento de contrato” entre otros).

La mención en abstracto de diversos padecimientos extrapatrimoniales no resulta idónea para conceder una suma por un daño que requiere, como todos, una cierta entidad y, por definición, “una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial que es menester demostrar a fin de admitir el reclamo pretendido, extremo que claramente no se configura en los presentes por lo que corresponde el rechazo del agravio incoado.

VIII. Anatocismo y aplicación del art. 770 Del ccc a las deudas de dinero

Sostiene la quejosa que en el caso corresponde la aplicación del art. 770 inc. b del CCyC norma que deviene aplicable a las deudas de dinero desde la notificación de la demanda.

Recuerda Trigo Represas, que el anatocismo interés compuesto o capitalización de intereses, consiste en sumarle a una deuda de dinero intereses ya devengados por la misma, para que ambos sumados vuelvan a su vez a producir nuevos intereses.

En cuanto al vocablo anatocismo en sí, proviene del griego “aná”, reiteración, y “tokimós”, acción de dar a interés y es el término que puntualmente utiliza el nuevo Código Civil y Comercial para designar al instituto en cuestión, aunque lo cierto es que al mismo también se lo conoce como “convenio de pago de intereses sobre intereses”, “capitalización de intereses” o “interés compuesto”; este último porque exigir réditos por los intereses, que con tal fin se agregan al capital, constituye, en verdad, la formación de un interés compuesto, ya que se consideran los intereses devengados como nuevo capital, que rinde a su vez los suyos.

El anatocismo constituye una práctica de capitalización de intereses que, en principio, se encuentra prohibida, salvo las excepciones expresamente autorizadas por la propia ley.

Se ha dicho que la prohibición obedece al hecho de que mediante tal acumulación de capital e intereses, la suma adeudada podría llegar a incrementarse en forma exagerada en muy poco tiempo; lo que llevaría a que se convierta en uno de los medios más refinados de usura.

En este sentido cabe señalar que el art. 770 del CCyC establece como principio general que no se deben intereses de los intereses. Vale decir, reitera –como primera premisa– la prohibición de anatocismo que regía durante el código civil sustituido, esto es, la posibilidad de capitalizar los intereses que se vayan devengando de modo que, acumulándose al capital, constituyan una misma unidad productiva de nuevos intereses. Es lo que se denomina también “interés compuesto” (conf. Cazeaux – Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, T. I, p. 603; Pizarro – Vallespinos, “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, ed. Hammurabi T. 1, p. 430).

Seguidamente prevé las excepciones. Dos de ellas no hacen más que reproducir aquellas contempladas en el art. 623 del ordenamiento derogado, luego de la reforma introducida por la ley 23.928.

Así, en el apartado a) autoriza la capitalización en caso que “una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con una periodicidad no inferior a seis meses”, extremo que no se configura en autos.

Por su parte, la excepción que contiene el apartado c) del art. 770 está referida al supuesto en que “la obligación se liquide judicialmente”, oportunidad en que “la capitalización se produce desde que el juez manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo”. Fácilmente se advierte que si en la especie, aún no se ha fijado con carácter definitivo la cuantía del reclamo tampoco funciona la referida excepción.

Ahora bien el art. 770 inc. b) constituye una novedad del nuevo ordenamiento. Por cierto, se trata de una disposición genérica que es necesario interpretar por cuanto, incorrectamente aplicada, puede llevar a desvirtuar la directriz general. Cabe recordar, además, que por tratarse de una excepción, se impone una hermenéutica estricta (ver Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2017, pto. 11 de las Conclusiones de la Comisión nº 3). Al respecto, cuadra destacar que esta hipótesis reconoce su antecedente inmediato en el art. 569 del código comercial derogado que, referido al mutuo comercial, disponía que los intereses vencidos pueden producir intereses por demanda judicial o por convención especial. El presupuesto el presupuesto de aplicación de esta excepción solo es compatible con el incumplimiento de las deudas de dinero líquidas o fácilmente liquidables en las que el acreedor se vio compelido a promover demanda judicial, conclusión a la que se arribó en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2017, anteriormente citadas (conf. pto. 13 de las Conclusiones de la Comisión nº 3) (conf. CNCiv. Sala M, 29/3/2019 Expte. Nº 88.010/2014 “Rompani, Leandro Leonel c/ Gómez, Guillermo Alberto y otros s/ daños y perjuicios”).

Lo que se pretende, en definitiva, es que la práctica consistente en la capitalización de intereses se desarrolle sólo en puntuales situaciones en las que la misma no degenere en usura; es decir, que la misma no lleve a una consecuencia patrimonial que equivalga a un despojo del deudor, acrecentando la obligación que recae en cabeza del deudor hasta un límite que excede los de la moral y las buenas costumbres.

En suma, puede observarse que del principio general de prohibición se deriva una consecuencia para la libertad de contratación de las personas, en la medida en que se ha optado por delimitar la libertad absoluta para pactar el anatocismo.

Sentado ello cabe señalar que en los presentes el accionante formalizó la demanda por cobro de honorarios profesionales, cumplimiento de contrato y daños y perjuicios, por la suma de $167.404,24 o en lo que más o en menos resulte de la prueba a producirse, por lo que resultaba indispensable en autos, que el sentenciante determine la entidad y cuantía de la reparación debida la cual será valorada en la sentencia.

Desde esa perspectiva, y con anterioridad a que se establezca la medida del daño, entiendo que no puede resultar de aplicación al caso el supuesto de excepción a la prohibición de anatocismo regulado en el inc. b) del art. 770.

Sabido es que la prohibición legal de anatocismo constituye una norma de orden público (CSJN, fallos 316:3131; Ameal, Oscar, en “Código Civil…”, dir/coord. Belluscio – Zannoni, ed. Astrea, 1981, tº 3, pág. 131 y stes.) y aún cuando la norma autoriza la capitalización de los intereses con un criterio más amplio que en la redacción anterior, sigue limitándola a los supuestos expresamente contemplados, los cuales –dado el carácter excepcional de la regla– no pueden ser interpretados extensivamente (Fallos 316:3134), por lo que debe corresponde rechazar el agravio intentado.

En consecuencia, por las consideraciones precedentemente, analizadas, las constancias de autos y a la luz de la regla de la sana crítica (art. 386 del CPCC.), normas aplicables al caso y el alcance de las quejas deducidas, se propone al Acuerdo:

Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuera motivo de apelación y agravios, imponiendo con las costas de esta instancia a la parte demandada sustancialmente vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (arts. 68 del CPCC y 1740 del CC).

La Dra. Beatriz A. Verón adhiere al voto precedente.

Se deja constancia que la vocalía Nº 30 se encuentra vacante.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuera motivo de apelación y agravios, imponiendo con las costas de esta instancia a la parte demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota y del de reparación integral y plena (art. 68 del CPCC y 1740 del CC).

II. Para conocer los honorarios que fueran regulados en el pronunciamiento de grado y que fueran apelados por altos a fs. 586.

En virtud de ello y ponderando el monto del asunto la extensión y calidad de la labor desarrollada la complejidad y novedad de la cuestión, la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional, el resultado obtenido, la probable trascendencia de la resolución para futuros casos, la trascendencia económica que para el interesado revista la cuestión en debate, las etapas cumplidas como las escalas legales (arts. 16, 29, 21, y demás normas concordantes de la ley arancelaria. Asimismo, en los términos de los arts. 21, 25, 59, 60 y 61 de la ley 27.423 y art. 478 del Código Procesal, y la relación que debe existir entre la retribución de los letrados y los auxiliares de la justicia, atento el mérito e incidencia de la labor pericial desarrollada por no considerarlos elevados se confirman los honorarios regulados en la anterior instancia.

En cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada conforme la aplicación de la nueva normativa arancelaria (art. 30 de la ley 27.423) se regulan los honorarios del Dr. D. G. H. en la suma de pesos diez mil quinientos ($10.500) equivalentes a 3,23 UMA (conf. Acordada CSJN 2/2020).

III. Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y oportunamente devuélvase. Se deja constancia que la vocalía Nº 30 se encuentra vacante. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón (Prosec.: Agustín Prada Errecart).